法律文化的构成范文

导语：如何才能写好一篇法律文化的构成，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

你院（90）经请字第2号“关于购销合同当事人延长履行期限后保证人是否承担保证责任的请示”收悉。经研究，原则同意你院关于本案保证人不承担保证责任的处理意见。

但据所附材料看，本案似为诈骗犯宋孝良借用被保证人单位名义（包括单位合同、公章、帐户），以签订合同为名，骗取债权人货款。对此，保证人并不知情。如情况属实，因被保证人出借单位合同、公章及帐户，使宋孝良得以行骗，给债权人造成的7万多元经济损失，应当由被保证人自行承担，保证人则不应对此承担保证责任。

附：江苏省高级人民法院关于购销合同当事人延长履行期限后保证人是否承担保证责任的请示

                                      （90）经请字第2号

最高人民法院：

我省盐城市中级人民法院在审理盐城市第二农业生产资料公司（以下简称生资公司）诉东台市安丰多种经营经理部（以下简称经理部）、盐城市化工供销公司（以下简称化工公司）购销合同返还货款纠纷一案中，对化工公司是否承担保证责任问题，现向你院请示。

一、基本案情1988年6月4日，经理部与生资公司签订了一份由经理部供给生资公司2500条柴褶的购销合同。合同规定：货款总额137500元正；6月13日前交货，结算方式为银行汇款或汇票结算。合同还规定了质量标准、验收方法等内容。合同签订后，化工公司于1988年6月6日为经理部提供了款项担保。

6月13日前，经理部、生资公司都未履行合同。6月17日，双方未经担保人的同意，将合同履行期延长，并在原合同上增加了：“需方货款汇至供方后，如有损失，则保证单位负责赔偿。”6月18日，生资公司向经理部付款137500元，后经理部不能交货，货款也不能退还。生资公司起诉要求经理部的保证人化工公司赔偿损失。

二、我院意见我院认为：购销合同中的保证人，只能对经其同意的保证内容承担保证责任，该案供、需双方未经保证人同意，变更合同的履行期限，应视为新的法律关系成立，原合同中的保证人对此而产生的纠纷不负保证责任。

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法律发展的全球意识

法制现代化不是孤立封闭的法律现象,也不是某一个国家或某一个地区的个别态势,而是一个开放式的国际性的法律发展过程。这一革命性的进程,深刻地改变了人类法律生活世界的面貌,推动着各民族、各个国家和各个地区的法律文化的交流与融合,从而促进了人类法律文明的成长与飞跃。因此,法律发展的国际化,这是当代世界法制现代化进程中一个十分突出的时代趋势。

其二,法律文明的交流与传播是法律发展国际化的主要媒介机制。每一种法律文明系统都是自成一体的。而造成法律文明多样性和相对一体化的重要原因之一,就在于一定法律文明圈中存在着独立的文化隔离机制。这种法律文明的隔离机制是使一定地域或国度的法律文明成为独立形态的基本要素。一个法律文明圈的形成,没有一定的隔离机制是显然不可能的。从文明发生学意义上讲,法律文明的隔离机制最初是与地理环境相连结的。所以在法律文明的比较研究中,人们总是力图把一定的地理环境看作是构成法律文明差异性的中介。但是,一定的法律文明系统一经产生,就会在内外各种因素影响下发生超越原生地理环境的深刻变化。特别是随着交往的增多及其复杂化,不同的法律文明系统之间必然要打破地域的界限,进行各种形式的交流与沟通。诚然,在这一过程中,异质的法律文明系统有可能产生相互撞击和冲突。不过,法律文明要发展,就必须冲破原有的民族界限,参与到其他法律文明系统的发展过程之中,形成相互依存、相互促进、相互包容、相互融合的格局。一个开放式的交互性的法律文明系统,才是富有生命和活力的有机系统。而闭关自守,盲目排外,必然导致法律文明进步张力的丧失。[3] 多样化的法律文明之间的日益扩展的交流与沟通,势必会推动那些法律文明共同性要素的广泛传播与接受。这样,就逐渐汇聚成为法律发展国际化的历史潮流。

篇3

[关键词]影视作品；法律文化：差异

一、影视和法律的相关性

法律通常是教条刻板和理性思维的象征，影视文学则是多姿多彩和浪漫感性的代表，法律与影视的确有很多不同。但是法律和影视却有一个共通点：即法律与影视都是对社会生活的反映。法律用严谨的规则和逻辑阐释生活，影视用光影声色生动形象地展现生活。

影视是银幕上的生活，从各个侧面影射甚至细致刻画社会、历史和人生，是真实生活的再现，甚至从某种意义上可说是生活本身。影视可能涉及各种法律问题，譬如，展示人类文化中理性部分的法庭审判，法律人的生活、冲突、纠纷的解决，甚至是演绎一段真实的法律故事，以最贴近民众的方式展示正义的实现，或者揭示实现正义的艰辛。影视为法律分析提供了生动形象、活泼有趣的素材，通过影视可以揭示出深刻的法理。影视反映了社会生活，展示了大众文化视野中的法律，体现了社会公众对法律的认知和理解，因此影视可以是法律人与社会公众实现沟通的另一种途径。

二、研究法律文化的意义

研究法律文化对法治建设有重要意义，因为法律文化与政治文明和社会发展具有密切的联系，尤其是对法治建设更是具有全面性的影响。国内著名学者李交发教授在其著作《法律文化散论》中说到：“从深层意义上说，法律文化是法治扎根的土壤，是一切法律制度和思想赖以存在、运作的条件，同时还是制度和思想不断创新的活水源泉。”法律制度在实施中是否有效依赖于两个方面的支持，一是社会学意义上的支持，一是文化学意义上的支持。其中文化学上的支持就是看这种法律制度背后的价值、意义、态度和思维是否同立法者、司法者以及守法者的文化观念相适应。

三、个体意识与群体意识

在个人权利和群体利益发生冲突的情况下，中国传统文化给出的是个人向家庭让步的群体意识答案，而西方社会文化给出的则是个人权利至上，至少是完全可以被理解的个体意识的答案。影片《刮痧》是体现在个人权利和群体利益发生冲突的情况下，中西法律文化所折射出的差异的最佳范本。

《刮痧》的故事发生在美国中部密西西比河畔的圣路易斯市。该影片主角许大同在美国，事业有成，家庭幸福。但随后降临的意外事件却使许大同从梦中惊醒：他五岁的儿子丹尼斯闹肚子发烧，来美国探亲的爷爷不懂药物上的英文说明，便以中国民间传统的刮痧疗法为小孙子治病，而这成了许大同虐待儿童的证据。随之，接连不断的灾难噩梦般地降临，原本美好幸福的家庭转眼间变得支离破碎，许大同一家努力了多年以为已经实现了的“美国梦”被这场从天而降的官司彻底击碎。

从表面上来看，似乎美国的法律给许大同的生活带来巨大的灾难。但是，究其给许大同带来厄运的根本原因是许大同那些用中国式的思维来生搬硬套地认知美国法律，从而做出的种种不符合“国情”的举动。显而易见，深受中国文化熏陶的许大同，虽然从表面上看已经步入了美国社会，甚至成为美国社会的佼佼者。可事实上，他仍是一个有着“中国心”的中国知识分子，他的现实处境与未来憧憬的巨大反差，无形中为我们揭示了中西方法律文化在观念上的差异。

从美国法律文化强调个性与中国法律文化强调家族的两极来看，许大同遇到的最大问题就是美国司法机关对他家庭内部事务的干涉，在中国，

“清官难断家务事”显得天经地义，但这一思维习惯，却让他付出了惨痛的代价。

两千多年的儒学家庭观、家族观在中国人心中早已根深蒂固，不可撼摇。中国古代通常也是以家庭或家族划分社会单位的，早在春秋战国时期，法律的惩处对象便不仅仅是针对个人，而是家庭甚至家族的连坐；其后独尊儒术，也处处强调家的重要性，他们把国比喻成一个大家庭，称之为国家。正如高旭东先生所言，“儒家以孝为逻辑起点，而建构了一个父慈子孝的和乐家庭，天下国家不过是这一和乐家庭的合情合理的延伸和扩大，这就是君仁臣忠的礼乐之国。”

从文化根源上来讲，儒家文化与基督教文化内核的迥异形成了中国法律文化强调家族性与美国法律文化强调个性的分野。

四、权力意识与权利意识

《秋菊打官司》这部影片就形象地体现了中国法律文化几千年来“命令――眼从”的权力特性在人们的冲突、痛苦和情感抑制中造成一种内在的、主观的变化，使人们以一种新的法律的视角去看待生活和现实。这部电影的结局是当她想要“说法”时得不到“说法”，当她不想再要时却又突然降临了，而这个“说法”也不是她最初想要的“说法”。秋菊其实是要“礼”的说法，而不是要“法”网的说法。这个“礼”的说法并不是要真正地冲破权力的束缚，也不是要彻底与权力的决裂，而是在不破坏这张权力的基础上，给她以适当的妥协和让步。即在中国传统社会观念里，法和权力是一体的。法首先意味着一种“权力关系”，一种“命令――服从”关系，甚至于中国人会把执法者的话都当作法本身去执行。这种“命令――服从”关系不仅存在于国家和政府的政治运作之中，而且广泛存在于社会生活的各个领域和各种形态之中：习惯、利益、情感、理想等。按照韦伯的理论，存在于这种“命令――服从”关系中的各种不同的服从动机表明，每一种真正的统治形式中都包含有最起码的自愿服从的成分，但只此不足以构成真正的统治，必须还要有“对统治合法性的信仰”，自愿服从与信仰体系共同构成了统治系统或称权威系统；在群体(家庭、团体、民族、国家)中，则体现为一种“命令一服从”的权力关系。

美国电影《费城故事》则体现了西方人为捍卫权利而不惜做生命一搏的精神。影片以一种严肃、真诚、庄重态度向观众传达了这样一种思想――“天赋人权”，任何人都不能以不正当的理由侵犯他人的正当利益，纵使他们是被边缘化的艾滋病患者。在美国社会，《权利法案》被视为为弱者提供的可以抗衡强权的法律武器，使他们有能力反抗加诸于他们头上的不公正行为，从而维护自身的合法权益。美国人对法律的尊重“如爱父母”，因为“个人从法律力量的增强中看到个人的利益”。“个人主义”深深地植根于美国的社会历史之中，成为美国文化价值观的核心。其实，“广义地说，个人主义的概念是描写这样一种学说：认为个人利益是或者应该是至高无上的；一切价值、权利和义务都来源于个人。它强调个人的能动性、独立、行动和利益。美国人认为，作为一个人都应该具有独立性、责任心和自尊心，具备了这些，也才不负作为一个人而受到关注和尊重。”在个人和群体的关系中，它强调的不是牺牲个人利益去服从群体利益，不是把个人利益溶化到群体利益中去，更不是大公无私，而是通过集体合

[摘要]法律与影视都是对社会生活的反映。法律用严谨的规则和逻辑阐释生活，影视用光影声色生动形象地展现生活。本文从影视和法律的相关性、研究法律文化的意义出发，通过对影视作品中的个体意识与群体意识、权力意识与权利意识、理性意识与感性意识三个方面的比较来阐述中西方法律文化的差异。

[关键词]影视作品；法律文化：差异

一、影视和法律的相关性

法律通常是教条刻板和理性思维的象征，影视文学则是多姿多彩和浪漫感性的代表，法律与影视的确有很多不同。但是法律和影视却有一个共通点：即法律与影视都是对社会生活的反映。法律用严谨的规则和逻辑阐释生活，影视用光影声色生动形象地展现生活。

影视是银幕上的生活，从各个侧面影射甚至细致刻画社会、历史和人生，是真实生活的再现，甚至从某种意义上可说是生活本身。影视可能涉及各种法律问题，譬如，展示人类文化中理性部分的法庭审判，法律人的生活、冲突、纠纷的解决，甚至是演绎一段真实的法律故事，以最贴近民众的方式展示正义的实现，或者揭示实现正义的艰辛。影视为法律分析提供了生动形象、活泼有趣的素材，通过影视可以揭示出深刻的法理。影视反映了社会生活，展示了大众文化视野中的法律，体现了社会公众对法律的认知和理解，因此影视可以是法律人与社会公众实现沟通的另一种途径。

二、研究法律文化的意义

研究法律文化对法治建设有重要意义，因为法律文化与政治文明和社会发展具有密切的联系，尤其是对法治建设更是具有全面性的影响。国内著名学者李交发教授在其著作《法律文化散论》中说到：“从深层意义上说，法律文化是法治扎根的土壤，是一切法律制度和思想赖以存在、运作的条件，同时还是制度和思想不断创新的活水源泉。”法律制度在实施中是否有效依赖于两个方面的支持，一是社会学意义上的支持，一是文化学意义上的支持。其中文化学上的支持就是看这种法律制度背后的价值、意义、态度和思维是否同立法者、司法者以及守法者的文化观念相适应。

三、个体意识与群体意识

在个人权利和群体利益发生冲突的情况下，中国传统文化给出的是个人向家庭让步的群体意识答案，而西方社会文化给出的则是个人权利至上，至少是完全可以被理解的个体意识的答案。影片《刮痧》是体现在个人权利和群体利益发生冲突的情况下，中西法律文化所折射出的差异的最佳范本。

《刮痧》的故事发生在美国中部密西西比河畔的圣路易斯市。该影片主角许大同在美国，事业有成，家庭幸福。但随后降临的意外事件却使许大同从梦中惊醒：他五岁的儿子丹尼斯闹肚子发烧，来美国探亲的爷爷不懂药物上的英文说明，便以中国民间传统的刮痧疗法为小孙子治病，而这成了许大同虐待儿童的证据。随之，接连不断的灾难噩梦般地降临，原本美好幸福的家庭转眼间变得支离破碎，许大同一家努力了多年以为已经实现了的“美国梦”被这场从天而降的官司彻底击碎。

从表面上来看，似乎美国的法律给许大同的生活带来巨大的灾难。但是，究其给许大同带来厄运的根本原因是许大同那些用中国式的思维来生搬硬套地认知美国法律，从而做出的种种不符合“国情”的举动。显而易见，深受中国文化熏陶的许大同，虽然从表面上看已经步入了美国社会，甚至成为美国社会的佼佼者。可事实上，他仍是一个有着“中国心”的中国知识分子，他的现实处境与未来憧憬的巨大反差，无形中为我们揭示了中西方法律文化在观念上的差异。

从美国法律文化强调个性与中国法律文化强调家族的两极来看，许大同遇到的最大问题就是美国司法机关对他家庭内部事务的干涉，在中国，

“清官难断家务事”显得天经地义，但这一思维习惯，却让他付出了惨痛的代价。

两千多年的儒学家庭观、家族观在中国人心中早已根深蒂固，不可撼摇。中国古代通常也是以家庭或家族划分社会单位的，早在春秋战国时期，法律的惩处对象便不仅仅是针对个人，而是家庭甚至家族的连坐；其后独尊儒术，也处处强调家的重要性，他们把国比喻成一个大家庭，称之为国家。正如高旭东先生所言，“儒家以孝为逻辑起点，而建构了一个父慈子孝的和乐家庭，天下国家不过是这一和乐家庭的合情合理的延伸和扩大，这就是君仁臣忠的礼乐之国。”

从文化根源上来讲，儒家文化与基督教文化内核的迥异形成了中国法律文化强调家族性与美国法律文化强调个性的分野。

四、权力意识与权利意识

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法律文化是内化在法律思想、法律制度、法律实施以及行为主体的行为模式中，并以实际行动所表现出来的，又在精神和原则上引导或制约它们发展的一般概念及价值系统。作为高的学校法律文化，是一个区域性范围的文化模式，也是现如今高等院校诸多文化构成的一个因素。所涵盖的内容包括高校法律文化意识、法文化内容、相关国家法律法规政策的理解与贯彻，同时也涵盖了高等学校自己根据实际情况制定出的规章制度与各项部门规定，这其中对学校的人、事以及校园文化环境有着深刻的影响和作用。

二、如今高校法律文化现状

首先，“滞后性”重点突出。法律对于社会的稳定有着基础性的重要作用，但对如今快速发展的高校模式，“滞后性”成为了制约高校健康快速发展的重大因素。因而出现了“大学的校园、小学的管理模式”，高校管理者和辅导员群体仿佛成为学生在校的“保姆”，要在学生日常学习、工作、生活和思想上随时关注、随时管理。而作为高校法律文化的建设与发展完全成为了宣传和自我管理补偿的模式，完全滞后于高等教育改革与法制校园的建设。在全社会法律文化环境建设与发展客观情况冲击下，高校探究法律文化建设也是迫在眉睫，对高校管理模式的转型有着重要的意义。

其次，“工具性”成为表现。传统的中国历史认为，法律是治理国家的工具，现如今的高校管理思想也如此秉承，只是将法律和法制作为管制、监控、规范和引导大学生步入人生发展轨道的工具，从而忽视了法律文化建设与精神层面的真实性内涵和作用。从前那种“空洞说教、头疼医头、脚疼医脚”的治理模式依旧成为现如今不良的法治模式与现象。现如今的高等学校应当将法律文化的建设真正的落到实处，将“工具性”的作用变为精神理性层次，从而追求工具理性与价值理性的完美统一。

三、高等学校法律文化建设途径

（一）培养校园法律文化意识的养成、以大环境促进个体法律文化意识的培养首先，教育者作为高校建设的核心，是高等学校法律文化建设的先驱。因此，教育者首先要具备法律素质、法律意识和法律素养。学法，要将国家的法律法规结合教育工作的实际情况和实际需要吃透摸准，了解内涵、原则和准则，并明确法律的“假设、结果以及连接点”，更要明确“法律为禁止和不为禁止”的内容；守法，自觉履行工作中应当承担的法律义务，按照法律法规的内容完成自己的任务，严格标准执行法律要求下所实施的各项行为；用法，高等学校应通过教育性法规去规定各项学校管理工作，合理的利用法律来做日常管理工作、并以法律的威慑力去保护在校大学生的合法、正当性利益从而达到管理工作目的，为更好的加快高等学校的发展起到推动性作用。其次，加强学生法律意识的培养，使高校教书育人的环境更加的法治化。虽然现如今的“法律基础”等学科进入到了学校教育课程的范围之内，但是“两层皮”的教育结果依旧是十分的明显。高等学校没有认真对待作为法律基础课程设置的真实意义，取而代之的是较为敷衍的测评。而作为学生来讲，“学用分离、重学轻用”更是普遍，此种导致的结果就是学生法律意识的淡薄以及在维权时不能通过较为有效的法律途径保护自身利益。因此，大力推进高校教学环节的法制教育是尤为重要的，不但要教好，更要以高标准和严要求来确认学生掌握法律知识的能力和水平。此外，还要将法制教育以宣传、实际模拟的方式贯穿于校园，使得高等学校的法文化建设陪同在校大学生走完大学学习阶段。

（二）建立起科学的学生管理制度，辅助好高等学校法文化建设好的法文化建设需要好的、科学的管理制度辅佐，并需要有充实、完整的制度规定，从而才能建立起高等学校法文化建设体系。综合法律治校与规章制度治校是如今国家对高校管理体制的要求，也是高等教育的主要任务和要予以完成的发展目标，更是如今高校自身建设的指导性思想。高等学校应按照国家的法律法规、政策思想加强自身建设和自我管理，制定出完整的、可操作性强的管理方式与管理程序。“管理手段不能被抛出在法治管理手段之外”是如今国家建设的要求，也更是学校建设与发展的要求。因此，要以法文化建设内涵与标准来控制学校行政管理过程中的非合法行手段与措施，使学校管理权力运行纳入法制化轨道。这是学校管理适应高校法文化建设的必然要求。

（三）结合好高校法文化建设与高校人文关怀教育，创建“内紧外松”的综合性管理模式法治教育管理是硬性管理要求模式、是改变无序状态的有效管理方法。其特点是以强制手段从外部约束学生行为。人文关怀强调自我管理和感情意识模式，其特点为用情感因素来管理学生的思想意识。

二者内在与外在的特点成为了重要区别，但在如今的高效管理中又是相互互补的。高校学生管理必须要将外在法治化管理与内在人文关怀管理的模式相结合，使得法文化建设的各个环节能够深入到学生的思想当中，使之成为学校管理与学生自我管理相结合的“催化剂”，从而有效的提高高等学校管理工作中的效率。

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论文关键词 法律 法律文化 法律文化概念

20世纪科技的飞速更新使得社会迅猛发展，从某种程度上也刺激着学术界加快研究的步伐，法社会学（sociology of law）和比较法学（comparative law）的研究也不断发展，随着研究的不断地深入，法律文化的研究比重也不断的加大，那么寻求一个关于法律文化的精确概念对于法的比较社会学研究（a comparative sociology of law）而言就显得颇为重要，因为“法律文化”是法社会学和比较法学之间的一个沟通的桥梁。

一、弗里德曼关于“法律文化”概念的提出

1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”这一个概念，这一概念发表于《法律与社会发展》。在此之前，几乎很少有学者独立的思考关于“法律文化”这一独立的概念因素，也很少人将法律文化同法律制度的构建、法律发展、社会发展等相关因素联系研究。关于法律文化，弗里德曼通过提出一系列的问题给我们描绘出一个关于法律文化的问题轮廓，这样可以让人们更明晰的认识了解法律文化。关于提出法律文化这一概念，弗里德曼从多元的角度对法律文化做出了研究，同时希望通过多元的角度解释法律文化本身所具有的特点，“法律文化指向一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律” 。社会和制度不能独生法律，这时候就需要一个介入元素决定社会集团或者社会个体对于法律产生一个态度，那么这个介入元素就是弗里德曼所谓的法律文化。文化具有独特性，每个国家的法律都不同，文化还具有延续性，因而“法律文化是与整个文化具有有机联系的有血有肉的习惯，而不是某个社会可以选择或购买因而不具有任何特定社会遗传标志的中性人造品，具有共同法律遗产的国家之间存在法系上的相似之处。”

二、法律文化作为分析性概念的研究

根据上述文字对法律文化概念提出的论述，我们可以得出一个较为明晰的结论，法律文化作为一种文化介质处于法律制度的输入和输出地中心环节上，它的存在给予了法律制度存在性和真实性。要更清晰地学习法律文化的概念，我们就应该将其作为一个分析性的概念还原到法律制度的研究框架下，这样才能更详细更明晰的理解法律文化这一概念。

谈到法律文化概念这一问题，除了主要研究《选择的共和国》著作中关于法律文化的观点，我们应该就这一概念在弗里德曼其他相关论著中涉及法律文化这一概念的内容加以审视和研究，通过清晰的了解才可以展开讨论并通过讨论得出对问题的批判。弗里德曼对研究法律制度的研究始终采取的是一种外部的观察方法，运用社会学的角度来看待法律，这种观察方法不同于内部观察研究的方法。从内外部力量的研究来看，法律文化都发挥了至关重要的作用，弗里德曼通过外部社会力量影响法律规则的角度来研究法律文化和法律之间的关系。弗里德曼认为法律制度的结构要素和文化之间相互的作用产生一种复杂的有机体。传统的法学研究主要关注的是制度的结构和实体两个方面的内容，但是法律制度真正的意义价值是一种的外部社会价值，经常对法律起作用的社会因素与弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相关。因此，弗里德曼将法律文化界定为“某部分公众所持有的关于法律和法律制度的价值、观点、态度和期待”。 通过上文的论述，明显的看出弗里德曼赋予了法律文化一种分析性的功能，他认为法律文化是一种介于社会变化同法律变化之间存在的一种干涉性的变量。在研究了弗里德曼对法律规则对外部社会影响后，我们发现了法律文化同法律之间的关系，当法律行为和人们的行为有因果关系时，这时候法律行为就产生了一种影响。这里所指的法律行为是指：权利的掌握者如法官、律师、立法者和权利官员在法律制度范围内采取的任何相关系的行为，这些行为包括决定、命令和规则等。研究法律行为不是为了说明法律规则本身，这里是强调规则用作的过程中是何种力量让人们去遵守规则的。法律之所以可以对人们产生影响，显示了人们对规则的反应，人们的内在价值的体现等，这些因素都和法律文化有着密切的关系。由此，法律文化作为“法律行为对外部社会之影响”的要素之一，从而法律文化就成为分析法律制度运作的一个重要的概念。因此，将法律文化作为一个分析性的概念研究对于法律制度的建构和法律发展的推进有很重要的意义。

三、法律文化概念及其相关文化聚合体的研究

法律文化作为一个术语必须具有其实践的可行性，要使其的存在有特定的意义，我们就不能仅仅将其看做是海量相关因素的一个抽象概念的存在，相反我们要将法律文化放入到文化学研究这一庞大的研究体系中去。我们应该放大研究范围，面对法律态度、价值、习惯以及社会行为模式这些聚合体时，我们可以发现这些聚合体和弗里德曼提出的外层法律文化相契合。当上述的法律聚合体的规模缩小限定时可行性才是一种可能，只有这样才能和大范围研究的文化相区别。

在深入研究法律文化概念和相关文化聚合体时，首先要了解一下文化聚合体，文化聚合体是用来指称所有相关因素所组成的一个复合体，它所涉及的文化内涵不仅仅是单一的文化，而是一种多元素的复合。因此我们在研究法律文化时应该注意其和文化聚合体的关系，法律文化作为文化聚合体中的一种因素，我们不应该将法律文化和文化的其他方面区别开来研究，如果区别开研究，就陷入的单一研究的陷阱。如果需要将法律文化同文化在研究时区分开来，应当在存在区分的必要性即设定某种假设前提时，才可以进行区分。这就意味着，法律文化应该仅仅是文化的某一个层面，或者是通过法律的视角观察研究文化聚合体而得出的一种结论。按照这种理论研究的路径和思路，法律文化的存在应该只是文化聚合体中的一部分，相反法律文化不是一个相对独立的概念性问题。那么按照这样的思路研究下去，关于文化的范围也就存在界定的问题。如果将一种文化概念限定在文化聚合体的范围之内，而不是单独的把某种文化概念视为一种独立的统一体，如果将弗里德曼的法律文化概念限制在某种文化聚合体的范围之内来解释，那么法律文化概念所显现出来的模糊性问题在某些方面就可以得到缓解。

在研究法律文化概念时很容易使人们将法律从社会这个整体中分割出来，但是事实上法律始终是贯穿与整个社会体系之中的，如果想要把法律从社会整体中割离开，那就需要将文化分析成各种因素，这时候就需要法律文化概念要有很大的精确性。然而文化作为一种概念性的理论存在只有指称文化聚合体是才有理论意义，这种意义上的文化所产生的概念并不具有我们所要求的精确性。当法律文化出现在一个相对复杂的复合体背景下时，法律文化这个概念的存在就有一定的价值，在某种特定的情形之下，弗里德曼意义上提出的法律文化这个概念可以当成一种具有精确性的工具来使用。

四、法律文化概念可能面临的困境

弗里德曼关于法律文化这一概念的提出对于西方学界来说是一个重大的突破性事件，但是随着广泛关注和研究的深入，不同的批判声也慢慢的浮出水面，在批判声中具有典型代表性的人物有英国的学者科特雷尔和荷兰的学者布兰肯伯格，他们不仅是对弗里德曼这一法律文化的概念提出批判，在批判之后他们还提出了替代性的概念和对法律文化概念提出的一种不同的界定。

英国学者科特雷尔对于弗里德曼提出的法律文化概念有着自己的观点和看法。首先，他认为法律文化概念本身是法律发展中的一个原因性的因素，并且是法律社会学理论系统中所阐述的一个重要的组成部分，因此法律文化就需要一个精准的指向。但是弗里德曼的法律文化概念的构成要素中：包括习惯、意见、想法等都只是一个一般性的描述，相对与这些概念没有一个实际的可操作性的规定。基于上述的批判观点，科特雷尔提出了自己的观点来代替弗里德曼的法律文化，那就是“法律意识形态”。他的法律意识形态包括实践所包含、表达及塑造道德流行的观念、信仰、价值和态度的一种总的概括。

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关键词：文化财产；善意购买人；权利界定

中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）12-0061-02

国际社会自20世纪50年代以后，借助国际公约等法律手段，共同打击文化财产劫掠、盗窃、盗掘、走私、所有权非法转让等行为，先后制定了一系列国际法律文件，在一定程度上遏制了文化财产的非法流转，便利了文化财产的返还与回归。但文化财产保护国际公约尚未成为具有普遍约束力的法律文件。目前，文化财产交易主要受交易地所在国家的法律规制。

一、善意及善意取得的概念界定

善意是指行为人在为一定行为时，所具有的确信其行为符合法律和道德的主观心理状态，这种确信将对行为人产生有利的法律效果。善意能引起民事法律关系之产生、变更或消灭，与时效并列成为民事法律事实之一[1]。一般而言，善意是指受让人不知也不应当知道转让人为无权处分人，善意与否可以通过受让人的外在行为进行判断。善意取得，亦称即时取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，在不法将其占有的财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度[2]。

善意取得涉及财产所有权的静的安全保护与财产交易的动的安全保护两个方面。从保护所有权的角度来看，财产所有权不能因他人的无权处分而消灭，所有人可向受让人请求返还其物的所有权，受让人应向转让人依法律关系寻求救济。但是，如果绝对贯彻所有权保护原则，交易活动必受影响。法律对动产的占有进行保护并赋予其社会之公信力，从而使善意第三人取得的物权，不因无权处分人的无权处分而被追夺，从而维护客观公正的社会交易秩序。可见，财产所有权的静态安全与财产交易的动态安全这两个利益必须妥协，以期兼顾。

二、文化财产善意购买人权利界定问题的研究意义

实践中，被盗、秘密挖掘、非法出口或以其他方式非法获取的文化财产被找到时，购买人几乎总是主张善意占有，权利请求人想要证明购买人的恶意是非常困难的，这成为文化财产返还的巨大障碍。文化财产交易的高度保密性导致法律无法对购买人施加过高的注意义务。实践中，购买人不需要调查交易物来源、只要消极的不知情即可援引善意取得进行抗辩。文化财产的收藏和投资需求也可能刺激盗掘、盗窃、走私、非法交易等行为，来源非法的文化财产进入商业渠道后，便可能受到公开市场规则、善意取得规则的保护。文化财产漂洗是指非法交易商利用漂洗地法律的时效规则、保护善意购买人等规则，将非法来源的文化财产所有权漂白。经过漂洗的物品可以合法转售，由此掩盖了文化财产非法来源和交易的历史。

文化财产返还国际争议的一个焦点问题是，原始所有人与善意购买人谁应该享有争议文化财产的所有权[3]。被掠夺或被盗文化财产的善意购买人能否拥有免受原所有人追偿的特权？1904年，德国法学家约瑟夫・科勒（Josef Kohler）教授最早提出在文化财产问题上改变保护善意购买人的规则，使原所有权人的权利优先受到保护。他列举的一个案例中，原所有人补偿买受人的购买价款后才实现一幅画的返还。他认为，文化财产的独特属性使得对买受人进行金钱赔偿不能有效遏制非法交易。

善意取得制度关乎文化财产所有权归属。大多数大陆法国家都倾向于优先保护善意购买人，被盗物可以有限制地适用善意取得，即一方面赋予原权利人在被盗后要求善意受让人返还被盗物的权利，另一方面又规定原权利人必须在法定期间行使返还请求权。而普通法国家，则遵循“任何人不能转让大于自己所拥有的权利”的原则。普通法对善意购买人不提供特殊保护。但是，公开市场规则、时效规则、“原告无故不行使权利其权利丧失”的延误原则为善意购买人提供一定程度的保护，从而在一定程度上平衡了所有人与善意受让人之间的利益冲突。

在一国法院提起跨国民事诉讼时，文化财产能否被返还，取决于作为准据法的相关国家的国内法的规定。目前绝大部分国家的文化财产交易由各国的民商事法律调整。文化财产能否被成功返还，往往取决于法律是优先保护财产原所有人还是善意购买人的利益[4]。

文化财产善意取得问题的研究始于国际统一私法学会为起草《被盗或非法出口文物公约》所开展的前期研究[5]。该学会为制定公约所撰写的第一次研究报告围绕善意原则与文化财产的国际保护之间的关系而展开。莱克尔特（Gerte Reichelt）起草的研究报告对文化财产国际保护中的善意取得问题进行了深入研究，认为应该承认善意取得的法律效力，但是必须在承认善意取得原则的法律体系与不承认善意取得效力的法律体系之间寻求一种平衡，此种平衡可以借助于创设一种财产返还权来实现。

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冀州的法制思想丰富多彩，具有恒久的生命力，有许多法制思想原则仍可以为当代所用。我们应该广泛吸纳这些可借鉴的历史资源，并加以继承和发展。

(一)冀州“礼法合一，综合为治”的法律观念对当代“以德治国”具有重要意义

西汉冀州广川人士董仲舒提出“礼法合治”、“德主刑辅”的治国原则，对儒法合流、礼法并用的形成产生了深远影响，并且这一指导思想一直指导和影响着冀州封建法制建设的走向。到了隋唐时期，冀州儒学家推动法制建设的发展，确立了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的法制理论原则。礼与法走向了统一，古代冀州德礼的法律化正式完成，从此，冀州“礼法合一”的法制思想就深入人心了。虽然冀州法学家提出的这种“礼法合一”、“德主刑辅”的原则把“礼”当成主调节器来调整社会关系，把伦理道德摆在最高位置，当作是指导原则，而忽视“法”的作用，认为“法”只是实现“礼”、“德”的工具，这一思想固然是与现代法治所提出的法律至上、依法治国是相背离的，但是，冀州的法学家们并没有全面否定“法”在治国中的作用。冀州法学家们认识到法律应该与伦理道德相辅相成，将“依法治国”与“以德治国”结合起来，共同维护国家的长治久安，这也是我国当代法制建设所需要注意的一个重要方面。

(二)冀州传统儒家“重义轻利”的观念在当代法治建设中有积极的作用

冀州大地可谓人杰地灵，自古多慷慨悲歌之士。“豪杰冀州出，丹心照后人”。正因为冀州人重信义、轻名利的美好品质，故体现在冀州的法制中表现出了“重义轻利”的法律观。这一法律观包含“取利有义”、“见利思义”等思想，看到利益，首先应该想到道义。这一思想无论是作为一种人格品质，还是作为一种商业精神或立法指导原则，都给人一种积极的正能量。中国社会主义市场经济的建立导致社会生活发生了巨大地变化，这种变化的影响是双重的，既有正面效应也有消极的一面。“重义轻利”的观念可以使人们在面临个人利益与他人利益、集体利益或国家利益冲突时，能够舍己为人，能够为了尽到法律义务而忽视或放弃个人利益，这种高尚的品质在如今更是值得提倡的。

(三)冀州“天人合一”的传统伦理观念对生态环境保护法的实施有正面影响

早在氏族社会时期，习惯法还未产生，冀州先民就形成了对自然的崇拜，人们敬畏超自然的力量，认为有天神的存在。发展到封建社会时期，冀州人民讲究“天人合一”。“天人合一”是随着封建社会自给自足的小农经济的发展而产生的，它是指人与自然相统一。封建社会初期，社会生产力非常落后，人们对大自然的依赖性非常强，冀州人民只能靠天吃饭，人民的生活完全依赖大自然，风调雨顺可以使他们人寿年丰、平安无事，人们才能幸福的生活下去。旱涝不均的恶劣自然条件则会严重威胁到他们的生存问题，因此他们懂得珍惜保护自然［1］(P146－147)。当今我国处于社会经济高速发展时期，而经济发展的同时却导致了对大自然的过渡索取，环境污染、水土流失、森林减少、资源枯竭、沙漠化严重、自然灾害频频不断，人类付出了惨痛的代价。如今，人们在大自然的惩罚中觉醒开来，国家提出了保护生态、人与自然和谐相处的政策。所以现在重新提倡人与自然和谐发展的新观念———科学发展观，这一观念的提出有利于我国环境保护法的实施。

(四)冀州人“无讼”的法律价值观念对我国特色调解制度的建立有重要意义

古代冀州人历来追求和谐、安定的大同世界。这是他们心目中的理想社会，他们认为人们相处应遵守礼节、互相谦让，将人们之间没有争端的和谐状态看作是最好的社会状态。因此，一直以来，“无讼”成了冀州传统法制所追求的目标之一。为了实现“无讼”的目的，人们宁可委曲求全、丧失公平、曲解法律。当然，这种一味地强调调解的做法违背了法律公平、公正、自愿的原则，存在很多的消极因素，与现代社会的调解制度并不相符。但是，调解作为一种解决纠纷的形式，对于我国这样人口众多、民族众多、管辖面积辽阔、地区差异大，公民文化素质和法律保护意识不是很高的、法律基础薄弱，法律专业人员与司法人员相对缺乏的发展中国家来说是非常重要和必要的［2］(P57)。我们应该继承吸收古代冀州通过调解解决纠纷的自治方式，构建一种公平、自愿的符合我国国情的调解制度。这种调解制度的建立能够起到重视人权、减少诉累、提高办事效率的目的。

二、冀州法制对当代法制建设的消极影响

尽管冀州古代法制在当代现实中有其积极的一面，但同时，冀州古代法制观念受到等级制度、封建礼教、宗法制度等影响，更多地是为维护封建皇权贵族的利益的，反映了封建法律对广大农民的剥削和压迫，缺乏公平公正。另外，因为时代的变迁，当时为了维护封建统治的一些迂腐顽固的法制思想以及其保守、非理性的残存陋习已不再适用当今社会，反而给如今的法制建设带来了一系列的消极影响，阻碍社会的发展和前进。所以，我们应该克服这些传统法律文化弊端，摒弃这些传统迂腐的法制思想观念。

(一)冀州法制受传统“礼治”和“人治”观念的影响，而忽视了“法治”

在古代，冀州人民主张“其人存，则其政举;其人亡，则政息”，认为人在治国安邦中起主导作用，法律不过是人治的附庸。并且，冀州的法学家多是名臣大儒，他们把儒家的“礼”发挥地淋漓尽致，把“礼”当作调节社会生活的主要工具，认为“事无礼不成，国无礼不宁”。冀州早期存在的各种礼仪，例如，社会的典章制度和道德规范等这些构成冀州人民早期的日常行为准则，而忽视法律在治国安邦中的作用，认为法律则是道德的附庸，是居于道德和“人治”之下的。这种顽固的思想一直影响至今，造成了现代司法实践中，有些案件没有按照法律的适用处理，而是按照上级的指示来处理，更有甚者，对案件的审理是按照道德习俗来评判的。这种轻视法律的现象违反了法律的公平正义，违背了制定法律的初衷，应为我们所遗弃。

(二)冀州古代“亲亲互隐”的观念延续至今，造成包庇犯罪，阻碍案件的侦破

冀州的法学家大都受儒家思想的影响，他们制定法律，依然是从维护礼教原则出发，为了维护以宗法制为基础的儒家礼制，他们肯定孔子提出的“亲亲互隐”的原则，同意“事亲有隐而无犯”的思想，认为亲人犯罪，对其包庇，为其隐瞒，则不构成犯罪，允许亲属容隐制度的存在［2］。这一思想一直延续到今。现如今很多人都不赞同“大义灭亲”的行为，认为亲人是不可背叛的，这一思想助长人们相互包庇之风，袒护犯罪分子使犯罪分子逃避法律的制裁，阻碍案件的侦破。所以这种“亲亲互隐”的原则是我们所不提倡的。我们应该将法律放在第一位，为了法律的公平正义，为了社会的和平安定，我们应该维护法律，不避亲友，并及时劝阻亲人正视罪行、承担罪责、投案自首。

(三)冀州自古形成的“法刑一体”的观念，使公民害怕法律，难以自觉守法

春秋战国时期，赵国的《国律》中就制定了残酷无比的刑罚，即使在汉代以后，“德主刑辅”的法制原则开始提倡，但刑与法始终是分不开的。“刑”本身不是一种规范体系，而是法律的附属，仅仅是国家用来保证“法”实施的强制手段，是从属于“法”的。这种情况导致冀州人民形成了畏惧法律的心理，对法律不够信任。这种观点根植于人们心中，至今仍有些人抵触法律、害怕法律，没有将法律当作保护自身合法利益的工具。然而，现代法治对公民最基本的要求就是信仰法律、拥护法律，公民的信仰和拥护构成当代法治最广泛的社会和群众基础。每个公民都应该明确理解法律是公平，正义的化身，是保护人民的权利和自由的工具，最终产生对法律由衷的赞叹和深厚的感情，自觉遵守和维护法律。只有这样，法治有可能实现。

(四)冀州“民可使由之，不可使知之”的法制思想，不利于创造公开的法制环境

“民可使由之，不可使知之”最早是由孔子提出的。原是指国家对人民进行统治，指使驱赶他们去做事就行了，不需要让他们明白为什么做和在做什么。后唐朝冀州法学家孔颖达将这一观点进一步发挥，提出刑不可知，威不可测，则民畏上也。今制法已定之，勒鼎以示之，民知在上不敢越法以罪已，又不能曲法以施恩，则权柄移于法，故民皆不畏上［3］(P135)。认为应该保持法的秘密状态，不向社会公开，以便“临事议罪”，使民畏于上。这是儒家“人治”思想的突出体现，构成冀州法制的特点之一，在当时封建社会或许起到了一定的积极作用。但是，这种观念违背了法律的“可知性”和“可用性”原则，不利于建设公平公正的法律环境，在今天看来，已经完全丧失了正面意义，是我们所摒弃的。

三、结语

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[关键词]山寨现象；知识产权；立法；执法

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-122-01

一、山寨现象

1、山寨的界定。山寨一词流行于2008年的一种网络用语，至今都是中国出现频率最高、最受人关注的流行语之一。“山寨”本为粤语中的一个词汇，最早源于20世纪六、七十年代的香港。一些建造在小山坡上的小作坊生产的产品被称为“山寨货”。“山寨”一词随着2003年仿造产品热的出现而频繁出现于大陆。那些由小工厂、小作坊模仿名牌产品生产的外观酷似名牌产品、功能强大，但是价格低廉的手机、游戏机、数码产品等，被称为山寨机。

2、山寨现象。随着深圳山寨手机的泛滥，以及关于山寨手机的专题栏目在新浪、搜狐等主流网络媒体上频频现身，“山寨”一词由小众范畴开始被大众所关注。“山寨周杰伦”代言手机，“山寨周华健”代言皮鞋等足以以假乱真的广告出现，明星模仿者的商业价值被开发出来，山寨的外延从山寨产品扩大到了山寨文化。山寨节目的出现是山寨变得富于民生，其草根性的色彩也更加深入人心。“山寨春晚”的出现得到了部分学者的支持，但也引起了一部分人的质疑。在支持与质疑声中，山寨不如过，也出现过草草收场的局面。

3、人们对山寨现象的态度。人们对山寨现象的态度，可以分为三类：支持、反对、宽容但需要规范。支持者对山寨手机等山寨产品的认可度比较高。在一项调查中，五成以上的网友看好山寨文化，支持其发展，称赞山寨产品的创新性，只有三成左右的人并不看好山寨文化，认为山寨就是一种剽窃行为。部分学者认为山寨文化是多媒体时代草根文化对精英文化的挑战，反映了公众对主流文化的不满。

反对者认为山寨文化以模仿为核心，一定程度上侵犯了知识产权。有媒体指出山寨文化代表着挑战权威、反抗垄断的精神，这其中存在着违法的灰色地带，这也使得“中国制造”的消费电子产品面临“山寨机”的严重威胁，甚至影响到正规品牌厂商的生死存亡。

“中间人士”主张对山寨中的“物质”与“文化”应予区别对待。对“山寨物质”应予法律监管。对“山寨手机”进行分类监管。而对于“山寨文化”，由于其不以牟利为目的，并有利于发展公民的精神文明生活，应以宽容态度对待“山寨文化”。

二、对山寨现象加以规范管理的几点建议

（一）立法角度

应当充分利用现有法律资源对山寨现象予以调整。在国内法方面，我国的著作权法、商标法、专利法等都可以调整山寨现象。在国际法方面，《与贸易有关的知识产权协定》、《伯尔尼公约》也可以调整山寨现象。面对山寨现象的特殊性，目前有许多制度是值得在我国尝试的。

1.“形象权”

尝试界定“商业形象权”。在某些商品上使用著名人物的形象或姓名吸引顾客是目前许多商家的的营销策略。在利用山寨明星做广告的状况中，若因“长得像”这种优势，借原版明星的形象来欺骗消费者，获取非法利益，就得有法律来管制。

2.剽窃行为

山寨现象的的核心在于模仿。如果对正规产品的模仿构成剽窃，也是社会与法律不能容忍的行为。对于剽窃行为，目前我国法律并未作出明确的标准。一般认为，侵权人只有使用他人作品中的独创部分并且使用的部分占原作品的一定比例才构成剽窃。法律应当对“一定比例”进行细化规定。

3.知识产权

对于山寨现象的制造人与传播人来说，他们经常会因侵犯他人知识产权而被。对于山寨现象，我们应区别对待。我们应当允许山寨现象的经营者选择提起知识产权不侵权确认之诉。这种做法在国际上相当普遍，但在我国司法实践中尚属新鲜事物，缺乏系统而全面的法律或司法解释。

（二）执法角度

有关行政机关应主动履行职责，在执法过程中正确运用国家法律的相关规定，对山寨现象的审查管理应遵循一定的原则。

1.执法部门

对于山寨现象，政府相关部门应理顺管理思路，合理干预，依法管理，依法行政，以保护社会公共利益为出发点，综合考虑。

2.执法部门

执法机关应根据山寨现象出现的层面不同、是否可以产生巨大商业利润、所涉及的知识产权领域不同等区别对待。

3.智力竞争原则

对于各个行业中那些进行了规范化操作、能够产生巨大商业利益的山寨产品，有一些确是假冒伪劣产品，也有一部分并非侵权产品。有些产品整合了市场上很多优质品牌的长处，再根据低收入者的消费需求，最大程度实现产品的功能。同时，在我国提倡的自主创新战略中，集成创新和改进创新是重要的创新途径，山寨现象中就有很多属于集成创新，应当给予正确引导，鼓励他们进行智力竞争。

参考文献：

[1]孙丽萍.咬文嚼字“2008年十大流行语”[DB].新华网，2009-03-06.

[2]刘瑞生.关于“山寨文化”的反思[N].人民日报，2009.

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关键词：国际法院 诉讼管辖权 国际法院规约 国际争端

国际法院在处理国际争端方面发挥了积极作用，用和平方式处理了多个国际争端。但是，任何事物都不是没有瑕疵的，国际法院当然也不例外。国际法院所取得的成就与其担负的职责以及国际社会的期望还不相称。

一、国际法院的诉讼在处理国际争端时存在的问题

第一，从国际法院的法官构成上看，按照(国际法院规约)第9条规定:“每次选举时，选举人不应只注意被选人必须各具必要资格，还应注意务使法官全体确能代表世界各大文化及各主要法系。”可事实上在国际法院成立之初，实际操作中有一个传统的按地区分配的比例，即亚洲三人，非洲三人，东欧两人，西欧四人，美洲、澳大利亚三人（也有按亚洲三人，非洲三人，东欧两人，拉美两人，西欧、北美、澳大利亚五人分配的情况）。亚洲人口又是世界各大洲中最多的，以其法系和人口之众，应当在国际法院中占更多的法官名额。而非洲的国家数目是各大洲中最多的，也应该占更多的的法官名额。而现实情况中，法院中亚洲和非洲国家的法官名额和其国家、人口及其法系明显不成正比，这一点是需要改进的。

第二，国际法院在适用法律上还存在一定问题。根据《规约》第三十八条的规定，以下几项可以作为审理案件的依据：国际条约（国际协议）、国际习惯、一般法律原则、司法判例及各国权威最高之公法学家学说。当然国际条约或国际协议作为审判依据没有多大争议，因为对当事国适用的条约或协议都是当事国参加的。而国际习惯就不一样了，到底什么情况才可以将某种行为认为是国际习惯？需要多少国家承认才可以被用作审判依据？对某些已确立的惯例，如果在其形成过程中有些国家显然无机会参与，它是否要接受这种惯例的制约？这一系列问题都对国际习惯的利用造成障碍。一般法律原则也存在一定问题，世界上存在众多法系，到底什么样的原则、有多少法系、多少国家承认才能被认为是一般法律原则？至于判例，《规约》第五十九条规定“法院之裁判除对当事国及本案外无拘束力。”法院受判例拘束，这一原则英美法系中实行，在其他各国并不通行，国际争议其具体情况各不相同，因此也不宜要求国际法院受其先例的拘束。

第三，国际法院本身也存在着缺陷。以其诉讼程序为例，其诉讼程序相当繁琐。首先，进行诉讼必须先确定其对案件是否具有管辖权，当然这也是由国家的原则决定的。国际法院在确定其有了管辖权后，对外要与当事国进行磋商，对内还要决定本案中参与审判的法官的构成。原则上要求全体法官都出庭，但实际情况中全体法官并不是全都参与到实际审判中，这些情况是相当复杂的。收到诉状后，法官们必须去了解相关法系的具体情况，其工作量是相当大的。从总体上看，整个工作过程非常繁琐。由于对国际法院的判决不能上诉，国际法院的法官又分别代表各种不同的地区、国家和法系，其意见必然五花八门，而客观上也希望各法官充分发表其意见，故整个办案过程相当繁重。往往从收到案件起，要经历十多个步骤，中间要经过多次讨论，每个法官都要多次单独提出书面意见。事实上，国际法院的判决书短者五六万字，长者可达八十万字。 因此，从法官自身的条件来考虑，应该精简诉讼程序，保护法官的身体等，使其得到充分的休息。

二、针对这些问题的解决措施

第一，修改法官的构成比例，扩大其覆盖面。既然《规约》规定了“应注意务使法官全体确能代表世界各大文化及各主要法系。”而从法院法官构成比例来看，亚洲、非洲的法官比例比较少，不能代表亚洲及非洲的法系及文化体系。因此，可以增加亚洲、非洲国家法官的数量以扩大其比例。当然，增加亚洲、非洲并不意味着减少欧美国家法官的数量，法院可以增加法官的总数。目前，联合国会员国已经大量增加，世界上只有少数几个国家未加合国，即国际法院的会员国已大量增加。但是法官数目并没有增加。所以，可以考虑增加国际法院法官的总数。

第二，处理国际争端时，尽量考虑适用争议比较少的审判依据，确实需要适用有争议的依据时，应先征求争端当事国的意见，确保案件的公平审理。针对国际条约（国际协约），在对某一当事国适用时，必须是其接受的条约或协约，不能将当事国未加入的条约或协约强加于某当事国。针对国际习惯，必须具备“作为通例之证明而经接受为法律者”，即必须是世界各国在实践上一般都已实行这种通例，并且承认这种通例有效，否则不应适用。针对一般法律原则，必须是能够弥补国际法中存在的缺漏，可以将“诚信原则”（bona fide）、“不得滥用权力”（abuse of right jus abutendi）、“已判事项”（res judicata）等作为一般原则。针对判例，可以在实行判例制度的国家作为当事国时考虑，不实行判例制度的国家作为当事国时尽量不要考虑。

第三，对于法院本身存在的问题和缺陷，要想一步完善是不可能做到的，只能通过循序渐进的方法来逐步完善。可以先将一些程序上存在的问题进行完善，至于涉及各国的文化传统及与其法系相关的内容暂时不予考虑。还是一诉讼程序为例，能精简的尽量精简，减少法官的工作量（当然，这是要以增加法官数量为前提的，否则法院就会形成积案），这样还可以提高法官的工作效率。涉及文化及其法系的问题、缺陷暂时不予考虑。

总之，作为联合国处理国际争端的主要司法机构，国际法院发挥了重要作用，也和平解决了众多国际争议，基本达到当初设立法院的目的。但是，在其发展过程中，也有不尽人意的地方，存在着比较多的问题。所以，国际法院必须实行一些改革措施以完善其不足。我们要相信，随着国际形势的发展和国际法律秩序的变化，国际法院的作用和影响势必会越来越大，最终必会实现“世界法治”。

注释：

[1]施觉怀著：《国际法院》，苏州大学出版社1993年版，第132页。

参考文献:

[1]吴慧.发展中国家对国际法院的利用[J].外国法评议,1995年第3期

[2]王勇,管征峰.五十五年来中国对国际法院诉讼管辖权的态度之评述[J].华东政法学院学报,2002年第3期

[3]王铁崖主编.国际法.法律出版社1995年版

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论文关键词 不作为 作为义务 先行行为

先行行为属于不作为人负有作为义务的来源和根据之一，为了防止扩大不作为的处罚范围，有必要对其内容进行限定。行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态，就由此产生阻止损害结果发生的作为义务。从这个意义上说，作为义务是以不得不实施一定的行为为内容的，具有强制性。

一、先行行为产生不作为犯罪作为义务的根据

（一）道德根据说

刑法学之父贝卡利亚提出罪刑法定的理论之后，客观主义的理论得到发展，与此不同，大陆法系认为应将社会习惯以及风俗等这些不成文的规范纳入应受惩罚的范围之中，也就是将先行行为的道德性作为处罚的根据。法律规范只是社会规范的一种，其自身的局限性当然不能满足刑罚的需要。所以道德根据说主要是认同了义务的道德性，将伦理作为基础进行评价，而正好弥补了规范性法律条文的不足。

后期古典学派在犯罪论上是坚持客观主义理论，其中关于宾丁的规范主义理论，他认为，犯罪是符合刑法法规但却是违背了刑法规范的行为。犯罪的本质在于规范的违反，而所谓规范就是国家将自己所期待的意思内容传达给国家机关和国民以期待实现国家目的。宾丁的规范论对以后产生了很重要的影响。迈尔在他的基础上提出了文化规范论，认为文化规范与法规范一致时有法律的约束力，同时法律的解释与使用也必须考虑文化规范。“法律义务是在文化义务中挑选出来的东西”。 很显然，以前的学者曾讨论过关于法律和文化道德规范的问题。迈尔的观点虽然新颖，但是不得不指出，文化规范的内容过于空洞与宽泛，是一种抽象的笼统的文化现象，以此来解释犯罪的规范违反，力所不逮。

笔者认为，倘若将道德规范作为作为义务惩罚的依据，很容易扩大刑罚的处罚范围，而且也有违罪刑法定原则。我们都知道见义勇为是我们的道德规范，但是倘若将道德行为上升到作为义务的范围中时，我们见死不救的不作为就会应该被认定为故意犯罪吗？按照道德根据说来讲，我们在日常生活中需要处处留心，在恋爱时也要时时注意不让对方自杀，倘若不注意或者我们没有实施救助义务就被认定为不作为犯罪，这显然会给予普通国民不小的压力。所以，从法律规范以外的所谓的公序良俗中寻找先行行为作为义务的根据是不可取的，先行行为必须要有严格的规范性。

（二）法律根据说

法律根据说从字面意义上说就是作为的义务要根据刑法条文的明文规定。张明楷教授说过，为了不将刑法条文进行类推解释的其中一个标准就是要看是否是超出了国民的预测可能性，立法者在制定法律时不能有太多含糊其辞的说法或者是超出一般经验人的这种认定标准。所谓“法规范，系以保护社会的共同生活利益为目的，当然对社会之公民课以不得侵害法益之不作为义务。同时，在某种情况下，对于应接受规范者，亦课以必须拥护法益之作为义务 ”。法律根据说是根据客观的具体的标准去进行判定。那么，在某些情况下，行为人虽然实施的是一定的适法行为，但是他人的法益却因为行为人的客观行为而造成了法益的侵害或者是达到了一定的危险状态，法律就赋予行为人具有一定的防止危害发生或扩大的义务。

法律又是以什么样的判断标准来要求行为人因为其自身的合法行为而去承担责任呢？但是如果根据伦理的基准去判定又陷入了另外的一种危险之中。在违法性认识的可能理论中，根据限定责任说，行为人不可能认识到自己的行为会造成他人的法益侵害时，就能作为阻却违法的理由。但如果行为人知道自己的行为给他人的合法权益造成了损害，却没有采取措施造成了法益的侵害性，刑法就认定其违反了禁止规范中所要求的作为义务，而根据规范说这样的规定并没有有意扩大处罚的范围。

行为就是能够引起事实发生改变的，所以说先行行为作为义务来源的一种，可以引起法律关系的变动，能够认定为先行行为的行为对结果造成了损害结果。中国刑法学的通说认为不作为犯的作为义务是属于法律而不是道德上的义务。所以笔者认为，将先行行为的法律根据说作为不作为义务的产生根据是合理有据的。只有这样我们才能很好的做到不扩大刑法的处罚范围，又符合罪刑法定原则。

二、先行行为的范围限定

德国以往的形式法义务论认为，作为义务的来源包括法律、合同和危险的先前行为，后来又增加了紧密的生活联系。日本的形式的法义务论认为，作为义务的发生是根据法令、合同与习惯或者条理（其中包括先前行为）。 但是由于形式的法义务论存在较多的缺陷，在司法实践中也是遇到了重重困境，所以很多学者开始由形式主义的法义务来源转向实质主义的法义务来源去探讨问题。其中，先行行为是否包括违法行为，犯罪行为能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出现。我们既要做到从实质内容去探讨作为义务的范围，又不能扩大刑罚的处罚范围，更好的做到罪刑法定，解决司法上遇到的难题。所以将什么样性质的行为认定为先行行为就变得尤为的重要。

（一）违法行为能否成为先行行为

这里我们所说的违法行为，当然要作狭义的解释，即是违反了法律而并没有构成犯罪的行为。刑法理论对于违法行为能否成为先行行为有四种观点：第一种观点主张将先行行为的性质仅限定为违法行为，包括违反民法、行政法等等这些广义上的法律。而且采取了保证人说的观点，在前行为具有导致其他法益危害的可能性的同时，负有防止结果发生的就是保证人义务。第二种观点是将先行行为的范围限定在了违法行为、犯罪行为、合法行为之中。违法犯罪行为我们可以理解，因为其自身的应受处罚性。可是我们如何理解基于行为人的合法行为对造成的法益侵害要负责任的依据，在上文已经提到过，虽然表面上看似不合理，但是当行为人具有可能侵害他人法益的认识可能性时，继续的不作为很显然就已经造成了侵害，所以应当承担责任。第三种观点认为应当将所有的可能或可能造成其他法益侵害的行为都应纳入先行行为的范围中。也就是只要符合法益的侵害性，行为人就需要承担一定的责任，毕竟结果的发生与先行行为之间具有因果关系的紧密结合性。如果先行行为是犯罪行为，那么先行行为和不作为义务之间就具备了牵连关系，构成牵连犯。第四种观点则是认为先行行为不应该将犯罪行为包含其中，因为犯罪行为本身就具备违法性，在故意或者过失的犯罪中，只要危害结果是行为人引起的，满足构成要件的符合性，就可以直接依据其行为本身定罪量刑。反之，将犯罪行为纳入作为义务的范围中，极其容易造成对行为人的行为进行双重性的评价，这也是违反罪刑法定原则的。

认为违法行为可以包含在先行行为之中这样的说法即是合理的。笔者在前文中关于先行行为所要满足的条件之中时就说过，先行行为首先要满足的条件就是必须有足以侵害他人法益的危险状态存在，倘若不采取措施，将会导致危险范围增大。但是在因果关系论中，一种行为所引起的结果过程中介入了其他提高危险可能性的因素之后，那么先行行为就违反了法律上的禁止规范，就必须采取一定的措施阻止法益侵害的结果发生，否则就构成不作为犯罪。所以在不构成犯罪行为的情况下，违法行为也好，合法行为也罢，只要是对法益造成了足以侵害法益的情况下，便可以认定不作为犯罪。法律不可能将所有的义务都要罪刑法定，靠立法者是堵不住的。所以合法行为并不是任何时候无条件的都要为自己的行为承担责任，只有符合一定条件的时候才具有作为义务，即是在其自身的行为并不会对法益造成侵害的危害结果时。

（二）先行行为是否包括犯罪行为

近年来关于先行行为能否为犯罪行为，刑法理论界有肯定说和否定说之争。肯定论者认为，既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为，于情理不合，也不利于司法实践。 否定论者认为，先行行为不应包括犯罪行为。无论是故意犯罪还是过失犯罪，皆不另负防止结果发生的义务。 折中说认为，不能一概否认犯罪行为成为先行行为的可能性，但必须明确其作为先行行为的性质，否则就可能出现否定说指出的一行为变数行为，出现违反禁止重复评价原则的情形。

1.先行行为是过失犯罪行为：过失犯罪的例子，我们首先能想到的就是交通肇事。当行为人由于过失引起交通事故后，使被害人重伤的情况下，行为人能够意识到是自己的行为导致的结果发生，但是至被害人于不顾，使得延误了最佳的治疗时机，导致被害人死亡的情况下，我们就应认定行为人构成了不作为犯罪。在这里我们不讨论，行为人将被害人抬到隐蔽的地方，然后逃走导致被害人死亡的情况，这很明显是故意杀人。因为行为人的此种行为具有排他性，使得被害人得不到救助。这是毫无异议的。所以笔者认为，对于一般性的过失行为，只要创造了法益的紧迫危险性，就可以认定其为作为义务的来源。

2.先行行为是故意犯罪行为：当先行行为是故意的犯罪行为时，不宜将此认定为作为义务的来源。但是张明楷教授持认可的观点，并列举了很多方便之处，比如有利于解决共同犯罪的认定问题、实现刑法的协调还有利于解决正当防卫的问题。但是有些问题仍然无法很好的解决。比如结果加重犯，如果认为实施的先前行为是故意行为，那么肯定是对结果持故意或者放任的态度，所以宜认定为结果加重犯。按照肯定说的观点，先行行为构成不作为的犯罪，这样就会数罪并罚，很明显这会造成一个行为重复评价的不合理。所以我认为犯罪行为要分过失的犯罪和故意的犯罪。对于过失的犯罪中先行行为的认定只要是对法益有足够的侵害性就应认定为作为义务的来源，对于故意的犯罪行为不应认定为先行行为的作为义务来源。