法律文化的特征范文

导语：如何才能写好一篇法律文化的特征，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：传统法律文化； 现代价值

一、中国传统法律文化的主要特征

中国传统的政治思想以儒家思想为主体，在今后几千年的发展中，又融合了法家、道家以及佛家的思想，最K形成了以“礼制”为核心的、独特的法律文化。其主要特征表现在以下方面：

（一）家族本位、伦理中心

在中国传统法律文化中， 人们的行为必须维护家族的利益，符合伦理的要求。家族主义是指个人的行为必须以家族和家族利益为目的，个人必须服从于家族。张晋藩先生认为：“中国古代社会是沿着由家而国的途径进入阶级社会的，因而宗法血缘关系对于社会的许多方面都有着强烈的影响，尤其是宗法与政治的高度结合，造成家国一体、亲贵合一的特有体制。”家法与国法不仅在本质上一到致，而且适用时想通，凡属违犯国法的行为定为家法所严禁，反之，违反家法的行为也必定为国法所不容，由家法与国法共同组成的传统法律，是中国所独有的。伦理中心是对人们在血缘、辈份方面作出的规定， 也是评价人们行为是否得体的标准。人一出生， 就陷入一个由血缘和地缘共同编织的人际关系的网络中， 这个网络构成了人们生活、劳动、交往的大致范围， 亲属关系成为人们主要的社会关系，亲情义务渗透到人们生活的各方面，作为家庭成员，他们在严密的伦理关系的束缚下，几乎是做为家长的附属物而存在，年长的对年幼的具有强制的权力， 这是血缘社会的基础。

（二）礼法互补，差序格局

中国古代最早的“礼”是原始社会祭祀的一种宗教仪式，随着社会的发展，“礼”包含的内容越来越多，涉及到生活中的方方面面。由于“礼”的主要功能在于“别贵贱”、“序尊卑，确定了“尊尊、亲亲、长长、男女有别”的宗法等级秩序。这样就有了一定的约束功能，因此受到统治者的青睐。经过长期的演变，“礼”就由原来单纯的风俗习惯演变成了规范人与人之间行为规范，人人必须遵循，“礼”就逐渐有了法律的作用，后来就以国家制度的形式规定下来便有了强制性。可以这样说，“礼”是法的核心内容，法只是“礼”的外在表现形式。

需要指出的是传统社会中的“礼”并不是一视同仁的，因血缘和地缘的不同，“礼”本身也呈现出一定的层次性。“它是以因人而异的等差性为特征的，它的作用就是论证等差的秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化。”礼的等差性的一个直接后果就是人际关系中的等差性，人和人的血缘不同，亲疏关系也就不同。这种以自己为中心所形成的有远有近的关系，就形成了所谓的“差序格局”， 差序格局具有极强的伸缩性，会随着位于中心的人的地位而有所变化，但无论怎么变化，以自己为中心的格局却始终不会改变。

（三）无讼是求， 道德教化

无讼”理念提倡谦和、无争、互让互爱、道德教化，包含了适应当时社会的和谐价值。首先，和谐是“无讼”理念追求的最高价值理想，也是调解最终的追求目标。人与人之间的和谐，在社会关系中协调与和睦是第一位的。民众往往以争讼为道德败坏的标志，以无讼为教化有道的标志。其次，古代中国人以讼为凶，以和为贵。传统的中国社会是以乡土社会为主的熟人社会。民众消极的诉讼观念使人们不愿用国家公权力来解决各种纠纷。在熟人社会中，民众处于相互依存的社会关系中，而法律所能处理的法律关系只是其中的某一方面或一小部分，其他方面的社会关系则往往被排除在外。因此，儒家所憧憬的理想社会是人们各守本分、和睦相处，不为私利而争斗，每个社会成员都能享受良好的社会秩序所带来的实惠和福利，这种和谐、安定、平静、有序的社会状态一直是中国人所崇尚和追求的。“无讼”作为和谐的表象和我国传统法律文化的基本价值取向，自然也为人们所想往。

二、中国传统法律文化的现代价值

通过对传统法律文化的研习，我们不仅可以从中找出其在历史发展中出现的合理性和曾具有的积极作用，而且也可以从中领会到许多值得现在及将来借鉴的东西。

（一）“重义轻利”与现代社会的义利取向

儒家的义利观集中体现在“见利思义”和“义以生利”这两个观点上。“见利思义”，即是当一个君子面临利益关系时，要以是否合乎“义”为标准，来判断是否获得或占有这些“利”。这是一个基本的道德自律原则。这就是所谓“君子爱财，取之有道”，否则就是“见利忘义”。对于那些损害他人和社会道德准则的获利机会，则一个正直的君子应摒弃的。

目前，我国已逐步建立了社会主义市场经济，市场经济给人们的物质生活带来了巨大变化的同时，也给人们的思想带来了深刻的影响。一方面，它改变了人们的思想观念，人们可以充分的发挥自己的积极性和创造性，尽可能地创造更多的财富和更大的价值。另一方面，也由于经济的发展和制度的不协调性，市场经济在发展初期还具有盲目性。市场经济提供的宽松的环境容易导致人们拜金主义、极端个人主义甚至等腐败现象的出现。这些都是不可避免的，也是我们在完善市场经济体制中需要重视的。在追求最大限度的“利”的同时，必须遵循一定的“义”的规范，达到了这个标准的经济行为就是将“义”与“利”统一的行为，就是合乎法律规范和道德规范的行为。

（二）“无讼息争”与现代社会的调解机制

应当承认的是，诞生于儒家背景下的“无讼”思想有它的历史局限性，一定程度上导致了古代法学的不发达等等。这些缺陷无疑对当代的法制现代化是不利的，但是其中所蕴含的追求和谐的精神仍具有现代价值。“无讼”就是中国传统社会中人们对于秩序和稳定追求的集中体现。当前的中国社会正处在由计划经济体制向市场经济体制的转型时期，原有的经济政治体制正在慢慢的瓦解，但是新的体制还没有完全的建立起来，调节人们之间利益的标准并没有完全的形成，这本身就是一个矛盾丛生的时期，因此，稳定就成为了压倒一切的中心任务。在这种情况下，传统文化中所追求的秩序价值就有了现实的意义。

我国现行的人民调解制度是人民群众的创举，也是我国古代的调解制度的一种继承和发扬。通过一些社会组织或是有资历的人充当“法院”的角色，进行调解解决一些社会纠纷，不仅可以维护当事人原本良好的人际关系，更重要的可以防止矛盾的进一步激化，达到“大事化小，小事化了”的目的。这在一定程度上大大减轻了司法机关的压力，节省了司法资源。

（三）“民本思想”与现代社会的以人为本

中国传统社会中的民本思想主要体现在重民、贵民、安民、恤民、忧民、亲民、爱民等方面。告诫统治者只有以民为本，做一个贤明的君主，才能得到老百姓的爱戴和尊重，维护国家的长治久安。一旦统治者“失德”，就没有资格也不符合“天意'来完成统治，新的、道德高尚的统治者也必然会取而代之。

如今我党的群众路线教育实践活动正在如火如荼的进行，一切为了群众，一切依靠群众，从群众中来，到群众中去是我党以人为本的执政理念。因此，我们在践行群众路线中要重视发挥传统民本文化的作用，借鉴弘扬传统的民本思想，古为今用，得出有益的启示，用新时代君子的标准严格要求自己、对待群众，树立在群众中的良好形象和威信，用真情实感去爱民，启发我们一切为群众着想，重视民生，全心全意为人民服务，狠刹“”，防患于未然，做到为民务实清廉，不断提高执政能力，永葆党的先进性和纯洁性，为实现中国梦而努力奋斗。

参考文献：

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关键词：文化 文化哲学 法律文化

中图分类号:G02 文献标识码:A

文章编号:1004-4914（2012）07-023-02

一、法律文化的内涵

当代美国文化人类学家克鲁克把文化分为显型文化和隐型文化。文化分为有形的和无形的。按照他的理解，显型的法律文化的体现是法律制度、法律设施、法律组织机构等，而法律思想、法律心理和法律意识就是法律文化隐型的体现。

张文显教授在他的《法理学》一书中这样解释，“法律文化是指在一定社会物质条件决定作用的基础上，国家政权所创制的法律规范、法律制度、以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。”

张中秋教授这样认为：法律文化是人类文化的重要组成部分，它通过内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中表现出来，并在精神上和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统。它内在于思想、制度、设施以及人们的行为模式之中并通过它们体现出来。

付子堂教授这样定义法律文化：“法律文化是指一个民族在长期的共同生活中所认同的，相对稳定的，与法律和法律想像有关的制度、意识和传统学说以及由此产生的与法律活动相关的器物的全部内容。”

从以上的各种表述中可以明确：“法律文化是人们在历史和现实中创造的，内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过人们的观念、习惯、心理等在生活中表现出来的各种法律因素的总和。法律文化中蕴涵着一个民族或国家在漫长的历史发展中不断积累起来的民族习性、民族心理与传统和习惯,是人们对法律的情感、理解和需求的某种行为模式的沉淀。”

二、文化哲学中法律文化的特征

文化是历史地凝结成的具有超越性和创造性内涵的生存方式，是代表着人的生存的自由维度的价值规范体系；文化还可以划分为物质文化、制度文化与精神文化，在这几种中的精神文化占据着最重要的地位，它内在于人的一切活动之中，集中体现了人的活动的超越性和创造性，而物质文化和制度文化是精神文化的自觉的或不自觉的外显与体现。法律文化作为文化中的一种特殊的层次，它本身暗含着一种哲学的理论内涵。

首先，法律文化是抽象性、静态性、超主体性的结构。法律条文、法律制度、法律设施等都是法律文化的表现形式。对于法律文化的静态理解：社会制度是传播与演化文化的真正要素，它以人类生活为基础，也以人类的文明为基础。人们在社会的交往中产生了需要—合理的处理个人之间、个人与社会之间的关系。这种关系不断的促进法律文化制度化、体系化，同时，这些制度化、法律化的东西折射着深厚的文化内涵。例如，中国古代的宗法关系蕴含了宗族的礼制文化；西方的契约法律制度再现了理性主义文化和自然主义文化的结合。

其次，文化是人创造的，因而它具有主体性、内在性的特征。法律文化是历史积淀下来的被群体所共同遵循并获认可的共同的行为模式。法律文化所包含的法律观念、法律心理、法律习惯等内容体现它的主体性。衣俊卿认为可以在文化哲学的视野下对文化从本体上加以理解：文化不在于与经济、政治、科技、自然活动领域或其他具体对象相并列的一个具体的对象，文化内在于人的一切活动之中，它影响人、制约人、左右人的行为方式的深层的、机理性的的东西。因而，法律文化中的法律意识体现了人们在感性与理性过程中对法律现象的不同认识阶段。法律心理和法律思想以及法律习惯又通过意识和文化的教化内化在人的思想深处，形成一种文化积淀。

再次，法律文化蕴含着逻辑的动与静的统一。文化具有内在的自由和创造性，是一种生命的活动的过程，它不但是物化的成果和产品，也是沉淀在人的意识中的深层的心理结构和对象划的规范。文化所代表的人对自然的超越的维度或者是自由和创造的维度是人的特殊的生存基础。人们不会满足于已有的文化创造，人们总是不断地更新、超越、重建已有的文化样态。因此法律文化是动态的发展过程。人们应该在律动中把握法律文化的精神和内涵。

三、多元化的法律文化的哲学依据和表现

哲学是人类文化的表现，哲学也总是通过一定的文化模式表现出来，因此，不同的文化精神蕴含着不同的文化哲学的形态。一个社会的文化模式总是以内在的、不知不觉的、潜移默化的方式制约和规范着每一个体的行为，给人们的行为提供根据和意义。人的生存的深层维度就是文化模式的内化。大体上，我们可以这样理解多元化法律文化的哲学依据。

首先，哲学是人类的理性事业的一部分，它不但具备通性的特征，同时，它也具备地域特征、民族特征和时代特征。其实这也是某种文化内涵的哲学表现，这种哲学表达了某个地区或某个民族或某个时代的文化生存模式，特定的文化内涵总是不自觉的影响哲学的视野，而哲学也会规定着某种文化的模式，因此，不同的文化的本质都可以在哲学中找到答案和解释。每一种文化都有一定的类型，而这种类型是群体的、历史的参与的结果。群体的参与形成了某种特定的文化的共同体，而这个共同体又受一定的社会经济方式的制约，所以，不同的文化结构会出现多元化的文化类型和文化模式。社会群体在不同的历史事件中所体现的心理不同，法律在也会形成不同的表达方式，例如有奴隶制时期的法律文化的模式、封建时期的法律文化的模式，以及资本主义时期的法律文化的模式。

其次，同一个时代的法律文化由于民族和地域的特征，也都会呈现不同的特点和风格。由于实践的主体具有不同的心理、不同的语言等，法律文化呈现出了不同的特色。在封建主义时期，西方的的法律文化具有明显的宗教色彩，而中国的法律文化呈现了人文主义特征。需要说明的是法律文化还呈现民族的特征。这种民族是指具有共同语言、共同地域、共同经济生活和共同的心理的人组成的共同体。他们的的个体行为和群体行为被某种民族心理主导和支配着。在他们的法律文化的灵魂中形成一种稳定的和不以人的意志为转移的巨大的惯性。这种深层的表现及法律观念体现了民族文化的多样性。

最后，中国的法律文化面对全球化。经济全球化的必然结果是世界各种文化的交流和碰撞。因此，各种差异下的法律文化不可避免的会发生冲突。西方的法律文化的产生是一个内生的过程，是自身社会文明的成果。中国的法律文化是一种后发式的混合，这种混合既有外在的动力也有内在的动力，这种模式中包括传统的法律文化、社会主义的法律文化、和西方法律文化。从法律文化的全球化中可以发现这种冲突就是把特定时空中的其他法律价值的东西从人们的思想中剔除，使得各种文化要素在全球化的支配结构中变成一种单一的理想维度。还有就是哪一种文化是采用的标准、哪一种文化是根基和基础。这都是法律文化所面临的全球化境遇中的挑战。面对着这样的境遇，我们中国的法律文化应该坚持几个方面的态度：

首先，强调自己的主体性，不能出现自己的文化任人宰割的现象。其次，我们应该根据自己的需要来借鉴西方的法律文化中的精华之处，法律文化本身是一个与价值相关的体系，因此，也要采取审视的态度，要在西方的法律文化的主体中来理解西方的法律文化，而不是把它当做一个简单的客体。

在现代社会，我们应该弘扬传统的道德、个人的德行和人性的发展，同时要剔除西方传统法律文化中对自然需求的物欲观念。我们也应该在法律文化中强调幸福、自由、和人的主体性，使之回归人的心灵深处。我们应该在科学与人本的两种价值中使法律文化走向多元化，使法律文化呈现出健康与和谐的发展方式。

[基金项目：黑龙江省哲学社会科学研究规划项目“煤炭企业安全文化建设研究”（项目编号：11E040）]

参考文献：

1.张中秋著.比较视野中的法律文化[M].法律出版社,2003

2.刘作翔著.法律文化理论[M].商务印书馆,1999

3.张晋藩著.中国法律的传统与近代转型[M].法律出版社,1997

4.韩冰.中国法律文化的传统与现代化构建(下)——从中国法律文化的现状谈中国法律文化的现代化构建[J].前沿,2005(3)

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【关键词】　诉讼文化 诉讼意识 认同

意识、法律意识、诉讼意识是处于三个不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念，诉讼意识这个概念，显然是“意识”的下位概念。诉讼意识，就是诉讼主体对诉讼环境、诉讼文化、诉讼制度、诉讼法规的有意掌握。具体地说，诉讼意识就是诉讼主体始终站在“客位”的立场，去分析、审察、理解、接受、控制和创造各种诉讼的因素，自觉地去建设诉讼主体，适应诉讼环境，建设诉讼文化。包括诉讼心理和诉讼法律认知等等。[1]

“法律”是一个具体的社会文化现象，它可能因时空、文化、民族、国家等的不同而有所不同，由此，便不同的诉讼主体便有着不同的“诉讼意识”。但法律的对象永远是普遍性的，法律只考虑人民的共同体以及抽象的行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为。[2]同样，诉讼意识不是指个别人的意识，是一个共同体的意识。不同的法律文化中主体对“诉讼”会有不同的意识、观感与评价，在诸多社会规范（伦理、道德、风俗、习惯、法律等）中其被信任的程度与应用来排难解纷的比重也会有所差异，这便牵涉到所谓“诉讼意识”（procedure consciousness）的问题。[3]

中国的几千年文化造就了中国乡土社会的特征，如（1985）在《乡土中国》一书中提到的，有三方面特征：追求无讼、存在“绅权”、礼治[4]。总体看来，中国人不好讼。即使须讼，到了一种忍无可忍的地步，也只信仰包青天式的人物。中国人有着深层的“包青天情结”，相信司法正义只能诉诸包青天式的典型人物，误认为神奇、权宜、不畏权势和尚方宝剑等人治色彩浓厚的手段，是达成社会正义的不二法门。[5]但随着对外开放的进一步深入，中国渐渐开始学习西方（具体说从大陆法系到英美法系）法律思想、制度、文化。深刻地影响着本土的诉讼文化，进而中国人的诉讼意识开始转变，趋于对国际主流法律文化的认同与接轨。

1　诉讼意识的认同与接轨是法律文化发展的必然

中国的本土资源和外来法律文化的认同和接轨是法律文化发展的必然。人类宝贵的文化现象是不分国界的，往往是你中有我，我中有你，边际模糊，界限不清的。法律文化亦是如此。无论那个方面，都能认同、接轨和合体的。例如，中国有调解，西方国家也有调解；西方国家是先告诉，法院审判权才启动，中国也是如此。

再则，诉讼意识的认识作用和价值取向决定了诉讼意识的认同和归属是历史的必然。世界各国的法律文化，当然是以你有我也有，我有你也有的趋势纷呈于世的。地球村、信息发展、经济全球化等都将驱使法律文化的认同和接轨。职权主义向当事人主义靠拢，当事人主义吸取职权主义的精髓，民诉的两大模式必定向模式的统一转变。法律文化的冲撞、认同和嬗变，总是在无数个人与社会，人与人之间的法律（诉讼）关系中实现的。两大法系能够在“互喻”法律文化关系上彼此适应，，采人之是，摒已之非，相互创造，携手共进；法律文化也是这样的，先进的法律文化总是会被人们所认同，所接受，成为一种新的法律文化结晶。从而，形成一种新的诉讼意识。

2 诉讼意识的认同与接轨是两种文化的交流与碰击的结果

本土文化（或称本土资源）与外来文化这两种文化之间经常会发生文化进化、文化播化和文化涵化的现象。在这类现象中两种文化之间就会出现交流与碰击。文化进化，认为文化的发展过程是持续的有阶段的，每个阶段既是过去阶段的产物，又在未来阶段中起一定的作用，文化除了有积累的性质之外，还包含着进步的性质，由低级到高级，由简单到复杂的循序渐进的过程。文化播化，指的是文化现象通过人类的交往联系，如商业、战争、迁徙、体育等而传播开来。文化涵化，是文化传播以后出现的一种现象。当一种文化传入某一地区后，势必引起这一地区原有文化的抵制，两种文化在经过剧烈的冲突斗争后，双方都不能维持原有状态，在原有文化和外来文化之间出现了一个边界模糊，交叉渗透的局面，最后经全社会有意识和无意识的调整，一种非此非彼，即此即彼的新文化就被综合出来了。所以，文化涵化，一般要经历文化传播、文化冲突、文化融合和文化更新四个阶段。法律文化也是如此。中国人传统的诉讼意识被外来法律文化冲击，也变得“好讼”，经常出现为了保护自己的生活安宁权、日照权、亲吻权而诉诸法律。所以说，诉讼意识的认同与接轨是两种文化交流与碰击的结果。

3 诉讼意识的认同与并轨是历史演进的必然趋势。

因为人类社会的发展，总是既有以往历史长期积累起来的传统形成客观影响的一面，同时又有时代向前发展不断提出新的要求的一面，所以在当今社会现代化已日益成为人们迫切追求的发展目标并不断变为社会现实的情况下，传统影响和现代要求的矛盾就越加暴露出来。特别是对于像中国这样正在由传统社会向现代社会过渡的国家，这种矛盾就表现得更为突出。传统文化与现代文化的矛盾与冲突，正是社会本身这种矛盾冲突的一种文化表现和观念反映。整个文化现象领域是这样，法律（诉讼）意识领域自然毫不例外。如何区分传统的和现代的法律意识，一般说来，人们总是把那些由过去历史上长期作用、沉积并世代传承、绵延下来的，表现有明显既往时代特征的法律（诉讼）意识视为传统的法律（诉讼）意识；而与之相对，人们总是把那些具有鲜明时代特征、能够跟上时代步伐、符合现代化要求的法律（诉讼）意识视为现代的法律（诉讼）意识。

毫无疑问，任何传统的或现代的划分都只能是一种相对的划分。因为，传统事物中并非没有优秀成分可供现代事物借鉴和继承，现代事物也绝不可能完全割断历史、抛弃传统，在一片空地上产生。对待法律意识也当采取这种历史的、辩证的科学态度。中华传统法律意识有其固有的封建性、封闭性等弱点和局限，但也不乏有值得弘扬的合理因素；中华传统法律意识必须走向现代化，因为这是时代的呼唤，是中华民族实现现代法治的先决条件，但是中华传统法律意识的现代化又不能离开自己的国情、丢掉自己文化传统中的优秀成分。“我国诉讼现代化建设中面临的主要问题并不是制度化建设问题，而在于诉讼观念和意识的培育上，其重心应当放在改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念上，使其由传统形态向现代形态转变”。[6]可以坚信，随着中国法治建设的深入推进，中国人的诉讼意识将大大增强。

参考文献

[1] 孙育玮 对法律意识内容结构的再认识 人大复印资料数据库

[2] [法]卢梭 社会契约论 商务印书馆 2003年版

[3] 林端 儒家伦理与法律文化-社会学观点的探索 中国政法大学出版社 2002年版

[4] 转引自 王铭铭 王斯福 乡土社会的秩序、公正与权威 575页 中国政法大学出版社 1997年版

[5] 周天玮 法治理想国-苏格拉底与孟子的虚拟对话 商务印书馆 2000年版

[6] 汪建成 刑事诉讼文化研讨 《政法论坛》1999年6期

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(一)中国传统法律文化的多角透视

法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态以及与此相适应的法律制度、组织、机构的总称。中国传统法律文化是中国几千年来法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化。中国传统法律文化的特征主要有：

第一，“德主刑辅”的法律文化，“礼法兼治”的社会综合治理模式

在中国传统法律文化中，儒家学说占据了重要地位。“自从汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在‘德主刑辅’、‘明刑弼教’和‘出礼人刑’等原则下实行儒法合流的。”法律思想推崇“仁政”，“礼”被视为治理国家的根本制度和统治方法，主张“出礼人刑”，在“礼、法、德、刑”的关系上即是“德主刑辅”，强调道德教化为主，法律强制为辅，主张“礼法兼治”的社会综合治理模式。

第二，无讼的价值观，节约成本的社会矛盾调解机制

“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序的和谐，而“讼”是矛盾的集中体现，无讼才能和谐，所以中国传统法律文化在价值取向上素来是“无讼的价值观”，以诉讼为耻，“无讼为德”，无讼成为一种最佳的社会秩序状态，在这种价值观的主导下必然使矛盾的调解止于内部或私了，这就大大节约了因形成诉讼而需支付的诉讼费、费、调查取证和差旅等开支，大大节约了社会成本。

第三，“重义轻利”的义利观，“见利思义”价值取向

儒家思想的“重义轻利”的主张一直对封建社会有着深远的影响。中国古代思想家强调在“义”与“利”发生矛盾之时，应当“义以为上”，“先义后利”，“见利思义”，反对“重利轻义”，“见利忘义”。中国是一个农业社会，经济落后，统治者的重农抑商的政策使商人阶层萎缩，“追利”的思想受到限制和打击，这种对“利”的态度和儒家的“德主刑辅”的思想相联就形成了“重义轻利”的义利观。

第四，集体本位的责任意识，整体、系统的法律价值观

在中国传统道德的发展演化中，公私之辩始终是一条主线，《诗经》中的“夙夜在公”，《尚书》中的“以公灭私，民其允怀”，西汉贾谊的《治安策》中的“国而忘家，公而忘私”等都强调以国家、整体利益为重，强调一种对集体的责任意识。

在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统法律文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辩，到汉武董仲舒“天人合而为一”的命题的提出，再到宋明理学家的“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。中国古代史以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务，传统法律文化具有鲜明的集体本位主义的特色，就连清末的变法图存，引进西方民主和的过程中。都没有离开过集体本位，换句话说，清末变法图存，引进西方民主和是为了整个中华民族的复兴和繁荣，而不是为了实现个人的人权和自由，也正是在根本出发点上的差异导致中国的知识分子对西方的和民主的误读。

当然，中国传统法律文化还有其他特征，如工具主义的法律理念，“刑不上大夫，礼不下庶人”的等级思想等，因为它们更多的是体现传统文化与现代法治相冲突的一面，在此就不过多赘述。

(二)中国传统法律文化和现代法治的相容性

法治即是法的统治。现代意义上的法治，是指西方各国的现代化进程中形成的一整套系统的法治理论及其相应的制度安排。理性、正义、权利，正是西方法治传统的精髓。现代法治理念的思想渊源，一般都追溯到古希腊的伟大思想家。在西方，经过两千多年的发展，法治已从思想家的思想转变为一种切实的国家形态，最终形成了一套系统的法治理论及其相应的制度安排。

现代法治主要体现为以下三项基本原则：法律至上的原则；法律面前人人平等的原则；人权与自由原则。

乍一看来，中国传统法律文化与现代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些价值取向和法律理念上是彼此迥异且水火不容的。然而，要想判断两事物的相容与否，并不是找出他们的相似之处，我们讨论中国传统法律文化与现代法治的相容性，是为了找出中国传统法律文化对现代法治有用的法治资源，并不是从表面上找其相似性这么简单。事实上，中国传统法律文化和现代法治的相容不仅是可能的，在构建现代法治国家的过程中也是必要的。

中国传统法律文化与现代法治相容首先源于文化本身在历史进程中的贯通性和连续性。历史和传统是无法割裂的，传统注定要对现实产生影响，任何一个社会都不能完全摆脱与过去传统的联系。法律文化作为人类历史的积累和沉淀，必然有其自身的延续性与承继性。中国法治建设若离开对传统法律文化价值的发掘与弘扬，则会成为无源之水，无本之木。“自由、理性、法治与民主不能经打倒传统而获得，只能在传统的基础上由创造的转化而逐渐获得”。作为一个历史的连联过程，传统法律文化并未因其是历史的东西而丧失其自身的价值，它在或大或小的程度上以某种新的形式获得延续，进而在现代法治文化系统中发挥新的作用。

同时，一个国家或民族在其社会的发展与变革中都面临着如何使传统文化与现代文化实现科学合理承接的问题。任何一个国家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具体的民族环境和地域中产生和发展起来的，是延续千百年的民族文化在法律这种文化现象上的反映和折射；而这种文化一旦形成并经过长期发展就会根深蒂固地积淀于人们的文化心理之中，自觉或不自觉地指导或制约着人们的日常生活及生产实践。那种主张所有传统的法律文化，在废墟上建立现代法治的想法不仅是幼稚的，也是行不通的，传统法律文化必然要与所准备构建的现代中国法治具有相容性，否则，即是构建了现代法治也会遭到传统法律文化心理的排拒而无法实现，因此，现代法治与中国传统法律文化的相容性的研究抑或从传统法律文化中寻找其与现代法治理念相容的东西并加以改造，找出其现代价值就显得尤为重要。

(三)统法律文化中所蕴含的现代价值内容：

第一，“德主刑辅”，道德渗透于法律的现代借鉴价值

“德主刑辅”是自汉武帝独尊儒术以来的中国传统封建社会的最基本的法律思想，固然，现代法治主张“法律至上”、“法不容情”，法律不能过多的包含道德因素，但是我们也必须牢记，法治是良法的统治，丧失道德性支持的法律绝对不是良法，离开了道德评判的法律即使实现了统治也不是法治。传统法律文化对礼法的道德评判的关注，对现代立法具有借鉴意义。任何法律的制定及其最终实施，都离不开社会环境中的道德观念，离不开民众的心理的认同。我们看到，当前有的法律法规的制定由于充分考虑了民众的道德意识和道德观念，实施时收到良好的效果。因此，在推进法治的进程中，德礼入法的传统是值得借鉴的，法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律的时候，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至可以把某些重要的道德规范纳入法律规范，使其直接上升为法律，成为法律的一部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德发展的要求。

第二，“礼法兼治”的社会综合治理模式的现代价值

“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。要实现我国建立现代法治国家的十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，必须借鉴“礼法兼治”的社会综合治理模式，以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力。同时在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。

第三，重义轻利的义利观的现代价值

在义利观方面，中国传统道德虽然主张“重义轻利”。但并没有把义和利完全对立起来，只不过在两者关系上偏重于义，即强调“见利思义”。这种思想对我们今天建立市场经济新秩序同时具有积极的意义。“君子爱财，取之有道”，“取利有义”，“见利恩义”，这是包括市场经济在内的任何社会形态应具有的最起码的道德准则。

诚信，是中国古代一向倡导的一个道德原则。“诚者，开心见诚，无所隐伏也”，“信者，诚实不欺，信而有征也。”孟子曰“思诚者，人之道也。”可见，诚信既是为人之道，也是一切道德行为的基础。目前，我国“诚实信用原则”作为民法的基本原则在社会主义的市场经济活动中发挥着“帝王条款”的作用，与这种义利观也不谋而合了，我们在经济活动中应大力倡扬“诚信”的道德精神以便社会主义市场经济在良好的道德氛围中得以健康发展。

第四，整体、系统的法律价值观的现代借鉴意义

中国传统的法律文化素来都强调整体性、和谐性、统一性，蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍具有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，要全面、系统地实现法的多重功能，应注意防止单纯的惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想政治教育，劝人悔过自新，导人向善，既要实现法的惩罚功能，又要实现法的教育、指引、预测以及评价功能。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众广泛参与，使依法治国拥有牢固的群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和无穷的动力来源。

第五，成文法、判例法共存，制定法与民间法并立的“混合模式”的现代价值

中国传统法律文化从法律渊源上来说，是成文法、判例法共存，制定法与民间法并立的“混合模式”，尤其是清代成文法、判例法几乎是交互使用的，律和例甚至可以在一个案件中同时引用，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外。通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。

综上所述，在中国传统法律文化中确实有许多合理的因素与现代法治有不同程度的相容相通。这些因素都是我们进行法治现代化的重要的资源。但是，传统法律文化中的许多观念都具有两重性，我们必须对其进行认真地甄别，去其封建性的糟粕，取其合理性的精华。更需指出的是，传统法律文化虽有许多可资借鉴的因素，但它们的历史局限性决定了它们并不是可以直接拿来使用，而是要根据时代的需要，赋予其新的内容，使之随着时展而更新，从而更具生命力。

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近一个世纪，法律实践活动经众多比较法学者的不断研究，曾分为多种研究范畴，这些研究成果对比较法律文化研究及法律文本翻译无疑是大有裨益的。以“法统”为标准，对世界范围的人类法律实践活动进行时间和地域差异性的科学分类，可分为东方型法律文化和西方型法律文化两大类型。东方型法律文化重视在社会整体利益背景下个人形象的塑造，是以社会整体利益为目标，个人为集体缩影的法律文化体系，藉此可见集体与个人的关系赋有一定的政治色彩。东方型法律文化作为一种支配民族区域法律实践活动的价值基础，对国家发展，宗法社会安宁有着重要的现实意义。西方型法律文化则注重个人权利多于社会整体利益，并以维护个人政治、经济方面上的一系列权利为制定法律的价值。以“法体”为标准，可将世界范围的法律实践活动分为成文法型法律文化、判例法型法律文化、混合法型法律文化三大类型。成文法型法律主要是由专门立法机关制定的文字形式的法典、法律、法规等来体现，并将法律行为、实施程序及性质进行了详细规定。成文法律不适宜于现实生活，“大陆法系”属于此类。判例法型法律是以民族正义精神或习惯为表现形式，具体体现为法院对一系列案件做出判例，法官借由以往判例中某种抽象的法律原则来协调现实案例中的正义精神及道德的不和谐，“英国法系”属于此类。混合法型法律是判例制度和成文法以某种方式的结合，在具体案例应用中，既可避免成文法不能随机应变的缺陷，又能避免判例法无序的不足。在判例法逐步抽象的过程中，成文法典汲取其可见成果，并形成新的法条，在国家法律尚未涉及的领域中有现实作用。

二、法律文本的语言特征及功能对等翻译

(一)法律文本的特征法律文本是法律内容的载体，具有一定的法律效力。法律文本翻译一直是翻译界一个重要的研究方向，法律文本的严肃性需翻译达到法律效应上的对等，因此其翻译的严谨性不容小觑。法律文本因其自身的专业性特点以及法律句式的严谨规范性，实属一种特殊文本。为了使法律概念表达精确，法律词汇多采用英语古旧词汇，且表现形式复杂。因此使得法律文本翻译极为艰涩枯燥，对于译者而言难度较高，在翻译过程中，译者不仅要统揽全局，亦要把握原文的法律功能及源语法律条文细节，并依据功能对等理论进行翻译，实现源语信息的功能对等转换。

(二)法律文本的功能对等翻译在法律文本翻译实践活动中，功能对等理论对其有现实的指导意义。实现法律功能对等性，即源语与译文在法律上效果及作用的对等，是法律文本翻译的长期目标。如此正好印证了奈达的“功能对等翻译”理论，奈达曾提出，译文接受者与译文信息之间的关系，应与原文接受者和原文信息之间的关系基本相同。不同国家区域之间本就存在法律文化的差异性，从比较法律文化学的角度来看，之所以能够比较、分析不同法律文化中的专业术语及概念意识，在于人们从中可以找到相互间的“功能对应物”(functionalequivalents)［2］。这给法律翻译带来了启示，翻译者需在法律领域与其他国家区域有更多的接触和互动，不仅要有扎实的语言功底，而且还有必要涉足比较法律文化学，以求在更广阔的背景上把握法律翻译内容。

三、比较法律文化视角下法律文本的对等翻译

(一)中西法律文化的对应及其翻译从比较法律文化学的角度，不同国家区域的法律文化各有差异，法律文本相互间的“功能对等物”是不同法律文化之间交流的媒介。就中西传统法律文化的对应关系而言，结合法律翻译，可分为“重叠对应”、“间接对应”和“零对应”三种对应关系［3］。在中西法律文化中，所谓的“功能对应物”有呈现交叉的现象，即“重叠对应”。如法律中的“人权”(humanrights)概念，之前词汇的意义为道德权利和自然权利，通过与世界法律文化的长期交流，而后形成人权独立的概念［4］。对人权概念的跨文化理解，需将其语境扩展到“人治”和“法治”的外延上。虽然传统中国社会并未实现过真正的法治，但法律存在于传统中国的道德体系之中。“人治”这一概念，所主张的是君主个人的贤明治理，属“为政在人”这一思想范畴。在法律翻译中，跨文化法律翻译作用在于“理念援助”，可在不同文化语境中，将“人权”这一概念做相关的一系列翻译，如freedomoftheperson(人身自由)，rightofpersonality(人格尊严权)，personalright(人格权)，rightofpersonalliberties(人身自由权)，personallibertieslaw(人身自由法)等。再者是“间接对应”，中国传统文化中的“法制”文化与西方法制文化存在很大的差异，自汉代独尊儒术后，法制文化更是欠缺，因此中国文化与西方法学中基本概念的“对应物”不易寻见。在古代中国人的观念里，刑即法，法即律。在西方，“法”更强调的是权力和规律，中文“法”则侧重于制裁和惩罚。因此，中西传统法律文化虽有差异，实则是侧重点不同。最后是“零对应”，中西法律文化内涵的不同，导致文化意识的缺项。如西方法学各个派别所提出的“民主”、“自由”、“人权”、“社会契约”、“自然理性”等，已成为现代法律制度的常用语［5］。而中国，法律制度主要源于政治，权力制衡概念空缺，如parityofpowerandresponsibility(权责平衡)，systemofseparationofpowersintolegislative，executiveandjudicialdivisions(三权分立)，judicialindependence(司法独立)，separationofpowersandfunctions(全能分立)等，这些用语常引起功能对等翻译的困难。当然，在中国法律文化中，如“礼”“仁政”观念，社会主义司法原则等在西方法律文化中也属于“零对应”。

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关键词：东北老工业基地；经济软环境；文化传统

作者简介：李克(1980－)，男，吉林省长春人，吉林大学经济学院博士研究生。

中图分类号：F061.5　文献标识码：A　文章编号：1672―3309(2009)03－0017－05

一、软环境研究现状

“软环境”一词首次出现是在1993年的关于区域投资软环境的文献中。目前，软环境还没有统一的定义，软环境研究也没有形成系统的理论框架和分析范式。近年来。伴随着制度研究的蓬勃发展，传统的软环境研究通过借鉴制度研究的相关成果，丰富了软环境的内涵和理论基础，拓展了软环境研究的领域。学术界普遍认同：软环境研究就是对一系列制度因素的研究。宋贤卓教授认为：“软环境是指与经济社会活动直接相关的非物质条件。是无形要素的集合。这些无形要素包括制度、民俗民风、情报信息等。”开创性地将软环境研究从投资领域延伸到了整个国民经济领域，如其所述：“投资软环境所涵盖的范围是‘投资’：经济发展软环境所涵盖的范围是包括投资在内的整个国民经济。”谢地教授在其所著《软环境的塑造与政府规制质量》一文中将软环境定义为：“一种由法律、法规、政策、政府行为等架构出来的制度文明，是一种对于投资者来说是可以把握、可以预期。从而有利于实现利润最大化的秩序。”明确指出软环境就是一种制度文明。

通过对近些年文献中出现的各种软环境定义的分析，可以发现，这些表面上不同的软环境定义。其本质内涵基本相同。彼此之间是相互补充、相互完善的。只是基于不同的分析目的，产生了表面上不同的软环境定义。本文认为。软环境是共同作用于经济社会的社会因素结合在一起的系统。“共同作用”强调了软环境研究的多元性，规则、组织、意识形态等因素同时影响着软环境的发展并构成了政治域软环境、经济域软环境、社会域软环境；“系统”一词则强调构成软环境的各种因素之间、各域之间是相互联系、相互影响的有机整体。

二、东北老工业基地经济软环境存在的问题

实现东北老工业基地振兴，从宏观角度看。是对传统产业结构进行改造，优化产业结构等方面；从微观角度看，东北老工业基地的振兴就是要塑造一个良好的经济软环境，选择一整套符合经济发展要求的制度安排，实现东北老工业基地由传统制度结构向新的制度结构变迁。

东北老工业基地经济软环境经历了十多年的发展，取得了一定经验和成果。但受制于改革步伐缓慢、市场化程度低的客观情况，东北老工业基地经济软环境的发展与珠三角、长三角等东部地区相比，不仅发展速度慢，而且存在的问题较多。主要有4个典型问题：

1、政府“越位”、“缺位”现象

改革开放以来。尤其是加入WTO之后。要求我国政府必须加快自身改革步伐，使之有利于营造一个符合市场经济发展规律的、富有吸引力的经济软环境。这样才能成功吸引人才、资金、信息等生产要素来发展本地区经济。要实现这一要求。政府必须根据市场经济的发展规律和社会主义市场经济的要求，准确校正政府的职能定位。及时调整政府职能，实现政府职能与社会主义市场经济“适位”。但是。东北老工业基地由于受计划经济体制影响较深，计划经济的痕迹依然存在。造成了政府职能定位不准。政府职能与市场经济之间存在“越位”、“缺位”现象。因此，东北老工业基地振兴急待解决的一个问题就是：如何实现政府从“越位”、“缺位”转向“适位”?要实现这一转变。必须从东北老工业基地固有的意识形态因素中，寻找造成政府“越位”、“缺位”的深层次原因。

2、企业缺乏公平竞争环境

建国之初，东北老工业基地作为第一批工业基地，为实现我国经济的复苏做出了不可磨灭的贡献。东北老工业基地国有企业比重大，国有经济份额高是不争的事实。改革开放之后，在全球经济一体化的背景下，东北老工业基地的传统产业结构失去了原有优势和合理性，逐渐拉大了东北老工业基地与东部地区的差距。要实现东北老工业基地的振兴。一方面对国有企业进行以建立现代企业制度为核心的企业制度创新，实现国有经济的复苏；另一方面要扩大经济开放程度，大力发展外向型经济；同时，要鼓励、扶持民营经济的发展。

从近些年的有关数据看。与东部地区相比。东北老工业基地呈现出经济开放程度偏低，民营经济比重小，发展水平低的特征。在经济开放程度方面，以2004年为例，辽宁省的外贸依存度为41.4％，吉林省为18％，黑龙江省为10.6％，远低于东部地区平均110.5％的水平。呈现出典型的内向型经济特征。在民营经济方面。以吉林省为例，截止2002年底，吉林省民营经济总户数刚刚接近山东、江苏、浙江、广东四省平均数的一半。实缴税金是四省平均数的13％；四省民营企业集中度达到50％以上。吉林省不到20％。分析造成这种状况的因素，除了受传统产业结构等因素的影响，东北老工业基地缺乏一个实现企业公平竞争的经济软环境是造成这种差距的一个重要原因。

3、法律意识淡薄

在东北老工业基地，政府各部门之间、政府与企业之间以及日常生活中的各种交互行为往往以人际关系、人情关系为基础。人们逐渐形成了以人格化交易为特征的认知模式。依法办事、按规章制度办事的意识淡薄，“熟人好办事”的观念在人们脑海中根深蒂固。一些法律、法规得不到有效实施或实施效果不佳，法律环境有待改善。法律环境是经济软环境建设、发展的重要保障，而法律意识是建立良好法律环境的社会基础。因此，要加强人们的守法意识，创造良好的法律环境，必须要找到东北老工业基地人格化交易认知模式产生的根源。实现由人格化交易向非人格化交易的认知模式的转变。

4、诚信体系缺失

诚信体系缺失造成了市场经济条件下的诚信危机，这也是导致东北老工业基地市场化改革步履艰难的一个重要原因。因为。一个成熟的市场经济就是一种契约经济。而契约是以诚信为基础的。脱离诚信的契约等于一纸空文，一个缺乏完善的诚信体系而处于诚信危机中的市场经济是无法有效发挥市场机制作用的。因此，要建立有效的市场经济体制。实现东北老工业基地振兴。必须解决诚信体系缺失问题。

三、一个基于文化传统视角的理论分析框架

艾夫纳・格瑞夫(Avner Grief)教授，在博弈论的框架下。运用重复博弈论的方法和历史归纳分析方法，对不同国家和地区在长期制度变迁过程中产生的不同发展轨迹进行了历史的比较制度分析(简称：HCI，A)。在以中世纪晚期的马格里布和热那亚社会为实

例的研究中，格瑞夫教授发现，二者在技术状况、经济发展水平以及所面临的客观历史环境等方面相差－无几，这些因素不足以构成两个社会长期制度变迁过程中形成截然不同的发展轨迹的根源。在进一步的研究中，通过对两个社会历史形成的不同文化传统进行比较分析。格瑞夫教授发现。正是由于马格里布社会的集体主义文化信念与热那亚人的个人主义文化信念引导两个社会选择了不同的制度安排，形成了不同的制度结构，最终在长期的制度变迁过程中显现出截然不同的发展轨迹。

文化信念是指社会中的全体成员共有的观念与想法，它支配着人们之间以及人与神及其他集团之间的互通。集体主义文化是指一种在信息共享的社会中成员之间相互负责、采取集体主义行动的价值观。在以集体主义价值观为特征的社会中。社会集团内的每个成员都拥有共同的信念，都会感到自己与本集团的其他成员有着密切的关系，注重集团内彼此之间的交往，相互负责、相互协作，从而能够实现合同在非正式规则下的有效执行。不同社会集团中的成员之间却几乎不存在合作、交互。因此，在这样的社会中，社会结构是“分割”的。相对的。个人主义文化是指缺乏信息交流的社会中。各成员以个人利益最大化为目标，相应的采取自主行动的价值观。在个人主义价值观为特征的社会中，社会结构处于一种“整合”状态，社会成员的行动往往基于个人主义的策略选择。不同社会集团中的成员在日常的经济交易中表现出明显的合作的特征。在这种情况下。合同的执行是通过诸如法庭等社会组织进行强制性规范。

格瑞夫教授在对马格里布和热那亚两个社会的历史比较制度分析过程中发现，集体主义文化传统和个人主义文化传统引导马格里布人和热那亚人选择了两种截然不同的制度安排。

首先。在建立海外贸易委托关系的过程中，马格里布人的集体主义文化传统使他们选择了以集体主义惩罚机制为基础的第三方实施制度。由于马格里布人之间始终保持着畅通的信息传递网络，如果某个商欺骗了任何一个贸易商的话，那么这个商的欺骗行为会在极短的时间内在特定社区(具有共同信念和价值观的社会集团)中传播，该社区内的任何贸易商都不会再雇佣有过欺骗行为的商。同时，这种欺骗行为也会受到整个马格里布社会的排斥。因此。有过欺骗行为的商在马格里布重新被雇佣的概率几乎为0。这种非正式集体主义实施机制提高了商选择欺骗行动策略的成本，从而有效地抑制了马格里布社会中商违约行为的发生概率。因此。在马格里布社会无需其他规则对交易进行进一步规范，并排除了以强制力为基本特征的国家法律制度产生和存在的必要性和可能性。反观热那亚人的个人主义文化传统，他们选择以个人主义惩罚机制为基础的第二方实施制度。由于热那亚社会不完备的信息传递网络。只有被该商欺骗的贸易商才选择不再雇佣该商，其他未被该商欺骗过的贸易商不会参与这种惩罚。有过欺骗行为的商在热那亚社会中被重新雇用的概率是1或0。在这种制度下，商选择一次性收益策略的概率越大，贸易商为保证商选择诚实策略所要付出的成本越高。因此，他们发明了诸如提货单制度、保险制度等规则来加强对商行为的规范，并要求热那亚政府具有超越经济的强制力和以国家权威为基础的法律体系，来保障这种个人主义文化特征的委托关系，提高交易的安全性。基于热那亚人对违约行为的顾虑，在随后的社会发展中。逐渐形成了家族式的企业组织。通过向非家族成员出售股份，产生了所有权和控制权分离、相关信息的传递以及会计程序的完善问题，为股票市场、股份制和现代公司制度的形成奠定了基础。从某种意义上讲，以个人主义文化为特征的共有信念使得在热那亚社会形成有利于长期经济增长的市场制度。并实现自我实施。

其次，在进行海外贸易的过程中，在集体主义文化为特征的穆斯林社会价值观的影响下，马格里布人选择了封闭式的扩大贸易方式。不同社区成员之间、马格里布人与非马格里布人之间相对封闭，几乎不会发生任何交易活动。即使在远离本土的新辟商业区，马格里布商人也坚持只同迁移去的马格里布人及其后裔建立关系：而热那亚人在个人主义文化为特征的基督教价值观的影响下，选择了开放式的扩大贸易方式。热那亚人的个人主义行动策略和追求利益最大化的动机，使他们能和任何非热那亚人建立关系，前提是有利可图。

同时，不同的文化传统也导致马格里布和热那亚两个社会形成了不同内部关系。马格里布社会内部形成了“横向”的模式，即商人可以同时扮演贸易商和商两个角色。而热那亚社会内部形成了“纵向”的模式，即商人只能充当贸易商或商一种角色。

格瑞夫教授通过对这两个社会的历史比较制度分析验证了他的判断并得出结论：正是马格里布社会的集体主义文化传统和热那亚社会的个人主义文化传统的巨大差异。导致两个社会在长期的制度变迁过程中走上了完全不同的发展道路。此后，格瑞夫教授对文化传统又进行了更精确、细致的解析。他认为：“不同的文化传统和政治社会历史造就了不同的文化信念。从理论上讲，不同的文化信念足以解释这两个社会不同的制度变迁路径。”

四、理论解释

1、政府“越位”、“缺位”现象的解释

在计划经济体制下，我国实行了自上而下的命令性特征的信息传递方式，形成了政府全盘计划、企业照单生产的经济运行模式。在这种模式下。企业不是按市场需求生产。而是按政府计划生产。企业在行动策略集中上往往只有政府这一种选择。在这种关系的影响下，人们的思想观念中逐渐形成了“政府就是市场”这一共有信念，并成为政府和企业在选择自己行动策略之前的重要初始条件。这种情况与以集体主义文化为特征的马格里布社会极为相近。

在向市场经济转轨过程中，“政府就是市场”这一共有信念在东北老工业基地仍然束缚着人们的认知模式。从政府角度看，这一共有信念导致政府对市场的预期发生扭曲，进一步加深了东北老工业基地政府与市场之间的“主观与客观”矛盾，表现为政府主观上对市场发展的客观规律认识不清，不能准确校正市场经济条件下政府职能的定位，以致产生一系列的政府“越位”、“缺位”现象，难以塑造一个良好的经济软环境来保障市场经济的有效运行。

2、企业缺乏公平竞争环境的解释

在振兴东北老工业基地的战略部署下，虽然对东北老工业基地国有企业实行了改制，但政府与国有企业之间仍然保留着“横向”模式的痕迹，表现为政府与国有企业“你中有我、我中有你”的特征。相对的，在政府与外资企业、民营企业之间形成的以“纵向”模式为特征的关系下，需要政府花费更多的激励成本，并建立一系列保障“纵向”关系有效执行的相关契约及法律法规，从而会造成更多的成本支出。这种情况与热那亚社会极为相似。

因此，基于以集体主义文化为特征的共有信念形

成的政府与国有企业的“横向”模式，与以个人主义文化为特征的共有信念形成的政府与外资企业、民营企业的“纵向”模式的差异，导致了东北老工业基地在塑造经济软环境过程中，没能形成供企业公平竞争的经济软环境。

3、法律意识淡薄的解释

东北老工业基地在集体主义文化传统的共有信念支配下，实现了类似于马格里布社会的第三方惩罚机制，并依靠传统计划经济体制自上而下的命令式信息传递方式的有效运行，自我实现了约束违约行为的集体主义惩罚机制。在这种情况下，人们思想观念中没有形成通过法律对社会秩序进行强制性约束的主观需求。致使在向计划经济转轨的过程中，逐渐暴露出东北老工业基地人们法律意识淡薄的弊端。相比于以个人主义文化传统为特征的热那亚社会，由于不完善的信息传递网络和实施的第三方惩罚机制，热那亚贸易商希望提高雇佣商的安全性，主观上要求执行一个强制力的法律体系为私人经济秩序提供保障，促使热那亚人在社会发展过程中形成了很强的法律意识。

4、诚信体系缺失的解释

诚信作为市场经济大机器的剂。起到了保障市场机制有效运行和激发市场经济活力的作用。成熟的市场经济下。违约、失信的成本往往极高。违约者将为违约行为付出高昂的代价。在这种情况下，守信获利、失信受惩的机制将会得到有效执行。反之，如果违约成本低、违约收益高，会激励那些不顾诚信、急功近利的人敢于、愿于铤而走险。

从高度集中的计划经济体制中走出来的东北老工业基地，形成了以集体主义文化为特征的行为习惯。正如马格里布社会相类似，第三方的惩罚机制增加了违约行为的发生概率，激励了失信行为的发生，并制约了相关萌发市场经济要素的形成。此外。诚信体系的建立与完善离不开一个健全的法律体系。而在以集体主义文化为特征的社会中。由于缺乏对法律制度的需求，并不会形成符合市场经济的健全的法律体系。正如现阶段的东北老工业基地，法律制度不完善、执法力度不够。降低了违约、失信行为的成本，导致诚信危机。

五、初步结论和建议

1、运用历史的比较制度分析方法和格瑞夫假说的基本结论，能够有力解释东北老工业基地经济软环境存在的问题及造成这些问题发生的深层次原因――受长期计划经济体制的影响。东北老工业基地形成了以集体主义文化为特征的共有信念，这一共有信念对计划经济体制下的制度结构不断强化，表现出一种制度刚性，并引导东北老工业基地在向市场经济转轨过程中，选择了一些不符合市场经济发展规律的制度安排，制约了东北老工业基地经济软环境的建设和发展。造成改革难度大、改革步伐缓慢、市场化程度低的状况。

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摘要：法律术语是法律语言体系的重要组成部分。本文对法律术语的词源进行探究并提出相应的翻译技巧。

关键词：法律术语词源翻译技巧法律语言翻译

一、引言

随着民主法治进程的加快和国际交往的日益频繁,我国必然需要借鉴其他法制较完善的国家的立法经验,适时地援引国际法律活动中经常使用的法律术语(如“破产”“、版权”“、专利”“、法人”等)。对国外法律文本的翻译,首先必须把握好法律术语的准确概念及其恰当的定名。

从一般意义上来说,法律语言(legallanguage或thelanguageoflaw)是“指人们在立法、司法实践中所使用的语言。它是因交际功能而形成的全民语言的变体或支脉”。法律语言承载着法律的力量,是法律意志的载体。法律语言的这种权力表象,再加上它是人们了解法律的唯一途径,使法言法语显得威严神秘,令人顶礼膜拜。从语言学的角度来看,法律语言就如同医学用语、科技用语一样属于一种文体变体(style),更确切地说是一种语域变体(register),是一种行业语(professionaljargon)。法律语言“主要由法律术语、法律工作常用词语和民族共同语中的其他基本词和非基本词构成,而法律术语是其中的重要词汇成员”。因此,在翻译法律文本这一特定目的文本(special-purposetexts)的过程中,必须首先解决法律术语的翻译问题。

二、法律术语的词源特征

法律术语在法律语言体系中的地位表明其翻译准确程度直接决定了整个法律文本的翻译质量。法律术语的翻译是法律转换和语言转换同时进行的双重工作。任何法律翻译工作几乎都无可避免地涉及不同法律制度下的法律概念所产生的功能性差异。因此,要使译入语精确地表达源语的真正内涵,达到法律翻译的严谨,就必须掌握源语和译入语词源的主要特征。

关于法律英语的定义,一种较普遍的并具有较大包容性的观点认为,凡涉及到法律领域的英语,包括词汇、短语、习惯用语、句子结构等都是法律英语。“法律英语主要是指普通法国家(common-lawcountries)的律师、法官、法学工作者所用的习惯用语和专业语言(customarylanguage),它包括某些词汇、短语、或特定的表达方式(modeofexpression)”的观点也为英美法学界所公认。

由于法律英语主要反映的是普通法国家的法律文化,因此在英汉互译过程中不可避免地要涉及基本法律框架、法律制度及法律概念等方面的差异。但是,只要对英汉法律术语的词源特征进行探究,就会发现两者存在诸多共同之处。

(一)借用外来词

从法律英语发展的历史来看,外来词,特别是法语和拉丁语单词构成了其词汇来源的最主要渠道。由于英语法律词汇的贫乏和方便表达的需要,很多法律术语是从法语中借鉴甚至全盘接收过来的。例如:voirdire(对陪审员预先审查),saisie(查封、扣押),questionnaire(调查表),estoppel(禁止反言)等。中古英语时期及随后的文艺复兴时期,随着拉丁文的涌入,大量源自拉丁文的法律术语产生并发展起来,如Inpersonam(对人的、属人的),Inrem(对物的),Resjudicata(既决事项、一事不再理、定案)等等。

(二)沿用旧的法律术语

作为社会发展各个阶段的交流工具,语言的一些基本符号从古至今一直被沿用着。古英语词汇在现代英语中所剩不多,但在法律英语中却常有出现。如witnesseth(此证),writ(文书,正式文件,书面命令)。虽然这类古词语不可避免在一定程度上脱离了大众,却可以使法律公文更加简练、庄重。法律英语除了在构词上沿用一些古体语以外,还继承了许多旧的法律术语。如exile(流放),summons(传票)等。同样,我国法律文书中也使用一些文言虚词,常见的有“兹”“,本”“,上述”等,使行文凝练,端雅。在法律条文中也沿用了诸如“自首”“,诉状”“,大赦”等法律术语。由于这些旧的法律术语在长期司法实践中已形成了特定含义,没必要舍近求远重新创造新的法律术语。

(三)扩大或缩小民族共同语一般词汇的含义范围

这类术语一般具有多义性,虽然从词性上看都是常用词,但在不同的语域中有截然不同的意思。如appeal的一般词义是“恳求、呼吁”,而作为法律术语即“上诉”,complaint的一般词义是“抱怨”,作为法律术语意为“、控告、原告”;又如汉语中“告诉”一词,在成为法律术语之后既改变了原来的语音形式,又改变了原来的词义。这类词使用频率高,构成了法律术语的主体。

(四)从相关领域中创造新的法律术语

随着社会生活的飞速发展,法律关系调整的范围日益扩大,门类划分日趋细密,一些新兴的法律分支学科和边缘学科应运而生。相关领域内的术语也进入到法律术语的范畴。例如:documentarycredit(跟单信用证)源自金融学,archipelagicwaters(群岛水域)来自于地理学,monogamy(一夫一妻制)源自人口学等。另外,由于目前存在的许多社会现象在以前闻所未闻

,已非原有的常规词汇所能确切表达,因而生成大量新词(Neologism),从而使法律术语的内容更加丰富。例如cybercrime(网络犯罪),riotact(反暴乱法),农村承包经营责任制等。

三、法律术语的翻译技巧

法律术语所表达的是国家法律制度有的事物、关系、行为和程序,而每一法律制度又是不同历史、文化习俗及社会经济的产物,有自身的概念体系和知识结构。法律术语意义的确定受特定语言的制约,也受法律文化的影响。从以上对英汉法律术语词源的分析可以看出两者在演变过程中具有近似的发展轨迹,但法律术语的一致性必须由使用法律语言的双方认可,而且不像自然科学中的术语那样容易达到相同的理解。一般来说,译者应当尽量寻求在本国法律中与源语对等或接近对等的专门术语,而不是任意自创新词,以免引起歧义或法律解释上的争议。

然而,在法律翻译的过程中,译者发现在将源语转化成译入语时有些领域能很好地对应,但有些却不对应,这意味着源语文化中有某些因素在译入语文化中是不存在的,对这些因素的语言表达在译入语中是“空缺(gap)”或“空白(void)”的。这是因为“所有法律制度都包含了一些术语,这部分术语在别的法律制度或法系中没有对应词”。法律术语翻译面临的最大问题通常也就是无法在译入语中找到相对应的词汇。这时如果逐字硬译,往往会出现看似准确贴切,实则貌合神离的“假等词”。正如将“Oil-PollutionLaw”译成“油污染法”就容易引起误解,实际上正确的译法应当是“油污染防治法”。

用精确的术语表达明晰的概念,是法律语言最重要的特点和最基本的要求。准确性作为法律语言的灵魂,要求法律翻译不仅应当实现源语和译入语在语言功能上的对等,还要求两者在法律上所起的作用和效果是相同的,即法律功能上的对等。要达到这一目标,译者在翻译实践中可采取如下技巧:

(一)扩大或缩小词义范围(LexicalExpansionorNarrowness)

面对法律术语的译入语和源语在意义范围上的不一致,译者可以通过适当扩充或缩小词义来达到两者在概念上的相对应。例如,在翻译“indictment”和“complaint”时,汉语中“诉状”这一术语并未区分刑事与民事诉讼,其含义明显比这两个英语法律术语的内涵范围大。这时如果根据其各自的实际意义分别译为“刑事公诉状”和“民事状或刑事自诉状”,实际上就是采用了缩小译入语词义范围的做法。

(二)释义(Paraphrase)

释义是指舍弃源语中的具体形象,直接用译入语将其意图内涵表达出来。在翻译一些具有鲜明国家或民族特色的法律术语时,如果直译不能使译入语读者明白,加注又使译文冗长繁琐时,就可采用释义法。它既可使法律译本简练,又不损害对源语信息的表达,是解决缺少确切对等词的一个有效方法。例如,在翻译“quietpossession”时,如果按字面理解译为“安静占有”,就会带来理解上的困难。实际上,在法律文本中,该术语表示“不受干扰的占有使用”。又如“PowerofAttorney”一词,看来似乎意为“律师的权力”,其实指“授权委托书”。在采用释义法时,译者必须准确把握源语的实质含义,以免造成误译。同样,在我国社会发展过程中也出现了许多带有明显时代烙印并颇具中国特色的术语,例如,在《中华人民共和国民事诉讼法》第82条中出现的“劳动教养”在英语中就无法找到有相同内涵的对等词,目前较通用的做法是译为“reformthroughlabour”。在相关行政规章中频繁出现的“挂职干部”一词也只能采取释义的方法,即“cadreservinginalowerlevelunitforaperiodwhileretaininghispositioninthepreviousunit”。

(三)创造新词(Neologism)

对法律术语词源的分析表明创造新词也应当成为一种有效的法律术语翻译技巧。实际上,Sarcevic已经归纳了三种创造新词的途径:给普通语言中或其他专业领域中现有的术语赋予法律涵义,使用别的法律制度中现有的术语或者创造新的术语。

由于许多法律术语不是专门创造的,而是由全民族共同语的原始词义外延缩小从日常生活转用到了法律方面形成的,即在原来含有一般词义的旧词基础上赋予其表示法律概念的新义,因此对此类词的翻译就属于Sarcevie归纳的第一种创造新词的方法。例如日常生活用词box表示“盒,箱”之义,现已具有法律涵义,成为法律术语,表示“证人席,陪审席”。

使用别的法律制度中已有的术语直译对等词,在法律领域很常见。例如,把“Queen''''sCounsel(Q.C.)”译为“(女皇)御用大律师”,把“ChanceryDivision”译为“衡平法法院;大法官法庭”就使用了直译对等词。由于所处法律体系和法律文化背景的不同,中国法律制度中没有“御用大律师”、“衡平法法院”这些概念,所以直译对等词是创造新词的一种形式。

(四)转换词性(Conversion)

许多法律术语的词源通过扩大或缩小民族共同语词义范围的方式实现。实际上,在法律术语翻译中也存在词性转化的现象。例如,作为法律术语的“不能犯”“、不作为”不再像民族共同语中一样作为动词词组,在句子中充当谓语而是具有动词功能的法律概念,在句中常常充当主语和宾语,而不能充当谓语。因此可以译为“forbearance”。英语中也存在这种现象。例如:在

“notproven”的结构中,not是副词,proven是由动词prove转化而来的过去分词,具有形容词的功能,意思是“未证实的”,作为法律专业术语,它已名词化,从而可以译为“证据不足”。

法律文本的翻译是一种以译者为主导的各种因素交互作用的交际过程,也是译者在既定框架内创新的主动思维过程。要使法律术语的译入语在准确传达源语立法本义的前提下保持法律文本的语言风格,译者不仅要熟悉相关法律体系、法律制度和法律文化,掌握主要的翻译技巧,还应当遵循法律术语翻译的一致性和连贯性原则,这是由法律语言体现权威所决定的。这种一致性和连贯性不仅体现在某一部法律法规之中,而且还体现在不同的法律法规之间。因此在翻译时,译者应当注意保持这种一致性和连贯性。如果源语法律术语的内涵没有发生变化,所选用的译入语一旦确定,就应当严格保持前后一致。否则,即使是选用了意义极为相近的译法,也可能会引起误解。

四、结语

法律术语具有特定的内涵、适用对象和范围,是最正式、最规范的法律语言。法律术语的词源对源语和译入语的转化具有重要的影响。因此,在法律术语的翻译过程中要适当考虑源语的词源,灵活运用各种翻译技巧,从而满足法律文本翻译的严格要求。

参考文献

[1]何主宇主编.最新法律专业英语[M].北京:机械工业出版社,2005

[2]陈庆柏.涉外经济法律英语[M].北京:法律出版社,1994

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一、外贸函电特征

（一）以外贸语言为载体。外贸函电是以外贸语言为载体在国际贸易活动中传递信息。外贸活动中涉及到的语言，具有鲜明的特点，其风格简约、礼貌、完整并且正式，使用词汇要求专业、精确。

（二）以外贸知识为背景。外贸函电是国际贸易业务中的一种实用语言，与外贸实务紧密联系，围绕外贸的整个流程，即建立贸易关系、询盘、报盘、还盘、下单、订合同、安排装运、支付货款、投保、抱怨或索赔、理赔或仲裁展开。它要求从业人员在掌握外贸实务知识的基础上，运用文字表现其在各个业务环节中的观点。

（三）形式多样。由于外贸函电涉及到外贸工作的各个环节，因此可以依据其作用、内容等分为若干种类。灵活掌握函电各种类型对外贸人员提出挑战。此外，函电的运输方式，除了传统的邮政邮寄外，还有现代化的快递、电报、电传、电子邮件以及国际互联网在线及时沟通等。能够应用不同传递方式，也对今天的外贸人员提出了新的要求。

（四）涉外特征。外贸函电应用于我国与国际上的外贸业务人员之间，其根本目的就是为了实现跨文化交际，就是为了与不同文化背景的人进行交流。因此，写作有效的外贸函电不是单纯需要语言能力，还需要从业人员与国际贸易伙伴的实际交际能力，应用外语进行跨文化交际的能力。

（五）法律特征。由于国际贸易的特点，国际贸易活动所涉及的法律行为远比国内贸易复杂。作为贸易双方沟通的工具之一，外贸函电在外贸业务中具有一定法律效力，同时受相关法律约束。函电内容应遵守我国法律和不同贸易伙伴国的经贸制度；函电使用的术语应符合国际习惯和法规，如《国际贸易术语解释通则》等。

二、如何写作有效的外贸函电

（一）强化语言知识。外贸人员应掌握行业使用频率较高的经贸术语，并且尽可能的扩大经贸词汇量和掌握其样式、表达方式、特殊用语、缩略语和写作技巧等。此外，外贸人员应注重提高对外贸函电的综合运用能力，包括对函电的阅读、写作和翻译能力；能正确理解各主要业务环节中往来函电的意义和内容，能审核信用证和提单等；能够填制合同，草拟各主要业务环节中的往来函电；能够翻译外贸信函，实现译文正确、语言通顺流畅。

（二）熟悉外贸业务。外经贸业务的主要步骤包括建立业务关系、询价、报盘、还盘、订货、接受、签约、包装、装运、支付、结算、保险、商检、索赔、、抱怨与调停，等等。工作人员应注意结合外贸业务进展的不同环节和内容学习相关函电的写作，以达到学以致用。可以利用合适的练习资料，以加强记忆；向他人讨教、小组讨论和实际运用等方式，帮助巩固业务知识。

（三）掌握不同种类的外贸信函。不同函电格式、用语和写作技巧等均不尽相同。商务函电的种类包括：商洽函、询问函、答复函、请求函、告知函、联系函。从商务函电的具体使用功能来讲，又可分为：来函处理答复函、订货函、任命函、祝贺函、感谢函、介绍函、邀请函、联络函、致歉函、慰问函、唁函、推销函。从具体业务环节来讲，可以分为：为建立业务关系、询价、报盘、还盘、订货、接受、签约、包装、装运、支付、结算、保险、商检、索赔、、抱怨与调停等而写作的函电。对各个种类信函能够运用自如，能够促进外贸领域中的商务沟通。

（四）运用现代化技术。随着信息时代的到来，传统的邮政信函被现代化的方式所取代。加上Internet的普及，EDI贸易的迅速崛起，函电沟通方式发生了重大变革。现代业务员，除了能够使用传统手段邮递书信外，还应掌握电传、电子邮件等方式与外商沟通。另外，国际互联网使贸易双方文字形式的及时沟通成为可能，这种便利工具有利于提高经济效益，增强企业的市场竞争能力。如今，外贸业务管理软件逐步被应用于外贸业务，能够大幅提高工作效率：通过众多的函电模板及分类机制加强了对外贸函电的处理力度，提高了函电处理速度，同时集中、系统性管理函电资料；制作单证时，只要录入一套公共信息，全部单据自动生成，确保单单一致等。因此，外贸人员学会利用现代手段，能够帮助实现外贸公司业务管理的方便、快捷、有效、规范。

（五）掌握外贸函电的写作原则。外贸人员写作函电时，必须以基本写作原则为宏观指导：完整、正确、清楚、简洁、具体、礼貌和体谅。具体说，“完整”意味着函电应完整表达所要表达内容和意思，如何人、何时、何地、何事、何种原因、何种方式等。“正确”表示表达的用词用语及标点符号应正确无误，如果出错势必会造成沟通不利。“清楚”指所有的词句都应能够非常清晰明确地表现真实意图，避免双重意义的表示或者模棱两可。“简洁”的含义是在完整和礼貌的前提下，用最少的文字清楚表达真实的意思。“具体”指的是内容要明确而且具体，避免泛泛而谈。“礼貌”原则指语气友好，客气而且得体。“体谅”表示考虑对方的处境、困难和反应，以对方的观点来看问题，为对方着想，尽量根据对方的思维方式来表达自己的意愿，这样，对方才容易接受本方的建议等。

（六）公司开展培训工作。外贸公司可以制定培训计划，按预定计划有组织、有目的地进行函电写作训练。假设业务情节，安排职员担任贸易各方的角色，从各自角度利用函电发表观点。这种方式可以使职员身临其境，获取语言感觉，掌握函电实际应用技巧，增强学以致用的兴趣；可以邀请有经验的外贸业务人员做讲座，强调外贸函电在国际贸易实际业务中的巨大作用，给职员提出学习建议和纠正错误等；公司实行奖惩制度，鼓励职员自觉自愿的开展函电写作训练。职员经过训练，必定能提高业务素质。

（七）培养跨文化交际能力。外贸人员由于开展国际业务，必须了解中外的文化差异。在国际商务沟通中，语用失误、文化的误解往往会导致摩擦发生，甚至造成交际失败和业务受阻。因此，相关人员有必要形成跨文化交际的概念，可以通过阅读文献、实践总结与分析、与国内外商人交流等方式分析文化现象、解读文化差异，学会在函电往来中正确理解和处理文化差异，培养跨文化交际能力。

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法律是由国家制定的，各国的法律起源发展道路因各国的经济基础，文化各不相同。中国传统社会是儒家文化为主流文化的社会，统治阶级在制定法律的过程中，自然而然以儒家思想为考量，这就使中国封建社会的法律都体现出“礼教入法”的特点。

关键词：传统法律文化；法的含义

中国传统法律文化的特征之一，就是法律的伦理化。从先秦开始，儒、墨、道、法等各家学说，都尽可能地支配着、影响着中国古代法律的发展与法律传统的形成。但在这个过程中又存在一种基本倾向，那就是儒家思想的主导地位。 一方面由于儒家思想所提倡的等级制度、施政原则符合中国古代时展的需求，另一方面深厚的宗法社会的道德理想主义以及各家学派的大融合的文化土壤成就了儒家思想对中国法律文化形成所起到的主导地位。

儒学对中国传统法律的影响主要表现之一就是法律的伦理化。先秦时儒家的法律思想基本继承和发展了西周以来“礼制”和周公的“明德慎P”思想，提出了一系列维护礼治，重视人治的法律观点。最为重要的是提出了“仁”的观点，基于此，呼吁“为政在人”“德主刑辅”的观点。随着时代的发展，儒学发生了很大变化，但其“德主刑辅”的法律指导思想一直保留着，从汉朝“大德小刑”到唐朝“德刑并用，以德为主”再到明清“明刑弼教”，中国的法律精神自然和谐，以人为本是没有变化的，这也是其区别于西方法律思想的鲜明特征。

一、儒家化和法律起源

儒学之所以能影响中国的法律进程，首先要从法律的起源说起。中国古代法最早是随着部族之间的征战而逐渐成长起来的。这个过程实际上便是它不断地对同一血缘（同族）的认定和对不同血缘（异族）的否定的过程。无论是在这个过程的开始之初还是进行之中，抑或是这个过程的完结之时，血缘关系始终是当时法律区分敌我、确定罪与非罪的主要标志，这就意味着上古法律具有强烈的血缘性。此外，由于中国原始部族在转变为国家组织时，它的氏族血缘纽带没有断裂，固有的血缘关系没有解体，而是直接转化为新的宗法血缘关系，宗法血缘关系在春秋战国以后又转化为新的宗（家）族血缘关系。由此可以看到，古代中国的社会组织虽也经历了几次变化，但万变不离其宗，血缘纽带一直未受到根本的触动，这也正是中国古代法律愈加伦理化的秘密所在。

其次，中国传统法律一直以集团为本位，表现在西周以前是氏族（部族），西周时期是宗族，秦汉至清末是家族和建立在家族之上的国家。把这几个阶段贯串起来仔细观察，便可发现，除原始氏族外，无论是青铜时代的氏族、宗族还是封建时代的家族和国家，都以个体血缘家庭为核心，可以这样认为，离开了个体的血缘家庭，上述各种组织都是难以存在和发展的，所以，一言以蔽之，个体血缘家庭是中国传统法律集团本位的核心。既然中国传统法律以个体血缘家庭为其集团本位的核心，而这个核心又是传统伦理的原始母体和社会载体，那么，中国传统法律以伦理为核心，具有伦理性，就是顺理成章的。

二、从古体“”字看法律的词源

英国法律史学家，亨利。梅英说“如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形成，这将对我们有无限的价值。”因为，在这些早期的对于法的表示中，可能含有法律在后来表现自己的一切形式。中国古代表达法的用语，依据其实际内容和功用，在不同历史时期是不同的。中国历史上对法的表述，有过刑、法、律这三个种称谓。春秋以前多称刑，如夏朝《禹刑》、商朝《汤刑》、西周《九刑》、还有《刑书》、《刑鼎》等。刑兼有“法”和“罚”两层含义。《尔雅・释诂》：“刑，常也，法也。”《说文解字》：“刑，国之刑罚也。”这时期的法，以惩罚手段为内容，作为常法，起威吓作用。

法这个概念，在三代（指夏商周）以后被广泛运用。如晋有《被庐之法》，楚有《茅门之法》，法字古时写作“”。我国历史上第一部字书《说文解字》对之作了内容更为丰富的解释。“，刑也，平之如水，从水；D，所以触不直者去之，从去。”单从这个字的结构，就能感受到法在古时的功能，大致我们可以概括为：去除邪恶，以达到社会的公平。古体“”字由三个组成部分。左边是三点水，水在静态时是平面的，我们也有一碗水端平的用语，代表公平。古体“”字右上的组成部分是D，D是一种兽，一般认为是独角兽。传说中，这种神兽能辨是非，明善恶。相传，舜帝时期的司法判官皋陶，在断案时，遇有疑难，就请出神兽，请神兽作判断。“皋陶治狱，其罪疑者，令之触之，有罪则触，无罪则不触。”（《论衡・是应》）。而古体“”字的右下部分是个去字，表示，对于违犯条规的人、事，则去除之。从这样的记载来看，法是古代神明裁判留下的痕迹，其中包含了正直、公平这样一种判断价值。

三、以中国传统法律文化理解法律的一般特征

第一、法律是由国家创制并保证实施的行为规范。法律区别于道德规范、宗教规范、风俗习惯、社会礼仪、职业规范等其他社会规范的首要之处在于，它是由国家创制并由国家强制力保证实施的社会规范。

从法的一般原理来说，法的形成固然是经济运行和社会变迁（冲突与控制）的结果。但历史发展的形式并不是单一的，终极意义上的原因不能替代事物形成的直接途径和具体方式。事实上不同的民族和国家具有不同的历史和文化。关于法律的起源，中国走过的是一条与世界上其他早期民族同样的道路，但由于各民族生活习性、生存环境、生产方式等的不同，法产生的内容、形式及其涵容的文化成分又很不相同，因而呈现出不同的特点。

一般地说，法律是生产力发展到一定水平的产物。在经历了一长段没有国家、没有刑罚的社会以后，随着生产力由低下状态的逐渐提高，出现了贫富分化，有了私有财产，私有观念开始萌发，犯罪也就出现了。这就是说，当财物占有的不平等取代原始平等后，就会有犯罪。人类从无序状态进入有序状态，原始氏族演化为国家组织，这时，法律也就由氏族习惯逐步演变为法律。

中华民族的祖先生活在自然条件优越的黄河、长江流域，较早步入农业经济，但生活环境相对封闭。农业社会的结构形态因生产活动的主观需要和环境条件的客观因素是血缘纽带不仅没有割断，反而愈加牢固。因而，法的产生及上古社会的法律制度有不同与西方法律文化的独特处，中国上古时期的法律是在战争中出现并逐步强化的。

史前时期中国古代法的最初形式主要表现为几种刑罚。一是死刑，如刺（刺杀）后来演变为奴隶制五刑中的大辟。二是肉刑（宫刑、劓刑），三是流放之刑。而这几种刑罚大都是在部族征战或与部族征战相关的环境中出现和使用的。

第二、法律不但由国家制定或认可，而且由国家保证实施。法律具有国家强制性。这种强制性，既表现为国家对违法行为的否定和制裁，也表现为对合法行为的肯定和保护。

中国传统法律在有关家庭与家族领域内所贯彻的儒家伦理或者说礼教，集中体现为一个“孝”字。“孝”作为儒家伦理中一个最重要的基本范畴，具有极其丰富的内涵。家庭与家族领域内上下辈之间的各种关系都可以用一个“孝”字来概括。子女因为孝而美名远扬、传颂与世；子女因为不孝而声名狼籍、不齿于人。这类事例在中国的古典文献，以及文学作品中都有大量记载。法律凭借其特有的强制力对此加以褒贬，它赋予父母对子女的教令权，违犯教令的子女要受到刑罚制裁。《唐律疏议》规定：“诸子女违反教令及供养有阙者，徒二年。”

儒家文化特别重视家庭成员之间的长幼尊卑，统治阶级通常通过法律加以稳固。在中国，早就有卑幼侵犯尊长要加重刑罚的规定。随着两汉以后法律的儒家化，《晋律》进一步规定，在刑罚适用上要实行“峻礼教之防，准五服以制罪”的原则，即亲属之间相犯要按照五等服制来定罪量刑。所谓服制，是中国古代以丧服作标志，来规定亲属的范围、等级、亦即亲属关系亲疏远近的制度。一般说，亲属关系愈近，以尊犯卑，处罚愈轻；以卑犯尊，处罚愈重。反之，服制愈远，以尊犯卑相对变重，以卑犯尊相对减轻。在民事法律关系上，也可依服制决定赡养和继承等方面的权利和义务。

第三、法律是统治阶级意志的体现。在阶级社会中，法律是统治阶级意志的体现。中国传统法律伦理化的影响极其广泛，我们可以在传统中国法律文化的各个领域中观察到它的表现，也可以在每一部法典甚至每一条律文中，察觉到伦理精神和原则的均匀渗透。

中国传统社会的立法，一直偏重刑法。尽管2000年的封建社会的刑法有严酷的一面，但在遵从儒术的指导思想下，也有不少含有人文关怀的规定。

如汉朝的恤刑制度及亲亲得向首匿的规定。恤刑是指对老人、小孩、妇女、残疾人等在生理上孱弱者在定罪量刑时给予特别宽宥的做法。先秦儒家继承了周初统治者“耄与悼，虽有罪不加刑焉”（八十岁以上及七岁以下之人免于刑事处罚）的思想，主张在适用刑罚时要矜老恤幼，以体现仁恕之道。受此影响，汉代在处刑上，对老、幼都有宽免规定。如规定：年未满八岁，八十岁以上，非手杀人，他皆不做。汉代还为女徒犯规定了专门的赎罪办法，《汉书.平帝纪》：“天下女徒已论，归家，顾山钱月三百。”指女犯定罪判决后可以释放回家，但每月必须出钱三百由官府雇人到山上砍伐木材，以代替女犯应服的劳役。而亲亲得向首匿，是汉代刑罚适用原则之一。具体指汉代法律所规定的直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反，大逆以外的罪行，有罪应相互包庇隐瞒，不得向官府告发；对于亲属之间容隐犯罪的行为，法律也不追究其刑事责任。汉宣帝地节四年（前66年）下诏明确规定：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”（《汉书》卷八《宣帝纪》）据此，卑幼隐匿有罪尊长，不追究刑事责任；尊长隐匿有罪卑幼，死罪上请廷尉决定是否追究罪责，死罪以下也不追究刑事责任。这一刑法适用制度自汉宣帝以后成为中国古代重要刑事法律原则之一，并一直为后世历代所沿用。到唐代，这一制度演变为“同居相为隐”，即同财共居之人及一定范围的亲属之间，互相容隐犯罪者，可以减免刑事责任。

以上这些原则是封建社会儒家文化和道德建设被法律化的一种体现，主要是为了家庭稳定，社会和睦。从现代法律建设上说，它表现出了充分尊重证人的权利和尊严。

第四、法律是由社会物质生活条件决定的。法律不是{空出现的，而是产生于特定物质生活条件基础之上的。社会物质生活条件是指与人类生存相关的物质资料的生产方式、地理环境和人口等。其中，物质资料的生产方式即是决定社会面貌、性质和发展的根本因素，也是决定法律本质、内容和发展方向的根本因素。生产方式包括生产力与生产关系两个方面，对法律产生决定性的影响。在阶级社会中，有什么样的生产关系，就有什么样性质和内容的法律。同样，生产力的发展水平也制约着法律的发展程度。不能设想，在生产力水平较低的奴隶社会，会制定出保护科技文明创造的知识产权法；在大工业时代之前的社会，会制定出保护自然环境的环境法。

夏朝《九刑》中规定了墨、劓、宫、刖、杀、流、赎、鞭、扑九种刑罚。这些刑罚以现代的眼光看，一定残忍无比，但放在当时的社会，也就自然而然了。

[参考文献]

[1]《中西法律文化比较研究》 张中秋 中国政法大学出版社 2006.

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关键词:法律意识;大学生;内涵;结构

中图分类号:G641文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)13-0253-02

法治的支柱是法律意识,现代化的法律意识是现代法治构建的心理基础。在中国法治建设的进程中,公民具有良好的法律意识是国家法治的希望,同时也是体现法治国家水平的标准。大学生作为未来社会发展的重要推动力量,其群体法律素质如何,将对中国法治的未来产生重要的影响。从一定意义上来说,作为非制度因素的大学生的法律意识是实现法治社会基本方略的最重要的精神力量和内在支柱之一。因此,研究大学生法律意识已是十分必要和日益紧迫的课题。

一、大学生法律意识的内涵探析

“意识”(consciousness),从哲学的观点看,是指人脑对客观物质世界的反映,是人的自觉的心理活动。至于什么是“法律意识”(legal consciousness),在不同的国家和地区、不同的历史时期,不同的学者对之有不同的界定和论述。西方学者很少对法律意识的概念范畴直接进行界定,从而也不对法律意识本身进行分析、研究,只是从各自的研究中,涉及到法律意识中的某一个方面或某一个问题,主要有法律价值、法律文化、法律理想、法律感情、法律信仰和法律意识形态等。这些概念都是属于法律意识的研究范围,或属于法律意识的重要的构成部分之一。

中国学术界关于法律意识的概念,在20世纪50―70年代主要是接受前苏联学者的观点。改革开放之后,随着中国法学研究的深入和发展,法律意识的研究得到了进一步的发展。

什么是法律意识?这是一个见仁见智的问题。现阶段,国内学者对法律意识的主要学理解释,可以概括为三种观点。第一种观点:法律意识是人们关于法、法律现象的思想、观点、知识和心理。如孙国华教授认为,“法律意识就是人们关于法律和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称,是社会意识的一种特殊形式。”[1] 沈宗灵教授认为,“法律意识是社会意识的一种特殊形式,是人们关于法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。”[2] 这种观点已成为中国现阶段关于法律意识的主流观点与通说。第二种观点:法律意识是关于法律意识的感性认识与理性认识的中间部分。如刘作翔教授认为,“法律意识是法律心理向较高层次的法律思想体系的一个过渡。法律意识中既有法律心理的成分,也有法律思想的因素,是位于两者之间的一个中介环节。” [3] 这种观点着重强调法律意识的心理层面的内容。第三种观点:法律意识是一定的心理现象。如张文显教授认为,“法律意识主要指人们对法律现象的内在领悟及领悟到的感觉、知觉、观念、态度和情感等心理观念因素。”[4] 这种观点强调法律意识是人们对法律现象的主观心理感受。

通过上述对法律意识的各种理论观点的分析,我们认为,法律意识是社会法律文化的一个十分重要而不可或缺的构成部分,它体现的是社会主体对法和法律现象的主观心理感受和认知把握状况。简言之,法律意识是一种特殊的社会意识体系,其体现的是社会主体对法的现象的主观把握方式,是人们对法的理性、情感、意志和信念等各种心理要素的有机综合体 [5]。而大学生法律意识则是指大学生对法的现象的主观把握方式,是对法的理性、情感、意志和信念等各种心理要素的有机综合体。

二、大学生法律意识的特点分析

大学生法律意识是中国社会主义法律意识的重要组成部分,它既具备社会主义现代法律意识的基本内容和特征,如同样属于社会意识的范畴,同样是对社会法律现象的认识和把握,同样有多方面的内容和表现形式,又受到多方面的社会文化和法律因素的影响等,但因作为主体的大学生具有自身的特点,因而大学生法律意识区别于一般社会群体的法律意识,同时还有着自己的特征。

就其主体而言,当代大学生是在中国改革开放过程中成长起来的,感受到了国家经济发展和社会主义法制实践的实惠。他们善于独立思考,思维敏捷,容易接受新思想、新事物,追求时尚;喜欢表现自己、设计自我,注重个人的现实利益;在政治思想上,热爱祖国,关心国家的经济建设,密切关注社会的热点问题,积极上进;对自身的素质要求较高。但同时,当代大学生大学生的年龄层次、受教育程度有别于其他社会群体或社会公众;就其内容而言,由于大学生尚未形成成熟的科学人生观和世界观,致使观察问题、分析问题还不够全面,因此,他们的法律意识带有明显的易变性和不成熟性。

三、大学生法律意识的结构解析

(一)大学生法律意识之横向结构

从人类对社会法律现象的主观把握方式的角度来看,我们认为,大学生法律意识包括法律知识、法律理想、法律情感、法律意志、法律评价和法律信仰五个方面的内容。

法律知识是人们对法律意识理性认识的产物,是全部法律意识的知识基础;法律理想是在对法律理性认识的基础上产生的对法律制度和法律应当是怎样的反映,它对法律的发展目标的确定以及法律调整价值取向的选择具有重要意义;法律情感是人们对法律,主要是现行法律的心理情绪体验,也是人们依据现实的法律制度能否符合自身物质和精神的需要而产生的喜好和厌恶的心理态度。它反映了人们对法律规则、制度的直接情感态度,处于法律意识的感性认识阶段,一般具有直观性、自发性、易变性的特点。大学生的法律情感大体上有三种情形,即亲法、恶法、冷法;法律意志是法律意识结构体系中的意志因素,它是社会主体不畏、不畏利诱、勇于同违法犯罪行为以及自己内在的消极法律意识因素作斗争的心理基础;法律评价是社会主体基于自己对法律的认识、对法律理想的追求以及对法律的情感体验而产生的评价法律的标准体系以及根据自己对法律的评价尺度对一定时期和一定国家的具体的法律和法律制度的主观判断,具有强烈的价值指向性;而法律信仰则是上述各种法律意识因素共同作用的结果,是以理性为基础的主体对法律的全身心的认同,是理性化了的法律激情和激情化了的法律理性。因而它是主体一系列法律心理活动的有机的结合体,是主体各种心理要素按照特定的结构组合而成的法律精神行为系统,是法律意识的最高境界,形成社会主体对法律的信仰也是一个民主法治国家法律意识培养和公民个体法律修养的最高目标和上乘境界。

因此,从横向的角度来看,大学生法律意识就是由法律知识、法律理想、法律情感、法律意志、法律评价和法律信仰这些要素构成的有机的结构系统。

(二)大学生法律意识的纵深结构

大学生法律意识的纵深结构是指从法律意识的深层―― 表层结构的角度对法律意识进行结构性探讨,以揭示其内在的构成要素及其相互关系。多数学者认为,法律意识的纵深结构包含三个层次,即法律心理、法律观念和法律意识形态。

法律心理是法律意识的初级阶段,是大学生在一定的条件下,根据自己的社会法律生活的实践和感受而形成的对法律的直观的、表面的、片面的、零散的认识、感情、情绪、体验等主观心理活动和反映。

法律观念是指大学生在对法的理解的基础上所形成的意向和决策思想,是一种较为稳定的法律意识形态。与法律心理相比,法律观念有更加自觉、明确和理性的法律心理,但与法律思想体系相比又不成系统、相对易变。在法律观念中,法律价值观念其中处于核心的地位。法律价值观是人们对法律及法律现象所形成的态度、认识、信仰、评价。法律价值观对大学生的行为趋向和行为选择起着决定和支配作用。当代大学生要具备良好的法律意识,首先是建立在知法、知悉法律和崇尚法律的基础之上的;良好的法律意识至少就要求大学生知晓法律权利和法律义务,懂得什么是法律所允许的,什么是法律所禁止的,以及相应的法律后果;同样,良好的法律意识使大学生能够充分认识到现代社会中法律的重要功能和作用。

法律意识形态,或法律思想体系是人们对法律现象系统化、理论化的认识,它表现为的法律思想、观点和学说。法律意识形态是法律意识的高级阶段,是社会主体对社会法律现象的自觉的、系统的反映,表现为系统化、理论化的法律思想、观点和学说体系。法律意识形态通过对社会法律现象的内在的、本质的、系统完整的认识,从而将对法律现象的认识提高到理论化、系统化的水平,并对社会法律实践起着重要的指导作用。

总之,厘清大学生法律意识的内涵、特征及结构,进一步认识大学生法律意识的本质特征,对加强当代大学生法律意识的的培养,进而推动中国社会主义法治国家建设的进程,有着深远的意义。

参考文献:

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