法律与文化的关系范文

导语：如何才能写好一篇法律与文化的关系，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、文化

作为人类创造的物质和精神产品和人们在社会生活中产生并世代相传的一种特定价值规范和行为模式，文化的基本属性和特征表现为:

(一)非自然性。文化是打上人类创造印记的物质现象和精神现象。

(二)民族性。一个民族的思维方式、价值观念、信仰等是文化民族性的体现，它既是一个民族区别于其他民族的个性，也是这个民族具有的一种共性。

(三)共享性。不同文化依赖于贸易、旅游、移民甚至战争而相互影响渗透。改革开放以来，外域文化涌入并与我们的本土文化发生冲突和碰撞，其中某些内容经过本土文化的筛选、甄别后成为或正在成为我们文化的一部分。

(四)现实性。文化是历史的，又是现实的。古今中外的任何人类群体都必定生活于一定的文化模式之中，受现实文化的制约、影响和熏陶。

二、法律与文化的联系及相互作用

(一)法的精神根植于文化。萨维尼认为:法与一个民族的存在和性格紧密联系，随着民族的成长而成长，民族性的丧失而消亡。法不能离开文化母体，它经受着文化的洗礼和熏陶，而且不断接受和适应文化的要求和选择。同时，法律是民族文化重要的表现形式，法律、法的精神反映和诠释着民族文化。

(二)法的运行依赖于文化。法总是在既定的文化框架中存在和运行，一个民族的文化是积以时日代代相传而来，因此法律要尊重文化传统。比如说调解和法律援助得以在我国有效推行，是因为它们在某个层面上与我国传统文化相一致。

(三)法的变革受制于文化。当确立新的法律规则和制度或以新的规则制度取代原有的规则制度时，这种规则与制度必须尊重与考虑现有的社会文化环境和条件。从我国现行正式实施的婚姻法就可以看到我国文化中的诸多因素。如第四条:“夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当尊老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”条文虽然简短，但从文化表达了当下我国一种较为普遍的价值需求和道德情感，即夫妻双方都应当对家庭忠贞诚信;对家庭成员的要求则秉承了我国一贯的文化传统和家庭理念，即友爱和谐。此外，法的变革受制于文化还在于社会文化的改革会推动和迫使已经滞后的法做出反映和调整。比如在同性恋、安乐死等问题上，很多国家就经历了一个先伦理后法律，先是公众接受而后是法律接受的过程。

三、我国转型时期的法律规范与社会文化的关系

中国法律传统是一个多维的文化现象，对现代法制有借鉴作用。如中国传统法制比较注重法律制度的道德评价，既强调法制的重要性，也重视执法者的素质修养、法律运作的社会效果和道德意义，形成社会调解与法制运行相结合的社会调控体系。但关键在于，法律传统中这些合理因素如何融入现代法律制度。当今中国正处于社会大变革时代，传统文化与现代文化，异域文化与本土传统文化都处于碰撞乃至冲突之中。

真正适应和代表现代社会的价值观念、道德标准、思维方式未充分形成，而当前由传统向现代转型的深刻变革过程又是从多方面进行的。如从农业社会向工业社会转型，乡村社会向城镇社会转型，由人治社会向法治社会转型等。在这些转型中，由人治社会向法治社会转型是转型的核心。但社会转型无论以什么形式出现，最终都要以法律形式固定下来。法律虽不能直接干预人的思想，但法律的引导功能是强有力的。以法律形式肯定积极社会行为，反对消极社会行为，对违法行为予以制裁，引导社会价值判断，有利于社会思想文化的积极发展。

我国传统法律文化蕴含着丰富的“人本”、“人贵”、“民本”思想，但它却没有促成近现代法治的诞生。究其主要原因在于中国传统的人文精神是从政治、家族利益角度，关注人的情感意志，注重人的内在德行和群体精神，而不是世俗社会中人的地位尊严和权利。这种人文精神以人情伦理判断行为的正当性。而法律规则寄生于现实政治，形成一种对政治权威的依附性，因此法的价值在很大程度上受到了局限。

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关键词:翻译 跨文化交流 旅游经济 旅游资料 旅游文化

随着经济全球化的发展，跨文化交流日趋频繁。古老神秘的中国文化每年都吸引着大批的外国游客到中国旅游， 带动了我国旅游经济的发展。而旅游资料的翻译也就成了旅游文化交流中的一个重要环节。旅游资料的翻译是跨国界、跨文化、跨社会的宣传活动。翻译工作者起着举足轻重的作用，同时又面临各国文化与语言差异所带来的各种困难。译者需具备语言、社会文化、民俗、美学、心理学、市场经济学、广告原理等多方面的知识。目前， 我国旅游资料的英译情况仍存在很多问题。表现在以下几点:拼写语法错误;措辞不当;滥用汉语拼音(中式英语);文化信息处理不当等等。

旅游资料是一种宣传资料， 其功能就是向读者亦即游客介绍旅游目的地的地理历史背景， 文化特色，引起游客参观的兴趣，达到传播本地文化的目的。同时，旅游资料中所蕴涵的信息以文化为主，涉及文化的各个方面，从历史考古到风土人情，无所不有，极具独特的中华民族特色。因此，翻译旅游资料就是要把含有中国文化特色的信息转换到译文中，这才是旅游资料翻译的重点所在，而中西方文化的差异却给这种文化的转换带来极大的困难。有的译文让外国游客不知所云，有的译文的语法杂乱无章，错误百出。有的译者强行按中文的句法进行翻译。那就无法达到其英译的目的——吸引游客。比如用hang foot building 来翻译吊脚楼让人无法想象这究竟是个什么样的建筑物。下面就旅游业相关的几方面内容进行探讨。

旅游资料的翻译

虽然旅游资料的翻译应该以读者的文化为主，以译文为重，但是外国游客感兴趣的是旅游资料中与其不同的文化， 因此在翻译的过程中还应在读者接受范围内最大程度保留原文的文化信息。如果译文不作任何改变照直翻译，不但令外国游客不知何意，而且还会失去阅读的兴趣，达不到翻译的目的。那么译者应适当地增减文化点来让读者更容易接受， 所以采用删减、释义、类比、改译等方法。

典故是旅游资料中一种常见的文化现象，出自历史事件、寓言、神话、传说、谚语、某些作品等。其特点是源远流长，富含较浓厚的民族色彩，因结构固定，义在言外，已失去指称意义，只有语用意义，在直译以后读者无法理解典故含义时，要对典故作适当转换。采取直译加注其背景知识和解释原文含义，避免损失其民族色彩形象性和联想意义。 意译向译文读者忠实地转达原文信息，有时要作适当的文化转换。如:“玉兔”为什么英译成“Moon Rabbit ”而不译成“Jade Rabbit”?让人误认为是玉做成的兔子。

旅游景点的翻译

旅游景点的翻译在旅游文化的介绍中起着非常重要的作用。要求译者对景点的历史文化背景进行充分的学习，有条件的最好作实事求是的实地考察。想办法拉近外国游客与中国文化的距离，使他们产生亲近感，激发他们的游兴。中国悠久历史中有许多着名事件，英雄人物，典故传奇等， 旅游资料中经常提到的许多风景名胜往往与他们有关。不增加说明，一般外国游客就无法理解。有时候在翻译旅游资料中删减是十分必要的。因为大多数外国游客阅读这些资料都是为了了解中国的风土人情，增加一些旅游兴趣。

值得一提的就是汉语中一词多义的现象，在翻译选词时更应该慎重。比如说“楼”在英语中有许多个对应语，并不是可以随便调用的。浩然楼译为Haoran Mansion，是因为这是一座公馆大楼式的建筑，岳阳楼译为Yueyang Tower，因为其形状类似塔， 而天安门城楼是众所周知的类似检阅台、主席台的建筑，故译为the Tian An Men Rostrum。

饮食文化的翻译

我国由于历史和地域的不同，形成众多菜系，在翻译时充分考虑它的中、西文化差异、其原料成份及烹调方法等。如将韭菜合子译成Chive Box就会让人费解，何为“Chive Box”?看到“盒子”就直接对应了“box”? 可见译者在翻译菜单时对这种传统小吃本身还不够了解。应该如何解决这个问题呢?笔者不禁想到了“dumpling”一词，其所指不仅限于“饺子”，还可以指其它食品，如:粽子、水饺、锅贴等，虾饺可译为Shrimp Dumpling，素菜锅贴可译为Vegetable Dump1ing。此类英译名现已广为接受，而韭菜合子的形状与饺子相似，体积较大，看似扁平，dumpling一词也可适用。综合考虑韭菜合子的制作方式，制作原料，笔者建议译为Fried Leek Dumplings。

在对我国传统饮食文化的翻译时，可采用直译:烹饪方法+原料名，如:清蒸桂鱼Steamed Mandarin Fish、回锅肉Twice-cooked Pork、炖牛肉Stewed Beef 。音译+意译:麻婆豆腐 Bean Curd Sichuan Style、西苑饭店 Xiyuan Hotel。意译:红烧狮子头Braised Met Ballswith Brawn Sauce、棕子Pyramid -shaped Dumpling 。

公示语的翻译

改革开放以来，我国的国际化语言环境得到明显改善。举办奥运会、世博会都需要良好的国际化语言环境。然而，当海外旅游者来华发现“Entrance Visa”(凭票入内)、“FeePark”(收费停车场)、“Ticket Office For”(补票处)，Off Limits(旅客止步)等非规范英译的公示语时又会作何感想呢? 在北京，各街道路口都设置了路街名牌， 如“长安街”。路牌上汉语“长安街”置于汉语拼音“CHANG'AN JIE”之上组合共用。像这种路标中国人只看汉字就一目了然，而无看拼音的必要;海外旅游者不懂汉字，看了标注的汉语拼音也不会明白这“J IE”意味着什么。如能将拼音CHAN G'ANJIE 的“JIE”改用“AVE”或“AVENUE”岂不更恰当。公示语的应用功能特色公示语应用于日常生活的方方面面，因此也直接影响到我们生活的方方面面。公示语应用功能的不同直接导致英译公示语的语言风格、语气的差异。

突出服务、指示功能的公示语广泛应用于旅游设施、旅游景点、旅游服务、商业设施、文化设施、卫生设施、街区名称、旅游信息咨询等方面，如:International Departure 国际出发、InternetCafe 网吧、Drinking Water 饮用水、Shopping Mall 购物商城、Information 问询服务、CarRental 租车服务。突出提示、限制、强制功能的公示语广泛应用于公共交通、公共设施、紧急救援等方面， 如:Turn Right 向右转弯、Slow 减速行驶、No Parking严禁停车。严格禁用生僻词汇，英语公示语的词汇选择非常重视公众化， 严格避免使用生僻词语、古语、俚语、术语。

公示语的汉英翻译必须在汉英两种文化中对相同使用场合的具有相同功能的公示语进行一对一的汉英对译。一些具有中国本土意义的公示信息经确认实有必要保留，在暂时无法找到对应译法的情况下应当参照实际功能需要选择适宜形式风格进行试译，然后在部分海外旅游者中进行检验。在确认不会产生任何误解的情况下才可广泛应用。

总之，中国要实现在2020 年成为世界第一大旅游目的地国家的目标， 必须重视旅游英语翻译的作用。分析其中、西语言文化差异，灵活运用各种翻译技巧，恰当翻译旅游资料，注重语言文化上的差异。旅游英语翻译得好，会唤起外国游客心中的美感和向往，有助于他们领略华夏千古文明的醇厚魅力，译得不好，则会破坏游客的兴致，影响我国旅游事业的持续发展。

参考文献

1.张维友.英语词汇学[M].北京外语教学与研究出版社，2000

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[关键词]民族旅游开发；民族文化；和谐关系

[中图分类号]F592　[文献标识码]A　[文章编号]1672-2728(2010)11-0117-03

一、民族旅游和民族文化的内涵

(一)民族旅游

根据国际著名旅游人类学家、耶路撒冷希伯莱大学科恩教授(Erik Cohen)的定义，民族旅游是：(1)观光旅游的一种变体；(2)其目标所指的人群在自己居住的范围内不完全属于该国政治或社会意义上的主体民族；(3)由于在自然生态和文化特性方面的与众不同，这类人群便被贴了旅游性标志。换句话说，民族旅游就是把古雅的土著习俗以及土著居民包装成旅游商品以满足旅游者的消费需求，是以少数民族文化为特色的观赏、娱乐、商品及服务。民族旅游是一种典型的文化经济，以经济为基础，以民族传统文化为灵魂。

(二)民族文化

民族文化是指我国少数民族文化。少数民族文化是指各少数民族在其历史发展进程中创造和发展起来的具有本民族特点的文化，包括建筑、饮食、服饰、娱乐、节庆等物质文化，也包括传统习惯、礼仪、宗教、公共道德和价值标准等精神文化。民族文化是一种集体性的文化积淀，是人类物质文化和精神文化的一个重要组成部分。它产生于民间，传承于社会，是一种悠久的历史文化传统。

二、我国民族旅游开发现状

我国大多数民族旅游资源还处于尚未开发或未得到完全开发利用的状态，民族地区的民族旅游将是旅游业发展的一个新方向，更加具有吸引力，也更能体现出中国旅游业的特色，具有极高的旅游开发价值。传统的观光旅游、休闲旅游等已不能满足游客返朴归真，探本溯源，求新、求异、求乐、求知的心理需求，因此，民族旅游开发具有广阔的市场前景。我国西部地区的一些省份已率先对基于民族特色的旅游产品进行开发，并收到了良好的效果。

三、民族旅游开发对民族文化的影响

(一)民族旅游开发对民族文化的积极影响

1.促进民族社会文化的交流。文化交流是文化得以发展的前提，民族旅游为增进少数民族地区与不同民族、不同地区、不同国家的文化交流创造了机会。随着旅游业的迅速发展，一大批不同种族文化背景的人来到旅游目的地游览、观光，与当地居民交际沟通，旅游者承载着所在国家和地区即客源地的语言、服饰、行为、方式、思想观念等一系列可见和不可见的文化元素来到异地他乡，是文化的承载者和传播者，在不经意间将自己原有文化带到了旅游地，影响了当地居民，扩大了当地居民的文化视野。

2.促进民族传统文化的复兴。随着旅游业的发展和接待外来旅游者的需要，民族地区原先几乎被人们遗忘了的传统习俗和文化活动又得到开发和恢复。传统的手工艺品因市场需求的扩大而得到了发展，传统的音乐、戏剧、舞蹈等受到重视与挖掘，长期濒临湮灭的历史建设又得到维修与管理。这也促使当地居民对自己民族文化进行再认识，使那些由于时代的变迁而失去了使用价值的民族传统文化也能转化其生存方式和用途而继续传承下去。

3.加速民族文化世界化的进程。来自世界各地的旅游者在购买、消费商品化的民族文化时，附在民族文化旅游商品内的文化观念也在旅游者接受的过程中被结合进他们的观念系统，从而扩大了民族文化生存的空间，使一些不为外界所知的封闭的传统文化显现于一种更为广阔的文化背景之中，显示出新的价值，甚至使一些发展前景堪忧的民族文化因素也重新获得了生存的机会。

(二)民族旅游开发对民族文化的负面影响

正如世界上任何事物都有利弊两重性一样。旅游活动的开展，在促进民族文化复兴的同时，也给当地的传统文化带来了一系列负面影响。旅游给传统文化带来的影响较之对自然环境的影响更为广泛、更加深入。

1.传统的民族文化内涵被同化。少数民族都有自己的文化特色，因居住在较偏僻的地方，保留了更多的该民族的传统文化。这种原汁原味的民族文化对旅游者来说具有很大的吸引力，但随着民族旅游的开发，在异族异地文化的强力冲击下，接待地独特的民族文化和风情有可能逐渐被冲淡、同化甚至消亡。如中国少数民族汉化现象越来越严重，他们过汉族的春节、端午节等，穿轻便灵巧的汉族服饰，甚至一些民族村寨、民族城市也丧失了民族特色。随着居民生活水平的提高，文化内涵日益与外界趋同，旅游地吸引力也日益减弱。

2.民族文化舞台化、商品化。由于民族地区经济落后，当地居民文化水平较低，在旅游商业运作中，为了满足旅游者求奇的心理，旅游开发商往往以现代艺术形式包装民族文化，将其舞台艺术化，使民族文化失去了原有的文化内涵。如在经济利益的驱使下，一些旅游开发商在开发民族文化旅游产品时采取一些庸俗化的举措，在某种程序上亵渎和歪曲了原有民族文化的纯朴性。

3.传统文化价值观退化。价值观是民族文化的核心，虽然各少数民族文化价值观的差异很大，但各民族仍有共同的价值观，如热情好客、忠诚朴实、吃苦耐劳、重义不重利等，民风十分淳朴。但是随着旅游活动的开展，游客的大量涌入，有意无意地带来了各自不同的价值观，引起了以往相对封闭的接待地居民价值观念上的急剧变化。其中也有进步的积极因素，但也引起了当地居民传统文化价值观的退化甚至遗失，从而导致一些诸如传统失落、道德失范的现象发生，极大地损害了接待地原本良好规范的旅游氛围。

4.民族文化遗址、遗迹被破坏。客观上旅游会对旅游地的历史文化遗址遗迹造成损害，如照相机的闪光灯、游客的汗水、呼吸及指印等都会使庙宇中的壁画和雕像受到腐蚀，成千上万游客的脚步可以磨平任何建筑地面上的精美图案，再加上一些游客的不检点行为，如乱涂滥画、乱砍滥挖，使历史文化遗址遗迹伤痕累累，不堪负重。还比如我国的万里长城在开放过程中，受到了严重的破坏，给修复带来了极大困难。

四、民族旅游开发与民族文化的和谐关系

民族旅游开发不只是一个旅游产业、旅游市场方面的经济问题。在把民族文化作为旅游资源开发、利用时，必须意识到民族传统文化首先是特定民族生活方式的集中表现，是民族个性特征与独特精神的重要表征，是民族情感和愿望的载体，其次才是可供展示、出售的“民族旅游产品”。因此，开发民族旅游绝不能仅注意其经济方面的价值与功能，更要高度重视民族文化在传承民族精神、维系民族道德传统、增进民族文化认同和民族凝聚力等方面所承载的文化功能，这是民族旅游开发能够持续健康发展的基本前提，所以必须重视民族旅游开发与民族文化的和谐问题。

(一)民族文化的“传统”与“当展”之间的和谐

民族文化的“传统”与“当展”之间的和谐其核心在于对民族历史文化资源的挖掘、利用与开发。不管是采用何种方式和形式，都应该符合特定民族的文化特质和民族文化当代的发展方向，绝不能为了一味追求旅游市场吸引力而不加选择地肆意开发。民族旅游开发必须有利于优秀民族文化的传承和当地文化生态环境的优化，有利于推动当地经济社会的和谐发展。

(二)旅游者的消费权与民族地区居民文化发展权之间的和谐

民族旅游资源开发旨在吸引旅游者，但是必须尊重和保障民族地区居民的包括“文化意愿”、“文化利益”、“文化表达权”等在内的文化发展权。

民族文化旅游项目的开发、包装必须征求该民族地区人民的意愿，对民族文化中任何内容的公开化展示与出售，都不应造成对民族文化内涵的损害与剥夺，不应在满足旅游者文化消费需求的旗号下、在商业资本与权力政治的双重压力下武断地侵犯或剥夺民族地区人民的文化。

(三)必须保障当地居民的利益

当地的少数民族群众是负载有特定文化内涵的民族旅游产品生产过程中最重要的因素，发展民族旅游带来的一切收益的分配应当保证当地居民的应得利益。当前，我国许多民族旅游开发中虽然也强调了当地的少数民族居民的应得利益，但由于居民参与面不广，参与层次低，参与效益有限，大量的旅游利益从居民身边流走，有的民族地区和居民甚至成为外来强势集团的“摇钱树”，由此引发了各利益主体矛盾冲突、产权纠纷、开发无序，导致资源破坏和旅游地形象受损，极大地影响了民族旅游的健康发展。相反，如果当地居民的利益得到了保障，管理者协调好与当地居民的利益分配关系，那么对促进民族旅游的开发、发展是极其有利的。如桂林“印象刘三姐”就是一个很好的例子。“印象刘三姐”中的表演者都是当地的居民，这里的居民不仅不排斥这一节目，而是积极踊跃的参与其中，原因之一就是参与者能获得不少的报酬。因此，必须保障当地居民的利益，才能促进民族旅游的开发和发展。

(四)加强民族传统文化教育，增强民族地区居民的自我保护意识

民族旅游的兴起，使民族地区居民意识到他们平常的生活内容可以成为赚钱的资源。为了追求利益的最大化，他们会按照自己的意愿进行“旅游产品生产”，但这种自发的旅游谋利冲动若得不到科学引导与调控，往往会与民族文化遗产保护、民族文化当展发生冲突，因此要加强民族传统教育，增强民族地区居民的自我保护意识。

(五)实现民族旅游开发与民族文化的和谐，必须对政府、开发者、旅游者、当地居民等各个方面有所要求与制约

政府对民族地区民族旅游的发展不能只把注意力放在创汇、创收和解决就业人数等经济方面的效益上，仅考虑其产业和市场层面的问题，而是必须把民族旅游发展与民族文化变迁、社会转型与整合等问题联系起来综合考虑。政府的民族旅游开发理念直接影响甚至制约着开发者、当地居民天然的旅游谋利冲动。应通过由民族文化专家、文化人类学家参与制定的着眼于民族地区经济社会长远发展的民族旅游开发规划，对民族旅游开发利益相关者的行为进行有效引导与调控，引导旅游发展朝着与当地社区和谐一致的方向发展。而在旅游者层面，应大力提倡“尊重一理解一融入”这样一种民族旅游新理念，培育健康的民族文化旅游心态，摒弃居高临下的审视、肆无忌惮的窥视等心态，倡导对民族文化进行平和的探索和小心翼翼的探询，真正成为民族文化的欣赏者而不是民族文化的骚扰者和入侵者。

民族旅游开发对民族文化的发展确实带来很多积极的影响，但其负面影响也不容忽视，因此要实现民族旅游开发与民族文化的和谐，即要保持民族文化旅游的健康发展，抑制其负面因素，真正把民族旅游开发当作民族地区文化、社会建设的重要组成部分，而不只是作为发展经济的途径与手段。民族旅游开发与民族文化的和谐最终目的是，使民族旅游地居民由于享受到文化开发与发展的成果而乐于参与旅游开发中的文化创造和文化生产，使民族旅游地的文化生态环境得到整体上的优化，使民族地区的民族文化得以传承和发展。

[参考文献]

[1]张群，现代旅游对传统民族文化的影响[J]，边疆经济与文化,2007，(2).

[2]吴晓萍，等，民族地区旅游开发与民族社区的可持续发展[J]，贵州民族学院学报,2000，(1).

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关键词：民俗文化；保护；旅游开发；辩证关系；主体选择

中图分类号：F590.3　文献标识码：A　文章编号：1002－6959(2009)05－0143－04

根据民俗学家钟敬文先生提出的民族文化三分说，民族文化分为上层文化、中层文化、下层文化。上层文化即贵族文化、精英文化、典籍文化，中层文化为市民文化，下层文化即广大农民及其它劳动人民所创造和传承的文化。中、下层文化就是民俗文化，“民俗文化”即“民间风俗”，是“指一个国家和民族广大民众所创造、享用和传承的生活文化”，它是民族文化中最基础的重要组成部分。钟先生还指出“民俗起源于人类社会群体生活的需要”，“为民众的日常生活服务”；“在特定的民族、时代和地域中不断形成、扩布和演变”；

“民俗一旦形成，就成为规范人们的行为、语言和心理的一种基本力量，同时也是民众习得、传承积累文化创造成果的一种重要方式”。这个概念得到学术界的普遍认同。对民俗文化有多种分类方式，有把“民俗”文化分类为物质生产、生活方式、社会礼仪、岁时节序、传统节日和信仰的民俗，还有把民俗文化分为精神民俗、物质民俗和社会民俗。

民俗文化是一种“生活文化”，与一个民族某一地区人们的生活密切相关。民俗文化既包含于主流文化的民间文化部分中，也包含于非主流文化的民间文化中，本文探讨的范畴界定为稀缺的民俗文化部分，即非主流文化中的民俗文化，通常是指我国55个少数民族文化的民俗文化部分。这部分民俗文化具有稀缺、奇特、原生态、活态等特点，在具有高旅游开发价值的同时，在文化保护与传承上表现出极度的脆弱性。

民俗文化作为重要的人类文化遗产，在文化人类学、社会学、民族学等学科学术研究中日益凸现出不可或缺的研究价值与传承价值。在全球一体化、现代开放型社会，旅游开发成为众多民俗文化资源丰富地区发展经济的首选路径的背景下，如何有效保护与传承民族、民俗文化一直是学术界研究的热点与焦点，而如何正确认识并处理好文化保护与旅游开发之间的关系，成为有效保护与传承少数民族民俗文化的关键。

一、旅游开发与民俗文化保护之间的辩证关系

旅游开发作为提升少数民族地区经济实力所普遍采用的方式，与民俗文化保护之间本质上体现为一种辩证的矛盾统一关系。

1、民俗文化保护与旅游开发之间的矛盾关系

我国二十多年的民族民间文化保护实践与理论探讨中，民俗文化保护与旅游开发之间的矛盾关系一直是争论的焦点。旅游开发带来的浓厚商业文化侵蚀着民俗文化；旅游开发带来的强势现代流行文化冲击着民俗文化。民族文化出现普遍的“庸俗化”、“伪民俗”、“同化”、“商业化”等现象；受到侵蚀、冲击的民俗文化，改变着拥有这类民俗文化的地域群体的整个价值取向，改变着群体的行为方式、生活方式与精神追求。这种改变体现在物质、精神及行为规范等方面，在民俗文化变迁历史进程中呈现出较为明显的突变特征。

与主流的汉文化相比，少数民族民俗文化属于稀缺的文化资源，弥足珍贵，突显出巨大的文化价值，在市场经济条件下，通过适当的方式极易转换为经济价值。对文化资源进行开发利用即“文化经济化”是当前经济社会发展规律的具体体现，是普遍认可的优化路径选择。最普遍采用的价值转换方式就是旅游开发，因此，在认可旅游开发促进民俗地区经济发展的同时，不能回避旅游开发给民俗文化演化发展、历史变迁带来影响的现实。

在旅游开发过程中，各地普遍将旅游业作为主导产业以追求经济增长速度以摆脱贫困为单一战略目标或者为主导性目标，忽视了这样一个不可回避的现实问题：旅游开发必然会把强势主流文化引到当地，使当地成为一个开放的系统，完全暴露在外来文化环境中，当地以落后经济为基础的弱势民俗文化必然会受到经济实力较强的异文化的强烈冲击、以及旅游开发所具有的浓厚商业文化对传统的朴实的民俗文化的冲击，在仅以追求经济利益导向的旅游开发背景下，导致宝贵的民俗文化资源的流失、甚至丧失。这样就形成了一个似乎不可调和的矛盾：少数民族地区旅游开发的优势核心资源在于独特的、稀缺的、原生态的民俗文化，通过旅游开发，将宝贵的民俗文化资源转化为丰厚的经济收益，改善贫困的生活条件，但旅游开发过程中原生态的民俗文化却随之削弱，被强势文化逐渐同化，宝贵的民俗文化旅游开发资源逐渐消失，旅游吸引力也将随之消失，旅游产业实现可持续发展的设想终将成为泡影，依靠旅游产业实现经济可持续增长也成为不切实际的设想。旅游开发与民俗文化保护之间构成了似乎难以调和的矛盾对立关系。

2、民俗文化保护与旅游开发之间的统一关系

实际上，旅游开发在科学合理的政策指导下，对于民俗文化的保护与传承会起到积极的正面作用。旅游可唤醒民俗文化主体的文化自觉性、增加民俗文化价值、提高民俗文化主体的文化自豪感等。开发民俗旅游“既是挖掘民族文化、展演民族文化的过程，也是一个不断被价值化的过程”。学界对旅游开发的认识也越来越理性，提出民俗旅游开发实际对民俗文化也是一种有效的保护方式。

因此，旅游开发与民俗文化保护两者之间并非单纯的矛盾对立关系，应从民俗文化所处的客观现状来看待旅游开发对民俗地区文化的正面效应。旅游开发作为民俗文化经济价值的转换器，在转化价值的同时，也承担着宣扬民俗文化、挖掘文化价值的角色。在宣扬文化与挖掘文化价值的过程中出现的伪造现象，并非仅仅存在于民俗文化旅游开发过程中的个别现象，因此，对于恶意伪造行为，应以政策法规手段进行有效管治。在宣扬文化、利用文化获取经济价值的过程中所出现的过度商业化现象，也并非是仅仅存在于我国民俗文化的旅游开发过程中的独特现象。旅游开发过程中出现的与民俗文化保护相背离的一些现象，其根本原因并非在于旅游开发本身，而是在于旅游开发目的导向设置出现偏颇。根据民俗文化旅游开发依托的文化资源与可持续发展之间的因果与依存关系，一个民俗地区的旅游开发首先应是保护民俗文化、其次才是发展旅游经济。在没有保护好民俗文化资源的前提下，实现旅游经济可持续发展，只能是“杀鸡取卵”、难以实现长期发展。因此，旅游开发的首要任务应是保护、挖掘民俗文化资源，围绕着首要任务的次要且平行的任务才是转化民俗文化资源的经济价值、获得经济利益。

依托某一旅游项目保护、传承、挖掘某一个或某些民俗文化事项，以旅游的六大要素形式呈现给游客，在保护、传承、挖掘、呈现独特文化的同时，可以自组织地实现文化价值向经济收益的顺势转化。现实中，在策划旅游开发项目时，往往首先考虑这个项目能获得多高的经济收益、能对当地经济发展起到多大的带动作用，而不是以能否保护好一个或几个文化民俗事项为首先考虑的问题。正因为这样本末倒置的民俗旅游开发理念，导致了与民俗文化保护不和谐的现象及文化破坏大量出现并难以扼制。

民俗地区的文化价值与经济价值之间存在内在的统一性、关联性。一旦某个民俗地区的特色文化流失或消逝，其经济价值也会随之消减。因此，民俗文化保护是根本，无论是政府的政策、旅游开发项目、还是来自各方的力量，都应以民俗文化资源保护为核心，这样文化价值可持续转化为经济价值才有根本保障。

因此，以民俗文化保护为核心导向的地方政策指导方针的确立、旅游开发的角色定位与开发理念的重新审视，成为加强旅游开发与民俗文化保护之间统一关系的重要前提。通过有效的制度设计、政策引导将旅游开发统一到文化保护的大系统内，协调文化保护与经济收益的矛盾性，通过制度创新、政策创新、经营理念的创新提高两者的内在一致性，建立起互相促进的良性循环机制，可以遏制民俗文化的流失与变迁速度。

二、旅游开发背景下民俗文化保护主体的选择

依据民俗文化保护与旅游开发两者之间的辩证统一关系论述，可指导民俗文化的保护主体的选择，以制度安排如出台政策加以规范与管理，以强化旅游开发与民俗文化保护之间的协调统一性。通过对民俗文化保护主体的重新设定和再思考，将文化保护与旅游开发之问的矛盾通过旅游开发主体与民俗文化保护主体之间的融合统一于一个主体内，并以制度约束主体的行为，尽可能缓解开发与保护的矛盾。

目前民俗文化保护的主体主要有两类：政府与民间组织。但在旅游开发背景下，还需将“开发商与经营户”作为一重要主体纳入到民俗文化保护系统中，与政府、民间共同构成三大保护主体。

1、民俗文化保护的两个主体：政府、民俗文化的依存群体

民俗文化保护的过程模式可归结为两种：一、直接来自政府层面的主导性保护，如贵州雷山县西江千户苗寨，借由2008年贵州旅游发展大会刺激西江千户苗寨的旅游开发，为保护村寨民俗文化，从县委政府层面积极推行保护措施，主导编制苗寨发展与保护规划及各项开发与文化保护项目；二、先起由民间自发力量，然后由政府多方协助引导，支持民间民俗文化的推广、传承与保护，’从民间主导逐渐转化为由政府主导保护工作。在主流文化强力冲击下，起源于民间的文化保护，一旦缺少政府政策与财力等的支持，将难以实现可持续发展。因此，不管哪种过程模式，民俗文化的可持续传承和发展在一定时期内不能缺少政府的全力支持与资金投入。

行政保护力量不可或缺，民间自发组织的作用更是不能忽视、其角色不可取代。以往民间自发组织仅由民俗文化所依存群体中的部分人员构成，由于民俗文化普遍具有活态性，因此民俗文化保护应涵盖保护地域内的全部民众即民俗文化所依附、依存的整个群体。

政府与民俗文化的依存群体力量两者构成密不可分的两大要素，在民俗文化保护、传承中承担着不同的角色、作用互补。政府的角色：优化文化存留与传承所需的条件与环境。文化依存群体的角色：承担起自身民俗文化的存留与传承重任，是民俗文化具有传承生命力的根本原因。政府力量作用于文化主体，外因通过内因起作用，保证文化得到有效保护，尤其利于活态文化的传承与延续。

2、民俗文化保护第三主体的选择与定位

对于旅游开发地而言，还有一种非常重要的力量必须纳入到民俗文化保护主体之中，即依托当地独特的旅游资源创造经济财富的开发商与经营者群体。民俗文化作为一种资源，其价值为开发商和经营户所利用转化，利用转化得当，则既可有益于保护好民俗文化，又可创造必要的经济价值；反之，则在为当地带来一定时期经济发展的同时，将会对民俗文化产生破坏性影响。因此，约束好开发商与经营户的经营理念和经营行为对民俗文化的科学利用非常关键。

开发商和经营户的定位问题：他们应不仅仅是投资商、开发商、经营者，更应是民俗文化的保护与传承人，是兼具商人与文化保护的“二元身份”人，且以文化保护、传承身份为主导。如何约束与监管开发商和经营者的“二元身份”，应纳入政府以行政法规手段进行监管的重要工作中。以文化保护为主导的“二元身份”制度设计，是将旅游开发纳入到民俗文化保护大系统中的重要手段。

政府、文化依存群体、开发商与经营户群体，三大主体是一个民俗文化地区以旅游开发为手段带动经济发展且同时保护当地民俗文化所必须管理好、引导好、规范好的三个重点群体。三者之间协同合作，使命共担、利益共担、风险共担，共同构建一个依托旅游开发保护民俗文化为核心、带动经济发展的双目标优化模式。

此外，学者及社会其他群体，可作为三大主体的必要补充，为民俗文化保护与传承起到积极的促进作用。

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[关键词]：移植沉默权证据规则陈述

一、法的惯性

法律移植指的是有意识地将一个国家或地区、民族的某种法律在另一个国家或地区、民族推行，并使其接受从而成为后者法律体系有机组成部分的活动〔1〕。法律移植是人类社会活动交往过程中彼此学习、相互借鉴，共同分享社会成果的文化交流活动。人们生活在一个共同的地球，人们来来往往于不同的国家和民族，人与人之间发生着各种各样的政治、经济、文化交流活动，在交往过程中，都会自觉和不自觉的比较各自国家的法律制度，发现国家之间法律制度的差异，然后会自然地思考彼此国家法律制度的有利性和合理性，对自己和其他国家法律制度进行比较和思考，这种思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎样，思考带来了人们对自我制度的分析、批判、反思，促进了文化交流，同时也推动了法律制度的研究和发展。

不同的国度有着不同的文化传统，不同文化的背后，体现出各自不同的法律制度，每个国度的法律制度均调控各自国家的社会关系，法的规范指引功能和调整的社会关系决定了法律移植的可能性和必要性。

法律交流的过程中，社会关系是第一性，属于客观存在。社会关系是人和人之间形成的相互关系。法律规范是对人的社会关系进行调整的规范。法律规范必须反映出所规范的社会关系，体现出社会关系的需要和需求，才能规范社会行为，调整社会关系。人和人之间的关系在法律进行调整之前，社会关系就存在于社会，存在于道德的约束和束缚之中，该关系是国家历史的沉积一页页地写入生活于社会的人的脑海里面，在不同时代的流金岁月中刻下各自的烙痕，留下深刻印记的复合体，或许我们可以换种说法称之为文化的沉淀。文化的沉积将不同文化的国度相对独立的分隔开，不同文化的国度有不同的文化母体，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社会存在的法律关系必须体现出调整社会关系的本质属性。文化决定制度，法律制度更是文化的条文反映。文化是社会法律制度和规范存在的前提和基础，制度只有符合并反映出社会关系的原来属性才能对社会关系进行规范性调整，法律规范才能对社会结构起到整合作用。否则，制度将是社会关系的空中楼阁，虚拟出一副皮囊的空架子，与社会生活相脱节，起不到规范作用。离开了社会生活，法将失去他的权威，人们不去遵守，也就起不到实际的控制和规范社会行为的作用。

法的调整方向属于第二性，是法对社会的指引作用。法律规范具有不同于一般规范的特征，代表国家对社会关系的评价指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的条文不仅仅反映出社会关系，而且反映出制定者对社会关系希望指引的方向，体现出人的目的。法的指引作用是人的主观能动性的体现。法制定的时候，制定者在目的的支配下希望将原来体现的社会关系适当的略有改变，既反映出制定者的立法目的，也反映出制定者赞成与反对的价值目标，因此法律规范具有目的性。法还要具有适当的超前性，法律规范必须反映出新的社会关系的需要，必须体现出制定者肯定和否定某种社会存在，具备一定的超前引导功能。只有适当的超前立法，才能对社会关系的不断更新和发展有所预测，推动立法的不断完善，从而调整社会关系在新的轨道上面良性运行而不出现不能控制的变化的新社会关系冲突带来的危机。可以说法的制定是一个反映社会存在，对社会存在列车预先铺设轨道的过程，有了要前进的方向才会铺设轨道，只有有轨道的地方列车才能运行并一直往下开，离开了法的轨道，社会列车就会失去前进的方向。

二、“沉默”的思想

沉默权来源于欧洲教会法的“忏悔”原则，即一个人只能对上帝忏悔自己的罪过，是欧洲“人文主义思潮”的产物。“米兰达规则”标志沉默权制度发展到鼎盛时期国家“寻求平等主义哲学的产物”。“米兰达”案例表明，国家有义务告知涉嫌犯罪的人在被刑事追诉过程中，陈述事实与不陈述事实法律将对他言辞的证据责任的相关规定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情况下作出陈述行为。创立者以沃伦大法官为代表的自由派人士希望通过这一制度保护贫穷人不因为贫穷请不起律师而法律知识缺乏处于与富人相比不利的不平等地位，是美国平等主义哲学在法律中的体现〔2〕。

对于涉嫌犯罪人的陈述问题，中美两国法律制度的差异反映出两国文化的差异所在。中国，没有教会和上帝的法律渊源，中国人也没有美国人普遍具备的很强的权利意识，现阶段也还没有富人、穷人法律平等的法律观念，更没有不得强迫他人说话的刑事政策氛围；中国传统文化重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，实行刑罚强制，传统观念中更多的是人民对犯罪分子深恶痛绝，人民憎恶犯罪，希望打击犯罪的社会文化心理。体现社会存在的法律条文的差异非常精确的反映出两国的社会文化现象。这是两国历史背景、政治环境、社会经济不同的法条体现。应该注意到，两国不同的两种制度都长久的规范调控了各自国家的社会关系，发挥了法的调整作用，解决了犯罪与刑罚，保护与打击的矛盾，使犯罪的追诉问题在法的调控下良性的正常运转，引导两国社会处于一个相对安定、冲突和利益得到解决的相对合理机制当中。对于涉嫌犯罪人的陈述问题，两种条文在各国的刑事诉讼中均发挥了法的应有调控作用。

两国文化的交流互动，带来了人们对不同制度的了解，认识到彼此制度的差异。文化交流的互动过程中，人们对人自身以及对国家的制度开始思考，说话是权利吗？我有说的义务吗？一系列的问题的提出给处于发展中国家的我国带来了自我反省的观念冲击。在商品经济的观念冲击中，在人的自我意识和国际社会人权保障日溢高涨的环境下，认为发达国家的制度也应该是先进的制度。

法律移植过程中需要避免片面化的因素，作为人类共同遗产的法律制度，每个国度都有其历史的沉积，不同制度间也具有一些千丝万缕的联系，如果只是将整个制度中的某一块移植，移植到完全不同的大陆土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和风情的风风雨雨带来的只会是被移植花朵的凋谢和枯萎，而原有的法律制度也将失去他原有的机能，受益的只会是部分利益的希望获得者，失去的是整个国家宏观利益的损害，破坏掉原有的法律调整机能，整个社会关系处于不能被调控的失衡无序状态。

作为证据制度，两国法律的根基具有共同点，均主张严禁刑讯逼供，主张证人作伪证要承担法律责任，主张由刑事司法机关承担收集证据，用证据来证明犯罪者应当负刑事责任的证明责任，犯罪者不负自证其罪的举证责任。这些共同的原则和精神，都是现代社会刑事诉讼社会关系的本质的记载，所不同的是基于保护重点社会关系不同而表述条文上面的差异，其中有政治性的宣言，也有政策性的口号，还有人权性的宣言（无罪推定），但是，刑事诉讼的目的和价值观念具有共同点，表现出若隐若现的惊人相似，都是要惩罚控制犯罪、保障人权，只是由于侧重的角度的不同造成具体制度的差异而已。部分差异过大是两国间历史、经济、文化因素造成。从目的比较当中可以看出，刑事诉讼是人类共同需要的必备的东西，在同样的一个时代，刑事诉讼体现出了人类的时代精神，刑事诉讼法也因此具有相同的法律理论基础。

法律移植要避免理想化的因素。美国的“沉默权”制度下有诉辩交易制度、发达的律师制度、陪审团制度、证人伪证制度以及自由心证等许多相关配套制度相制约来保障施行，使整个刑事诉讼在美国的法律文化环境下得到良性运作，即使这样仍然也还有部分美国学者认为是它一项“糟糕的制度”；70年代以来，美国法院也开始对沉默权进行一定的证据规则限制，“沉默权问题上一些保守者开始在美国最高法院占据了上风”〔2〕。

我国证据规则中同样含有沉默权的证据规则内容，因为法律并没有规定采取措施强迫人回答司法机关的讯问，也没有明文规定不如实回答的法律后果，相反法律规定了重调查研究重证据，严禁刑讯逼供。笔者认为，沉默权问题实质上是证据规则的告知问题。沉默权解决证据规则中供述和辩解的自愿陈述问题，解决司法机关不得采用强迫讯问的方式获得证据的问题。作为证据规则，供述问题相当复杂，涉及到推定、内知证据、共同犯罪供述的认定，心证、还有《刑法》的举证责任倒置等一系列证据认知认证规则，口供规则仅是其中的一项，口供的证据制度不是“沉默权”三个字能够简单一句话所概括的。基于沉默权的立法目的和我国的实际情况，我国不宜规定有权“沉默”的法律条款，同时也应当删除“应当如实回答”的法律条款，该条款属于政策性的条文，没有行为模式的法律后果，实际中难以掌握和把握，不利于人权保护，更容易受到国际非议。另外，笔者觉得，我国现阶段不应确立沉默权制度，沉默权涉及国民整体的重大利益，属于宪法性权利，要等到时机成熟，在宪法条文中找到相应的依据后才可在刑事诉讼法典中确立。

参考文献：

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自20世纪80年代末开始，随着我国文化理论的发展，“法律文化”从西方引入我国，开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注，“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究，使得法律文化现在仍未形成系统的理论，更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的，指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念，与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言，法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称，是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。

二、当前我国法律文化研究现状与问题

首先，我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题，而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看，我国当前研究法律文化，主要集中在：（1）与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等，这部分研究占绝大部分；（2）与比较法结合来研究法律文化；（3）进行地方性研究，来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次，法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系，从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展，这种学科交叉越来越明显，也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系，而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史，对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。

最后，对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题，我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合，使观念性法律文化向制度性转变，是我国法律现代化的路径。然而，深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观，即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”，是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”，是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言，我们更多的恰恰是对“现代性”的反思，更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”，而是看“存在”，不再是进行统一的“整合”，而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用，来满足转型的中国社会现实需要。

三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义

马克•维恩•霍克在第23届世界法哲学大会的基调报告中曾讨论了欧洲统合过程中法文化的统一性和多样性，指出在全球化背景下，由于“在不同地域文化传统相互影响愈益强烈的过程中，强势的文化传统往往处于支配地位，并且时常会驱逐、消磨在政治、经济、军事等方面处于相对弱势的文化传统中的某些要素”，因此努力保护本地区部分的传统和经济，“提升后发国家的法律地位”，建立国家法和国家内部多元的、部分社会的法规范、以及欧盟法的三元法律构造这一多元体制至关重要。事实上，这种法律文化的多元化正如我们前文所述，是现代社会下，法律文化发展的必然选择。这种法律文化多元主义正是我国研究法律文化的理论基础。

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【关键词】中国；西方；法律文化

一、文化与法律文化

（一）什么是文化

从狭义上说，文化是指社会的意识形态或社会的观念形态。它包括社会意识和思想体系等等。从广义上说，文化是指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。还有一种是中义的文化观。它是指人类在长期的社会历史实践过程中所创造的精神财富的总和。

我比较认同中义的文化观，并把它作为阐述法律文化这一概念的基础。因为由于我们研究的是法律文化，而法律文化研究的对象主要是法律现象，法律现象则主要表现为法律意识形态和法律制度、组织机构等等，而且法律文化的构成内容与中义的文化观的构成内容相吻合。

（二）什么是法律文化

关于法律文化的界定学术界各持所据、分歧极大。归纳起来，以下几种最具代表性:

第一种观点：从三个层面界定法律文化。首先，法律文化是支配人类法律实践活动的价值基础和这个价值基础被社会化的运行状态。其次，法律文化作为客观存在物，表现为法律实践活动所取得的成果。最后，法律文化作为一种主观的观念形态。第二种观点：从方法论角度解释法律文化。此说认为，法律文化首先应该是一种研究立场的方法。第三种观点：认为法律文化是社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式。

综上，对于法律文化的定义是，法律文化是具有一定普遍性的社会意识形态、社会规范、制度和社会心理中涉及法的那一部分形成的一个统一的体系。

二、中、西法律文化的差异及其造成这种差异的原因

（一）人治精神与法治精神

人治精神是中国传统法的根本精神。人治精神是指法在本质上所体现的是拥有极权的个人或极少数人的意志，从而在政治上构成一种专制的治理模式。

我国传统法律文化产生人治精神，而西方产生的是法治精神的最根本的原因是，西方是以商品经济为主，而传统的中国是以农耕经济。商品经济是法治的物质基础，商品经济社会，每个人要想自己的利益得到保障，必须有规则来进行规制，并且要求体现公平正义。而人都是自私的，所以法律成为必要的选择。商品经济形态所需要并决定的法律规则，商品经济孕育的社会契约观念、主体意识、权利意识、平等和自由观念等，是法治的社会文化基础。以商品经济关系为内容的民法是法治的法律基础，民法中的人权、所有权和平等权是近现代公民权利的原型，民法充分体现了法治的价值，民法传统中的权利神圣和契约自由精神，是和法治的文化源泉。

（二）伦理化与宗教化

伦理化实质上就是礼教化，一堆礼教的精神和原则贯彻到法律中并成为立法和司法的指导思想，进而外化为具体的法律制度和原则，就是实现了法律的伦理化。相对中国传统法律的伦理化，西方法律只具有宗教性，因为，作为西方法律文化的源头的古希腊，其早期的法律和宗教没有多大区别。

我国传统法律文化的伦理化，是由于礼教对我国传统法律的影响，而且是由于在国家产生的早期，我国国家的产生是随着部族之间的征战而逐渐成长起来的，这个过程是它不断地对同一血缘的认定，对异族的否定的过程，血缘是区分的标志。这使得部族内部的血缘关系结合更加的紧密，在部族内部选出统治者，下属既是臣子又是亲属，从而国家充满了伦理性。而西方国家的建立是通过氏族之间的战争，西方国家的战争使血缘关系越来越疏远，这和中国是相反的，自然伦理关系就不可能受到重视，相反的宗教成为了法律文化的特点。

（三）公法文化与私法文化

所谓公法文化本质上是一种刑事性的法律体系及其意识，私法文化则是一种民事性的法律体系及其意识。前者以“义务本位”为其特征，后者则以“权利本位”为其特征。

造成中西差异的原因在于，我国形成公法文化的主要原因就是传统中国国家权力和国家观念的发达。我国是君主专制的国家，君主是最高统治者，为了有利于国家的统治，必须要刑法来加以惩罚，自然公法就比较强盛。而在西方国家，早期通过氏族内部贵族与平民之间的斗争成长起来的，斗争围绕着“权利”。“法”变具有了平等性与民主性，慢慢转化为个人本位，个人本位实质就是一种私法文化。

四、结语

法律文化作为一个时期法律的集合，是非常值得我们重视和学习的。在构建法治社会的今天，我们要做的就是，在充分了解我国的传统法律文化的基础上，吸收我国传统法律文化的优秀成果，并且结合西方的法律文化，真正的构建出适合我国发展的一整套体系，为依法治国，建设社会主义法治社会打下基础。

参考文献：

[1]辞海(缩印本)[Z].上海:上海辞书出版社,1979.

[2]梁治平.法律的文化解释[M].北京：三联出版社,1994.

[3]刘作翔.法律文化理论[M].北京:商务印书馆,1999.

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关键词 法律与宗教 整体性危机 法律传统 法律信仰 

作者简介：王鑫，澳门科技大学法学院博士研究生，研究方向：法学理论、法哲学;张淑宁，北京科技大学天津学院，讲师，研究方向：法理学、刑法研究。 

中图分类号：D90                         文献标识码：A           文章编号：1009-0592（2015）04-003-02 

一、“末世论”的救赎：伯尔曼的出发点与立足点 

法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。拉德布鲁赫如是说。当日耳曼人从森林中走出摧毁了古希腊古罗马灿烂的文明后，在历史中的相当长的时期内，我们失去了像西塞罗那样真正的法律乃是最高的理性和正确的规则的自然法观，也淡化了法律正是人对上帝的真理和永恒之法的智性参悟的法律观，人们在漫长的中世纪中陷入了两种不同的人文关怀：人应当寻求征服自然还是在寻求充满上帝之爱的另一个世界中得救？然而就在上帝与凯撒之间，在教权与王权之间，西方人在漫长的中世纪找到了属于自己的答案：二元思维模式——上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。当然正是在这种二价理性模式中，建构出了科学主义，自由主义、理性主义和实证主义的流行性思潮。在对这种建构性理论的反思中，我们是否忘记了法的真正本质，在开人类文明先河之师亚里士多德二价思维的传承下，我们是否淡忘了法学的真正目的。 

伯尔曼正是在这种危机中，称其为西方法律传统的危机，他通过法律传统的方法，将其看作是一种再生的生命经验，即在《法律与宗教》最后一章谈到的“人类的沟通”和“公社”。伯尔曼在此将法律与宗教的概念放到更加宽阔的维度中，他认为他们是社会经验的两个向度——在所有社会都是如此。“没有宗教的法律，会退化成一种机械的法条主义。没有法律的宗教，则会丧失其社会有效性。”这或许是末世学的视角，他进一步指出，“过去九百年来西方思维的二元模式一直充斥着西方社会。主体与客体分离，物质与精神分离，理性与感性分离，个体与社会分离。”伯尔曼认为，只有克服此种二元思维模式才能解决西方社会问题。因此，末世论的视角维度，既是伯尔曼论证“法律与宗教关系”的出发点，也是最终的落脚点。 

在中国，在现代性与后现代性并存的制度建构过程中，我们也同样面临着这些问题，对于从“内圣外王”、“儒外法内”一跃到科学主义、实证主义、现实主义的中国人来说，作者认为我们不仅需要的是外在建设或外在超越，更需要的是内在超越，即宽容与自由的精神，否则，我们不仅会感到方向上的迷失，更会丢失本属于我们自己的传统文化。 

二、从整体性危机到整体主义法学的努力：突破二元论尝试的典范 

西方人在过去的800多年至今，经历了犹太教、新教等宗教的洗礼以及法国、美国和俄国革命后，在伯尔曼看来，西方法律传统正经历着历史上“前所未有”的整体性危机（integrity crisis）。“人们极为严肃。并且经常不安地自问，生活的意义何在，他们正去向何方。人们的全部文化似乎面临一种精神崩溃的可能。”因此，我们可以这样理解伯尔曼的整体性危机，在人类文明追求现代化建构的征程中，对理性表示出一种绝对的忠诚，然而人们不明白其最深层的基础和价值，因此现代化建构的历史困惑即在于，它忠于理性，但理性不能告知我们生活的意义，也不能告知我们如何才能体验生活的终极意义。 

那么，是什么导致了整体性危机？为了应对这种整体性危机和法律与宗教分离的困境，在此，伯尔曼提出了具有建设性的思维模式，一种试图颠覆传统法学理论的尝试，一种“走向法的社会理论”。 

伯尔曼认为，在经历了“我思故我在”的时代到主体与客体的分离，再到法律与宗教的分离，是西方文明的灾难，也是西方法律传统的灾难。为进一步解释他所谓的整体法学，伯尔曼提出了“共同体”的概念，即生生不息的共同历史经验。由此可以看出，伯尔曼力图建构的是一种“非此即彼”让位于“亦此亦彼”的整体法学。因此，我们不能说伯尔曼是运用理性主义模式建构他自己的法学理论，在某种程度上，他是一种“重生”的哲学观，是一种边缘状态下超越法律与宗教的。伯尔曼把这种体验比作佛陀在出家求道过程中的“顿悟”，比作基督口诵诗篇中所描述的绝望与获救。综上，我们可以看出伯尔曼式法律与宗教关系的内在机理与运作逻辑，在当今，他为我们提供了“重生式法学理论”模式的样本，为我们留下了宝贵的财富。 

三、伯尔曼的法律观与中国的法律观及其“法律信仰”问题 

（一）伯尔曼的法律观 

1.法律是分配权利与义务的程序。“法律不只是一套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”伯尔曼在《法律与宗教》中如是说。更重要的是，他在论述法律与宗教关系的理论前提时，为澄清人们对“法律”一词理解的偏颇，特别强调“此法为最为广泛意义上的法律。”由此可以看出，伯尔曼的法律观已非单纯国家制定的法律或命令，非实证主义法学家眼中的法观，只要权利与义务分配的程序存在，就是伯尔曼的法观。

2.法律是正义的观念。伯尔曼的法律观除了是分配权利和义务的结构和程序外，他还将人类对正义的观念视为法律。在结束了法律与宗教关系的论证后，他指出“宗教即为人类对于神圣的意识，法律即为人类对正义的观念。”由此看出，伯尔曼的法律观是超越法律本身的，他进一步指出，无论是最发达的还是最原始的社会，在人类精神中，始终存在一个维系其生活交往的共同观念与共同信仰，它贯穿了人类历史的长河，即为正义的力量。由此看出，伯尔曼在法律与宗教的关系维度中定义法律，又超越了其内在的紧张关系。 

3.法律是一种价值尺度的事业。另一方面，在《法律与革命》（第一卷）中，伯尔曼在讲述西方法律传统之形成时，他提出了这样一种法律概念：“法律是一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。”最终，他进一步得出：“法律不仅仅是事实，它也是一种观念或概念，此外，它还是一种价值尺度。” 

综上所述，我们可以看出，伯尔曼的法律观是在最广泛意义上的法观，究其原因，在实证主义及行为主义革命后，人类文明陷入了科学技术的自我陶醉之中，一切技术性手段使法律脱离了历史，使法律脱离了宗教，脱离了人文关怀。具体来说，伯尔曼之所以采用最广泛的法律定义，作者认为其缘由如下：其一，从《法律与革命——西方法律传统的形成》这一角度来说，是为了梳理西方几个世纪以来数量众多的法律体系或法律部门，并将其归为统一的西方法律或法制来进行考察，从而进行比较研究和回应“末世论”主题的需要;其二，是为了讨论类似于孟德斯鸠式的“法律的精神”的需要，即考察西方法制史上不同法律体系、法律部门、宗教与道德、政体与法律等各自的关系;其三，即对当下实证主义浪潮的盛行的解读与批判。 

（二）伯尔曼“法律信仰”观在中国语境下的误读 

既然伯尔曼的法律观是整体主义法学的构建，那么我们的法律观又是怎样的呢？从上文中已经提到，自建国以来乃至到改革开放以来，我们的社会科学一直在实证主义思潮和方法论中自我陶醉，当然法学也在其中，按照观，法律则是统治阶级为实现和维护其阶级统治的工具。若我们在这种法观的视角下评价伯尔曼的法律概念和法律信仰问题，作者认为是不恰当的。 

到此，我们再回归伯尔曼的“法律信仰”问题，梁志平先生将“Law has to be believed in or it will be not work.”翻译为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”不论翻译的是否恰如其分，我们就中文意思提出了质疑，即在基本社会生产生活的条件下，我们的法律都基本得到了执行，更基本的就守法主体而言，都在最低限度层面遵守着法律法规，在这一点上，法律实际发挥着其效力，不能说因为没有将其上升到最高层的意志表达或人文境界而断定法律到了形同虚设的境地。在这里作者并没有批判此句翻译对错的问题，而是更加强调“法律信仰”问题只有在伯尔曼的语境下才能被正确的理解，因为伯尔曼的法律观与我国的法律观确是南辕北辙，此法律非彼法律也。只有做出严格的区分，我们才能真正理解“法律信仰”问题，而不是盲目过分的在实证主义的圈地中大谈“努力树立法律信仰。” 

四、中国语境下法律信仰建构之出路 

欲了解东方文明，不能不考察古代中华文明，欲了解西方文明，不得不探究古希腊古罗马文明。然而，文明的交汇是相当漫长的历史进程，它伴随着物质与精神力量的对抗与碰撞，在某种程度上讲，文明之间的对话首先是精神理念到物质文化，而后又从物质文化到精神文化演进的运动。对于中国文化而言，它与西方文化间的交流有其历史的特殊性，它是首先由主动到被动，后又被动到主动的过程，而近现代成为其转折点，中国传统文化才暴露于世界文化大家庭的交融中，如此一来，文化交融亦为伯尔曼法律观与中国传统法律观的沟通提供了契机。 

综上所述，珍视中国传统文化，正识“法律信仰”，应当是我们尤其是法律职业者的“本”。在现实中，在当今法律在社会成员心里没有多少地位的情况下，在人们不普遍遵守法律之规定的情形下，在被实证主义化以法律工具论为主导的语境下，欲建立伯尔曼式的“法律信仰”，可谓天方夜谭。我们当下应该亟待解决的是守法问题，不仅是公务人员，还有社会公众，建立起每一个公民对法律的基本信任。我想，无论东方西方还是国人洋人，基于人的自然本性而经理性确认的社会秩序的建构和维护是每一个人的基本体认，也是一种“无信仰的信仰”的宣示，每一人内心深处都有一个类似于信仰或等同于信仰的内心确认。信仰决定品味，信仰决定境界。从中国古代“人法地、地法天、天法道、道法自然”的“天人合一”的自然启示，到古西方文明“各得其所”、“按自然而生活”的古训告诫，再到伯尔曼整体法学的“法律信仰”观，都是这种信仰的最高诠释。珍视中国传统文化，正识“法律信仰”，践行法治中国，应当是我们这个时代有识之士的社会责任和历史使命！ 

参考文献： 

[1]伯尔曼著. 梁治平译.法律与宗教.北京：商务印书馆.2012. 

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在法权关系的历史进程中，其现象的起源虽然无法准确地触摸得到，但是一定有着独特的社会文化渊源伴随其生成。要了解东方社会法律文化的特性，不得不将理论研究的视角触及东方社会基础组织形态———村社及其成员。马克思在研究东方社会法律文化的基因时，始终将落脚点放置于传统东方原初组织形态上。他的传统农村法律文化思想与其提出的“亚细亚生产方式”紧密相连。但是随着史学界产出更多的有关东方社会的研究著作，马克思认识到“东方农村公社乃是原生的社会形态的最后阶段和向次形态过渡的阶段”，人类社会的“原始形式”并非亚细亚生产方式而是氏族组织，这是具有独立存在价值的社会类型，以此展现出东方独特的社会发展道路。马克思的转变始于对摩尔根在1877年出版的《古代社会》一书的阅读和理解后。摩尔根在此书中把基于血缘的亲属关系的历史变化作为理解人类社会逐步从原始迈向文明社会的一个重要线索。他直截了当地指出了人类社会原始组织的基本单位是氏族而不是家庭。他较为明确地认为“女性世系是原始的，这种世系比男位世系更适合于古代社会的早期状态。”因此，马克思认为在氏族发展史上，母系社会先于父系社会产生，直接地反对了“父权制家庭是原始社会的典型家族”的理论主张。进而，摩尔根强调了人类从女系到男系转变也是社会发生的重大转折点。从此父权主义萌芽并发展，促进了对偶制家庭的滥觞，基于血缘的正本清源而专偶婚制的新家庭逐步产生。马克思深刻地洞悉到了摩尔根氏族发展思想的内涵，参透了其背后关于亲属关系的历史演变规律，认识到血缘亲属关系的演变促进了法权现象的历史起源。这种血缘亲属关系的演变是社会生产方式变革和人类繁衍和劳动分工的必然结果，如此也造成了基于此种关系的权利要求的产生。从中，马克思认识到亲属关系在法律等上层基础领域的基础性地位，并毫不犹豫地指出“同样，政治的、宗教的、法律的以至一般哲学的体系，都是如此”。亲属关系在那个时代，显然是维系人类群体生活的纽带，具有基础性地位。而且亲属关系的发展促进了人们基于物质生活条件的权利要求的产生。

那么由血缘凝结而成的亲属关系在属性上具有物质性，制约和影响着社会基本形态之下的文化等元素。马克思因而意识到，研究法权现象历史起源的规律，就必须在上古时代血缘亲属关系中进行把握，研究其发生发展的演变。他在考察血缘关系发展进程后指出了父权社会制度是社会演进的结果，而法权关系也依赖于亲属关系和制度的发展。“它以缩影的形式包含了一切后来在社会及其国家广泛发展起来的对抗。”方法论上的转变，马克思打开了对于传统东方社会的法权关系研究的新视野。人类社会在发展进程中，“极为相似的事情，但是在不同的历史环境中出现就引起了完全不同的结果”。氏族公社也不例外。它虽然是人类历史的一个共通的阶段，但是在不同的国家与民族会呈现不同的历史样态、进程与社会结果。在个人、社会与国家的三维关系的原初状态上，东方社会与西方社会相比具有显著的差别，传统东方社会的血缘关系色彩更为浓重。受血缘亲属关系的影响，东方传统社会的基层组织形态也逐步发生变更，氏族迈向家庭最后发展成东方特有的村社共同体。“除了这个政府之外，整个国家（几个较大的城市不算在内）分为许多村社，它们有完全独立的组织，自己成为一个小天地。”也就是说，传统东方村社的形成与发展依赖于浓厚的血缘与亲属关系。村社内部以村民和社员为基本单位，以团体和亲属会议的形式进行治理，这种相对内在的组织形式与治理方式，脱离不了亲属间固有的血缘联系。罗斯科•庞德也曾指出：“农村公社社员是用公社团体或亲属会议的名称来体现的”马克思较为细致地观察到了摩尔根古代社会起源与发展理论背后的文化机理，把握住了传统东方农村公社逐步分化血缘亲属关系，也较为准确地研析了历史进程中亲属关系的变更与存续，深刻地指出基于血缘和亲属关系而生的宗法关系的积淀与固守决定着村落型法权关系的产生与发展。未被社会割裂的深藏于社会文化之中的血缘亲属关系，为传统东方社会的法律文化发展留下了深刻的东方印迹，从而铸造了有别于西方社会的法律文化性格，引发了东方社会的法律发展结果。传统东方法权关系的缘起，对东方法律文化的发展与延续产生了深刻的影响，至今印度、中国等法律文化中依稀能见到传统东方社会血缘亲属关系的依稀烙印。

二、法律文化的经济基础：二元土地所有权

在马克思关于古代东方法律文化思想形成之前，他对于法律文化经济条件基础的看法是认为不存在土地的私有制的。他和恩格斯指出“一切现象的基础是不存在土地私有制。这甚至是了解东方天国的一把真正的钥匙。”“不存在土地私有制，的确是了解整个东方的一把钥匙。这是东方全部政治史和宗教史的基础。”东方社会共同体中“单个人只是占有者，决不存在土地的私有制。”因此，公社的团体才是土地所有权的真正主体，土地所有权更多地表现为共同所有权形式，公社内部的个体成员是土地使用人，而非所有者，只是土地公共财产的体现者。马克思在考察封建地租时，意识到了在公社所有权人向封建专制国家交付地租时，表现出了国家对于土地拥有一定的专属的所有权。地租这一形式，“是土地所有权在经济上的实现，即不同的人借以独占一定部分土地的法律虚构在经济上的实现。”随着晚年人类学笔记的研究，马克思审视了古代东方社会进程中土地所有权的变化，从而揭示出了东方传统法律文化的经济基础，有效了解到了古代东方社会变革下，土地公社所有权与土地专制国家所有权并存的历史样态。马克思对古代东方法律文化经济条件的历史把握，从英国法学家约•菲尔所著《印度和锡兰的雅利安人村社》开始。菲尔强调“财产观念没有超出下述这样一种认识：被一个家庭或个人看作是属于自己的那一份土地，就是该家庭或个人有权耕种或请人为之代耕的那部分村社土地。分配土地（只要分配土地的做法还存在）、耕作顺序、保证供水、维修围栏以及其他一切有关村社这个小群体共同利益的事务，都由占有一份村社土地的家庭的家长们在潘查亚特会议上安排。”马克思认同了作者对于村社共同体对于土地所有权的归属认识，同时批评菲尔对于村社结构的理解。“菲尔这个蠢驴把村社的结构叫做封建的结构。”“根据印度的法律，统治者的权力不得在诸子中分配，这样一来，欧洲封建主义的主要源泉之一便被堵塞了”。

马克思看到了村社因为土地权利要求变化导致的村社的解体，同时也认识到了东方传统社会土地所有权对于农村公社逐步解体过程中所起的作用的差异性。马克思充分肯定了柯瓦列夫斯基在《公社土地占有制，其解体的原因、进程和结果》中，对土地占有制历史的考察，尤其赞赏其对于传统东方社会土地所有制的产生和发展的历史规律与发展必然的把握。柯瓦列夫斯基认为村社制度“是建立在由各个家庭分别使用把握继承法属于它们的特定的公社份地的原则上的”，“农村公社，而且是这样的农村公社，即个体份地不是按照距始祖的亲属等级而定，而是按照事实上的占有而定，换言之，即按照实际的耕地情况而定。否则就无法说明，为什么法典中经常提到的不是血缘亲属”。随着专制社会封建化的进程，土地所有权关系发生了变化。在封建的领地中，共同体成员逐步向代表贵族和政府官员缴纳地租，从而土地的所有权关系发生了重大变化。马克思发现了给予地租而产生的传统东方国家土地所有权与共同体土地所有权二元并列的矛盾现象，指出“如果不是私有土地的所有者，而象在亚洲那样，国家既作为土地所有者，同时又作为者而同直接生产者相对立，那么，地租和赋税就会合为一体，或者不如说，不会再有什么同这个地租开花不同的赋税”。事实上，封建的国家以公共利益尤其是国家利益为由，以收取租金的形式实际享有土地所有权。这样反而以反向的权利反惠形式增强了土地的公社所有权。专职国家赋予传统的村落共同体一定的耕地和草地，通过国家立法确认的形式将一定的宅院和周围的园圃由小部分的公民耕种，不缴纳税赋，取得的收入作为村社团体的集体支出。这样，二元并存的土地所有权完全确立，并且在专职统治的过程中形成一定的协调和互动，产生出了不同于西方形式的东方法律文化。马克思也正是在认识到人类土地所有权复杂性的基础上，去深刻地把握传统东方社会较为特殊的法律文化基础。

三、社会调整的内在机理：惯俗与司法

西方传统社会将法律作为社会调控的主要手段。马克思考察到了血缘亲属关系对于社会治理的影响，并充分地认识到习惯、风俗与传统司法成为了东方传统社会治理的主要方式，具有独特的发生与运行机理。在古印度、古中国为代表的东方，基于血缘亲属关系而形成的公社共同体和专制国家，建立了以村社为组织形态的法律调整机制，而这种机制不是以法律制度为主要内容，将风俗习惯作为处理村落与村落之间、村落与公社之间、社员与社员之间甚至与国家之间的关系。“这种风俗习惯是公社成员在长期的生产和生活实践中所形成的、世代相传的习俗和惯例。它自发地调节着公社内部的各种关系，体现和保护着村社全体成员的利益。这些在日常社会生活交往过程中形成的风俗习惯持续一个时期以后，逐渐地固定化、规则化和制度化，日益取得法权的意义，并且由此发展成为一种村社内部自治调节的自然法律秩序。”印度《摩奴法典》承认国王赋予学者善人的行为以法律效力的权力。这些行为只要符合法律习惯，就发生法律效力。“习惯法提供了主要资料来补充远古法典中那些纯法律的、特别是纯私法的贫乏的规定，这些规定起初都是由各村、城市和省的内政当局调整的。”马克思观察到了传统东方社会调整的内在制度与形式，较为系统地掌握了东方法律文化背景下的社会调整机制。他在笔记中摘录柯瓦列夫斯基《公社土地占有制》的过程中分析认为，古印度公社，财产尤其是土地所有者的经济交往关系、社会生活关系以及亲属关系等不是由法律来调节，而是由当地的习惯风俗来调节的。例如，“当乡民、牧民之间发生纠纷时，公社法庭都采用这些习俗，因为这些习俗具有自然的约束力”。“在菲尔著作笔记中，马克思对于菲尔关于南亚地区家庭生活与家庭关系的风俗习惯之描述，同样表现出浓厚的兴趣，诸如关于在孟加拉所有各阶级中普遍盛行的家庭成员共同生活和共同享有财产收益的习惯，关于家庭祭祀活动的习俗，关于锡兰的不分居家庭财产享用的协议与惯例等等。”马克思还认真地考察了梅恩的著作，并做了较为详细的笔记。马克思再次确认了惯俗在古代东方社会调整中的机理的巨大作用。他在评价梅恩对于奥斯丁“者的命令”学说时，认为奥斯丁所论“涉及的只是形式方面”，没有能够发掘出所有法的现象的深刻内容与奥妙。马克思以传统东方社会的法律调整以习惯和风俗为切入点，批判奥斯丁的论断“幼稚可笑”。马克思对梅恩认为古印度风俗习惯具有相对独立性、稳定性和持久性，即使专职的君主也不会简单任意地改变约定俗成的习惯规则，反而会以这些风俗习惯来加强封建统治，强化对基层社会及其成员的治理的观点予以了积极肯定，认为他“在这里放出了‘重炮’”。但是，同时他也较为尖锐地批判了梅恩对于专职国家行政职能与公权力实施的判断：“不幸的梅恩本人也根本不知道存在国家（在原始公社等之后）———即政治上组织起来的社会———的地方，国家决不是君主；它不过看来如此”。

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[论文摘要]公民参与行政，一般是指公民参与公共行政管理的活动与行为，公民法律文化是公民参与公共行政的法律文化基础。这里的公民，不是指传统意义上的身份、国籍，而是指与公民社会相适应的具有积极参与政治生活、公共事务等实践品德的好公民。在我国社会转型时期，推进行政民主、促进参与行政建设、提高公民参与行政的意识，不可能从传统法律文化汲取力量；必须注重公民法律文化的培育与发展，这既是公民参与行政的文化基础，也是推进我国参与行政建设的必然之举。

公民参与行政，一般是指公民参与公共行政管理的活动与行为。积极推进政府信息公开、扩大公民有序行政参与，是“以人为本”、“民主执政”的重要体现，也是新时期我国推进行政民主、提高行政效率、保护公民权利的重要途径与基本动力。但公民参与行政，首先公民必须具有参与行政的意识，这种意识与一个国家的公民法律文化的发展水平有关。在我国社会转型时期，提高公民参与行政的意识，必须注重公民法律文化的培育与发展，公民法律文化是公民参与行政的文化基础。

一、公民与公民法律文化

在现代社会，“公民”一词具有三层含义，首先，“公民”表征一种资格或身份，是指有“执干戈以卫社樱”的义务。这是公民最古老的一层含义，在古希腊和古罗马时期已经有之，但那时的“公民”只限于少数有产人士与统治阶级，奴隶、被释放的奴隶和外邦人没有公民权，城邦内的自由民、平民也受到严格的财产限制，即使自由民有了公民权也难以行使。但资格或身份意义上的“公民”概念在近代社会仍具有重要意义，美国农奴制度废除的曲折历史就展现了作为资格或身份意义的“公民”涵义之于人的政治尊重的重要价值。近代以来，“公民”概念开始附加了第二层涵义，即国籍意义上的公民资格。国籍属于基本****的范畴，“作为国籍的公民资格是国内和国际上对一个人的法律认同，认同他是一个国家的成员，或是土生土长的，或是加入国籍的归化民。这种公民资格可不是小事，成为没有国家的一个人，是现代世界可能降临到任何人头上的最可怕的政治命运之一。在国际社会中，国籍意义的公民资格非常重要，近代民族国家就是通过法律制度建立国籍意义的公民资格从而实现了抽象意义上的法律面前人人平等。“公民”的第三层涵义是指积极参与公共事务意义上的“好公民”的品德，即积极参与政治生活、参与公共事务被认为是好公民的基本品德。这层含义重在强调政治实践，认为公民资格不仅是一种身份更是一种实践行动、不仅是一种权利更是一种责任。总之，体现公民资格的实践行动的历史与人类社会的历史一样久远，只是古希腊的公民资格与近代民主国家的公民资格所指的政治参与的范围不同:前者只限于有效参与审议和行使权力方面，后者则将这种参与扩大到所有公共领域。从理论上分析，公民意味着权利与义务的双重内涵，以及自然人和社会人(即“私人”或“公人，’)的双重身份。基于自然人所必要的个人欲望、利益，可以运用公民的权利与身份予以保护;而基于社会人的身份，它又必须对其所认同的社会负有追求公共利益的责任与义务，“对公共事务的关注和对公共事业的投入是公民美德的关键标志”。同样，与国家所对应的社会，是由具有双重身份的人所组成的社会，也具有市民社会和公民社会双重内涵:市民社会强调其对于国家的独立性，要求国家在保障市民社会发展所必需的秩序和安全的前提下不干预市民社会的发展;公民社会则强调对国家管理公共事务行为的积极参与、实现政治国家与公民社会在公共领域中的一致性，因此，公民社会客观上构成了对国家权力制约的有效力量。公民法律文化中的“公民”，主要是从第三种涵义上使用。

什么是公民法律文化?这是一个存在争议的概念。阿尔蒙德曾经用问卷调查法对五国政治文化进行分析，从文化视角来探讨人们的政治行为和社会政治生活，即政治系统内的个人和社会各利益诉求主体对于该系统的态度取向，包括整个政治体系，以及政治体系的输入与输出的人员态度在政治角色中的认知、情感和评价，区分出了政治文化的三种纯粹形式:村民政治文化、臣民政治文化和参与者政治文化。并进一步指出，每个国家的政治生活的主体都是各种类型的国民身份的相互交融，即各国的政治文化基本都属于混合型的政治文化;公民文化是一种忠诚的参与者文化，是一种政治文化和政治结构相互协调的参与者文化，是“一种平衡的政治文化，在这种文化中，既存在着政治的积极性、政治卷入和理性，但又为消极性、传统性和对村民价值的责任心所平衡”。借鉴阿尔蒙德对公民文化的认识角度和分析方法，我们认为，公民法律文化是一种忠诚的参与者法律文化，是参与者取向与臣民取向和村民取向相互交融、协调一致的法律文化。公民文化具有以下四个方面的特点:

其一，权利和义务的统一。权利义务机制是法律调整社会生活的基本机制，通过设定相应法律关系中主体的权利义务的内容实现对人的行为的规范。法律关系一方主体的权利必然对应于对方主体的相应义务，反之亦然;同时，法律关系主体权利的享有与义务的负担也是对应的。“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”。在公民法律文化机制中，无论就法律制度的设计，还是法律的实施，还是公民的法律观念，都体现着权利与义务的统一。没有人期望只从国家享受福利而不向国家纳税，国家也不是只向公民苛求义务而不保障公民权利。

其二，参与与服从的统一。在公民法律文化机制中，法律是以国家意志形式所表达的社会成员的共同追求，法律的表达就是绝大多数社会成员甚至可能是所有人的意志的升华，因而对所有人的行为予以约束。公民自觉地遵守法律，自愿接受法律秩序的约束;因为法律的制定、修改和废止，法律的执行和法律的司法适用都最大限度地包含了公民的自觉参与，公民对于法律的遵从就是对包含自己诉求的共同体意志的遵从。因此，公民对手法律的服从是在参与基础上的服从，是建立在强烈的法律认同基础上的遵从，是自觉地遵从;公民对于法治生活的参与最终是为谋求建立统一秩序的参与。总之，在公民法律文化中，公民对法律的服从与对法治生活的参与是辩证统一的。

其三，自由和秩序的统一。自由与秩序构成了法治的一对基本范畴。自由反映了主体意志的独立自主的状态，而秩序则反映了社会管理组织对于主体自由意志加以约束的状态。在公民法律文化机制中，自由是秩序中的自由，是根据规则所确立的秩序之下可以实现的自由，公民仅在法治秩序之下寻求正当的自由，而不寻求“无度”的自由或“特殊白由”即特权;秩序是保障自由的秩序，秩序的形成同时又以对自由进行一定程度的规范为前提，“强制即以众所周知的规则为依据，所以它就成了一种有助于个人追求其自己目标的工具，而非一种被用以实现他人目的的手段”。法治秩序对自由规范的目的是为了保障最大程度地实现公民的普遍自由;自由和秩序处于相对平衡的关系。就比如法治秩序对于游行示威自由的规范就是为了更大程度地实现公民的政治自由并保障其他公民正常生活不被影响;相反，如果法律的目的在于对公民的政治自由进行限制，那么该类法律的国民基础就是臣民而非公民。

其四，主体与共同体的统一。公民法律文化强调每个公民都是独立的个体，都是自主的主体，每个公民在具体的法律关系中都既是义务的承担者，更是权利的享有者;每个人都具有自己独特的利益和诉求，当然也具有独立的意志表达自己的诉求;不是人云亦云式的政治精英的臣属，也不是强大的国家权力的附庸;相反，为了自己的权利，公民能够抵抗国家的不当干预。同时，每一个社会个体又是特定政治共同体的成员，每个成员都通过自己的行为服从并且积极追求公共利益的实现，当个体在参与“普遍事务”的过程中实现“类活动”和公共利益的同时，个体也得到了全面发展。公民角色的确立，是指人作为社会成员获得政治解放并积极参与政治国家的必然要求，是人类自主活动追求和理性自律精神的客观反映。亚里斯多德认为人具有在城邦中结成伙伴关系或相互交往的能力，作为政治动物的人可以通过政治生活的互为主体性获得再生，公民是为公益或公共性而服务和生存的。公共性是公民与国家、主体与共同体实现协调统一关系的基础。

二、公民法律文化是参与行政的文化基础

公民法律文化的核心在于参与，在于积极的参与公共事务。公民对于公共事务的参与性诊释了政治国家产生和运转的正当性。当“每个人通过与其他人的协议迫使自己不能违抗他已经服从的那个人或会议的意志时，也即不能阻止那个人或会议用财富或力量来对付除他自己以外的其他人时，这种使所有人的意志都服从某个人或会议的意志的情况就会出现。这就叫‘联盟”’。“这样形成的联盟被称作‘国家’或‘公民社会”。国家的产生是历史发展的必然，更是社会成员不得已的选择。那么谁来代表国家或曰代表人民行使权力呢?一种方式是君主代表国家，由君主选拔的官吏协同行使权力，这种方式排斥了普通民众的政治参与。另一种方式是由所有社会成员组成的会议作出公共决策，这种决策机制被称为直接民主，美洲印第安人、欧洲希腊人的原始氏族部落、奴隶制时代的雅典人即通过这种方式行使国家权力。近现代较为普遍存在的方式是人民选举出代表行使国家权力，称为代议制民主。随着现代民族国家的形成和发展，代议制民主逐渐取代了直接民主，因为直接民主意味着一种所有人可以在所有时间内就所有公共问题进行自我管理的国家形式，其不可能在拥有数以百万计公民的规模庞大的国家中有效运行。公民对公共权力的参与也从直接参与转向间接参与—通过选举自己的代表发挥公民对公共权力的作用。因此，近代社会的公民参与主要表现为政治参与。

但是代议制民主的高效率在一定程度上是以牺牲公民参与权和公民资格为代价的，绝大多数公民通过选举代表参与公共决策却失去了亲自实践公共行动的权力。被选举出来的代表除了受制于公民投票选举的约束之外，更大地拥有了对公共权力的自主性。政治****、特殊利益集团对公共权力的攫取等使得人民政治参与的热情越来越弱，由于政治参与的疏远和对公共领域的冷漠所凸显的现代国家的政治危机日益明显，于是人们转而寻求政治参与之外的更有效的公民参与方式。另一方面，在社会资源的配置领域，人们经历了19世纪末期的市场失灵之后，转而又发现了国家的失灵:由于国家本身不可克服的局限性，导致其配置资源时也不能实现“帕累托最优”;国家作用的不到位、越位或错位，日益导致社会经济效率的低下和社会总福利的损失。于是，20世纪中期始，全球范围内的公共行政改革将数量众多的公民组织纳入到实现公共目标的公共组织系统，从而使日渐式微的政治民主为主导的公民参与模式的发展带来了重大转机，行政领域的公民参与，公民与政府合作治理社会的模式成为公民社会和政治国家的最佳契合点。于是，公共行政领域的公民参与成为政治哲学和政治实践共同寄予厚望的公民参与权实现的主导途径。

在全球范围内，公民有组织参与公共事务、自治性社会活动的开展，非盈利性公益组织、非政府组织在世界各地的广泛建立等，已经成为公共领域中与民族国家相提并论的重要力量。可以说，我们正置身于全球性的“公民参与”浪潮之中，19世纪民族建国精神的主导地位已经被20世纪的民主精神所取代，行政性的民主已经成为国际性的趋势和重要课题。公民对行政的参与表现为公民以主体的姿态积极参与公共生活，彰显了人的主体性和主体价值，公民表现出高度的社会责任感和公共精神，“在没有参与到那种能够界定他们的共同生活和塑造他们的社会习俗的公共决策中去的时候，芸芸众生不可能以单独的个体而存在”。行政过程的参与既是对政治参与的补充和替代，更是公民文化的集中体现。

三、培育公民法律文化是推进我国参与行政建设的必然之举

我国传统法律文化的基本精神是与“个人本位”相对应的“集体本位”，经历了“神本位”、“家本位”、“国本位”、“国、家本位”、“国、社本位”的长期积淀过程，强调法律规范的社会功能在于通过对个人行为的制约来维护某种社会团体的利益与秩序，强调维护社会整体的安宁。中国传统法律文化，是数千年来一脉相承的法律实践活动的积淀，其凝结着中华民族不屈不挠、勇于实践的胆识和智慧，在特定的社会阶段产生特定的法律文化是历史发展的必然。在古代社会，户神本位”曾经作为一种至高无上的权威，激发了人们的崇高热情投身于共同的生产和生活;但神的主宰地位又抑制了人的能动性的发挥。“家本位”使人们不再顶礼膜拜人的意志所无法企及的“神”，而关注更为现实的社会生活，对于维护社会的安定和促进人们的交往，对于自然经济的发展，甚至对于民族国家的形成，无疑具有重大意义;但严密的宗法血缘关系阻断了个人与个人、个人与国家、个人与社会的正常关系。“国本位”则把个人从家族中游离出来，并同社会、国家建立了直接的关系，一定程度上开始重视个人的价值，为个人能力的发挥创造了一定的机会;但“国本位”以建立中央集权的君主政体为最高目的，个人成为国家的附属，“重农抑商”、愚民禁学等****政策更加禁锢了人的主体性。“国、家本位”是在自然经济基础上****政体与家族结构相结合的产物，是对“国本位”的一种修正;个人更加失去了独立性—首先是家族的成员，然后是国家的臣民。“国、社本位”在形式上确认了人民的一些政治权利;但在实质上则否定民主制度，要求人民自觉地、无条件地服从国家、社会的整体利益。因此，中国传统法律文化，曾经在特定阶段对当时的生产力起了一定的推动作用，但也有很大的局限性。