环境污染纠纷案例范文

导语：如何才能写好一篇环境污染纠纷案例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

      第22届世界 法律 大会已于2005年9月4日至10日在我国的北京、上海举行。大会的主题是“法治与国际和谐社会”，本次会议的一项重要活动就是依照惯例设立模拟法庭。模拟法庭审理了一起虚拟的三个国家的空气、水资源受污染而引发的纠纷案。不仅代表这三个国家出庭的律师在法庭上发表了精彩的词，而且来自不同国家的7名法官审理了案件并做出了重要判决。鉴于模拟法庭的审判结果历来为国际社会所高度重视，而且对我国环境保护也有强烈的借鉴意义，本文特为此做出介绍和评论，并结合我国实际情况初步探讨跨国界环境污染的解决对策。

      一、据以研讨的案例与裁判

      （一）基本案情

      a国利用煤粉发电厂生产电力。通过这种方式，煤被碾成粉末，通过燃炉散播到空气中。作为一种粉末，煤表层广，且易于燃烧。煤粉产生的热量可产生一种超热量的蒸汽，从而驱动汽轮机并发电。世界上大多数煤粉发电厂都是采用煤粉燃烧的方式发电的。因为煤包括氮气、硫磺和其他元素，煤的燃烧能导致一些污染物，如硫磺和氧化氮。b国是与a国接壤的一个小国。b国是一个非常不发达的国家，大部分电力都要靠a国提供。根据a国和b国达成的长期协议，a国以优惠价格向b国提供电力。协议中包含了争端解决条款，任何一方都可向国际法院提起诉讼。

d国是距a国几千英里的高度发达国家。d国的发电厂的电力原材料大部分都采用的是进口油。d国有很多湖泊和小溪，是其居民和世界各国 旅游 者娱乐之地。

      2004年，专家在d国作了一次广泛调查后认为，a国的煤粉发电厂不仅污染了a国国内的空气、湖泊和溪流，而且也污染了b国和d国的空气、湖泊和溪流。特别是a国的煤粉发电厂排放出来的汞通过气流污染了b国和d国的空气、湖泊、和溪流，使得湖里的鱼不能安全食用。

      另一个问题就是臭氧问题。臭氧是一种无色的气体，吸入人体后会烧伤肺，加剧心脏病。当可燃性矿物燃烧后排出的气体与油漆、溶剂，甚至是指甲油的蒸汽混合后，在太阳照射下形成臭氧。臭氧是烟雾的主要成分。

      尽管一国的空气污染会造成其他国家尤其是几千英里以外的国家的空气污染这一观念已经受到质疑，但是用于监测漂浮于海洋上的污染物的最新空中和地面探测结果以及卫星搜集的最新证据证明了含有污染物的云层可从一个洲飘移到另一个洲。

      d国最近采取了非常昂贵的措施使得空气变得更加安全，水质变得清洁。但是，a国的煤粉发电厂阻碍了d国的这一系列措施的效果。如果a国关闭了这些煤粉发电厂，它的 经济 增长速度将受到严重影响。另外，它也无法继续向b国供应电力。b国也将不得不支付昂贵费用以购买电力。b国告知a国如果a国关闭这些煤粉发电厂，b国将要求a国支付电费的差价。

      d国无法劝服a国关闭这些煤粉发电厂，也无法继续支付净化空气的费用，将该案件起诉到国际法院。d国要求法院：

      1、a国必须关闭它的煤粉发电厂；

      2、a国必须向d国赔偿净化空气的费用。

      b国害怕d国的诉讼会引起a国关闭其煤粉发电厂，也向国际法院提起对a国的诉讼。b国称，如果a国关闭发电厂，即违反了a国和b国达成的协议，a国应向b国赔偿从其他渠道购买电力需支付的差价。

      a国辩称，国际法院没有命令它关闭煤粉发电厂的管辖权，否认它对d国负有义务，也否认因为国际法院的裁定或严重的环境问题而被迫关闭其煤粉发电厂，而对b国承担赔偿责任。

      各方都同意根据国际法院规约第36条第2款的规定，国际法院对该案件享有管辖权。

      第22届世界法律大会模拟法庭将就下列事宜进行讨论：

      1、国际法院是否享有命令a国关闭煤粉发电厂的管辖权？

      2、a国是否应向d国支付净化空气的部分费用？

      3、如果a国因为国际法院的裁定或因为严重的环境问题而关闭其煤粉发电厂，a国是否应对b国承担赔偿责任？

      （二）裁判要旨

      经过合议，合议庭七位法官作出了全部一致的判决，驳回原告d国要求关闭被告a国煤粉发电厂的诉讼请求，判决不予颁发禁止令，但要求a国治理本国的煤粉发电厂逐步减少污染排放，使邻国免受危害。在过渡期内，d国有义务向a国提供资金和技术帮助解决问题。合议庭建议诉讼各方和解解决纠纷，即共同寻求通过合作的方式解决共同面临的环境与 发展 问题。因此，这实际上是一份“建议”，而建议内容也正是诉讼各方在法庭上所表示愿意接受的，即以和解的方式解决问题。[1]

      二、本案所涉法律问题的法理分析：

      （一）国际法院是否享有命令a国关闭煤粉发电厂的管辖权？

      如果某一向国际法院提交的案件出现了管辖权争议，国际法院首先要对此进行裁决。国际法院的诉讼管辖权包括对人管辖和对事管辖两个方面。至于对事管辖权，依照《国际法院规约》第36条的规定，国际法院只受理当事国各方同意由其管辖的案件，具体包括以下三种情况：

      1.当事国同意向国际法院提交的一切案件；2. 联合国或现行条约及协约中所特定之一切案件；3.当事国根据《国际法院规约》第36条第2款的规定，得随时声明关于具有下列性质之一切法律争端，对于接受同样义务之任何其他国家，承认法院之管辖为当然而具有强制性，不须另订特别协定：（1）条约之解释；（2）国际法之任何问题；（3）任何事实之存在，如经确定即属违反国际义务者；（4）因违反国际义务而应予赔偿之性质及其范围。

      此外，1993年，国际法院为提高解决环境事务争端的效率，成立了由7名法官组成的环境事项分庭。国际法院要求如将争端提交该庭解决，须得各方当事国同意。

      本案中的a国、b国和d国均根据《国际法院规约》第36条第2款同意接受国际法院的“强制管辖权”，但它们没有将争端提交环境事项分庭，而是提交给国际法院全体法官裁判，作为联合国成员国的a国、b国和d国就都必须遵守国际法院的判决。

      明确国际法院的管辖权之后就要分析其是否有权命令a国关闭煤粉发电厂。该问题涉及到了国际法律责任的承担。国际法律责任是国际法主体对国际不法行为或损害行为所应承担的法律责任。国际法主体对国际不法行为的责任是指国际法主体对自己违反所承担的国际义务的不法行为承担责任，即国家责任。损害责任又称“国际赔偿责任”或“国际法不加禁止的行为所产生的损害后果的法律责任”，是指国际法律责任主体在从事国际法不加禁止的活动中造成损害所应承担的国际责任。[2]本案中a国利用煤粉发电厂发电是正常的经济活动，并未违反国际义务，不构成国际不法行为，当为国际法不加禁止的行为，只是该行为造成了跨国界环境损害。所谓“跨界损害”，根据联合国国际法委员会1996年提交的《国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任草案》第2条，指的是在除起源国之外的一国领土或一国管辖或控制下的其他地方所引起的损害，不论有关国家是否拥有共同边界。[3]

      在国际环境法的发展过程中，1938年和1941年的特雷尔（trail）冶炼厂仲裁案首次确认了“国家环境主权和不损害国外环境责任原则”。案由是位于加拿大不列颠哥伦比亚省的一家冶炼厂排放的二氧化硫烟雾对美国华盛顿州的财产造成了损害，仲裁庭裁定加拿大对给美国造成的损失进行赔偿，并声明：“任何国家无权如此使用或允许如此使用其领土，以致其烟雾在他国领土或对他国领土或其领土上的财产和生命造成损害，如果这种情况产生的后果严重且其损害被确凿的证据所证实。”[4]此案是国际法 历史 上第一起跨境损害环境责任案件，也是迄今惟一的关于跨国空气污染的国家责任案件。此后，1949年“科孚海峡案”、1957年“拉努湖仲裁案”和1974年“核试验案”等都体现了不损害国外环境责任的原则，它也得到国际法院1996年“关于世界卫生组织提请的威胁适用或适用核武器的合法性的咨询意见”的承认。这一原则被后来很多国际环境文件所采纳，成为一项公认的国际环境法基本原则。1972年联合国人类环境会议通过的《人类环境宣言》的原则21、22首次在国际环境法律文件中确立了这一原则：“按照联合国和国际法原则，各国有按自己的环境政策开发自己资源的主权；并且有责任保证在他们管辖或控制之内的活动，不致损害其他国家的或在国家管辖范围以外地区的环境。”“各国应进行合作，以进一步发展有关他们管辖或控制之内的活动对他们管辖以外的环境造成的污染和其他环境损害的受害者承担责任和赔偿问题的国际法。”1992年里约环境与发展大会通过的《里约环境与发展宣言》的原则2、13也对此进行了重申。

      国际法院审理案件适用的法律是国际法，《国际法院规约》第38条对国际法的内涵作了更为具体的规定，即：1，国际条约或公约；2，国际习惯法；3，文明国家所承认的一般法律原则；4，作为确定法律原则补充资料的司法判例和权威国际公法学家的学说；5，公允及善良原则。因此，上述“原则”或“习惯法”可以成为法院审理本案的依据。此外，当跨界环境污染行为产生时，通常行为实施国要承担赔偿损失的民事责任，但也不能排除适用其他方式的可能。如《国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任草案》第5条规定，对由该草案第1 条所指活动引起的重大跨界损害需负责任并应予以赔偿或其他救济。从上述分析来看，国际法院是有权发出关闭发电厂的禁止令的。但是，在国际环境法上有一个重要的原则，即“可持续发展原则”，含义是在不损害未来人类满足其自身需求的能力的前提下满足本代人类的需求。对于发展

      （三）如果a国因为国际法院的裁定或因为严重的环境问题而关闭其煤粉发电厂，a国是否应对b国承担赔偿责任？

      本问题成立的前提是a国因为国际法院的裁定或因为严重的环境问题而关闭其煤粉发电厂。如前文分析，国际法院不会裁定关闭其煤粉发电厂。但是，在假设的情况下，分析a国如果关闭了发电厂是否应对b国承担赔偿责任还是很有意义的。

      我们知道，a国与b国已经签订了长期双边协议，b国享有协议上的权利，双方应该严格遵守国际法上的“条约必须遵守”原则，即缔结条约以后，各方必须按照条约规定，行使自己的权利，履行自己的义务，不得违反。条约必须遵守作为国际法的基本原则之一是由国际法本身的特点所决定的。国际法是各主权国家之间在自愿承担义务的基础上达成的协议。由于国际社会并没有国内社会那种具有强制管辖权的司法机关来保证国际法的遵守与执行，因此，国际法的有效性和国际 法律 秩序的稳定性在很大程度上取决于各国能否善意履行其所承担的国际义务。正因为如此，长期以来的国际法理论与实践都非常强调条约必须遵守原则的重要性，该原则的基本精神也在一系列国际法案例与文件中反复得到确认和重申。如《联合国》第 2 条规定，“各会员国应一秉善意，履行其依所担负之义务。” 1969年《维也纳条约法公约》第26 条也明确规定：“凡有效之条约对各当事国有拘束力，必须由各当事国善意履行。”

      但是，一个有效的条约也可能由于某种法定的原因而导致终止，对当事国丧失约束力。在本案中，如果法庭签署判决发出禁止令，由于继续履行协议将带来对环境的损害，a国必须终止与b国的协议。根据《维也纳条约法公约》第61条第1款，倘因实施条约所必不可少之标的物永久消失或毁坏以致不可能履行条约时，即条约嗣后履行不可能，当事国得援引不可能履行为理由终止或退出条约。又根据第64条，遇有新一般国际法强制 规律 产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止，即嗣后出现与条约不相容的强行法规则。在本案中，由于嗣后出现了国际法院的判决（新强行法规则），发电厂被迫被关闭，导致履约不能，双方的协议就因此无效而终止。根据《维也纳条约法公约》第71条第2款的规定，条约因与一般国际法强制规律相抵触而失效终止后，首先解除当事国继续履行条约之义务；其次，不影响当事国在条约终止前经由实施条约而产生之任何权利、义务或法律情势，但嗣后此等权利、义务或情势之保持仅以与一般国际法新强制规律不相抵触者为限。所以，a国关闭其煤粉发电厂是终止与b国间的协议，不用承担损害赔偿责任。

      我们应该看到，合议庭虽然对上述三个争议的焦点问题作出了裁决，但它实际上建议诉讼各方和解解决纠纷，即共同寻求通过合作的方式解决共同面临的环境与 发展 问题。这是因为采用法律方法解决国际环境纠纷有其难以克服的缺陷：国际环境纠纷一般都需要尽快解决，繁琐的法律解决程序会使环境损害后果愈发严重，治理成本更高；国际环境纠纷一般涉及领土主权等敏感事项，国与国之间的 历史 关系往往错综复杂；国际环境损害的致害原因具有多重性与复杂性，一般很难把损害确定的归因于某一特定国家的行为，调查取证非常困难（如本案中d国对a国的指控，由于两国在地理位置上存在较大的距离，d国空气受到污染的结果就很难证明污染源自a国。只是由于两国间是海洋，且用于监测漂浮于海洋上的污染物的最新空中和地面探测结果以及卫星搜集的最新证据证明了含有污染物的云层可从一个洲飘移到另一个洲，所以推定二者间具有因果关系）。因此，现有的国际环境法主要是“软法”和框架公约，缺乏有效的约束力。不难想象，虽然在本案中当事国自愿选择国际法院作为争端解决的方式，但实际上真正通过司法或仲裁手段解决的国际环境纠纷，是很少的。[5]

篇2

【案例分析人】秦鹏；鄢德奎

【案例类型】评价类

【案例名称】重庆绿色志愿者联合会诉恩施自治州建始磺厂矿业百限责任公司水污染责任纠纷案

【主要违法行为】违规试生产直排废水

【污染类型】水体污染

【违法企业所属行业】采矿业

关键词 跨省环境公益诉讼；诉讼基金；责任承担方式

【案例概要】湖北省恩施自治州建始磺厂坪矿业百限责任公司违规试生产直排废水，导致重庆巫山千丈岩饮用水水源严重污染。重庆绿色志愿者联合会于2014年11月13日就此案向重厌市万州区人民法院提起环境民事公益诉讼，当前此粲正在审理过程中。

【案例启示】本集涉及到环境影响评价、生态环境修复簪法律事实认定问题，因相关制度规定付之阙如而面临审理裁判困境。基于此，提出环境公益诉讼制度的运行需在环境行政公益诉讼制度构建、专项诉讼基金设立和责任承担方式的精细化三个方面予以完善。

2014年11月13日，重庆市万州区人民法院受理了重庆绿色志愿者联合会诉恩施自治州建始磺厂坪矿业有限责任公司水污染责任纠纷案，这是一起案情错综复杂的环境民事公益诉讼案。该案为新《环保法》实施以来重庆市首例环境民事公益诉讼案件．也是全国首例跨省环境公益诉讼案件。

案件背景：一起跨省界重大环境水污染责任事件

2014年8月13日上午，重庆市巫山县环保局接到巫山县庙宇镇报告，巫山县庙宇镇千丈岩水库提取的居民用水颜色异常。经重庆市巫山县环保局工作人员现场排查和检测认定，千丈岩水库水质受到严重污染，污染源为湖北省恩施自治州建始磺厂坪矿业有限责任公司硫铁矿选矿厂。该厂违规试生产，并将硫铁矿洗选废浆水直排在一处自然形成的洼地内。由于事前未对该洼地采取任何污染防治措施，而此地为喀什特地貌，导致废浆水渗漏地下，经暗河水系流入千丈岩水库，造成水体污染，主要污染物为乙基钠黄药、二号起泡剂和大量尾渣。千丈岩饮用水水源危及巫山县庙宇镇、铜鼓镇、红椿土家族乡和奉节县长安乡4个乡镇居民的生活用水和农田灌溉用水，涉及10160户、51400人和1.8万亩农田。

根据《突发环境事件分级标准》的规定，此次千丈岩水库污染属跨省界重大突发环境事件。事故发生后，湖北省恩施自治州建始县委托环境保护部环境规划院环境风险与损害鉴定评估研究中心对重庆市巫山县红椿乡千丈岩水库环境事件作出了环境损害评估报告。报告认定：第一，本次环境污染的污染物质为乙基纳黄药，排放量58. 14千克。生产原料乙基磺原酸钠、2号油可能的使用量最大值分别为63.5千克和47千克。第二，环境事件造成的直接经济损失为250. 94万元，但该报告未对土壤、地下水等污染后果及修复费用作出评估。

案件焦点：原告诉讼请求中的法律事实认定

重庆绿色志愿者联合会就千丈岩水库污染一案向重庆市万州区人民法院提起环境民事公益诉讼，诉请法院判令被告（恩施自治州建始磺厂坪矿业有限责任公司）：第一，停止侵害，不再生产或者生产绝不能再次污染水库。对今后可能出现污染的地下溶洞水体和污染水库风险重新作出环境影响评价，根据环评结论，作出被告是否应当搬迁的裁判。第二，恢复原状，依法承担政府和社会组织应急处理污染事件、应急供水以及恢复千丈岩水库原有水质的所有费用，包括直接和间接产生的费用共计1900万元。第三，赔礼道歉，在全国性平面媒体上向公众道歉。第四，承担本案诉讼费及其他相关费用。本案原告诉讼请求中涉及环境影响评价、生态环境恢复等法律事实认定问题，需逐一厘清以便于正确适用法律。具体言之，案件主要聚焦于以下几个方面。

被告硫铁矿选矿厂建设项目的环评手续合法性分析

被告恩施自治州建始磺厂坪矿业有限责任公司60万吨／年硫铁矿选矿厂建设项目于2011年5月通过并取得恩施自治州建始县发改委选矿厂项目可行性报告批复、环保局项目环境影响报告书批复以及发改局项目核准批复等手续，资质齐全。同时，磺厂坪硫铁矿选矿厂与千丈岩水库直线距离2. 67公里，超出了千丈岩水库一级饮用水水源保护区的范围。换言之，单就此硫铁矿选矿厂对千丈岩水库的影响而言，其选址并未违背法律规定，但由于该项目所在地属典型的喀斯特地貌，环评报告制作时需估算其对地下水的影响及其造成地下水体污染所应采取的精细化应对措施，环评审批部门应严格把关，不能因所影响的水体区域不属于本行政区范围而不进行审查。

对于本案而言，原告起诉的对象是恩施自治州建始磺厂坪矿业有限责任公司，是一起典型的环境民事公益诉讼。该公司硫铁矿选矿厂建设项目的环评手续审批是否合法，与本案审理无直接关联，即使环评手续合法也不会免除被告因违规试生产违法排污所造成的环境污染和生态损害的责任承担。原告诉求中，对于该建设项目可能出现的地下溶洞水体污染和水库污染风险重新进行环评，超出了法院的裁判范围。对于原告的该项诉求本可通过环境行政公益诉讼解决，但目前环境行政公益诉讼制度缺位致使环评手续的合法审查只能依赖相关部门的自觉。

生态恢复范围、费用等损失的确定思路

环境民事公益诉讼案件追求的审判目标是恢复生态环境的状态和功能，法官适用恢复原状责任时首先需考虑恢复原状的可能性与成本问题。确定生态恢复范围及相关费用，既是原告诉讼请求的依据，又是法官判决恢复原状时必须考量的重要因素。具体到本案，原告诉请法院判令被告恢复原状，承担共计1900万元直接和间接费用。此次千丈岩水库环境事故造成的直接经济损失为250. 94万元，而土壤、地下水等污染修复费用的确定是本案判令恢复原状的焦点和难点。由于《环境污染损害评估鉴定方法》（第Ⅱ版）颁布后，《环境污染损害数额计算推荐方法》（第1版）废止，便无法比照泰州环境公益诉讼判决的做法，直接以虚拟治理成本为基数，按照一定的倍数计算污染修复费用。对于《环境污染损害评估鉴定方法》（第Ⅱ版）所规定的生态损害评估方法，无论是替代等值分析方法还是环境价值评估方法，都需专业的鉴定机构预测受损资源在损害发生到恢复原状这段时间内每年受损资源和生态服务价值量的大小。

尽管如此，但法官确定环境生态恢复原状责任承担的范围及费用的思路却是有章可循的。首先，考虑遭受损害的生态环境能否通过自然或人工的方式恢复原状，如不能恢复原状，则法官可依据相应的损失，判令被告异地修复。其次，根据“恢复原状”判决的履行方式不同，确定差异化的恢复原状费用与范围。恢复原状基础费用主要包括：环境修复费用和监督修复费用。对于被告委托其他机构制定环境修复方案和其他机构代履行修复方案这两种情形，恢复原状的附加费用还要相应涵盖环境修复方案的制定费用和委托代履行费用。最后，灵活确定被告承担恢复原状费用的支付方式，即基于违法者偿债能力的考虑，判定是采取分期支付的方式缴纳恢复原状费用，还是通过发展环保产业等有利于环境保护的方式抵扣部分费用。

赔礼道歉可否成为环境公益诉讼的责任方式

环境公益诉讼的直接受害者是环境本身而非任何一个个体，似乎无适用赔礼道歉的可能。而作为一项民事责任，赔礼道歉在性质上是属于恢复原状而非赔偿损失的一种非财产责任，赔礼道歉民事责任的存在丰富了民事责任体系。基于环境民事公益诉讼的公益性、补救恢复性和惩罚性的考量，可以突破性地适用赔礼道歉的责任方式。赔礼道歉的意义在于要求环境侵害者就自己侵害环境的行为向社会公开道歉，既具有轻微的惩罚性又能对其他潜在的环境违法者起到警示和教育作用。具体到本案，原告诉请法院判令“赔礼道歉”的责任方式，可以适用于其他环境公益诉讼。同时《环境民事公益诉讼司法解释》也明确规定了赔礼道歉的责任承担方式，为赔礼道歉在环境公益诉讼中的突破性适用提供了法律依据。

启示和建议：环境公益诉讼制度亟待跨越的三个门槛

任何一种制度的运行并不因现有法律规定而通畅无阻，而是在实践中不断发现制度运行的困境，循序渐进地修正以确保法律正义的实现，因此环境公益诉讼制度的完善并非一蹴而就。尽管环境民事公益诉讼制度发展已步人快车道，但通过重庆受理的国内首例跨省界环境公益诉讼案的分析发现，环境公益诉讼制度运行所面临的障碍仍需相应的举措予以完善，以进一步优化环境治理模式。

构建环境行政公益诉讼制度

环境公益诉讼的受案范围除了民事纠纷还应包括行政纠纷，但现有立法并未对环境行政公益诉讼予以明确规定。现实中，负有环境保护法定职责的行政机关既有违法的“积极”作为，如违法做出环境行政决策、许可，导致生态环境破坏；也有违法的“消极”不作为，如怠于履行环境行政管理职责，导致污染事件频繁发生。无论作为与否，只要违法，行政机关行为所导致的环境污染和生态破坏的影响是违法企业无法企及的。本案中相关部门通过被告硫铁矿选矿厂建设项目环评手续的警示意义值得深思。

面对当前环境行政公益诉讼制度缺失的问题，首先应明确新《环保法》规定环境公益诉讼的立法目的，以此准确明晰立法的适用范围，借助立法解释或司法解释进行规范，从而确立环境行政公益诉讼制度。其次通过立法解释对《民事诉讼法》第五十五条中“法律规定的机关”进行界定，确立环境行政公益诉讼原告的主体资格。最后在环境公益诉讼的受案范围内增设一项内容，即环境行政管理部门的违法作为和不作为所造成的环境污染情形。

设立环境公益诉讼专项基金

对于本案而言，如果原告胜诉，法院将支持原告诉请的1900万元修复费用，那么如何使用这笔资金？《环境民事公益诉讼司法解释》规定环境修复资金和服务功能损失等款项应专款专用，即不能由原告直接领取，以防止出现挪作他用的情形。2014年最高人民法院曾提出了“探索设立环境公益诉讼专项基金”的主张。目前，无锡、昆明、贵阳等地采取的是将环境公益诉讼被告支付的环境修复资金和服务功能损失等款项缴入财政专户或基金的方式进行管理使用，以保障环境损害赔偿金专门用于修复被损害的生态环境。海南省设立的省级环境公益基金，由省财政拨款支付环境公益诉讼案件的相关诉讼费用。另外中国环保组织“自然之友”启动首个民间“环境公益诉讼支持基金”以支持环保社会组织进行环境公益诉讼。

当前对于尚未设立专项基金或专户的地方政府部门，既可选择对民间设立的相关公益诉讼支持基金给予鼓励和政策上的扶持；也可由环境行政主管部门探索建立环境公益诉讼专项基金，重点用于垫支立案前环保社会组织委托开展环境污染损害鉴定评估的费用，以解决诉讼启动阶段的资金困扰。对于官方设立的专项基金的主要来源包括：环境公益诉讼被告支付的环境修复资金和服务功能损失等费用；财政拨款；人民法院判决无特定受益人的环境损害赔偿金。专项基金主要用途为：环保组织进行环境公益诉讼的诉讼费用，包括调查取证费、评估鉴定费等；环境修复费用。环境公益诉讼专项基金的设立既可解决公益诉讼诉讼成本高的难题，又可化解环境公益诉讼利益归属的争端。

适用环境公益诉讼责任承担方式的精细化设计

《环境民事公益诉讼司法解释》规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉六种民事责任承担方式。该解释并未对这六种环境公益诉讼责任承担的适用性做出周详的规定。如若没有明确界定不同的责任承担方式，将导致司法实践标准的不确定性。具体言之，上述六种责任承担方式的具体适用应设计如下。

一是停止侵害、排除妨碍、消除危险的责任适用。对于“停止侵害”的适用，首先应明确环境侵害的标准，社会对环境污染容忍限度可作为环境侵害标准之一，环境侵害超出了社会的环境污染容忍限度，应责令停止该环境侵害行为。对于“排除妨碍”和“消除危险”的责任适用，借鉴美国的做法，可在判决中引入禁止令，根据危害的严重程度分为三种情形，即永久性禁止令、附条件禁止令和替代性禁止令。永久性禁止令一般适用于环境危害行为无改正可能的情形，责令环境侵害者停止其危害行为；附条件禁止令一般适用于行为人实施的环境危害行为可以通过技术和管理的手段实现环境因子达标的情形；替代性禁止令是针对一些无法避免但必须进行的环境侵害行为，责令通过环境税或对受害者进行赔偿的方式替代适用责令停止侵害行为。

二是恢复原状。依据《环境民事公益诉讼司法解释》第二十四条第二款规定，环境民事公益诉讼中败诉的原告所需承担的调查取证、专家咨询、检验、鉴定等必要费用，可以由人民法院从之前其他的环境公益诉讼案中判定被告承担的生态环境修复费用、生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失等款项中酌情予以支付。可见，该解释第二十四条第一款提及的判定被告支付环境修复费用等款项，相对于环境修复成本是有结余的，故这些用于恢复原状的款项是惩罚性的。同时适用“恢复原状”这一责任方式应遵循以下原则：一是生态环境损害发生后，被告首先应当采取有效措施将生态环境修复到污染环境或破坏生态行为未发生时，受影响区域内生态环境的状态；二是出现部分或全部无法原地原样恢复情形的，可以准许采用替代性修复方式。

三是赔偿损失。环境民事公益诉讼利益的主要用途是生态恢复，赔偿损失作为责任承担方式的一种，只是为了填补“恢复原状”责任方式在无法适用时的空白。因此适用“赔偿损失”这一责任方式时，需考虑“恢复原状”责任方式适用的可能性。如若在法院判决前相关部门已对受损的生态环境进行了恢复原状，此时无适用“恢复原状”责任的可能，便只能适用“赔偿损失”责任。为了警示被告所应承担的环境治理责任，法院可以在此种情况下判令一定的惩罚性损害赔偿。

篇3

    一、关于海洋油污中长期损失赔偿的司法原则目前海事审判实践中，关于油污损害赔偿范围的争议主要集中于油污损害的中长期损失的请求是否应予以支持。早在广东湛江1997年“海成”轮油污损害赔偿纠纷案的审理过程中就出现分歧，一审采纳专家意见，认为中长期损失不属于《1969年国际油污损害民事责任公约》规定的赔偿范围，驳回了原告对中长期损失的请求。二审认为，上述公约没有表明对中长期损失是否赔偿的态度，油污以及清除油污造成的二次污染破坏了海洋原先的生态环境，从而造成渔业资源种类、数量及组成的改变，导致渔业资源长期逐渐衰退，这种影响在海洋环境中可持续数年甚至十几年，即漏油影响渔业生态环境和渔业资源的时间是较长的。该损失是持续的，属于《1969年国际油污损害民事责任公约》所规定的灭失和损害。因此应按照恢复原状所需费用来折价赔偿，即赔偿的金额应大体相当于使受损水域恢复到原来的生态状况所需的费用，因此，该中长期损失应予赔偿。在以后的油污损害赔偿纠纷案 中，广东省高级人民法院也继续对中长期损失的请求予以支持。

    主张中长期损失不应列入油污损害赔偿范围的主要理由有：（1）中长期损失数额巨大，一般为资源损失，索赔的权利主体为国家。而近期损失及其他直接损失数额小，索赔主体多为单位或个人，这类损失的赔偿直接关系到有关单位和个人的生产与生活，涉及面广，社会影响大。如果允许对中长期损失赔偿，数额巨大的中长期损失将与数额较小的近期损失一起平等参与油污责任限制基金的分配，结果众多的近期损失的索赔主体只能得到很少的补偿，从而导致事实上不公平；（2）中长期损失多是将来的预计损失，而不是现时的、客观的、已发生的损失；（3）特别是目前油污损害赔偿纠纷案中当事人或有关部门对中长期损失的调查预测方法、手段不科学，调查结果不准确，中长期损失索赔的事实依据不足。

    笔者认为，在目前法律没有作限制性规定的情况下，原则上中长期损失作为油污损失的一种形态，法院应当判决责任人予以赔偿。理由是：（1）完全赔偿是民事赔偿的基本原则，《民法通则》、《环境保护法》、《海洋环境保护法》、我国加入的《1969年国际油污损害民事责任公约》均没有特别限制污染造成中长期损失的赔偿。我国《环境保护法》第四十一条第一款只是规定，污染责任人“对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。” 《1969年国际油污损害民事责任公约》将“油污损害赔偿”限定为“由于船舶逸出或排放油类后，在运油船舶本身以外因污染而产生的灭失或损害，并包括预防措施的费用以及由于采取预防措施而造成的进一步灭失或损害。”该定义并没有排除中长期损失赔偿之意，中长期损失与近期损失相比，不能说是直接与间接之分，而是损失表现的时间长短。（2）我国《民法通则》第一百三十四条列举的承担民事责任的十种形式中，适用于环境污染的有五种，即：停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。这里不论及其他责任形式，只谈恢复原状。恢复原状是指将损害的财产或权利基本上回复到被侵害前的状态。环境被污染后恢复原状是必要的，是可能的，符合民事责任制度的宗旨。由于环境污染具有潜在性与渐进性，有的污染损害短时间内不可能立即发现，或不能短时间内立即恢复，一般来讲，油污污染的中长期损害是客观存在的，污染责任人有义务将受污染的环境恢复到污染前的状态，包括补偿并消除中长期损害。如果法院判令污染责任人恢复受污染环境的原状（主要是治理中长期损害），一方面，如果责任人不具体履行恢复原状的义务，法院难以具体强制责任人履行，但法院可责令责任人支付治理费用，补偿损失；另一方面，责任人往往不愿旷日持久地治理受污环境的中长期损害，受害人又多倾向于直接索赔经济损失。我国的环境污染防治法律、法规中没有规定恢复原状这一责任形式。因此，从恢复环境的角度出发，只要中长期损失存在，责任人就应当赔偿中长期损失。（3）至于说如果将中长期损失纳入索赔范围，则众多的近期损失索赔主体将只能得到很少的补偿，由此推断出中长期损失不应列入索赔范围的结论，这似乎既不符合法律，又不符合逻辑。无论是中长期损失，还是近期损失，无论是数额大的损失，还是数额小的损失，作为损失存在的形态，均应当得到赔偿。我们不能为了使某些损失得到更多的受偿，而去限制或甚至否定其他可能更大损失的索赔，否则我们将陷于一种离奇的心理状态，同样是损失，“相煎何太急”？在现代法制“由契约到身份”的运动中，为了对某些群体或权利予以特别保护以达到社会的实质正义，法律可以规定某些权利优先受偿，或限制对方权利，少有以剥夺同类权利予以平衡的现象。从政策导向上考虑，如果需要对众多的小额近期损失索赔给予特别保护，在立法上或司法解释中可以对中长期损失的索赔在数额上作适当的限制，而一概否定是不合适的。但目前没有出台限制性规定前，在审判实务中，对中长期损失的索赔应予以支持。（4）中长期损失多是将来的预期损失，而不是现时的、已发生的损失，这也不能成为不支持中长期损失索赔的理由。如果索赔的损失是可合理预见必将发生的损害，也应当属于损害赔偿的范围。这在法律与司法实践中有众多的实例，如对伤残者日后定期更换假肢的赔偿等，未必要待必将发生的损失实际发生后才能给予赔偿。作为国际上建设性的意见，1994年《国际海事委员会油污损害指南》第十一条规定：“环境损害的赔偿（除利润损失外），应限于已实际或行将采取恢复原状的合理措施的费用。在对根据理论模式计算出来的损害作出抽象定量的基础上所提出的索赔，不予赔偿。”（5）中长期损失的调查报告不准确属于事实问题、个案问题，不应上升成为法律上一概不支持中长期损失请求的理由。基于调查报告不准确与基于法律上的否定态度而驳回中长期损失的请求，分属于事实依据不足与没有法律依据两类不同性质的原因，不能混淆。当然我们可以综合环保部门的各种意见探讨调查、预测中长期损失的科学方法，从而正确确定调查报告的采信标准。

    综上，笔者认为，在目前法律没有明确限制性规定的情况下，在审判实务中，支持中长期损失的请求从我国现行法律的文意及内在的逻辑看是顺理成章的，而不支持中长期损失的请求却显得理据不足。理论上不赞成支持中长期损失的立场在没有被法律或司法解释吸纳前，支持中长期损失请求的司法立场应继续坚持。至于中长期损失的调查报告不准确问题，当务之急是研究预测中长期损失的科学方法，确定中长期损失的采信标准。

    二、关于船东强化反证油污中长期损失的建议在油污事故发生后，海事局作为海上交通安全主管部门首先赴现场进行船舶溢油事故调查，勘查油污事故现场，在当地政府的领导下组织清污，出具海事调查报告，分析事故原因。而海洋与渔业局作为渔业资源的主管部门，委托或者指派海洋与渔业资源环境检测中心（以下简称监测中心）赴油污现场对渔业资源损失进行调查取证。而事后这两个部门对油污损害程度描述时常存在较大差异。海事局称：由于积极组织清污，油污得到了控制，污染不大。而海洋与渔业局称：经检测，污染面积大，渔业资源受到严重破坏。前者的工作人员指责后者夸大了损失；后者的工作人员指责前者夸大清污效果，孰是孰非，莫衷一是，这也给油污损害赔偿纠纷的各方当事人埋下了一个争议的伏笔。

    监测中心一般对渔业资源损失进行如下调查：1、污染源调查；2、地理环境调查（污染区域及面积）；3、海况调查；4、水质监测，在调查海域设置若干采样站，根据国家《海洋监测规范》、《渔业水质标准》采集海水样品，测定海水石油类浓度，确定海水石油浓度超标（《渔业水质标准》的限定值）区域面积（如超标10倍、20倍以上水域面积）；5、渔业资源损失调查，在调查海域设置若干调查站，用监测船现场拖网调查游泳生物资源，对比近年来该区域渔业资源监测数据，分析调查水域渔业资源的变化情况，计算污染水域平均每小时渔获率下降幅度，考虑游泳生物的回避效应，估算溢油事故造成游泳生物资源的损失率；经统一计量单位计算得出污染前的游泳生物资源的密度；以受污染面积 X 游泳生物资源损失率 X 污染前游泳生物密度，得出游泳生物损失量。以当地水产品的平均价格 X　游泳生物损失量，得出游泳生物直接经济损失。目前一般采用专家评估法计算渔业资源损失，根据农业部《水域污染事故渔业损失计算方法规定》，天然渔业资源（中长期渔业资源损失）经济损失额的计算，不应低于直接经济损失中水产品损失额的3倍。据此，监测中心一般以预计污染水域渔业资源恢复原正常水平至少需 3年以上时间，并按照农业部的上述规定，以直接经济损失的3倍计算得出污染水域天然渔业资源经济中长期损失的数额。

    海洋与渔业局代表国家向肇事船东提起渔业资源损失的索赔，首先委托监测中心调查取证，掌握了大量的一手资料（直接证据），并按照农业部《水域污染事故渔业损失计算方法规定》中的计算办法计算出渔业资源损失，作出渔业资源损失的监测报告。而船东一般只是在诉讼中对监测报告提出种种异议，特别是对于监测中心按照农业部的上述规定以直接经济损失的3倍计算污染水域天然渔业资源中长期经济损失的数额，船东一直持有异议和疑虑，但并不能提出有力的反证，在举证上处于消极、被动、防御的状态。而根据民事诉讼证据规则，如果海洋与渔业局提供监测中心的监测报告，该监测中心具有鉴定资质，其监测方法又符合法规的规定，由此作出的鉴定结论应具备证据效力。而船东仅对鉴定结论提出异议，却不能提供相应的反证予以支持，就不能推翻鉴定结论。监测报告中关于渔业资源损失的鉴定结论就应作为确定渔业资源中长期损失的依据。

    船东收集证据上迟缓与消极，导致其在诉讼中处于不利地位，往往叫苦连天，甚至怀疑法院裁判的公正性，却不怀疑自己的举证能力。油污损害赔偿的双方当事人在诉讼中的信息不对称，举证能力失衡，法院依法裁判固然符合法律公平，但可能存在事实上的不公平，留下不和谐的社会隐患。为此，笔者建议：船东方面应建立健全油污事故调查预案，提高反应能力，在油污事故发生后，应立即组织清污，回收污油，减少入海油量，并委托鉴定机构计算实际回收的纯油量，核实船舶当航次开始时的载油量、航次中的油耗、船舶发生溢油事故经封舱堵漏之后的剩余油量，从而准确计算实际入海油量，作为日后诉讼的一个有力反证。同时，应注意委托有资质的机构，最好申请法院证据保全，由法院委托有资质的监测机构，监测污染水域面积、污染水质、渔业资源损失率，并对污染水域的水质及渔业资源恢复状况跟踪监测1－3年。法院可考虑先中止审理该类案件，待跟踪监测完毕后，结合各方的监测数据，认定渔业资源直接损失及中长期损失。如果跟踪监测表明渔业资源短期内已恢复到原来的状况，或损失幅度不大，则天然渔业资源中长期损失的计算就应相应调整。只有通过跟踪监测，农业部规定的上述计算方法才能在实践中得到进一步的验证，切实消除船东的疑虑。

    目前几乎没有船东能采取上述措施积极收集反证，而面对数千万元甚至更高的渔业资源损失索赔，抱怨多而作为少。因此，船东举证推翻监测中心关于渔业资源损失鉴定的案例很少。船东只有在船舶发生溢油事故后迅速反应，及时全面收集证据，积极准备反证，由“防御”转为“反攻”，才能改变其在举证上的弱势地位。只有赔偿纠纷的双方当事人在诉讼中均充分举证和对抗，法院居中认定的事实才能接近客观事实，实现法律真实与客观真实、法律效果与社会效果的统一。

    三、关于研究制定油污损害赔偿范围与标准的设想。

    海洋油污具有社会性、利益性、复杂性、间接性、长期性等特点，可能造成一系列的损害，包括：清污费用、采取预防措施的费用、调查费用等油污应急防治费用；渔船、渔具等海上及沿岸设施受污染的清洗修复更新费用；海水水产养殖损失；渔民因不能正常捕鱼而遭受的渔业捕捞损失；海滨旅游、饮食服务业营业损失；其他用海的工业生产损失；渔业资源的短期、中长期损失；其他生态损失。生态环境具有很强的公共物品的特性，生态环境的所有权代表是国家，但国家并没有对生态环境进行资产化管理。生态环境的价值是一种生态服务，而生态服务的价值难以货币化，且绝大多数生态服务的价值并未进入市场，而是免费提供的。生态的功能是综合的，生态无价，渔业资源中长期损失也难以准确量化。但是，任何难以量化，乃至无价的权益进入民事赔偿领域，最终须依据一定的标准予以量化定价。对海洋环境污染损害的货币化确定是认定损害赔偿数额的关键，其困难重重，我们又不能回避，必须着力解决，出路就在于制度创新和各部门协力。

    由于油污损害赔偿除小部分物质损害外，大部分属纯经济损失。纯经济损失赔偿无论在世界各国的法律规定中，还是我国国内法中，均是一个正在历经变革的难题，共识与分歧并存。我们进行制度创新解决这一难题（重点是针对渔业资源中长期损失等纯经济损失范围与数额的认定），需要在正确解释法律一般条款和补充法律漏洞的基础上，进行比较法分析和类型化研究，寻求一种顺应时代要求和满足社会现实的合理方案。

    （一）对法律一般条款的解释法律的一般条款具有很强的包容性和开放性，以高度的抽象涵盖各种法律问题。对于新出现的法律问题，缺乏明确具体的可操作性规范时，只能借助于对一般条款的解释。我国《民法通则》第一百零六条第二款关于一般侵权的规定使用了“财产”一词，第一百二十四条关于环境污染侵权无过错责任的规定使用了“损害”一词；我国《环境保护法》第四十一条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危险并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。”《海洋环境保护法》第九十条规定：“造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失；……”。上述法条使用的“财产”、“损害”、“损失”等宽泛的概念，从字面上看应当包括油污中长期损失等纯经济损失；从社会经济的发展看，也应当作这种解释（见下述比较法分析和类型化研究），只是《环境保护法》使用了“直接”一词，从损失发生的因果关系上对损害赔偿的范围进行了限定 .直接性至多只能作为控制污染损害赔偿范围的标准，而不是一概否定纯经济损失赔偿的理由。

    我国加入的《1969年国际油污损害民事责任公约》第1条第6项对“污染损害”下定义为：是指由于船舶溢出或排放油类（不论这种溢出或排放发生在何处），在运油船本身以外因污染而产生的灭失或损害，并包括采取预防措施的费用以及由于采取预防措施而造成的进一步灭失或损害。我们首先应明确，该定义条款是对公约所调整的“污染损害”的限定，而不是对油污责任人损害赔偿责任的限定。如果油污受害人遭受了除公约定义的“污染损害”外，还遭受了其他污染损失，受害人仍有可能依据其他法律向责任人索赔，公约的定义并无排除其他损失索赔的功能。而且公约在定义中同样使用了“灭失”、“损害”一般性术语。对这些语义的解释，仍应由法官依据国内法的一般观念进行解释。按照上述分析，公约定义的“污染损害”也是一个宽泛的术语，应解释其包括渔业中长期损失等纯经济损失。至于英国等其他国家以及国际油污损害赔偿基金组织不支持油污中长期损失的做法，其中肯定有法律与事实上的种种原因，我们在没有查明原因前，不能仅参照其处理结果而盲目跟风，国外的一些实践至多仅作为我们解释公约的参考，不含有我们必然采纳的逻辑。

    （二）比较法分析油污损害同电缆毁损、航道阻塞船舶受困案件、不实陈述、产品责任、第三人侵害债权、侵犯知识产权等案例类型一样均是纯经济损失的典型案例。纯经济损失索赔的法律保护是侵权行为法上最困难的课题，在损失范围上具有不确定性，而且还有各种利益衡量。随着世界经济交往的频繁和众多国家市场化程度的提高，纯经济损失纠纷将经常大量发生，各国在兼顾自己法律传统的同时，努力在法律理念和法律技术上演进，试图妥善处理好日益增多的纯经济损失纠纷，以适应日新月异的社会。在对各国法律进行比较分析时，还在整个纯经济损失的范畴中进行案例类型比较，有助于更好地了解各国规范纯经济损失赔偿的立场和方法，我们也许能从中找到我国解决海洋油污损害赔偿纠纷的因应之道。

    纯经济损失是被害人所直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失，它并非是因被害人的人身或有形财产遭受损害而间接引起的，或者说，它并非是被害人所享有的人身权或物权遭到侵犯而间接引起的。纯经济损失是英美法上的常见概念，英国早期判例确立了原告索赔因第三人财产受损而遭受的纯经济损失不予支持的排除性规则；但英国法官Lord Atkin在1932年发生的Donoghue v. Stevenson 一案中提出了著名的“邻人原则” ，允许原告向违反注意义务的人提出纯经济损失索赔，弱化了排除性规则的适用；以后随着纯经济损失案例增多，英国法官在处理上存在反复和不确定性，总体上仍然采取消极限制的态度。美国也存在因过失引起的纯经济损失不能获得赔偿的排除性规则，但又表现出开明的态度，倾向采用“邻人原则”，由此衍生出许多因过失引起的纯经济损失索赔的案例，并在立法上开始对某类纯经济损失赔偿进行规定，如1990年8月颁布了有关在可航水域或邻近海岸倾倒油污的责任的联邦法规，规定责任人要负责赔偿清污费用和其他一切损失，尤其是，利润损失或因不动产、动产、或自然资源的损害、破坏或丧失而造成的谋生能力的削弱均可获得赔偿。在该油污责任下，受污染海域邻近的旅馆、餐厅所受纯经济损失等都可获得赔偿。该油污责任有最高限额，根据溢油船舶吨位最高可达一千万美元，联邦基金也可提供部分额外补偿。

篇4

（巴东县环境监测站，湖北 巴东 444300）

【摘　要】本文以环境监测报告反映出来的问题为据，分析其产生的原因，并提出加强环境监测报告编制水平的对策思考。

关键词 加强；监测报告；编制

现在，各级环境监测站硬件建设得到普遍加强。地处中、西部的有些县级监测站也配置了双光源原子吸收光度分析仪、液相色谱分析仪等高精尖监测仪器。每年完成的各种监测任务多，分析生成的监测数据量大。但是，对数据的分析、评估水平不深，编制的监测报告质量不高。不能完全满足环境管理和经济建设的需要。据此，如何提高体现环境监测工作成果的监测报告编制质量水平？怎样实现提高监测工作的综合分析能力和评价水平的目标？让环保工作走进经济建设的主战场和社会生活的大舞台，是摆在广大环保工作者面前重要问题。

1　环境监测报告中存在的问题

根据实际工作经验和体会，参考同仁意见和文献资料。笔者认为，由于监测工作还不够科学规范等原因以及极少数技术人员工作态度和有的地方存在行政干扰情况等问题，导致编制的环境监测报告质量不高，从环境监测报告中反映出来的问题主要有：

1.1　表格报告

常见于环境质量监测报告、污染源监测报告等。整个报告就是采样记录、监测方法、监测结果等几个表格，没有任何分析评价。看完监测报告后，不清楚环境质量优劣，也不知道污染源排放的污染物是否达标。即便是报告结论中有少量文字表述部分，也是模糊的几句话。如某企业《厂界环境噪声监测报告》中的“监测结论和建议”：“受企业委托，H站于某月某日对企业厂界排放的环境噪声进行了监测。结果显示，企业厂界环境噪声排放昼间最高达58.6dB(A)，夜间最高达53.2dB(A)。建议企业采取措施，降低声源噪声。”仅给出监测数字，没有分析和评价，建议简单到极致。让人丈二和尚摸不着头脑。

1.2　数字报告

常见于污染源监测报告、环境质量监测报告等。整个报告以监测数据为主，汇总、排列、推导一大堆数字，结果是数据，评价用系数，缺少文字表述，只见骨头不见肉。即便是报告中有文字表述，也是寥寥几个字夹在数字中。如某企业《工业锅炉烟尘监测报告》中的“监测结论和建议”：按（GB13271-2001）表1二类区Ⅱ时段标准(200mg/m3)评价，该锅炉烟尘排放浓度达182mg/m3，不超标。”没有分析，建议被省略，评价只用了几个数字。让人费解难思量。

1.3　猜测报告

常见于环境污染纠纷仲裁监测报告、环境污染事故监测凋查报告等。整个监测报告文字述说较多，评价分析时常用些“大概”、“可能”、“疑似”等副词，在

关键词 上常用些副词加以修辞，不予说清楚、道明白，致使整个监测报告性质演变成模糊的猜测推理报告。导致这种报告出笼的原因，一是出据监测报告单位怕担责，二是监测技术手段、评价分析水平高低问题，三是受监测报告的编制者文风影响。如某环境污染纠纷仲裁监测报告中的“在模拟工况下，企业厂界的臭气浓度大概为40（无量纲），可能巳超标，对人正常生活有一定影响。臭气中的污染物疑似氨、或者硫化氢等。”

1.4　术语报告

常见于验收监测报告、环境质量评价报告等。整个监测报告满篇术语，晦涩难懂。如某集镇环境质量报告中的“数据显示：熏烟条件下，当夜间形成贴地逆温，日出后，由于地面层的热力湍流作用，逆温消退到烟流顶部时，烟羽全部受到混合层的抑制自下扩散，地面浓度可达最高。导致集镇空气质量超标。”该报告只能供专家研究，对广大公众如读天书。

2　对提高环境监测报告编制水平的思考

环境监测报告即不同于一般的化验单，只需用数据说明“合格”或“不合格”，也不同于数据报告、专业研究报告，仅供交流、参考。它是以报告的形式，完成对环境管理和经济建设的技术支持和服务功能，并要面向社会公众和服务对象、贴近生活公开的环境信息文件。因此，环境监测报告的形式要多样化，内容要丰富，不仅要有准确、翔实的数据，还要有清晰、精辟的评价分析文字，而且表述要简洁、通俗，说清楚监测对象环境状况及其变化趋势，道明白应采取的对策措施。

2.1　监测报告形式要多样

监测报告形式不能太过于简单。“要在什么山上唱什么歌”，不能拘泥于数字型、图表型、文字型等形式。监测报告制作不仅要向系统自动生成发展，但也应加强手工编写能力水平。要大力提倡制作混合型、综合型报告，或利用现代信息技术，编制综合分析演示报告。系统内部门交流采用数字图表型，对外的要用文字图表型，综合环境质量监测报告最好编制成现代信息技术支持的综合分析演示报告。

2.2　监测报告内容要丰富

监测报告内容应丰富多彩，其中不仅包含丰富的信息，还要有图文并茂的描述。监测报告的图、表、文字要做到“三位一体”。体现出技术支持文件的质量价值。据此，监测报告内容应该有监测项目概况、监测原因、适用标准、监测结果、结论建议等内容。要有必要的图、表，要有文字叙述。报告即可是监测站开出的一个技术“处方”，能说清楚某个环境“恶症”、解决某个环境问题，也可以对某区域生态质量进行浓墨重彩地描述，还可以对某个污染纠纷案例进行精雕细琢地剖析。同时，应结合当前环境形势，针对不同的对象，进行监测信息的深度分析和评价，提出实事求是的结论和简单适用的对策措施。

2.3　监测结论建议要精辟

结论是全部监测工作的总结，整个报告之“魂”，属画龙点睛之笔。应在概括监测工作的基础上，简洁、准确、客观地总结监测对象（或要素）是否符合执行标准和法律法规，明确环境影响程度及其变化趋势，得出客观、公正的监测结论。建议是监测结论的组成部分，应根据监测结论，简要分析产生环境影响的原因，提出应采取的环保措施。结论不仅要实事求是地说请楚问题，给出客观、准确、翔实的结论，而且要表述清晰、精辟、通俗；建议不仅要针对具体问题给出对策措施，而且要经济、适用，技术可行。充分体现出环境监测工作测得准、说得清、成果可以用的技术功能。这样才能嬴得社会的认可，容易引起公众的重视。试举一例：某企业《工业锅炉烟尘监测报告》中的“结论建议”：“根据规定，A县城区执行《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271－2001）二类区标准。该企业锅炉2002年建成使用，且烟囱高度不符合要术，因此其烟尘最高允许排放浓度为100毫克/标立方米。对照标准，烟尘排放浓度超标0.8倍。由于锅炉房周围居民密集，烟尘排放产生的污染，会影响居民正常生活。建议：（1）更新或维修除尘设施，或加高烟囱至标准高度25米，并修补排气管道；（2）空气过剩系数和烟气温度过高，表明锅炉运行与配风工况不符合，风量过大，影响燃烧，浪费燃料，造成污染，需调节鼓风机和引风机的风量。”报告对企业告（下转第330页）（上接第302页）知了执行标准、要求，锅炉运行及排污状况，结论客观，建议合理，容易引起企业重视。同时，环保管理部门能根据报告结论建议有针对性地对企业提出整改要求。再试举一例，某企业《厂界环境监测报告》中的“结论建议”：某企业位于某城市商混区，属《声环境质量标准》（GB3096－2008）2类声环境功能区，其厂界环境噪声排放执行《工业企业厂界环境噪声排放标准》（GB12348-2008)2类限值，昼间60dB（A）、夜间50dB（A）。监测数据显示，昼间企业厂界环境噪声排放不超标，夜间东边界超标3.2dB（A）。东边界外3米处，有一栋6层居民楼，其厂界环境噪声排放影响居民正常生活。导致超标原因是企业噪声源风冷机达84.0dB（A），且仅距企业东边界16.5米，之间又无任何构筑物、树木等隔音降声物体。建议（1）对风冷机加装消声设施，或者新建隔声风冷机房；（2）在风冷机房与东边界之间，按乔、灌、草结合方式，植树种草，隔声降噪。

2.4　监测报告审核要加强

各类监测报告均须经过包括校核、复核、审核三级审核程序。监测报告编写人员完成编(填)报后，交由第二人校核，数据、资料无差错后交质量保证负责人复核，监测报告有问题退回进入质量保证体系查原因；没问题，呈送技术负责人审核签发。技术负责人对本站发出的监测报告质量负责。在审核过程中，任何一级负责人员无权更改监测报告中的数据、资料和结论[1]。同时，要完善各级监测站质量管理体系。上级有关部门对下级监测站出据的各类监测报告质量要加强监督，组织开间监测站之间监测报告质量监督检查、能力验证和水平评比。保障质量管理措施和技术规范落实。逐步有序引进“第三方监督”，提高监测报告“社会公信力”。

参考文献

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一、从国际背景来看，下列因素促进了绿色壁垒的产生和发展

1.全球环保问题，全球环境问题使环境保护成为全球共同的呼声。世界二次大战后，各国经济在高速增长的同时，全球环境问题也日益加重。在生态环境的承受力达到极限时，开始对人类进行可怕的报复。面对自然环境日益严厉的报复，国际社会掀起了强劲的环保浪潮。人们也逐渐认识到，保护环境是人类共同的责任，必须采取共同的行动。

2.合理借口，贸易与环境问题的产生使绿色壁垒的实施找到了合理借口。减少污染，节约能源，合理利用资源已成为新的国际焦点。人们普遍认为，经济增长的代价之一即是环境恶化，特别是自由贸易，则被看作是加速环境恶化的因素。各国因此而制定了一些相应的环境法规和贸易政策，希望通过政府对贸易进行一定的干预，以保护和改善生态环境。事实上环境保护与贸易自由化二者之间本不存在不可调和的分歧甚至冲突，而是可以相互促进、共同发展的。合理的贸易自由化不仅不会对环境造成破坏，相反在环保方面，国际商品和服务贸易的进一步自由化可以发挥关键的作用。同时，一个健康安全的环境可以为经济的可持续发展和不断扩大的贸易市场提供必需的生态环境资源。

3.法律依据，GATT和WTO中的有关规定为绿色壁垒的实施提供了合法性。在关贸总协定成立之初，环境污染和环境破坏的问题尚未成为国际社会关注的焦点。随着工业经济的飞速发展，环境污染的日益严惩人们的环保意识才逐渐提高。1972年11月，在GATT中设立了一个“环境措施与国际贸易工作组”。进入1990年代后，随着自由贸易与环境保护之间的矛盾的日渐激化。为了争夺国际市场，保护国内市场，一些国家用国内环境法规或措施作为保护的手段；另一方面，环境污染的加剧，公众对环境保护的强烈呼吁，国家不得不制定涉及生产、加工、运输、销售、包括进出口贸易在内的各个环节的环境标准和措施。1994年4月世界贸易组织决定成立一个贸易与环境委员会，协调贸易措施与环境措施之间的相互关系。

4.发展因素，发展中国家与发达国家在科技、经济发展上的差距是绿色壁垒迅速发展的重要因素。由于生产力水平的差异，特别是出于资源保护和经济利益上的考虑，发达国家和发展中国家在环境和贸易问题上存在着许多矛盾，这些矛盾随着国际经济形势的发展和竞争的不断加剧而日趋尖锐化。发达国家利用这种由于经济水平差距造成的不同环境标准，一方面，加紧掠夺发展中国家的资源初级产品，同时把污染企业转移到发展中国家，使得发展中国家的环境更加恶化；另一方面，又极力将环境问题与贸易条约机制紧密挂钩，把环境问题作为新的贸易壁垒，从而抵消发展中国家资源与廉价劳动力方面的比较优势，限制发展中国家的经济发展，以保持其在国际多边经济贸易领域的主导地位。这种以“环境保护”名义在国际贸易中引入所谓“环境条款”，借以歧视乃至限制发展中国家的经济发展及其产品的市场准入的做法使绿色壁垒迅速发展。

二、我国应对绿色壁垒的措施

1.制定完善的环保法律、法规，秉承共同但有差别的责任

制定环境保护的法律法规，是减少污染物排放的有效手段，也是应对绿色壁垒的有力武器，我国关于环保的国内法虽然对治污有一定的作用，但应对绿色壁垒还远远不够，环保法律法规的内容不应仅仅是单纯的防治污染和保护环境，还应该对企业生产全过程甚至消费过程进行监控，

促使企业节约资源，采用先进技术和工艺，推行清洁生产、绿色消费，使之与国际接轨，更好地推动我国贸易的发展。另外要坚决贯彻“污染补偿支付”和“共同但有差别的责任”原则，谁污染谁买单，使环境成本内在化。此外，我国还要积极参与国际环境公约，严格遵守公约，并使国内立法与相关公约互相呼应。

2.灵活运用WTO争端解决机制，积极应对绿色壁垒

作为WTO成员国，在面对绿色壁垒损害我国贸易利益的事件时，我国要依据WTO规则与有关方面进行磋商，或向相关组织提出抗辩。这就要求我国能利用WTO的透明度原则积极收集各国的绿色壁垒信息和相关国家对抗绿色壁垒的案例，总结别国经验，一方面为我国应对绿色壁垒提供及时、有效的信息，另一方面帮助我国制定有效的绿色措施和制裁手段，善于灵活运用WTO争端解决机制解决绿色壁垒纠纷案，在磋商、调停无效的情况下，我国也可根据WTO有关规定实施贸易报复措施，以维护自己的合法权益。同时我国还要培养熟悉WTO机制的专业人才为我国企业服务，改变我国企业过去在国际贸易战中消极、不应诉的被动观念，积极应对绿色壁垒。

3.建立环境标志制度，构筑绿色环境标准

环境标志已成为商品“走出去”的通行证，我国也应切实考察建立环境标志制度的可行性，尽快出台适合我国国情的环境标志制度和具体实施细则，使国内符合环境标准的产品能得到相关认证，而对进口商品实施该制度既可以进一步保证进口商品的品质，又可以为我国增加相关收入。同时，我国还要用相关法律来保障该制度的实施，以确立其权威性、可靠性，构筑绿色保障体系，保护国内绿色产业。

4.开发绿色产品，增强我国企业的国际竞争力

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在党委政府的主导下，让人民群众组织起来，自已管理自已的事情，对于进一步做好群众工作，加强和创新社会管理，维护社会和谐稳定具有十分重要的意义

一、人民调解工作基本情况

这些年，人民调解所作用的对象——社会矛盾纠纷发生了深刻变化。调解纠纷的范围从婚姻、家庭、邻里等常见性、多发性民间纠纷，扩展到公民与法人及社会组织之间的矛盾纠纷，以及村务管理、农民负担、土地承包及流转、征地拆迁和补偿、施工扰民、环境污染、劳动争议、拖欠农民工工资、医患纠纷等各个方面。损害赔偿纠纷升级为工伤(死亡)赔偿、非因工死亡赔偿、道路交通事故损害赔偿等类型的纠纷，邻里之间因巷道、屋檐、宅基地等引发的矛盾纠纷呈现上升趋势，纠纷双方各不相让从而矛盾加剧，劳动争议纠纷则以建筑工地劳资纠纷和企业劳资纠纷由个体单一的发展为群体性，涉及人数多，内部关系比较复杂，调解难度较大矛盾纠纷，民间纠纷日益复杂化、调解难度加大，给社会稳定增加新的不安定因素的情况和问题，人民调解工作也遇到了许多新情况、新问题，使调解工作的局限性日益凸显，制约了调解工作的发展。亟待人民调解工作更加规范，机制更加完善。

二、人民调解工作带来的新问题及原因

人民调解是人民群众运用自己的力量进行自我教育、自我管理、自我服务的一种自治活动。它是在人民调解委员会的主持下，以国家法律、法规、规章、政策和社会公共规范为依据，对民间纠纷双方当事人进行调解、劝说，促使其互相谅解、平等协商，自愿达成协议，消除纷争的一种群众自治活动：即人民调解是在人民调解委员会主持下进行的一种民间的活动；是矛盾纠纷双方当事人的一种自觉自愿的活动；是基层的一种自治活动，当前社会矛盾的新变化给人民调解带来的新挑战。

(一)人民调解远远超出了“民间”的范围，人民调解的领域受到了挑战。人民调解作为一项制度，由民间调解演化而来。作为一种法律制度，受到党和政府的高度重视并得到普遍推行。在计划经济体制条件下，生产资料属国有、经济活动是国营、单位组织是国办，社会比较封闭、思想比较禁锢、观念比较守旧，民间纠纷特别是农村的民间纠纷，主要在家庭、邻里之间展开，在公民之间进行。简单地说，传统的人民调解就是调解婚姻、家庭、邻里之间的矛盾纠纷。适应这种民间纠纷的人民调解工作此时也达到了辉煌颠峰。随着改革开放的逐步深入和社会主义市场经济的日益推进，人民调解工作也遇到了前所未有的挑战改革开放使公民之间、公民与集体、国家之间单一的利益关系由单元变为多元。矛盾纠纷已由计划经济时期主要发生在公民之间转化为主要发生在公民与经济组织、与企业、与基层政府、与管理部门之间；矛盾纠纷的内容已由家庭、婚姻、邻里等简单的人身、财产权益，发展成为涉及征地拆迁、土地流转、企业改制、工程建设、环境保护、劳动争议、医疗事故、交通安全、生产事故等社会难点热点纠纷问题之上。

(二)实际工作超出调解内容，人民调解措施遇到了挑战。人民调解委员会的首要任务为调解民间纠纷。随着改革的深入和社会的发展，民事关系主体日趋多元化，导致民间内容越来越复杂，表现形式越来越多样化，虽然目前已开始进入法治社会，但目前其人治色彩仍然很浓。很多问题法律事实上已经作出结论，有的是法院不受理的，有的(如法院的一、二审、再审判决已经生效)，但败诉的一方当事人无休止地上访，甚至以死相威胁，最后通过纠访缠访，法院改变审判结果或者使判决书成为一张废纸。还有就是当事人胡搅蛮缠，进京到省、拦领导车、告洋状，逼着领导作指示、下批示。个别领导缠得无法，“花钱买平安”，本来根本不能也不应该答应的无理要求，最后却答应了。逐步形成了黑头(法律条文)不如红头(红头文件)、红头不如白头(领导批示)、白头不如口头的不正常现象，使不少矛盾纠纷的当事人明明可以选择而且应该选择依法的道路却故意放弃。也有的领导直接指示由大调解来调解解决。

(三)调解过程难避免“关系调解”“人情调解”，制约机制遇到了挑战。调解过程对具体事实不够公开透明，以调解之实行司法腐败具有更大的隐蔽性，为腐败开辟新途径。司法、行政执法办案，遵循“查明事实，分清是非”的原则，而人民调解是当事人行使处分权、根据双方同意达成的一种诉讼契约，只要不违反法律的禁止性规定，不损害国家、集体和第三人的合法利益，就应当允许并赋予其法律效力。在目前组织、纪律监督不完善的情况下，容易出现“人情调解”“关系调解”。特别是国有企业或国有控股企业法人中存在的现象比较严重，在法人与个人矛盾纠纷中，往往出现企业法人慷国家之慨，造成国有资产大量流失。如某国营企业将林地对外承包，林场领导长期与承包人建立了“良好关系”，后因修建

公路，需要征用其对外承包地，因赔偿费用产生矛盾，人民调解员估算的承包地实际损失与承包人要求差距十分悬殊，调解员坚持依法调解，多次调解后未果，建议走司法程序，但最后林场领导以公路工期为重，根据上级领导要求，向调解中心施压，以付出远远高于承包地实际损失的赔偿，达成了人民调解协议。有的医患纠纷调解中，在医疗责任不明确的情况下，有的患者方的过高要求很快得以满足，有的患者方合理要求医院方却寸步不让。在农村土地出租中，有人利用几年或十几年前签订的合同中存在的缺陷，主张合同无效或要求承租方大幅提高租金，甚至出现系列敲诈勒索的现象，往往是人民调解解决问题，使不合法的成为合法。如某水库对外承包养鱼中，该水库是周边十几万人的饮用水源，尽管水库方在协议中对水源地明确相关要求，但不可能把水源地禁止设定完整，承包方在水库中“庞大投入”，而后，承包人进行协议中没有的如在水库周边养鸡，放牛，围埂养殖等影响水源行为，借社会力量让水库方提前中止协议，产生矛盾后，根据情况人民调解不同意调解，但迫于社会和地方政府的压力，进行调解。最后，水库方高额赔偿，只能是人民财产遭受损害。(四)缺乏统一责任认定机制，公平、公正性遇到了挑战。我国虽然不施行判例法，但老百姓的攀比心理普遍存在，往往是“同命不同价”的结果让群众难以接受，使调解工作经常陷入僵局。如某私人控股企业，企业效益比较好，有一装载工人在公司仓库内被同事的叉车顶撞，造成伤亡，装载工人所有的工伤保险齐全，赔偿走社保途径，但死者家属在工伤赔偿后却让公司额外补偿60万元，矛盾纠纷经人民调解后以公司补偿35万元达成人民调解协议，该法人还表示如死者家属生活困难，年底还进行一定数额的救济。该死者补偿加赔偿和救济己远远超过百万。而一些困难企业出现损害事故后，经过“小闹与大闹”双方极度疲惫后，调解往往低于正常赔偿标准赔偿，使调解缺失社会公信力。个人与法人间，往往以企业的过错为由，提出的要求超出法定赔偿标准，并以群体性的过激手段，用影响社会稳定的方式来达到目的，从而导致矛盾激化，争取权益者经常采取集体、越级上访、聚众围堵等方式，引起有关部门重视以图快速处理。这些矛盾纠纷事件在近年更呈现出激烈程度加剧、上访率高、缠诉闹事时间长，有时以企业法人的妥协来化解矛盾纠纷。

(五)“大闹大解决”之风盛行，人民调解前景遇到了挑战。“不闹不解决、小闹小解决、大闹大解决”变态心理己在相当部分人员中存在。现在有种奇特现象，就是认为只要可以为谋利找到一丝理由，哪怕无道理，他们都会大做文章，因为不闹不解决，闹而优则仕，闹中有好处。使不少矛盾纠纷的当事人明明可以选择而且应该选择依法的道路却故意放弃。更认为“法律不责众”的侥幸心理。法律不会把他们怎么样，甚至混淆是非，漫天要价，寻求社会同情，威逼政府就范。冲突越来越激烈：特别是医患纠纷，不仅呈高发趋势，而且激烈程度不断提档升级，干扰了正常的医疗秩序，甚至直接危及医务人员人身安全，成为当前社会矛盾的一个热点难点问题和影响社会稳定的重要因素，引起各级政府和社会各界的高度关注，医患纠纷发生时，往往索赔金额高、处置难度大，暴力化、群体性、以“闹”解决问题的趋势越来越明显，患方动辄在医院聚众摆花圈、设灵堂、牵横幅、发传单、网上曝光，甚至伤害医生、护士、打砸医院、上访党委政府等等，为追求利益最大化，群众遇到矛盾纠纷往往不愿通过司法途径，而通过打闹、缠访等手段，迫使对方妥协、让步，最后达成严重不平等协议，获取非法所得，有很小的社会矛盾纠纷演变成恶性社会事件，严重影响党委政府正常秩序和社会和谐稳定。

三、对策及建议：

(一)完善调解工作中的法律机制。

一是聘请部分法官、律师、法律工作者做调解员或顾问。在开展人民调解工作时，可邀请法律专业人员参与，形成三大调解应用法律的同步化。二是对不适于调解处理的，要及时建议双方当事人通过司法诉讼途径进行解决，而不能使所有的矛盾都以调解方式处理，避免造成人力、财力的空耗。三是建立调解员持证上岗制度。司法部《人民调解若干规定》，对从事人民调解工作的人员资格进行了界定，规定了从事人民调解的工作人员必须要经过选任、聘任，因此，完全有必要建立相应的培训、持证上岗等准入制度，解决凭借经验、威信和上级信任就可从事调解工作的局面，从根本上加强人民群众对人民调解的信任。

(二)加强建设法制宣传引导机制。

虽然近几年来人民群众的法律意识有了一定的提高，但很大一部分人对产生的矛盾纠纷仍不能主动寻求法律途径解决，依法办事的观念还亟待加强。此外，部分国家工作人员不依法行政、不依法办事，也使部分群众对通过正常渠道解决矛盾产生疑惑。一是要坚持做到依法行政、依法办事。对重大决策和重大事项，要做到事前深入调研、积极听取群众意见，在行政行为实施过程中，要做好政策法规的宣传和解释工作，增强行政行为的透明度，减少社会矛盾发生的机率。二是要在群众中广泛开展法制教育活动。要通过普法学法用法等活动进一步增强群众的法治意识，减少矛盾纠纷产生的次数，削弱矛盾滋生的土壤，为调解工作创造良好的社会氛围。三是要充分发挥案例示范作用。充分利用送法下乡等易于群众接受的方式，讲解典型案件，引导群众通过不同渠道表达诉求意愿，解决矛盾纠纷，进而达到建设和谐社会的目的。四是通过调解矛盾纠纷，使当事人更加清楚地理解什么是合法、什么是违法，自己享有哪些权利、应该履行哪些义务，哪些行为应当提倡、哪些行为应予谴责，从而增强公民自觉通过合法合理的途径解决矛盾纠纷的法律意识和道德观念。

(三)建立矛盾纠纷处置化解程序机制，

调解不是和稀泥,各打五十大板往往矛盾双方都不服,法律才是调解工作的生命线。在矛盾纠纷调解工作中,责任的认定和损害的赔偿往往是双方争议的焦点,也是调解工作的难点,尤其是侵权责任法施行以后,损害侵权纠纷案件增多,索赔额攀升。

1、为规范调解工作,需要出台纠纷调解工作流程及相关

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法院如果不能对药家鑫犯罪行为确定一个契合刑事法律规定、法律精神、司法理念、司法政策、经不起公众判意①［8］考验的量刑刑度，则很可能造成公众情绪的强烈反弹、导致社会撕裂，引发社会危机。梳理归纳上述案例中的司法风险，有八个突出特点:第一，司法风险一旦暴露就会演变成司法危机，严重影响人民法院的社会管理职能:即“化解纠纷、修复社会关系、维护社会稳定功能和通过司法裁判实现社会的法律治理，还原和实现法律精神的法律规制功能”②［9］。第二，风险案件多系重大敏感案件或涉群体性案件。案件的重大复杂敏感性及其涉案主体的群体性特征是产生司法风险的重要根源。第三，多数案件的司法风险属于司法裁判的社会认同风险，体现为社会公众对法院的裁判观念、方法、结论不认同或者不完全认同。第四，多数案件的司法风险是基于司法裁判尺度不统一而产生。第五，多数案件属于媒体“过度曝光案件”，司法风险容易被现代传媒尤其是网络传媒在传播中放大。第六，社会公众高度关注案件审判、通过多种广泛参与案件审判，形成了强大的“公众判意”，强化了案件的风险语境。第七，司法风险不仅存在于刑事案件当中，也存在于民事案件等其他类型案件当中。第八，原本缺乏风险诱因的案件可以发展转化成为风险案件，如果法院对案件风险研判及处置得当，风险案件也可以转化为无司法风险案件。

风险认知:准确识别评估

案件司法风险准确识别评估案件司法风险是全方位建构司法风险意识的基础，也是规制司法风险的前提。具体包括司法风险类型及特征描述、诱因分析、危害评估等内容。(一)案件司法风险类型描述1．案件司法风险的诉讼流程分类案件司法风险在每个诉讼流程环节中均可能发生，可大致划分为五类:(1)受理审查环节的司法风险，比如山川林业案、城镇国有土地上房屋拆迁非诉行政执行申请案立案审查中的风险。(2)事实认定中的风险，包括证据认定风险、司法逻辑推理风险、司法鉴定风险等。(3)裁判环节的风险，包括法律适用风险、裁量(主要是自由裁量)风险。(4)执行环节的风险。(5)申诉、上访缠访案件的司法风险。2．司法风险案件类型分类容易诱发司法风险的案件主要有以下类型:(1)政策性案件，包括涉及农村集体土地征收、城镇国有土地上房屋拆迁安置、落实社会保障、解决工作身份等问题的案件，涉及政府重点工程项目的案件等。(2)群体性案件，包括群体性、集团性、团伙性纠纷案件以及隐含上述纠纷的案件。(3)过度曝光案件。(4)当事人情绪激化型案件。(5)涉黑、涉恶等重大恶性刑事案件。(6)诉讼标的大、利益分歧大，矛盾尖锐的案件。(7)公益性案件。(8)涉及国家政权、国家安全、政治稳定的政治性案件［10］。(二)司法风险的系统性特征描述风险和社会风险是认知案件司法风险的两个基本范畴。风险是现代社会的基本特征，意指由一系列特殊社会、经济、政治、科学和文化因素所造成的不确定性①［11］［12］，社会风险则是指导致社会冲突、危及社会稳定和社会秩序的可能性。司法风险既属于现代社会意义上的风险范畴，也属于社会风险的子系统，具有六方面突出特征:1．非常强的社会性存在司法风险的诉讼事件大多与社会公众的生产生活紧密联系，案件司法风险往往也是公众生产生活中同样遭遇的风险问题。同时，司法风险多系法院说理的社会认同风险。法院说理在和公众裁判观念的互动中，如果所说的事理、法理、学理、情理、文理②，秉承的司法观念、运用的裁判方法、作出的裁判结论不能与“公众判意”契合、甚或差距过大，势必非但难以引起公众认同，还会强化公众集体焦虑，激化公众对司法的不满甚至对立情绪，影响社会秩序和谐稳定。2．属于“人为风险”③司法风险是基于法官对案件不当研判、不当司法观念、裁判思维偏差、裁判行为以及对特定诉讼事件应对处置不当、言行不当等造成的风险，“风险的来源不是基于无知的鲁莽行为，而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认知能力”［13］。这种风险，既来源于法官对案件事实及其法律适用误判、对分析推理方式误用，也来源于法官对法治精神、相关国家政策以及案件“公众判意”的错误研判。3．高度不确定性司法风险是“虚拟的现实”，其所隐含的危险对于日常司法认知而言是隐蔽和不可追踪的。高度不确定性既表现为风险发生概率的不可计算性，又表现为风险具体内容的不确定性、风险影响范围的不确定性，还表现为风险后果的无法预测性。4．可转嫁性主要表现为涉及民生问题和群体性利益、公民环境权等人权问题的社会、政治领域的风险可以通过特定案件转嫁到人民法院成为司法风险。从近年来的审判实践看，诸如征地拆迁纠纷、环境污染纠纷等隐藏的社会风险随着案件大量诉至法院而转嫁为司法风险的现象越来越明显。5．高危性既表现为风险具体内容的高危性，也表现为司法风险容易被特定司法行为瞬间引爆，产生危害司法公信、影响社会稳定乃至政治秩序的连锁反应，而且风险爆发导致的危机往往远超出法院的风险预期及应对能力。6．可转化性司法风险既意味着可能导致危害性的后果，也蕴含着转危为机的积极因素:一旦危害可能性变成现实，司法风险就转变成为社会危机或司法公信危机，甚至对社会稳定造成灾难性影响;司法风险一旦被裁判决策者成功化解，所隐含的危机就可以转化为增强司法公信、促进社会、政治秩序稳定的积极力量。(三)案件司法风险诱因分析司法风险事件的产生有一种或多种诱因。较之于司法风险的不确定性，司法风险诱因呈现出确定、暴露、可感知、可评估的状态。案件司法风险诱因可概括为四方面:1．法官知识的局限性既包括法官法律知识的局限性，也包括政治、社会、科技、文化等方面知识的局限性，以及法官基于知识局限的失当言行及失当裁判决策。2．社会政治诱因主要表现在:其一，市场经济飞速发展加速了我国社会阶层、群体分化、利益主体多极化趋势，形成社会组织多元、社会价值多元、利益需求多元，矛盾纠纷调控方式多元的社会结构［14］，不同社会群体在利益博弈中的诉求及表达方式日益多元，使司法个案蕴含着多重主体复杂的利益冲突;其二，公众参与社会管理、参与司法审判乃至参与政治意识不断强化，参与热情越来越高，参与司法个案处置逐渐成为公众参与政治、参与社会管理的主要方式;其三，司法民主化、公开化、透明化程度的不断提高，为公众全面评价个案审判的民主、公正、文明、廉洁提供了基础条件;其四，互联网等新型传媒的普及与运用，使传媒对司法的渗透力、辐射力、影响力空前强大。众多网民通过互联网全方位、多渠道参与个案审判，对涉及个案审判的诉讼事件、司法行为等自由发表见解，形成强大的主流性“公众判意”效应，进而引发为舆论热点［15］。法院引导或处置稍有不慎，便会引起公众情绪对立，激化社会矛盾。3．政府行为诱因表现为转型时期诸如企业改制等许多“本应由行政机关、社会组织化解或通过行政、经济、社会等手段更能有效化解的矛盾纠纷，由于相关部门职能弱化甚至不作为，而集中涌入司法渠道”［16］。一方面，这些纠纷缘起于地方政府与其他社会主体之间，多属群体性纠纷;另一方面，法院要对行政权力和相关公共政策做价值评价。司法价值评价如果不能契合特定社会群体之心理预期，很可能与之产生冲突，甚至引发激烈访、重复访、进京访等。4．法律诱因表现为个案或类案事实无明确法律规范可供适用，法律矛盾、不明确等情形时常出现，使法律的不确定性彰显，造成法官司法解释与当事人、律师的法律认知差异过大、同案不同判等问题，引起当事人及其社会公众不认同法院裁判。(四)案件司法风险危害评估司法风险危害评估目的是明确风险导致突发事件的性质以及影响范围、严重程度，为应急准备、应急响应和恢复措施提供决策依据。1．司法风险的发展传播评估(1)司法风险酝酿的累积效应。每一个司法风险事件都是案件所隐含的特定社会矛盾长期持续积聚酝酿的反映。(2)司法风险传播的放大效应。媒体一方面将个案审判情况传播给社会，引发公众关注，另一方面为公众参与讨论提供平台，将“公众判意”向法院和社会展示，营造出全民参与案件审判的舆论压力环境。媒体传播又具有“渠道多、匿名性强、信息不对称、噪声大，易导致群众情绪化及行为异常”［17］等鲜明特征，风险事件经过媒体报道和公众关注往往会迅速升温发酵，使案件司法风险全面放大。(3)司法风险发展的递增效应。法院如果对可能诱发司法风险的事件或问题不能及时回应、做出正确处理，案件司法风险将呈现风险强度持续递增，风险压力不断增大，处理难度不断上升的趋势。(4)司法风险扩散的“蝴蝶效应”①。个案司法风险如果不能得到及时有效控制，会导致风险范围不断向外扩散、风险负面效应不断叠加，进而引发社会不稳定乃至政治风险。(5)司法风险复制的镜像效应。个案司法风险可以被传递和复制到法院其他同类案件或者诉讼事件当中。比如云南版许霆案、“赛家鑫案”、孙伟铭案的风险复制版本:佛山黎景全醉驾案、南京张明宝醉驾案、成都“悍马”司机醉驾案。(6)司法风险暴露的“破窗效应”②。既表现为个案司法风险暴露后会诱发公众将对社会的种种不满宣泄至人民法院，全面损害人民法院司法形象;也表现为个案司法风险暴露后进一步引爆大量同类风险案件，引起风险叠加，造成较大范围社会不满情绪或不稳定。李昌奎案就是司法风险暴露“破窗效应”之典型案例。2．司法风险暴露评估按照风险暴露对司法价值功能实现的损害强度，可以将案件司法风险的危害性后果概括为三方面:(1)严重损害司法公信力，包括对司法程序公正和实体公正的负面评价，表现为严重损害司法公正、公平、权威形象。(2)社会秩序稳定负面评价，指造成对社会公序良俗的破坏、引起了公众普遍不满，引发，导致社会冲突、危及社会和谐稳定。(3)社会主义民主政治、法制建设的负面评价，表现为案件司法风险暴露后造成损害我国民主、法治制度的危害后果，甚至被境外别有用心的媒体及组织利用，作为攻击我国民主、人权问题甚至政治制度的靶子。

对策研究:有效规制司法风险

人民法院案件司法风险管理模式的制度建构宜由司法风险预警评估制度、司法风险管理制度和司法风险沟通制度构成，其中，司法风险预警评估系技术性制度，司法风险管理属于核心制度、司法风险沟通系支持性制度。(一)司法风险预警分析评估制度司法风险预警分析评估是编制应急预案的基础。风险预警评估结果不仅有助于确定风险应急工作重点、提供划分预案编制优先级别的依据，也为风险应急准备和应急响应提供必要信息资料。具体包括风险事件危害等级确定、个案司法风险危害定性、定量分析等内容。1．司法风险事件危害等级确定根据人民法院应对司法风险的经验，按照个案司法风险对社会稳定及政治秩序的危害程度，可划分为重大、较大、中等和一般四个风险等级。2．司法风险危害的定性定量分析司法风险危害分析应结合具体案件，分析评估案件可能发生的风险事件、危害等级、危害后果。(二)司法风险管理机制建构1．健全司法风险管理组织机制一是建立司法风险管理专门机构，专职负责案件司法风险的研判、评估、管理、沟通、规制工作。二是建立重大敏感案件司法风险研判及应对工作制度，作为司法风险管理机构的基本制度。三是建立案件司法风险研判应对责任制度，将防范司法风险作为法官职责。四是建立案件司法风险信息沟通管道。根据司法风险爆发的后果及影响范围可能超出受理案件法院的应对及责任承担能力的现实，建立案件较大、重大司法风险信息向上级法院报送制度。2．树立“协商式司法”［18］理念，积极回应社会要求很大程度上讲，司法风险是在社会公众权利意识和参与司法的热情空前高涨的转型背景下产生的，反映了我国社会不断发展成熟和自我管理能力的不断提高。面对司法风险问题及其危害性后果，人民法院必须应社会发展要求，“放弃自治型法通过与外隔绝而获得的安全性，积极反映社会变化回应社会现实要求，寻求司法与社会发展的适应”［19］，树立协商式司法理念，畅通司法与社会民众沟通交流渠道，创造条件引导民众理性实现参与司法的各项权利，促进“社会提高自治和协商能力”［20］，消解导致案件司法风险的各种社会诱因。3．司法风险案件审理“法律效果、社会效果、政治效果有机统一”这既是法院裁判的本质属性所决定，同时，在风险司法语境下，强调“三个效果”相统一也更具现实意义，法官在裁判案件中只注重一个效果、忽视其他任何一个效果，均可能导致加大甚至引爆司法风险。4．统一裁判尺度，实现同案同判一是重视和加强量刑规范化建设，二是要加强指导性案例建设，系统总结有效化解司法风险的典型案件，形成化解司法风险的指导性案例。统一裁判尺度，有效规避同案不同判导致的司法风险。5．培养法官应对案件司法风险能力深化司法风险教育，强化法官司法风险意识，抓好“学习型法院、学习型法官”建设，丰富法官知识结构、拓展法官知识视野，扩大法官知识储备，提升法官文化素养和人文修养，增强法官识别、认知、应对、防范案件司法风险能力。(三)司法风险沟通机制建设1．畅通司法与社会对话交流渠道，消解基于社会诱因造成的案件司法风险“在国家与社会的关系中，社会拥有一部分自治领域及相应的自治权力”，人民法院应积极整合和利用好民间组织等多种社会资源，构建司法与社会相互协调配合、良性互动、多元开放的纠纷解决机制［21］。完善创新与公众开展思想情感交流的工作方法，以过程性的商谈消解公众疑虑情绪，增强民众对司法过程的认同感，消解司法与公众交流不畅可能诱发的风险。2．完善民众参与司法的方法渠道，消解基于“公众判意”引发的司法风险“民众对于权利和审判的漠不关心态度是一个坏兆头”［22］，法院工作必须充分尊重群众对司法的知情权、参与权、表达权、监督权。健全案件审判信息平台，满足群众知情权;鼓励、引导公众参与矛盾纠纷化解工作，满足群众参与权;不断扩大人民陪审员参与案件审理的范围、广度和深度，扩大公众参与司法路径。3．综合运用多种诉讼资源化解纠纷，消减基于价值冲突诱发的司法风险尊重多元价值观，使“实在法规则、原则、政策以及其他合理的语境主义理由也经常成为判决规范的根据”［23］，综合运用价值判断、利益衡平等多种裁判方法，灵活采取判决、调解等裁判手段乃至倡导当事人自行协商解决等方法，有效协调各方利益，消弭当事人之间以及当事人同法官之间的价值观冲突，消减特定司法风险。

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关键词：反垄断法；私人执行制度；集团诉讼

中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：1001-8204（2014）01-0072-04

反垄断法的价值目标是维护自由公平的竞争秩序，该目标的实现有赖于反垄断法的执行。反垄断法的执行分为公共执行和私人执行，前者是指反垄断执法机构以公共利益代表者的身份来执行反垄断法，后者则是指自身利益受到垄断行为侵害的自然人或法人通过诉讼的方式来执行反垄断法。在反垄断法实施中，公共执行具有专业优势，但反垄断主管机关以公共利益为目的，其本身并不能修复垄断行为所造成的损失，且国家反垄断主管机关的财政预算和人力资源有限，没有能力监控所有的反垄断行为。而垄断行为直接危害到当事人的利益，受害人具有直接的利益诉求，反垄断法私人执行通过对个人利益的救济，在客观上可达到维护公共利益的目的。本文拟针对反垄断法私人执行制度的关键性因素进行分析，结合我国司法实践中该制度运行过程中所遇到的困境，对我国反垄断法私人执行制度的构建进行探讨。

一、我国反垄断法私人执行制度现状

我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”但该规定仅是一个原则性规定，缺乏可操作性。从我国《反垄断法》生效以来私人执行的司法实践来看，私人当事人提起反垄断诉讼的案件并不多，自2008年《反垄断法》正式实施起到2011年底，全国地方法院审结反垄断民事案件53件，原告中律师占据了相当大的比例。这些案件除少量以和解结案外，还没有原告胜诉的案例，且所要求的大多数为象征性赔偿，如重庆市保险行业协会垄断案、广州铁路集团垄断案。这些情况足以说明我国私人执行制度的实施效果很不理想。针对这种情况，2012年5月最高人民法院了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，该规定对反垄断法私人执行中原告的资格、举证责任、专家证据以及承担责任的方式、损害赔偿的范围作了特殊的规定，但这些规定仍过于简略，并未构建出完善的、可操作性强的私人执行制度。

二、反垄断法私人执行制度关键性问题分析

从国外反垄断法实践来看，美国是最早确立反垄断法私人执行制度的国家，90%以上的反垄断案件是由私人提讼的，法院占据了美国反垄断实施体系的中心地位，学者们将私人执行制度在美国的成功归因于惩罚性损害赔偿、集团诉讼、证据开示等因素。大陆法系国家反垄断法的实施更倚重行政执法机构，但近年来，许多原本私人诉讼制度并不发达的国家开始修订相关法律以完善反垄断法的私人执行制度，如欧盟委员会于2005年颁布了《违反欧共体竞争规则的损害赔偿诉讼绿皮书》，2008年颁布了《违反欧共体竞争规则的损害赔偿诉讼白皮书》，要求其成员国通过国内的法律制度导入反垄断法的私人实施。欧盟在讨论私人执行机制时也强调私人执行制度是一个制度体系，其运作需要诸如证据开示、集团诉讼等法律制度的支撑。所以，损害赔偿、集团诉讼、证据制度构成了反垄断法私人执行制度的关键。

（一）损害赔偿

当垄断行为侵犯到消费者或经营者的权利时，能否对受害人的权利进行有效的救济关系到一国反垄断法实施的效果，在反垄断法私人执行制度中，损害赔偿可以实现直接正义，对受害人来讲是最重要的一种救济方式。对比当今世界各国反垄断立法，存在惩罚性损害赔偿和补偿性损害赔偿两种方式。

美国反垄断法私人实施制度采用了惩罚性损害赔偿，美国《克莱顿法》第4条规定了三倍赔偿制度，即任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，均可向法院，要求被告赔偿其所受实际损失的三倍，并要求被告承担诉讼费及合理的律师费。欧盟反垄断法私人执行的救济方式与美国有很大的不同，《违反欧盟竞争规则损害赔偿诉讼白皮书》规定，垄断行为的受害者所获赔偿为其真实损失，包括可得利益和利息，即其赔偿以补偿受害人的损失为原则。比较上述两种不同的赔偿方式，美国的三倍赔偿制度对私人当事人提起反垄断诉讼起到了很大的鼓励作用，提高了私人执行的可能性，同时巨额赔偿增加了违法成本，给经营者带来了震慑，从而可减少垄断行为的发生。但是许多批评者认为，三倍赔偿制度鼓励了诉讼，产生了两种负面作用：其一，导致了私人执行的滥用，可能会诱发敲诈诉讼或利用反垄断诉讼来破坏竞争。其二，过度威慑，即高额的惩罚性赔偿以及巨额的反垄断诉讼成本会影响到公司的决策。如果公司认为某种行为存在引起私人诉讼的可能性，可能会放弃该行为，即使该行为无损于竞争，甚至是有利于竞争。反对实际赔偿制度的学者还指出，美国的三倍赔偿制度若考虑到“货币的时间价值、诉讼时效、未被补偿的原告律师费与诉讼费用、未被补偿的原告的诉讼时间价值、司法制度成本”等因素的影响，实质上的赔偿只是接近于单倍赔偿。学者的这种观点有其合理性，由于反垄断诉讼案件审理周期较长，若考虑到受害人的利息损失、时间价值、取证的困难等因素，受害人实际所获得的赔偿将远远小于三倍赔偿。欧盟为了促进私人执行制度在反垄断法实施过程中的效果，2005年的《违反欧共体竞争规则的损害赔偿诉讼绿皮书》中提出了关于损害赔偿的改革方案，对于横向卡特尔规定了双倍赔偿制度，这种改革路线也在一个方面体现出了惩罚性赔偿在反垄断法私人诉讼中的重要作用。

（二）集团诉讼

集团诉讼属于群体性纠纷解决制度的一种，是针对成员众多、具有法律上或事实上的共同问题、要求全体出庭不现实的案件，由十个或若干个集团成员为了全体集团成员的共同利益，以代表人的身份代表整个集团成员提起的诉讼，法院对集团所作的判决，对那些没有参加诉讼的主体也具有效力。与一般民事侵权案件相比，垄断行为受害人往往数量众多，个别垄断行为侵害的消费者可高达几百万，但是具体到单个受害人，所受损害往往较小，对于个人来讲，由于造成的损失比提讼的成本要小，单个受害者缺乏要求赔偿的动机而不愿主动提讼，采用集团诉讼可以降低诉讼成本，使得一个人或小商业组织愿意并且能够进行反垄断诉讼。

美国在其《谢尔曼法》开始实施后，私人反垄断诉讼案件并不多，一直到20世纪60年代，美国确定了集团诉讼制度之后，随着程序规则的改变，原告诉讼负担的减轻，才促使私人执行案件迅速增长。现今美国的集团诉讼制度非常发达，成为各国在完善本国反垄断法时的重要参考。美国集团诉讼制度之所以能够成为高效的群体性纠纷解决制度，是由其独特的制度设计来保障的。首先，美国集团诉讼代表人的地位是以默示方法认可的，集团作为一个独特的主体，其存在是源于所有集团成员都有“同质的共同利益”，提起集团诉讼不需要所有集团成员的同意，任何集团成员都可以主张其共同利益。其次，集团诉讼的代表有权利独立处分集团的实体权利，不需要经过其他成员的同意，由法院对诉讼过程进行监督和制约。法官在集团诉讼中享有较大的自由裁量权及各种监督权，法院在案件审理过程中有权监督代表人是否适格；代表人及其律师与被告和解或者申请撤诉，需要经过法官批准；法院有权监督财产的分配等，以此来防止代表人滥用实体权利处分权。再次，集团成员的确定方法采用“退出制”，即对于涉及共同的法律或事实问题的其他集团成员，只要他没有明确将自己排除出该集团诉讼，则案件的审理结果将对其有效，退出制可以救济最大范围的受害人，惩罚侵权者，且潜在赔偿数额巨大，对垄断企业有很大的威慑作用。

（三）证据制度

相对于垄断行为的受害人，垄断企业居于绝对的优势地位，此类案件中原、被告之间信息极不对称。垄断企业掌握着本行业的大量信息，甚至具有行业规则的制定权，拥有足够的力量对其违法行为进行掩饰。受害方通常为消费者或实力相对弱小的经营者，很难获取对自己有利的信息，针对很多专业性问题常常由于证据材料无法搜集而无力完成其证明责任。例如对于市场支配地位的认定需要对相关市场、市场份额等因素进行分析，需要搜集大量的经济数据，在反垄断领域对证据制度进行特别规定以缓解原、被告信息不对称问题，使原告能够获得尽可能多的证据信息，增加原告胜诉的几率。

1.审前证据开示制度

审前证据开示制度指双方当事人在法庭开始审理前，将自己掌握的、能够支持其诉讼主张的证据材料向对方进行披露的制度。证据开示分为主动证据开示和被动证据开示，主动证据开示是指当事人自行披露己方的相关证据信息，不论该信息对己方有利与否，被动证据开示是当事人申请法院强制对方当事人开示证据。美国《联邦民事诉讼规则》规定了证据开示制度，该法第26条b款规定：凡是与当事人主张或抗辩相关的并且不属于保密特权范围的任何事项都可以要求对方当事人予以证据开示。这在一定程度上增强了受害者的举证能力，若当事人不遵守证据开示命令或者是破坏相关的文件，法院可依实际情况对当事人进行制裁，具体包括免除他方的证明责任、禁止提出证据、驳回诉讼或缺席判决、判处藐视法庭罪。欧盟委员会在《违反欧盟竞争规则损害赔偿诉讼白皮书》中建议国内法院可以根据具体案情，命令诉讼当事人或者第三方当事人展示相关证据。在欧盟成员国中，拒绝展示相关证据也会受到惩罚，如德国规定，拒绝展示相关证据将面临最高六个月的监禁，法国规定拒绝展示证据的一方将在后续诉讼程序中承担不利影响，如果是原告拒绝展示证据，其将被驳回，如果是被告拒绝展示，将不允许抗辩。

2.反垄断执法机构对反垄断私人执行的支持

面对强大的垄断企业，私人当事人获取证据的能力比起公共执行机关要差得多，为了支持私人提起反垄断诉讼，美国、欧盟、日本都规定了垄断行为受害人获取反垄断执法机构所掌握的证据的规则以及反垄断执法机构的裁决在私人反垄断诉讼中的效力问题，以减轻原告的证明责任。根据美国《克莱顿法》的规定，美国政府提起的反托拉斯诉讼中认定被告违法的最终判决或裁定可以作为私人原告提起损害赔偿诉讼的初步证据。依欧盟的规定，欧盟委员会对一件违反竞争法的反托拉斯案件作出决定后，受害人可以将委员会的决定作为提起后续民事损害赔偿诉讼的证据，且欧盟绝大多数国家的法院都可通过一定程序获得本国反垄断执法机构所持有的证据材料。日本公正交易委员会在20世纪90年代初公布了一份政策声明，声明表示，当垄断行为的受害人提出损害赔偿之诉后，公正交易委员会将应法院和受害人的要求，提供所有与案件调查事实相关的文件和证据，包括听证记录的复印件、涉及损害和因果关系的所有文件。

三、我国反垄断法私人执行制度的有效运行

我国虽已存在反垄断法私人执行制度，但是仍不能有效运行，为了克服现存法律上的障碍，构建完善的反垄断私人执行制度，需借鉴国外的有益经验，充分考虑反垄断法的特殊性及我国当前的现状，采用惩罚性赔偿制度以激励受害人，在反垄断领域引入集团诉讼制度、对证据制度进行特殊设计以保证受害人能够对抗实力强大的垄断性组织。

（一）建立惩罚性损害赔偿制度

从我国《反垄断法》第50条的规定来看，我国垄断行为的实施者承担责任的基础是民事侵权责任，《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第14条第2款将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支也计人到了损失赔偿范围之内，可见，我国当前反垄断法私人执行的损害赔偿是以实际损失为原则。是否引入惩罚性赔偿，反对者认为惩罚性损害赔偿会导致“过度威慑”和“执行过度”，赞成者则希望惩罚性损害赔偿能激发私人提起反垄断诉讼的动力，弥补我国公共执行的不足。

如上所述，无论哪种模式均有利弊，针对我国具体情况，在反垄断法私人执行制度构建中选择惩罚性的模式更合适。首先，我国目前存在大量垄断行为，而受害人对如何救济自己权利并不熟悉，并且我国传统法律文化中的“息讼”思想仍然在社会生活、司法实践中发挥着影响，为了激励受害人，我国宜引入惩罚性损害赔偿。其次，目前我国反垄断领域未规定刑事责任，《反垄断法》草案曾规定经营者实施垄断行为构成犯罪的追究刑事责任，但是正式颁布的《反垄断法》并没有规定垄断行为的刑事责任，而《刑法》中也未将垄断行为人罪，在缺乏刑事责任威慑的情况下，惩罚性赔偿责任可发挥一定的威慑作用。再次，我国《反垄断法》对垄断行为的行政责任做了规定，但是反垄断法实施时问短，反垄断法执法机构之间的关系并未完全理顺，加之垄断行为本身的复杂性，反垄断公共实施效率低下，行政责任并未发挥对垄断行为有效的遏制作用，所以惩罚性赔偿责任的建立也可弥补此不足。

（二）建立反垄断领域集团诉讼制度

我国近几年因消费者权益、产品责任、环境污染等原因引起群体性纠纷增多，为了保护受害人的权益，《民事诉讼法》第53、54条规定了代表人诉讼制度。虽然我国的代表人诉讼制度也属于群体性权利保障机制，但该制度与美国集团诉讼制度相比有所不同：

第一，代表人不享有实体权利，依据我国《民事诉讼法》第53条的规定，代表人变更、放弃诉讼请求、承认对方当事人的诉讼请求、进行和解，都必须经被代表的当事人同意。即代表人在诉讼的作用类似于诉讼人，若涉及实体权利处分时，要经过诉讼集体的共同决定，这种方式针对受害人庞大的反垄断案件，必然导致诉讼的低效率甚至可操作性丧失。

第二，我国代表人诉讼中集体成员是以“加入制”的方式产生的，即依据《民事诉讼法》第54条的规定，对于时人数尚未确定的代表人诉讼，人民法院可以发出公告，说明案件具体，通知权利人在一定期间向人民法院登记。我国代表人制度通过权利登记程序虽可使群体人数确定下来，但是在反垄断案件中，不少垄断行为的受害者所受损害较小，甚至根本不知道自己是受害者，在这种情况下采用加入制确定集体成员的方式不利于群体性权利保障机制发挥其应有的作用。

第三，代表人产生的方式不适用于因垄断行为引发的大规模侵权案件，依据我国《民事诉讼法》第54条的规定，代表人的产生方式有两种：一是由向人民法院登记的权利人推选，二是在推选不出代表人的情况下，人民法院与参加登记的权利人商定产生。由于反垄断案件受害人很多，代表由受害人进行推选或人民法院与受害人商定产生不符合诉讼经济原则，甚至不现实。

以上分析可见，在我国反垄断领域引入美国集团诉讼很有必要，反垄断领域集团诉讼制度主要包含三个方面：首先，对于代表人产生的方式，以默示方法消极认可诉讼代表人的代表地位，由法院在案件审理过程中来监督代表人是否适格，即受垄断行为侵害的任何人都有权作为代表人提起集团诉讼，法官来审查该项纠纷是否可以提起集团诉讼，若符合提起集团诉讼的条件，则进一步审查人是否符合代表人的法定要件。在诉讼过程中法官和当事人共同监督代表人，一旦发现代表人存在与被代表人利益相违背的事项，即中止其代表权、更换代表。其次，采用“退出制”来确定集体成员，实现对“小额多数”受害人的保护，维护市场竞争秩序和公共利益。再次，赋予代表人在诉讼中的实体处分权，为防止代表人滥用该项权利损害到集团成员利益，由法院对其进行严格审查和监督。

（三）完善反垄断领域证据制度

我国现有证据制度不能很好适用于具有很强技术性和复杂性的反垄断案件。首先，在反垄断领域，我国民事诉讼中的证据交换制度并不能达到证据开示制度所起的作用，证据交换制度在我国《民事诉讼法》中没有规定，2001年最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第37条规定了证据交换程序的启动程序，但证据交换不是诉讼的必经程序，在民事诉讼上并无普遍适用性，缺乏相应的保障当事人实现取证权的规定。其次，我国没有对反垄断执法机构在反垄断诉讼案件中提供相关证据的规定，事实上，反垄断执法机构作为公共实施机构，掌握了许多私人原告无法掌握的证据，要求反垄断执法机构提供其所掌握的证据资料完全可行。

1.在反垄断领域引进证据开示制度

为弥补我国现行民事诉讼证据制度的不足，需要在反垄断领域引进证据开示制度，实现对反垄断法私人执行的支持。首先，将证据开示规定为义务性程序，即无须对方请求，主动将自己掌握的相关证据信息向对方开示，以增强垄断行为受害人举证能力。其次，明确证据开示的范围。鉴于私人原告在反垄断案件中搜集证据的困难性，开示的证据范围应规定得宽泛些，除法定保密特权外，任何与当事人主张或抗辩相关的事项都属于证据开示的对象。在反垄断领域保密特权主要指涉及商业秘密的事项、委托人与律师之间的保密特权、医患之间的保密特权、律师工作成果的保密特权等。再次，明确规定拒绝证据开示的制裁措施。证据开示制度是解决反垄断私人诉讼中当事人之间信息不对称的重要制度，为使其发挥良好的效果，必须建立起有效的制裁措施，不遵守证据开示命令的当事人要承担相应的法律后果，具体包括：裁定证据失效、免除对方当事人的证明责任、判决败诉、拘留或者罚款。

篇9

关键词： 民事诉讼；私益诉讼；公益诉讼

中图分类号：DF 721文献标识码：A

一、纯粹的私益诉讼对实现公共利益的作用

18、19世纪盛行的自由主义法治国家理念，强调个人的自我利益是人类社会运作的普遍动力。国家必须依法律才能限制公民的权利。国家的任务限于防止犯罪、保障社会安全，而不是促进幸福、增进福利。个人则承担起实现公共利益的使命。亚当・斯密从经济社会学的角度系统论述了市场这只“看不见的手”的作用，认为私人利益会在市场机制的作用下自动促进公共利益的实现[1]。①法学家耶林提出了著名的口号：“为权利而斗争”。对耶林而言，为权利而斗争是个人的道德自卫要求以及个人对社会共同体的义务，否则权利无法实现。这种自由主义公益观，直接影响了资本主义早期的消极政府理论和放任主义的政府政策，也塑造了自由主义的民事诉讼制度。

近代的社会功利主义以“最大多数人的最大幸福”为它的宗旨，将公共利益定义为社会各成员的个体利益之和，为私人利益与公共利益之间的联系提供了一种简单途径。在功利主义者看来，社会是由各个被认为是其成员的个人所组成，每个人在追求私人利益时，自然而然地在增加整个社会的利益。私人利益是公共利益的基础，损害了私人利益也就损害了公共利益［1］1。

因此，近代自由主义民事诉讼法典所确立的民事诉讼，虽然本质上属于一种私益诉讼，采用当事人对席辩论、法官居中裁判以及辩论主义、处分权主义的私益诉讼机理，但在私益诉讼的目的和功能上从来不否认民事诉讼具有维护公共利益的价值：解决纠纷、维护社会秩序。因为任何社会冲突在性质上都意味着社会关系的紧张或断裂，而民事诉讼具有熨平创伤、修复关系的作用。在美国的诉讼文化中，公共利益历来就经常是通过私人诉讼方式实现的，“公共政策得到执行的最佳方式是通过私人提起民事案件的形式显现”[2]。

曾两度被任命为奥地利司法部长的社会性民事诉讼理论创始人鲁道夫・瓦瑟尔曼认为，民事诉讼不是仅出于自身利益和为了实现权利而使用的设施，而是不可或缺的国家福利设施，是国家塑造社会的工具，必须将民事诉讼列入社会政策计划之中。民事诉讼法不是纯粹的技术性法律，在如何调整法院程序的形式和方法后面隐藏的是法律中的世界观、生活观、社会观和国家观[3]。社会性民事诉讼理论将民事私益诉讼的公益功能提高到无以复加的高度。

但是，正如张千帆教授所言，功利主义对公共利益的定义并不能完全令人满意，因为人与人之间的相互作用是如此复杂，以至公共利益未必能被简单理解为私人利益的线形叠加[4]。作为与私人利益相对应的范畴，公共利益也不能简单地理解为私人基于利益关系而产生的利益聚合。这种国家无为而治论实际上取消了私人利益和公共利益之间的界限，否认了公益与私益的二分法，以致于取消了公共利益本身，私人可以堂而皇之地以公共利益之名行个人私益之实。因此，主张“私益诉讼在保护私权的同时，客观上也维护了公共利益”，对于民事公益诉讼制度而言，并不能产生任何积极的、建设性的意义。

二、上升为公共利益的私益诉讼

德国公法学者莱斯纳指出，基于现代社会生活现象的多样性，不能将公益与私益视为相反的概念，两者应是相辅相成、并行不悖的概念。多数人的私益可以形成公益，公益由私益组成，不能绝对地排除私益。其中，有三种私益，可以升格为公益[5]。一是不确定多数人的利益。到底必须累积多少人的私益才能构成公益，须依民主原则来决定。二是具有某种特别性质的私益等于公益，如涉及私人的生命及健康方面的私人利益。国家保障私人的生命、财产和健康，就是公共利益的需求。保障这些私益符合公益的目的。三是通过民主原则，将某些居于少数的私人利益形成公共利益。如对于社会上的某些特别团体，其成员数量不足以形成多数的情况。

莱斯纳所提到的三种可以上升为公共利益的私人利益的确具有启发性，能够为我们分析私人诉讼与公共利益的关系提供理论上的支持。笔者认为，尽管公共利益是个不确定的法律概念[注:“公共利益”概念的特征在于它的不确定性，属于典型的不确定法律概念。将“公共利益”这一概念视为不确定法律概念是德国的通说。其不确定性主要表现在利益内容和受益对象两个方面。参见：陈新民．德国公法学基础理论［M］．济南：山东人民出版社，2001：212．]，它和私人利益不可等量齐观，私益与公益相冲突，只能服从于公益。因为公益是团体的利益，团体由多数人组成，位阶高于个人，而且公益持续的时间比私益更加久远。不过，也要看到，公益与私益也存在紧密的联系，部分私益诉讼能够直接实现公益目标，因而可以上升为公益诉讼。具体而言，有下列类型：

（一）扩散性利益的司法保护

所谓“扩散性利益”，即事先没有任何的关系而只是基于特定的事实原因才产生联系的人共同拥有的一种超越个人的不可分的利益[6]。这种利益相对于个人的利益而言具有整体性的特征，它不是一种单纯的利益的集合，而是多个人共同享有的一种利益。比如享受洁净空气的利益、获得真实广告的利益、享受安全产品的利益等。这种利益都是属于社会上的每一个人，都不属于特定的个人或者机构，它实际上包含着一种社会公益的性质。在消费者维权诉讼、环境污染诉讼、涉及国有资产保护等案件中，原告的诉讼请求既包括纯粹私益性的金钱赔偿，也包括公益性的诉求，如要求停止生产、停止排污、禁止夜间飞行等禁令请求，或者要求被告实施一定的行为等请求。后一类诉求不仅救济了原告，也使同原告处于相同或相似地位的利益阶层获得保护。从这个意义上说，扩散性利益的诉讼属于私益诉讼与公益诉讼的交叉，是可以上升为公益保护的私益诉讼的类型。

例如1996年中国公益诉讼第一案中，原告丘建东因一公用电话亭未执行邮电部“夜间、节假日长话收费半价”的规定，多收了0．6元，于是援引《消费者权益保护法》第49条向法院，要求公用电话亭给予加倍赔偿，诉讼标的1．2元，并要求公用电话亭摘下旧的、未载明半价规定的资费表，赔礼道歉。这就是在中国引起巨大反响的“一块二”官司，它颠覆了传统的关于民事诉讼的理解，丘建东也被誉为“中国公益诉讼创始人”。

（二）集合性利益的司法保护

“集合性利益”，也是超越个人并且是不可分的，它属于先前在相互之间就有特定法律关系的特殊团体，在成员的身份上也比扩散性的利益要确定。比如，一家学校向入学的学生收取不正当的费用、一家医疗机构拒绝对某种特殊的病人进行治疗等。在这种案件中，原、被告之间的成员都是比较确定的，在他们之间也存在某种特殊的实体法律关系，如合同关系等。被告实施行为的法律后果对全体的成员都是相同的，法院必须针对共同的问题作出一个统一的判决［6］401。

扩散性利益和集合性利益的司法保护在民事诉讼中多表现为群体利益的诉讼保护，对应的诉讼形态是美国的集团诉讼或中国的代表人诉讼。在多数人诉讼中，人数众多的一方往往形成一个临时性的利益集团，在代议制下，其诉求会被政党所代表的利益集团所考虑，成为社会决策、资源分配和纠纷解决中重要的考量因素。但是群体利益未必等同于公共利益，集团诉讼未必就等于公益诉讼，集团诉讼的公益性作用未必就是其惟一的使命和目标。在有关集团诉讼的理论中，对于集团诉讼是否就是公益诉讼，集团利益是否等于社会公共利益存在着激烈的争论。作为特定或不特定的多数人利益，群体利益既有一般私权主张在规模上的扩张，也有与其他群体乃至公共利益相冲突的特殊主张，同时也存在一部分新型的具有很强公益性的诉求[7]。对于我国《民事诉讼法》第54条、55条中关于代表人诉讼制度的分析，也应当作出区别对待，不宜在代表人诉讼和公益诉讼之间直接划等号。不过，这并不妨碍我们对代表人诉讼所具有的公益性目标的理解。

（三）个人同类性利益的司法保护

所谓“个人同类性利益”，是一种个人利益的集合，和我们通常说的普通共同诉讼中个人享有的利益比较相似，集团成员因为有相同的事实或法律争议而拥有相同或相似的诉因，在他们之间也仅仅存在相似的利益，为了使诉讼简捷迅速才合并审理。这种诉讼本质上为私益诉讼，是一种集约化的处理私益纠纷的诉讼类型，即便以代表人诉讼的形式提起，也不能笼统地称之为民事公益诉讼。

但是，对于这种类型的群体性纠纷，我国《民事诉讼法》和民事审判实践也在一定条件下赋予了私益诉讼以维护公共利益的功能。具体而言，有以下两种方式：

一是将时人数不确定的代表人诉讼的判决效力扩张到没有参加诉讼的第三人。《民事诉讼法》第55条规定：“对于时人数不确定的代表人诉讼，人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提讼的，适用该判决、裁定。”该规定与《英国民事诉讼规则》19．12如出一辙，在民诉法学理论上称为判决效力的扩张。判决效力之所以能够扩张到未参加诉讼的第三人，是因为第三人与代表人诉讼中的多数人具有共同的法律和事实问题，具有相同或相似的诉讼请求，为避免法院就相同问题作出矛盾判决，立法者采取了允许后诉者“搭便车”的办法给予救济：事实认定上明确了前诉判决对第三人的预决效力，法律适用上则规定了后诉审理法官受前诉判决中法律适用的限制。这种判决效力的扩张在实验性诉讼中得到了广泛运用。

二是通过实验性诉讼（test action）解决有共同法律和事实问题的群体性纠纷。法院可以从已经受理的大量个人同类性利益诉讼中选择进行一宗或多宗试验性诉讼，法院对试验性诉讼所作出的判决，对于其他有共同法律和事实问题的群体纠纷具有拘束力。实验性诉讼判决效力也存在着对第三人的扩张问题[注:《英国民事诉讼规则》19．12试验性诉讼（test claims）：管理法院可以通过指令从集团登记中选择进行一宗或多宗试验性诉讼，试验性诉讼也可以达成和解。如法院已指令集团登记中的某宗诉讼作为试验性诉讼，而该诉讼已和解的，则管理法院可作出命令，将集团登记诉讼的其他诉讼列为试验性诉讼，法院在原试验性诉讼作出的任何命令，对所替换的试验性诉讼具有拘束力。]，但与代表人诉讼判决效力的扩张不同，实验性诉讼主要采用单一诉讼形式，有时也采取共同诉讼形式。如2006年北京市朝阳区法院在处理“珠江绿洲案”时就采用了这种方法。珠江绿洲小区的几十户购房者诉开发商违约，未按照合同约定提供市政自来水和市政生活用电，要求开发商履行合同并赔偿损失。朝阳区法院选择一户购房者诉开发商的案件作为实验性案件予以处理，并作出判决。该判决对于在朝阳区人民法院等候审理的其他几十户原告诉同一被告开发商违约案件无疑具有示范性意义：对于朝阳法官来说，判决的约束力自不待言；对于等待审理的其他当事人来说，判决的预期结局已经昭然若揭。可见，实验性诉讼在引导公众行为方面的公益价值是无庸置疑的。

三、纯粹的私人公益诉讼

（一）民众诉讼

民众诉讼（citizen suits），即公民诉讼、纳税人诉讼，指由无直接利害关系的公民提起的公益诉讼。是否允许个人在没有表面证据证明其为受害者的情况下提起民事诉讼，与传统的当事人适格理论密切相关。许多国家仅在若干例外场合承认这种诉讼方式，但在美国各州以及联邦制定法中明文规定可以在广泛范围内采用民众诉讼。我国《民事诉讼法》第108条将“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”作为的条件之一，要求原告与本案有直接利害关系，意味着当事人只能为了私人利益而，对于涉及社会公共利益的事项无权。因此，这种规定客观上限制了诉权主体的范围，虽有利于避免滥诉现象的发生，但另一方面也使得民事诉讼制度在保护民事权利、维护社会秩序上过于僵硬，不能解决司法实务中存在的特殊问题。我国现行民事司法实践也严格执行传统的当事人适格理论，对于无直接利害关系的人提起的诉讼予以驳回或者不予受理。

（二）团体诉讼

团体诉讼是一种赋予某些团体诉讼主体资格和团体诉权，使其可以代表团体成员提起、参加诉讼，独立享有和承担诉讼上的权利义务，并可以独立作出实体处分的专门性制度。团体诉讼最初是作为替代行会的自治性调整机制而设立的，此后主要调整的领域扩大到了《反不正当竞争法》、《降价法》、《反对限制竞争法》、《一般交易条件法》及《手工业法》等［7］231，德国学者在阐释团体诉讼的理论基础时，尽管有诉讼担当说、不作为请求权说、义务说和民众诉讼说等不同的观点，但基本的共识是：团体诉讼是以维护团体的共同利益或整体利益为本旨的停止侵害之诉或撤销之诉，有制止违法和预防保护的功能，事关公共利益。同时，德国团体诉讼明确将团体利益与其成员的个体利益区别开来，由于二者的诉权并不相互排斥或完全重合，因此不会因为提起团体诉讼而对其成员的个人诉权造成侵蚀［7］233-234。正如谷口安平教授所说，德国的“立法机关在直接涉及公共利益的问题上，一方面没有无条件地赞成行政机关强化自己权限来加以对付，另一方面也不像美国的集体诉讼那样采取通过动员个人的利益动机来实现公共目的的战略。团体诉讼可以说是居于两者之间的一种制度。”[8]

《民事诉讼法》之后出台的一些法律开始软化《民诉法》对当事人适格的限制，借鉴德国团体诉讼制度，依据法定诉讼担当理论，增加了若干例外的规定，即当诉讼标的之权利义务归属主体不可能或不适于进行诉讼时，由法律规定的应当对归属主体负有保护职责的人或财产管理权人进行诉讼担当。[注:有学者主张，社会团体的诉权需要细化：对于政府操纵的社会团体，由于实行了归口管理，接受政府的指派和指令行事，由其提起公益诉讼，不如直接交给人民检察院统一行使诉权，防止扯皮，还能有利于法律适用的统一。而对于民间团体可以网开一面，赋予其诉权。]目前我国以维护公共利益为目的的诉讼担当主要有如下类型：

12001年《婚姻法》第10条中宣告婚姻无效诉讼中的基层组织、近亲属。对于婚姻关系而言，如果存在重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈、未到法定婚龄等情形之一的，基层组织、近亲属可以作为原告申请宣告婚姻无效。其中，基层组织包括：当事人所在单位、住所地居民委员会、村民委员会、派出所、民政部门及妇联、工会等有关组织机构[9]。

22001年《工会法》第20条中的工会。工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提讼。

32003年《物业管理条例》中的维护业主共同利益而的业主委员会。对于涉及业主共同利益的事项，如物业管理企业违反合同约定损害业主公共权益；业主大会决定提前解除物业服务合同，物业管理企业拒绝退出的；物业服务合同终止时，物业管理企业拒绝将物业管理用房和《物业管理条例》第29条第1款规定的资料交给业主委员会以及其他损害全体业主公共权益的情况，业主委员会有提起民事诉讼的资格。

我国法院之所以承认业主委员会的原告资格，理由是：业主具有个体分散性和意志多元性特点，当其公共权益受到侵害时，需要一个机构代表全体业主行使诉讼权利，而业主委员会具有组织性和稳定性，能够胜任该工作；同时，业主的请求往往具有某些共通性，赋予业主委员会以诉权，可以提高纠纷解决的效率和效益，防止业主以相同的事实和理由，避免群体纠纷和一事二理现象的发生[10]。考虑到业主委员会毕竟不同于其他组织，不具有独立的财产，无法自行承担民事责任，为了避免业主委员会作为独立诉讼主体造成权利义务的不对等，规定业主委员会只具原告的资格，不能作为被告。该制度确立后，在业主维权方面发挥了重要作用。中国各地先后发生了多起引起社会广泛关注的业主委员会诉物业管理公司的案例。其中，北京美丽园小区业委会诉北京鸿铭物业公司案颇具代表性。[注:该案的案情是：2005年5月11日，北京美丽园小区业委会代表小区业主针对北京鸿铭物业公司十二项不当收费提起民事诉讼，要求被告物业公司降低收费标准，一审败诉，但是在二审程序中，法院支持了美丽园小区业委会的请求。该案作为北京市首例以业委会为原告的物业费纠纷案，如此重大的维权成果得来殊为不易。]

四、人民检察院和政府机关提起的公益诉讼

当私权的滥用侵害了社会公共利益，危及到公法秩序的安宁时，由公共利益的代言人――人民检察院或行政机关代表国家进行追诉，在近代的“国家无为而治论”下往往是不可能的，即使某些国家有所规定（如法国1806年《民事诉讼法典》），也只是限制在非常狭窄的范围内。

现代社会对国家的作用进行了重新认识，有两种观点：一是国家积极作为论。这是20世纪德国的一种团体主义思潮。强调国家要积极地以追求公共利益作为国家的任务，国家有义务促使人民获得最大的幸福，国家负有广泛的责任，追求公共福利、促进经济成长及文化振兴，成为“福利国家”、“服务国家”、“照顾国家”。该思想的渊源在于当时民生凋敝、经济颓败，人民无法依靠自己的力量获得幸福，只能依赖国家以公力来达成民众的愿望。二是国家辅理论。这是德国经济复苏，人民收入大增之后出现的新自由主义思想。20世纪70年代初，德国著名宪法学者彼德斯提出了辅理论，认为实现公共利益是国家责无旁贷的绝对任务。但是，这种国家追求、实现公共利益的行为，必须在社会的个人凭自己的努力无法获得利益，因而也无法获得公益时，才能为之，所以是一种次要的补充性的辅助行为。这种见解的根源，是基于对现代集权国家的恐惧与排斥［15］188-189。

“国家积极作为论”和“国家辅理论”明显不同于否定国家主动追求公益的“国家无为而治论”，都强调国家在实现公共利益上的广泛责任。据此，作为国家代表的检察院或行政机关提起民事公益诉讼就具有了理论上的根据。德国学者海茵・克茨指出，除了私人和民间团体提起公益诉讼外，理论上还允许一些专门的政府机关为保护消费者利益和环境权等而提起禁令之诉或宣告之诉，如英国的公平交易局、人种关系委员会（Race Relations Board）、美国的联邦交易委员会（Federal Trade Commission）等都有资格提起不作为请求或损害赔偿请求[11]。当然，除了提起公益诉讼外，政府机关还可通过否认法律规定的许可、过度征税、执行刑事手段实现法律的目标。

在我国，检察机关居于法律监督者的特殊的宪法地位，提起或参与民事诉讼是检察机关行使法律监督权的重要形式。我国《刑事诉讼法》第77条赋予检察院提起附带民事诉讼的权利：国家财产、集体财产因被告人的犯罪行为而遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。肯定了检察院作为民事诉讼原告的资格，但局限于刑事附带民事诉讼。各地人民检察院依椐《民诉法》规定的精神，单独提起了不少民事公诉案件，而最高法院对检察院提起民事公益诉讼的态度也由暧昧转为明朗化。[注:2006年11月在全国法院立案审判实务座谈会上，最高法院副院长苏泽林指出：“近年来出现了作为国家法律监督机关的人民检察院以原告身份提起的民事诉讼。对于此类诉讼，目前人民法院尚无受理的法律依据。”另见：苏泽林．关于立案审判专业化的若干问题［N］．人民法院报，2006-11-30．]

由政府机关作为原告提起民事公益诉讼，我国也出现了典型的判例。在黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府诉郭颂、中央电视台、北京北辰购物中心侵害民间文学艺术作品著作权纠纷案中，被告对原告赫哲族乡政府是否有权以自己的名义提起对赫哲族民间音乐作品保护的诉讼问题提出置疑，成为一、二审诉讼的首要争点。两审法院均认为，世代在赫哲族中流传、以《想情郎》为代表的音乐曲调，属于民间文学艺术作品，应当受到法律保护。涉案的赫哲族民间文学艺术作品是赫哲族成员共同创作并拥有的精神文化财富。它不归属于赫哲族某一成员，但又与每一个赫哲族成员的权益有关。该民族中的任何群体、任何成员都有维护本民族民间文学艺术作品不受侵害的权利。赫哲族乡政府是依据我国宪法和法律的规定在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，可以作为赫哲族部分群体公共利益的代表。故在符合我国宪法规定的基本原则、不违反法律禁止性规定的前提下，赫哲族乡政府为维护本区域内的赫哲族公众的权益，可以以自己的名义对侵犯赫哲族民间文学艺术作品合法权益的行为提讼。被告关于赫哲族乡政府不具备原告诉讼主体资格的理由不能成立。

检察院和政府机关提起公益诉讼的资格在江伟教授主持的《民事诉讼法修改建议稿（第三稿）及立法理由》中得到了确认。该《专家建议稿》第28章“公益诉讼”第396条规定：“在受害人没有提讼或者很难确定受害人的情况下，人民检察院、其他国家机关为维护公共利益，可以对实施侵害人提起禁止侵权、赔偿受害人损失的民事诉讼。”不过，当检察院和政府机关同公民、其他组织、社会团体均有提起公益诉讼的权限时，究竟依据国家积极作为论还是国家辅理论来合理划分诉权的边界、防止滥诉，这就涉及到国家作用的发挥问题。笔者认为，法律的实现需要国民的参与，私人积极运用法律对于合理规制社会生活具有重要意义。私人在多大程度上期待并积极行使其自身权利以促进法律目的之实现，体现了一个国家法律的民主程度。因此，公益诉讼的诉权发生竞合时，应优先提倡通过民事诉讼中的私人执法来实现法律的目标。

参考文献：

［1］胡象明，董琦．论公共利益及其本质属性［J］．公共管理学报，2006（1）：27．

［2］史蒂文・苏本，玛格瑞特・伍．美国民事诉讼的真谛［M］．北京：法律出版社，2002：226．

［3］鲁道夫・瓦瑟尔曼．社会的民事诉讼―社会法治国家的民事诉讼理论与实践［C］//米夏埃尔・施蒂尔纳．德国民事诉讼法学文萃．北京：中国政法大学出版社，2005：76-99．

［4］张千帆．“公共利益”的构成［J］．比较法研究，2005（5）：48.

［5］陈新民．德国公法学基础理论［M］．济南：山东人民出版社，2001：200．

［6］张伟和．巴西的集团诉讼制度［N］．人民法院报，2005-04-29．

［7］范愉．集团诉讼问题研究［M］．北京：北京大学出版社，2005： 183

［8］谷口安平．程序的正义与诉讼［M］．王亚新，刘荣军，译．北京：中国政法大学出版社，1996：198．

［9］．婚姻法司法解释的理解与适用［M］．北京：中国法制出版社，2002：34．

篇10

举证责任分配在《民事诉讼法》中体现出来的基本原则就第64条所规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”即我们常说的“谁主张，谁举证”。这一原则并不是审理所有案件必须遵循的。《民事诉讼法》及《民事诉讼证据规则》便将一些区别适用于普通案件的情况单独列明。例如，医疗事故、高度危险作业致人损害、因环境污染引起的损害赔偿等类型的案件并不完全遵照上述原则，而采用的是“举证责任倒置的原则”。该原则指对一方当事人提出的权利主张由否定其主张成立或否定其部分事实构成要件的对方当事人承担举证责任的一种证明责任的分配形式。这说明举证责任的分配在司法实践中并不是完全一成不变的僵硬的法条。但是，保险案件的举证责任分配的原则并没有在《民事诉讼法》与相关的规则做具体规定

保险赔偿的实践证明，保险案件审理过程中，如果完全按照“谁主张，谁举证”的原则进行审理，则会出现极不公平的现象。保险案件中举证责任分配亦应根据保险案件的特点确立。

保险案件在举证责任分配上具有如下特点：

1.保险事故的偶然性

从事实的本身来看，保险事故是偶然发生的，具有很强的偶然性。保险事故通常是突然发生的，对于被保险人或受益人要在事故发生后提交所有与事故有关的证据并不是那么容易做到。因为客观因素的制约，被保险人或受益人可能无法取得相关的证据。如果完全按照“谁主张，谁举证”的原则，那么对被保险人或受益人而言是显失公平的。

2.保险合同是射幸合同。

保险赔偿源于投保人与保险人之间于保险事故发生之前缔结的保险合同。保险合同就个体而言具有权利义务的不对等性，因为投保人只需要缴纳相对得到的保障而言很少的部分保费，而一旦发生保险事故，保险人则将要承担投保人所缴保费几十倍乃至上千倍的赔偿。但如果保险事故没有发生，则投保人所缴纳的保费即归保险公司所有，不再退还。因所承保的风险具有不确定性，对保险合同双方当事人而言，仿佛是在玩一种赌博的游戏，这就是所谓射幸合同。这种不同于普通经济合同的特点，极易使双方产生投机的心理。对于被保险方，基于对保险事故发生后可能得到赔偿的诱惑，做出逆选择，即制造或促使保险事故发生，引发道德风险。对于不知情的保险公司而言，完全要靠事故后所见相关证据判断事故情况和原因，使保险公司对被保险方持一种怀疑的态度及侥幸的心理。尤其面临额度较大的赔案，总是在被保险人的举证方面挑毛病。一旦发现疑点，便极尽所能找出拒赔的理由，或是以被保险人未履行相关义务，或是以被保险人制造保险事故，或是以被保险人或受益未按保险人要求提交的证据为由拒绝赔偿。造成这种现状的原因一方面是保险合同本身的特点决定，另一方面也是一些被保险人不正当的利用保险作为发财的工具所致。

面临具有以上特点的保险纠纷案件，法庭或仲裁庭在其所适用的程序法中没有明确规定的情况下，如何把握好双方举证责任的分配原则就显得十分重要。但可喜的是，《保险法》作为调整保险法律关系的实体法，第22条对处理保险事故过程中双方遵循的原则作了规定：保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。

保险人依照保险合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。

保险法的规定正是将民事诉讼程序中的规则运用于保险赔偿的一种表现。虽然举证责任的第一任务仍由请求方完成，即被保险人或受益人完成。但其规定了一个限度，即“其所能提供的”。这正是考虑到了被保险方可能遇到的举证方面的种种困难。例如，有些保险事故发生，受益人或被保险人并没有经历事故，如发生火灾，而被保险人可能并不在场或人身保险的被保险人在外地突然身故，受益人并不清楚被保险人身故的具体情况。在此种情况下，让被保险人或受益人举出所有与确认保险事故性质、原因等相关的证明和资料，对被保险方而言，其取证的难易程度与保险方而言并无多大区别。但从另一方面而言，如果所有证据都规定由保险公司负责，那么客观也会使保险公司不得不投入大量的时间、精力用于调查举证，势必对被保险人的正常开展保险业务产生负面影响。

那么，究竟什么是“其所能提供”的标准？对于“其不能提供的证据”采用什么原则？这也正是本文要研讨的主要问题。

从保险法第22条规定及保险条款通常要求被保险方在理赔时应提交的单证可见，被保险方在发生保险事故向保险人理赔时主要证明的事项包括：

1.保险合同有效存在的法律事实；

2.发生保险事故并且证明事故的性质；

3.保险事故的原因；

4.保险事故造成的损害；

5.被保险方依合同履行相应义务并具备理赔的条件。

下面就让我们就前三项举证责任分配在实践中所常见的问题及应坚持的原则做以简单阐述。

一、保险合同有效存在的法律事实

通常保险公司对于发生保险事故后首先要求被保险方提供的便是证明保险合同的存在。被保险人提供保险单原件或提供保单号码。实践中，有时会遇到发生保险事故时，保险公司只收了投保单和保费，而保单尚未签发；或者保单虽已签发，但尚未送到客户手中的情况。对于法律事实的证明义务，被保险方的义务几乎是绝对的。即无论哪种情况，被保险方均应有相应的证据证明其与保险人存在合同关系。即使被保险方未签发保单，至少应出示保费收据。至于保费收据能否作为保险合同成立的证据是个实体方面的问题，不是我们在此要讨论的。如果被保险方通过保险业务人员交纳了保费，但未从保险公司处取得任何收据，且无法由第三方证明，除非保险公司自己承认，否则，被保险方要承担举证不能的败诉结果。相反，在保险公司诉被保险方欠付保费的案件中，同样需要保险公司证明保险合同有效存在的法律事实。笔者曾经过保险公司因无法提供投保单的原件而险遭败诉的案件，最终因找到其他相关的间接证据证明保险合同的存在，方幸免败诉恶果。

二、保险事故的发生及性质

与第一项法律事实相比，这一项我们可以视其为客观事实。证明发生保险事故及事故的性质通常是指保险公司要求被保险方提供的事故证明。事故证明因所承保的险别的不同而以不同的形式体现。例如，机动车的事故证明通常是交通大队出具的事故责任裁决书（双方事故）或事故认定书（独立事故），如果是火灾，则由公安机关的消防部门出具的火灾原因认定书，如果系人身险，则由医院开具的死亡或伤残证明书等。上述文件通常是由与被保险方与保险方均无利害关系的第三方出具，用以证明所发生的事故的时间、地点及事故的性质，便于未经历保险事故的保险公司通过以上证据对事故的性质进行甄别，进而确定事故是否是保险事故。

有些保险条款对此有明确的要求，即事故证明应由哪个机构出具。但有些条款，则没有明确的规定。实践中常常出现以下两种情况。一种是因事故发生时，因各种原因，没有及时向第三方机构报案，现场被破坏，事后第三方机构不出具任何事故证明。例如，发生车辆碰撞事故，双方均未向交警报案，致使无法取得关于事故经过及性质认定的相关证明。虽向保险公司报案，但报案前也已撤离现场，保险公司亦无法取得事故现场的第一手资料。而被保险方能够提供的就是一辆已受损的车辆。对事故经过的证明仅限于被保险方的单方叙述。被保险方是否已尽到其举证义务要视具体情况而定。如果保险事故发生当时，受自然原因的影响，无法向任何方报案。而被保险方又为减少损失，不得不采取撤离现场的办法，最终导致以上局面。如果被保险方确实没有主观过错，则应视为被保险方已尽其举证责任。反之，如果事故发生当时，由于被保险方的主观过错导致无法取得第三方出具的事故证明。例如，交通事故情况下，有条件报案但未报案，且擅自撤离现场，则应当认定被保险方承担举证不能的风险。

我们注意到保险法第22条只规定：保险人依照保险合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。但对于保险人所要求的证明和资料无法提供的情况应如何处理。换句话说，就是对被保险方无能力完成的举证部分如何处理没有规定。正如前文所述，首先要考虑被保险人无法取得相关证据的原因是主观的还是客观的。如果客观原因所致，则法官需要做的就包括以下两点：一种是能否就无法证明的事实的举证义务再一次依其自己的判断在被保险方与保险方进行二次分配；另一种是如果双方确实均无法举出进一步证据的情况下，如何就现有证据进行判断。

《民事诉讼证据规则》中的第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证责任能力等因素确定举证责任的承担。”这条规定确定了法院对举证责任分配的司法裁量权。法官根据现有证据及其主观判断，或者说是自由心证来判断举证责任的二次分配问题及待证事实存在与否。法官自由裁量应遵循的原则仅是个原则性的规定，而这些原则性规定在具体司法实践中的运用将受案件所涉实体法的不同而有所不同。同时还将因法官对实体法的理解的不同会产生很大的差异性。这将是对我国传统的司法体制的一种挑战，更是检验我国法官队伍素质的标准。

三、保险事故原因

请求保险赔偿的请求方举证证明事故原因与证明事故本身同样重要。理由是，在所有的保险条款中都会列明保险责任与除外责任。而在除外责任中又分为原因除外责任和损失除外责任。如果事故属于保险责任约定的事故，但引发事故的原因却是除外责任的原因，则仍不能认定为保险事故。例如，财产险中的火灾是承保的事故，但战争是除外责任。如果火灾是由战争引起的，则该火灾即不能视为保险责任范围内的事故。只有二者均符合保险条款约定的条件时才能构成保险责任。

保险事故原因的举证责任从保险法第22条规定来看，首先应当由被保险方证明。但实际情况是，事故的原因往往比较复杂。事故发生可能是多种因素促成，其中有部分原因构成保险责任，部分原因并非保险责任。或者因被保险方的地位所限，被保险方根本无法证明保险事故原因。在此情况下，同样面临上文所述问题。

有这样一个案例，被保险人齐某1999年8月投保旅游人身意外伤害保险，1999年9月在香港因伤住院，抢救无效而死。齐某是意外、自杀还是他杀，出险原因不明。受益人以齐某系意外死亡为由向保险公司索赔，保险公司拒付，理由之一是“齐某之死是否属于意外，没有有效的法律证明文件。”该案经二审判决，保险公司败诉，其应当承担保险责任.

这一案例是保险纠纷中非常有代表意义的案例。让我们分析一下审理此案法官的自由心证过程：保险受益方已尽其所能证明了保险事故的性质，原因无法证明。其已完成举证责任。关于保险事故原因的举证责任由此转移给保险人。同时，保险人主张是除外责任，也负有对其主张负有举证的责任，即证明保险事故的原因是除外责任中列明的原因。保险人无法证明，则其主张不予支持。笔者同意法官的判断。