非法集资和民间借贷的区别范文
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中图分类号：F830.39 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）04-0-01
一、我国民间金融的形态
民间金融通常被称为非正规金融，是民间经济活动的主体，我国的民进金融通常包括民间集资、民间借贷、地下钱庄、合会等。民间金融的发展为社会带来了不少的问题，最近，因民间借贷而产生的法律纠纷时有发生，甚至波及到银行系统，就在前几日央行公布的社会融资总量很快引起了不少金融人士的争议：社会融资总量是否应包含民间融资？笔者以为，民间融资一部分程度上是对社会融资总量的供给，大量的民间资金是对银行货币系统的补充，然而，民间融资多为非金融机构的活动，另外存在着大量的非法的非金融机构参与其中，例如地下钱庄经常进行的一系列非法吸收公众存款，借贷拆借，高利贷等非法金融活动，就目前而言，民间金融的立法尚未成熟，私营经济的发展处在矛盾化阶段，纠纷时发不断，总体上对经济的发展的推动作用利大于弊，但弊端丛生问题也不容忽视，因此要将民间融资额纳入社会融资总量尚需慎重，应建立完善的民间金融的法制体系。
二、因民间集资而产生的非法集资罪
1.非法吸收公众存款罪与民间借贷
民间借贷等合法的集资行为是解决我国中小企业融资难的有效手段，我国大力保护这一金融活动的正常进行。在区别合法的民间借贷和非法吸收公众存款时，可以以民间借贷的利率作为判定标准。民间借贷的利率应适当高于银行同类贷款利率的四倍。因此，过高的回报率应当对社会公众敲响一警钟。我国的民间借贷不仅有公民之间的相互借贷，而且有企业等机构的资金筹措活动。进行这一活动需要经过中国银行的批准，在集资者表达良好的意愿的情况下进行。
2.集资诈骗罪与民间集资
在集资过程中，集资诈骗的行为人若非法占有的目的，则构成集资犯罪。民间借贷是为了吸存资金用于生产、生活的顺利的进行为目的。民间借贷的纠纷，也会因集资方未能履行承诺的义务，按合同进行而产生纠纷。在这种情况下，尽管行为人在借贷行为中有一定的欺骗行为，但只要其主观上没有非法占有集资款的目的，就不构成集资诈骗罪。通常，集资诈骗都许以高额回报率，甚至行为人向投资者承诺的利息要高于银行同期存款利率的几倍。
三、民间借贷下的非法集资波及银行体系
现今经济本身对银行贷款的需求量巨大，而银行在发放贷款时本着谨慎小心的原则，致使中国的许多中小企业难以从银行获得直接的贷款。而在银行与非银金融机构的交叉性业务中，银证、银基、银保、银信等业务风险持续上涨，因民间融资而产生的非法集资逐步向银行系统蔓延。目前，风险比较突出的便是“曲线融资”和“兜底理财”两个方面。
1.曲线融资
银行在经济活动中起着调控的作用，为减少自身的业务风险，许多银行不断收紧自己的直接贷款，然而这会让地方政府，工商企业，开发商等为缓解资金吃紧的局面，通过银信合作的模式来进行融资，转向民间借贷。这种曲线融资模式无疑让银行置于风险之中难以察觉。对于企业而言，当面对企业周转困难，经营困难的同时，目光会转向民间资本；当企业急需发展，因工程进展而对资金产生需要，也会被迫去找寻民间资本；甚至当企业面临风险发展时，资金缺口大增的同时，会产生通过高利贷借款的行为，以担保公司、高利贷公司做资金搭桥，迫切的资金需要又会更加容易产生非法集资，这种风险不仅让投资者面临损失，也让银行、信托公司等机构卷入风险之中。
2.兜底理财
目前银行为客户融资理财时，银行往往对客户提供担保，或者兜底的承诺，这就加深了银行的偿付风险。当银行客户的资金不能偿还时，银行将面临偿付风险。银行理财目前还做不到投资者完全自负责任的程度，当投资者的资金与非法集资牵连一起时，银行也将直接受到资金损失的风险，从而可能造成资金周转的困难。参与非法集资的资金对银行一方具有较强的隐蔽性，因次银行在是否可以做出兜底时应慎重考虑。
四、规范民间借贷预防非法集资
推动民间金融的合法化发展，刑法应对非法集资进行完整的定义，并与民法、公司法、金融法等的法律结合，从而对非法集资犯罪进行充分阐述是。目前我国正在起草的《民间融资法》应对民间融资做出以下几点的定义：
（1）首先应对民间融资、社会集资、非法集资做一合理的法律定义，将民间金融的各种行为规范化。
（2）现行法律对于民间融资与非法集资的法律界限十分模糊，面对实际生活中中小企业的社会集资多数未经有权部门批准可能被划入非法集资的这一现象做出明确的规定，促进我国经济的发展，同时也能有效打击非法集资活动。
（3）合理协调好与其他和非法集资有关的法律的相互联系，使《刑法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《合同法》、《担保法》、《高利贷法》、《民法通则》等法律之间能够相得益彰。
（4）允许民间金融的形式多样化，设立民间融资主体双方的权利义务，对融资双方的合同、期限利率、违约责任和权益保障等方面加以明确，同时明确民间融资的管理主体、职责和内容，对民间融资的用途、期限、利率等方面作出规定。
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近年来，国际金融形式一直处于较为低迷的状态，我国中小企业特别是为主要依赖对外贸易为主的沿海地区的企业，融资难的问题也越来越突出，新闻媒体也对中小企业融资状况而出现的情况进行了广泛的报道。值得一提的是，近年来，特别是“吴英案”死刑判决作出以来，金融界、法律界都对民间金融活动的相关问题进行了深入的研究和探讨。
现阶段，我国金融界和法律界虽未对民间金融的内涵达成共识，但对民间金融是“处于国家监管的正式金融体系之外的金融行为”的这一特征都是认可的。民间金融运行形式主要集中于私人借贷、私人钱庄、合会、企业连结贷款等，这些常见的运行形式也已被学界的专家学者们所认同。
在我国目前的刑法体系中，主要通过非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的两个罪名进行严厉的打击，以维护银行系统对于金融行为的垄断地位以及国家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪对民间金融活动的入罪标准与刑事规则体系完善展开论述。
二、目前我国对民间金融活动的立法现状
（一）我国立法对民间金融活动合法地位确认的缺失
目前，我国所有从事金融业活动的经营主体或组织的设立都要经过我国金融业特许机关—央行或银监会的批准或审核。因此，除了对具有直接性私人合同关系（如个人借贷）的交易行为提出了法律上的明确合法地位之外，其他凡未经央行或银监会批准的从事和设立合会、私人钱庄、民间集资或其他形式的民间金融组织和活动均未有明确的法律规定。而且《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》等也均不涉及民间金融相关法律地位确认内容。在这种情况下，可能会导致一些合理且确有必要存在的民间金融交易形式由于法律地位确认的缺失而被认列入从事类似于非法集资、放高利贷等非法金融活动的非法金融机构之列。
（二）民事法律对民间金融活动的规定过于简单
以民间借贷为例，在民事法律中只是规定了普通的民间借贷关系，即自然人之间的借贷、自然人与法人之间的借贷、自然人与其他组织之间的借贷以及企业内部的集股融资进行了法律规定和确认[1]。所以，处理民间借贷纠纷时，虽然有民法通则、合同法、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规与司法解释做依据，但是仍然缺少一部专门规范民间借贷的法律法规，使得民间借贷和非法集资的边界依然模糊，判案时易引发分歧。
（三）行政法规对民间金融活动过多的否定
针对目前金融市场出现的各种民间金融组织，我国金融监管机关对其是否合法的判断依据主要是国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，中国人民银行颁布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动有关问题的答复》、《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》等部门规章。其规定指出任何单位和个人未经中国人民银行依法批准，不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。这意味着我国的民间金融组织形式，如合会、私人钱庄等擅自向特定多数人或者不特定多数人从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现等金融活动的机构都被视为非法金融活动和非法金融机构，一概不被法律所认可。[2]
三、民间金融活动入罪标准完善
（一）合理运用前置法认定民间金融活动罪与非罪界限
在实践中，长期以来一直存在“刑事问题刑法来解决，民事问题民法来解决”这样的固定思维方式，在犯罪的认定过程中，很少注意运用民法的前置分析。近年来，在刑法界引起广泛关注的“犯罪的二次性违法”理论，即主张在对不作为故意杀人、婚内、财产犯罪的认定中运用民法理论来分析刑法问题，并指出不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。笔者认为，基于刑法对民法的保障属性，在刑法与民法交错问题的处理中，要注重运用民法的前置分析。
以非法吸收公众存款罪为例，行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，是否构成犯罪？实践中存在肯定说和否定说，《非法集资解释》则采取了折中的态度：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退吸收资金，可以免于刑事处罚；情节轻微的，不作为犯罪处理。”[3]对于上面所述情形运用民法前置处理是否更加妥当？答案是肯定的。对于这类情况，可以赋予被害人自行选择维权方式的权利。被害人可以选择到法院提起民事诉讼来主张自己的债权，也可以让自己的“存款”继续“用于正常的生产经营活动”。
（二）常见民间金融活动入罪标准的确定
目前，我国对于非法集资行为进行认定的法律依据主要是2010年1月最高院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。正如前文所述，该《解释》首次对非法集资相关行为从法律要件与实体要件两个方面进行界定，并首次提出了不以非法吸收或者变相吸收公众存款的判定行为，的确较之前的行为界定标准而言，具有较大的进步空间。然而，根据经济发展的现实状况与实践中的行为表现来看，该《解释》只是解决了部分应急性疑难问题，而且其部分规定也存在的一定的不合理之处。鉴于此，本文认为对非法集资与民间借贷的区分应从筹资本质、筹资影响、筹资基础三个部分进行界定。
在筹资本质方面认定，应把握非法集资和民间借贷行为的内在本质即行为方式和目的。既然是被视为非法从事金融业务行为，其行为运作特点和运作目的理应体现出与银行等金融机构相同的金融特征，即吸收资金的用途是投资或转贷谋利。这在行为表述用的是“存款” 一词，而非“资金”也得以证明，“存款”在金融学中具有特定含义，是指类似于银行等金融机构对社会公众的剩余资金的一种吸收，与之相对应的是贷款。刑法第175条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款”，也是表明成立本罪要求行为人从事金融业务。如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动，认定本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷的合法性。[4]换言之，筹资人吸收资金的目的如果是用于自身生活或生产需要，则所吸收的资金不属于存款性质，应是资金或借款。但当筹资人吸收的资金是用于发放贷款谋利，则构成非法吸收公众存款行为。如果不从行为运作特点和目的上严格界定去两者之间的区别，极易将民间借贷的合法筹资行为界定为非法吸收公众存款行为。[5]
在筹资影响方面，我国民间借贷行为范围相对比较窄，有一定的边界性，出借人一般是向亲戚、朋友等自己比较熟悉的人借款，其范围的扩展和延伸也具有相对的地域限制，而且其产生的影响相对较小。而非法集资行为多半是无范围限制和地域限制，大多数是向社会泛的采用散发小广告、发宣传单、派人劝说等非法方式向社会公众吸收资金，借款范围非常广泛，而且产生的影响较大。
在筹资的基础方面，民间借贷的交易双方之间是既基于金钱利益又基于人情因素，甚至有时候人情占主要原因。而非法集资的交易双方之间则纯粹是基于金钱利益为基础，投资者多半是受到非法集资一方的高利率许诺诱惑。
四、民间金融活动刑事规则体系完善
（一）制定法律确认民间借贷合法地位
现行的民间借贷存在监管缺位、法律地位不确定、风险不易监控以及容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题。笔者认为我国应借鉴日本和台湾做法，制定《民间借贷法》，确认民间借贷合法地位。例如，日本于1915年制定《无尽业法》，对无尽（合会）的会金总额、运转期限、成员数量都进行严格限定，从而规范了无尽的运营。根据台湾和日本的民间金融经验：对待民间金融既不能放任自流，也不能过份压制，而是在充分尊重金融市场运行规律的基础上，健全法律制度，赋予民间金融合法化地位并加强法律监管。
（二）设置前置处理程序
在实体法方面，对涉及民间借贷的罪名，可增设一个行政处理前置程序。可以参考《刑法修正案七》中对偷税罪的修改，对集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等增加一个行政处理前置程序，可规定：犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，经公安机关通知，在限定期限内全额退还被害人本金及合法利息并依法缴纳罚款，受过行政处罚的，可以不追究刑事责任。相关行政处罚，可由行政法规来另行规定，比如规定：公安机关接到公众举报并查证属实后，可视情况责令嫌疑人在3至6个月内向被害人偿还本息，并要求其向金融主管部门缴纳罚款等。
注释：
①杨兴培、朱可人，《论民间融资行为的刑法应对与出入罪标准》，载《东方法学》2012年第4期。
②参见肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月，第62页。
③参见 张明楷，《刑法学》，法律出版社，2011年7月第四版，第687页。
④张明楷，《刑法学》，法律出版社，2011年7月第四版，第687页。
⑤参见肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月，第62页。
参考文献：
[1]肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月。
[2]腾昭君，《民间金融法律制度研究》，中央民族大学博士论文，2011年4月。
[3]胡运锋，《我国民间金融问题研究》，武汉大学硕士论文，2005年5月。
[4]杨兴培、刘慧伟，《论刑法介入民间金融活动的原则和界限》，载《海峡法学》，2012年9月第3期。
[5]杨兴培、朱可人，《论民间融资行为的刑法应对与出入证标准》，在《东方法学》，2012年第4期。
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[关键词] 民间借贷；金融犯罪；规范发展
【中图分类号】 D630 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）12-027-1
一、通过立法明确民间借贷的性质，对民间借贷活动加以规范
为了体现出对资金流动和使用过程中的自由价值、效率价值和经济价值的尊重，政府应当保护和支持民间借贷活动的发展和壮大。通过疏导民间借贷的融资渠道，认可民间借贷的合法地位并引导民间借贷走上健康规范的发展道路，既可以照顾到中小企业等弱势群体的利益，又可以促进良好金融生态环境形成。
当前多数地方民间借贷活动呈现出无序、低效等不规范现象，主要原因在于缺乏明确政策导向和规范监管。由于缺乏明确统一的程序和规定，每当实施民间借贷交易之前，需要不断重复制定借贷的规则、评估还款能力的博弈过程，实施每一笔具体交易之后还要承担资金无法收回的风险。政府承担的角色，还包括主导制定关于民间借贷活动的权利和义务等内容，约束不同地域不同的民间借贷组织、机构和个人之间具有差异性的民间借贷行为，使得民间借贷成为正规金融体系的合理补充。这一政策建议目前已经走出了第一步。
明确民间借贷的合法地位之后，通过规范专业“放贷人”开展放贷业务，同步也防范和解决了民间借贷领域的不规范现象，首当其冲的就是能够解决民间“高利贷”问题。从反证的角度理解，禁止民间借贷将使资金紧张的程度长期难以缓解，资金供给越少，“高利贷”的市场越大而且利率越高。宁可增加金融交易的风险和成本，也要解决资金难题。据研究显示，越是金融发展水平低下的地区，越是民间借贷活跃程度低的地区，放贷方承担的资金风险越大，期望得到的风险溢价补偿越高，客观上造成“高利贷”利率随之提高。民间借贷的地位并未合法化，对同样属于民间借贷活动极端产物――“高利贷”进行打击则“师出无名”。从正面推论的观点出发，民间借贷规范化发展之后，民间借贷行为一律在统一规范前提下进行，擅自提高利率的“高利贷”交易将缺乏市场。
二、修改现行刑法，明晰非法融资活动和民间借贷行为的区别
通过刑事司法和行政执法并重的手段来规制民间借贷过程中的失范现象，明确对民间借贷领域中的违法犯罪活动应当如何惩治处理，是民间借贷走向规范化之路的关键之一。为了打击民间借贷过程中可能出现的金融犯罪活动，应当从本质上明晰合法的民间借贷活动和非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪等金融犯罪活动之间的区别。
应当修改刑法第176条“非法吸收公众存款罪”的内容。该条法条罪状表述中的一个关键词是“非法吸收公众存款”中的“法”，所指何“法”并不明确，关键术语“吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的界定也不明确，实践中一般是引用和参照1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》的相关条款来理解。但是，司法部门依据行政管理方面的规定来衡量募集资金的行为是否达到刑事入罪的标准，不可回避地会出现追究行政管理责任和刑事责任之间的交叉矛盾，例如一个企业作为资金使用方以高收益回报的条件向多数人借贷资金，所借贷资金用于生产经营，属于“非法吸收公众存款”还是民间借贷性质，在理论界和实务部门存在争议。因此，建议将原来规定的“非法”修改为“违反国家规定”，将原来规定的“吸收公众存款”修改为“吸收公众存款或者以其他方式吸收公众资金”，将“扰乱金融秩序”修改为“数额较大或者有其他严重情节”，对目前民间存在的各种吸收公众资金的行为予以严厉打击。今后还应当通过司法解释，进一步对资金来源的“不特定对象”的认定标准、数量限制、例外情形等区分清晰，增加操作性。
应当修改刑法第194条“集资诈骗罪”的内容。该条法条罪状表述为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”，为了精确打击非法集资行为，不应规定涉嫌集资诈骗行为人具有“非法占有”主观目的，给侦查取证工作增加难度。此外，还应当加重“集资诈骗罪”的量刑，通过修改刑法第200条关于对单位犯集资诈骗罪的规定，增加对“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”判处罚金，必要时还可以增设“没收财产”刑，从而增加犯罪嫌疑人从事集资诈骗犯罪活动的犯罪成本。
三、考虑配套的制度建设，全面促进民间借贷的健康发展
应当针对民间借贷活动发展配套的建设，包括设计科学的统计口径，全面掌握民间借贷的规模和数量，逐步地健全和完善信贷供给市场；包括针对从事民间借贷业务的机构、组织和个人建立征信体系；包括对民间借贷活动实施监测和统计制度，针对民间借贷的利率制定科学的市场化浮动规则等等，都将对民间借贷的发展起到至关重要的作用。以确定利率机制为例，看重短期利益的民间借贷行为敢于冒险，但是预期的资金回报和资金风险也在同步增加。具有长远眼光的民间借贷行为则会在收集资金使用方相关信息的基础上，根据不同地域、不同行业和产业、企业规模、经营模式以及盈利能力等，来确定科学的利率。在积累经验的基础上趋同于公平合理的科学利率机制。
参考文献：
[1]李卫玲，吴晓灵.民间借贷市场应予关注[N].国际金融报，2005-2-21.
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一、集资诈骗罪死刑保留质疑
我国《刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。在刑法修正案八中将原来第一百九十九条的规定“犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”修改为：“犯本节第一百九十二条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”将刑法第二百条修改为：“单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”
以上是现阶段我国刑法对集资诈骗罪的法律规定，从该规定可以看出我国对除集资诈骗罪以外的金融犯罪没有规定死刑的最高刑法。从立法上看，修改后的第一百九十二条规定：犯本节第一百九十二条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。不包括“第一百九十四金融票据诈骗、第一百九十五信用证诈骗，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑”，在金融犯罪领域内的死刑立法单独保留集资诈骗罪的死刑限制，从这一点可以看出我国的刑事政策倾向于废除或减少死刑立法。至于单独对集资诈骗罪设置死刑是否合理，笔者的观点是：集资诈骗罪不宜适用死刑。首先，集资诈骗罪与其他金融犯罪一样不属于暴力犯罪。集资诈骗罪属于图利性犯罪，其不具有暴力犯罪的危害性，其破坏性和社会危害性都相当有限。对不具有严重社会危害性的犯罪采取最严格的死刑刑罚，与我国刑事政策不相符。更重要的是虽然集资诈骗罪在很大程度上体现的是一种诈骗、不诚信的行为，但是在一定程度上也是基于集资诈骗人与投资者之间的一种“利益换交换”关系，集资人以高额利润为条件诱导投资人投资，而投资人又期望高额回报。这正是集资诈骗人很容易得手的根源，作为投资人应该了解投资的一般风险，这是常识。投资人出于高额回报的报酬预期，愿意支付财产，其愿意支付财产的动机也有待考量。其次，对集资诈骗不适用死刑，是当今世界各国的通常做法。从世界立法来看，对集资诈骗罪不适用死刑是通常做法。当今世界各国对死刑是趋向于废除或限制。在一些保留死刑的国家，一般只对谋杀这种性质极其严重的犯罪适用死刑，对经济犯罪和财产犯罪并不适用死刑。我国已于1998年10月签署《公民权利和政治权利公约》，该公约第6条规定，不得任意剥夺人的生命，并强调，在未废除死刑的国家，只能对犯有“最严重罪行”的人判处死刑。履行承诺，承担相应的国际义务，是我国作为世界大国的一项重要责任，虽然在我国，目前不能实现完全废止死刑的限制，但是对于非暴力、不具有严重罪行的集资诈骗行为应当废止死刑限制，这是实现立法与国际接轨的一个重要的进程。法国刑法典中第313、312条规定对金融诈骗犯罪和普通诈骗罪都是最高处到7年监禁并科500万法郎罚金，而我国刑法规定集资诈骗罪可以适用死刑。参照各我国对集资诈骗罪的处罚实际上我国刑法是加重了对集资诈骗犯罪人的处罚。
二、集资诈骗罪的犯罪形态与死刑限制
集资诈骗犯罪的停止形态，“所谓故意犯罪过程中的停止形态，是指故意犯罪在其发展过程中的不同阶段，由于主客观原因所发生的各种犯罪停止形态。”故意犯罪的停止形态，按其停止下来时犯罪是否已经完成为标准，可以区分为两种基本类型：一是犯罪的完成形态，即犯罪既遂，是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到终点，行为人完成了犯罪情形；二是犯罪未完成形态，即故意犯罪在其发展过程中居于中途停止下来，犯罪未进行到终点，行为人没有完成犯罪的情形。“在犯罪未完成的这一类型中，又可以根据犯罪停止下来的原因或其距离犯罪完成等情况的不同，进一步区分为犯罪的预备形态、未遂形态和终止形态。”既遂是指犯罪行为人已经达到了实施犯罪行为的目的，客观上造成客体的侵害，未遂指犯罪行为人已经着手犯罪，但是由于行为人意志以外的客观原因导致的犯罪未得逞的停止形态。刑法第一百九十九条规定“犯本节第一百九十二条规定，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”在本条规定中，明确了对集资诈骗犯罪人处以无期徒刑或者死刑的法定情形是“刑法第一百九十二条规定，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的”。其中包含两层含义：第一，数额特别巨大。第二，并且给国家和人民利益造成特别重大损失。这二者之间是一种并列关系，不是一种选择结果，必须二者同时兼具才可以适用第一百九十九条的法律规定。因此，笔者认为，集资诈骗罪的犯罪形态无论是处在何种形态，只要不具备以上两个法定的条件，都不可以适用本条的规定对犯罪嫌疑人适用死刑。
三、集资诈骗罪的认定与死刑限制
（一）数额认定与死刑限制
法定数额，对集资诈骗的数额规定，在刑法上有数额较大，数额巨大，数额特别巨大的区别，主要是衡量犯罪所造成的社会危害程度，以此作为定罪量刑的标准之一。但是，我国刑法并没有对法定构成本罪的数额做出规定，仅有2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中的第四十一条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人集资诈骗，数额在10万元以上的；单位集资诈骗的，数额在50万元以上的。也就是说刑法上并没有对第一百九十二条中数额较大做出明确规定。因此，数额较大的法律规定只能参照《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。个人进行资诈骗数额在20万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行集资诈骗数额在100万元以上的，属于“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗数额在50万元以上的，属于“数额巨大”；单位进行集资诈骗数额在250万元以上的，属于“数额特别巨大”。当集资诈骗的数额达到法律规定的数额特别巨大的规定的时，不能仅仅因为数额特别巨大就对犯罪人采取死刑的刑罚处罚，还必须考虑是否由于集资诈骗的行为直接造成了严重的社会危害。这一点在下文中将继续论述。
（二）给国家和人民利益造成特别重大损失的理解
我们说物质文明和精神文明的高度发展，使人们的认识发生了改变。这一点在法律层面也得到了体现。首先是由于人类所创造的物质大于犯罪对社会的危害，形成强烈的反差时，人们在物质和生命的选择上就会选择生命而轻物质。这样一来，在物质高度发展或经济发达的地区，同一法律规定的数额特别巨大给投资人造成的损失所带来的社会破坏是不一致；在我国一直都有“欠债还钱，杀人偿命”的传统观念，从报应的角度来分析，对集资诈骗人无须进行死刑的处罚，只要对其进行自由刑罚和处以罚金就可以达到报应的目的。对集资诈骗罪的社会危害性认识很难有统一的标准，如果仅仅以社会普遍认识和判断来作为评判其危害性或者以某些法官的观点来判断这其中的危害性，对于犯罪人而言是不公平的，同时也失去了罪行法定的意义，破坏了法律的存在的基础。因此，笔者认为，“给国家和人民利益造成特别巨大的损失”只是一个法律上的概念，在实践中并没有很大的可操作性。以此作为依据判处犯罪人死刑，很难体现罪行法定的法律原则。
四、集资诈骗罪此罪与彼罪的认定与死刑限制
（一）集资诈骗罪与非罪的认定
区别集资诈骗罪与非罪的关键在于判断行为人是否具有非法占有的目的，是否采取了诈骗手段，以及集资数额是否达到了较大，对于数额较大，或者筹措资金时虽有某些虚假成分，但不是将集资款据为己有的非法集资行为，则不足以构成犯罪。
（二）集资诈骗罪与非罪的认定
集资诈骗的认定过程中此罪与彼罪的认定，是对死刑限制的重要途径和法律适用准确性的要求。在实践中如果将非集资诈骗罪的案件认定为集资诈骗罪就有适用死刑的可能。因此，实践中严格区别此罪与彼罪非常重要。在这里我们要讨论的是容易与集资诈骗相混淆的几种金融犯罪，并且涉及数额特别巨大，社会影响特别严重的情形。其意义在于深刻认识各种金融犯罪构成与集资诈骗的区别，从而在实践中避免法律适用错误而导致误杀的情形。
1．集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪都是故意犯罪，都具有非法集资的性质。区别集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪主要在于避免法律适用错位导致的死刑滥用。二者区别的关键在于:第一，集资诈骗以非法占有为目的，而非法吸收公众存款罪不具有非法占有的目的。第二，侵犯的客体不同。集资诈骗罪侵犯的是双重客体，即国家的集资管理制度与公私财产所有权;非法吸收公众存款罪不存在侵犯他人财产所有权的问题。
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(一)规模总量不断增长
据对湖南省益阳市50家企业、120户城镇居民和120户农村居民问卷抽样调查测算,至2008年末,全市民间借贷总量约为54亿元,比2004年增加9.52亿元,增幅为21.4%,分别占全市人民币存、贷款总额的8.6%、9.7%。样本企业民间借入资金余额户均规模122.4万元,比2004年增加38万元,年均增长11.25%;样本城镇居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.94万元,比2004年增加1.33万元,年均增长9.8%;样本农村居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.42万元,比2004年增加1.06万元,年均增长7.4%。根据相关数据,我们得出以下结论:全市中小企业民间借贷34.29亿元,约占民间借贷总额的63.5%,城乡居民约占36.5%;二是城市居民参与民间借贷的比例略高于农村居民;三是经济发展较快的地区参与民间借贷的比例远高于经济相对落后的地区。
(二)融资范围不断扩大
抽样调查显示:中小企业民间借贷约77%是用于解决生产经营流动资金不足,约23%用于固定资产投产;农户得到民间借贷在生产及生活中的分配比例是58∶42;城镇居民民间借贷资金约74%用于投资经商。从益阳市民间借贷投向看,主要集中体现在三大领域。一是农业产业化领域的需求。据调查的100家龙头企业资金需求达83亿元,较上年增加24亿元,增长13%,银行贷款满足率仅为50%,有三成的企业得不到银行贷款,资金缺口约38亿元。二是房地产开发领域的需求。据调查,在自筹资金中房地产开发商向民间借贷的资金所占比重下降了约12%。2008年农民住房支出较2005年、2006年、2007年分别增长了20%、18%和22%,使民间借贷由过去的生活急用转为居住借贷。三是新型工业领域的需求。
(三)交易活动由暗转向公开或半公开化
民间借贷虽不具有合法地位,但民间借贷对社会经济生活中所发挥的作用在一定程度上得到社会大众的认可,逐步演变成私营业主、个体工商户和民营企业缓解资金供需矛盾的重要手段,逐渐由“地下交易”变为半公开或公开化。
(四)借贷形式呈现多样化趋势
随着民间资本规模扩大,专业放债人和中介人应运而生。有的为借贷双方牵线搭桥,从中收取中介费;有的担保公司为民间借贷者提供担保,从中收取担保费;有的企业或个人一方面借入资金,另一方面从事放款活动,从中赚取利差,成为名副其实的民间借贷中介机构或专业放债人。此外,随着人们市场意识的不断增强,相继出现了白条转借贷的形式。与此同时,在社会上涌现了一批食利群体。其中:包括在职行政机关、企事业单位的干部职工。
二、当前民间融资动向及发展趋势
近几年,随着民营经济体不同形式的蓬勃兴起,人们市场意识的不断提高,民间借贷出现了新的动向。
(一)民间融资替代化
据样本点监测显示:民间融资与正规金融互为替代的特征较明显。据监测的10户企业(主要是当地重点企业)数据显示,在国家适度宽松的货币政策下,今年1-6月获得银行贷款7345万元,同比增加1350万元,企业民间融资总额2532万元,同比减少了560万元。
(二)融资性质股权化
据样本监测点显示,近几年,股权性融资在企业筹集资金的过程中被广泛的运用,在民间融资中所占比例逐年上升,2006-2008年分别上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南县鑫欣渔业有限责任公司,现有入股会员2358人,企业融资规模达680万元,比2006年增长26%,入股者不仅能保利分红,还得到了企业饲养技术和产、供、销一条龙服务带来的实惠。
(三)农村融资趋于产业化
龙头企业和农村经济专业合作组织(协会)作为农业产业化的载体,近年来得到了较快的发展。据统计,益阳市现有各类农民专业合作组织756个,拥有资产39亿元,民间融资规模5.8亿元,入社会员26.5万人,带动农户39万户,占到了全市农户总数的39%。问卷调查显示,农信社基本上满足了农户小额信贷需求,资金供需矛盾主要集中于企业和专业大户的大额资金需求,有80%的企业和专业大户都有民间借贷,一些龙头企业或协会通过合股、入股和民间借贷的方式筹措资金,与农业产业化发展紧密地连在一起,缓解了企业大额的相对稳定的长期性资金需求。
(四)借贷行为趋于理性化
随着民间融资市场逐渐趋于成熟,辖区民间融资行为更具市场性和公开性,理性化特征也愈加明显。首先是融资价格随行就市,并依据信用、风险、期限等进行定价。二是融资方式更趋规范。据监测数据显示,以书面协议方式发生的融资额占86%,以担保或抵押方式发生的融资额占14%,同比分别增加了7%和4%。三是付息基本上参照银行的结息方式来执行。
三、区域比较民间借贷风险分析
(一)部分资金流向不符合国家产业政策
益阳市是一个农业大市。长期以来,工业基础较薄弱,原计划经济下的许多小水泥、小钢铁、小纸厂以及高污染、高能耗企业,通过改制转为民营企业后,因长期得不到正规金融的支持,积累了大量的风险。以桃江县为例:全县16家立窖水泥生产企业,年产量普遍为8.8-16万吨,因不符合国家信贷政策而长期依赖于民间借贷维持经营;同样的情况还有桃江县金沙钢铁厂,长期在市场与国家宏观调控的狭缝中求生存,企业发展由小做大完全依赖于民间借贷,2008年末民间借贷余额达到5000多万元。
(二)进入成熟期后的民营企业仍达不到正规金融所需的信贷条件
据了解,为了适应民营企业贷款小、频、急的特点,缓解民营企业贷款难问题,近几年工总行、农总行都制定了一些政策措施,但基层行具体执行起来却十分困难。以益阳市为例:全市工业企业19865家,其中:规模以上企业764家,规模以下小企业2566家,个体经营户16811家。调查显示:目前中小企业获得银行贷款的满足率度不到40%,通过民间融资方式筹资的企业高达77.3%,占到了企业融资规模的50%左右。
(三)规范民间借贷的法律法规定义模糊
目前,在我国《刑法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规中,对合法的民间借贷、非法集资和非法吸收公众存款的定义模糊。《刑法》第一百七十六条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处有期徒刑或罚金。1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融取缔办法》中有关规定界定非法吸收公众存款的行为。该办法规定,非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动。1999年的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷行为属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但上述法律对合法民间借贷、非法集资和非法吸收存款行为的定义并不明确,也没有相应的司法解释。
(四)民间借贷趋利性极易导致经济结构性风险
民间借贷具有隐匿性,使得地方政府对本地资本市场供求状况和资金投向难以把握,使民间借贷往往集中于热点行业。微观经济实体投资的非理性极易导致热点行业内部企业林立,难以形成适度竞争和合理联合,导致行业生产规模过剩,造成社会整体投资边际效益下降,当社会投资边际效益为负时,民间借贷的风险就会加大。
四、防范和化解民间借贷风险的有效途径
(一)制定相关法律,在法律上明确区别民间借贷行为的合法性和非法性
目前我国最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等几条司法解释虽在某种程序上承认民间借贷行为的合法性,但都是从民法的角度出发为官司纠纷而做的解释,仅有几条“判案解释”已难以引导和规范民间借贷健康发展。因此,国家有必要制定一部适合国情的《民间借贷法》和《民间融资中介机构和中介业务管理办法》,从法律上明确界定民间借贷的形式、运行方式,在制度设计上为民间借贷双方构建法律保障。
(二)加强政策舆论导向,规范民间融资行为
各级政府应尽快明确相应的管理部门,通过行政手段来规范民间融资行为,改变目前民间借贷放任自流的状况。一是加强对群众的宣传和风险教育,提高广大群众风险防范意识;二是根据民间借贷的性质,区别对待,加强管理。对于数额小、参与人员少、不跨地区、用于互助解困等合法用途的,应允许其存在,并加以引导和规范。三是严厉打击民间高利贷行为。对于脱离实体经济的各类非法集资和民间高利贷行为要严厉打击;对于擅自设立非法金融机构和违法从事银行存贷款业务的要坚决取缔。
(三)建立科学监测体系,跟踪民间借贷变化
一是建立民间借贷业务登记备案制度。民间借贷主管部门要以民间借贷借款方为监管对象,建立民间借贷交易行为实行登记备案制度,特别是对融资规模较大企业要实行强制性登记备案,未经登记的可视同为非法行为。二是建立科学的民间借贷监测指标体系。监测内容应包括民间借贷规模、融资方式、用途、期限、利率和借款偿还情况等。对融资规模较大的企业或个体经营户,主管部门应时实定期跟踪调查,及时掌握其动态变化,并实施有效地风险控制和管理。三是依托各级民间借贷监测登记部门建立全国性民间借贷监测体系。区(县、市)一级负责收集辖内民间借贷信息,定期汇总上报省(市)有关部门,全国、省(市)监测部门通过整理分析,为相关部门加强民间借贷管理和制定宏观政策提供信息支持。超级秘书网
(四)加强产业引导,优化民间投资结构
各级政府要根据国家产业政策,结合本地实际,加强民间借贷的引导和服务,选择具有市场前景、成长性好的项目为依托,优化民间投资结构。严禁民间资本投向受国家宏观调控政策影响较大的高能耗、高污染行业;鼓励中小企业以入股方式吸收民间闲散资金,加大对农业产业化资金投入,形成利益共享,风险共担,互惠互利的合作机制;有关部门要创造政策条件,帮助有发展潜力的龙头企业直接进入资本市场,逐步减少民间借贷比重。
(五)培育征信市场,加快信用体系建设
中小民营企业发展一般具有先民间资本、再银行贷款的顺序。进入成熟期后的企业要得到银行信贷支持,首先,要破解银企信息不对称的“瓶颈”。因此,各级政府要积极培育征信市场,规范中小企业经营行为,引导中小企业转变信用观念,建立内部信用管理制度,提升中小企业财务信息的可信度,为银行信用评级创造条件。
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［关键词］浮动抵押；应收账款质押；民间借贷；放贷人条例
一、引言
我国中小企业已成为推动国民经济增长的重要力量。然而经过2008年的金融危机，中小企业的发展遭遇诸多难关，唯一的出路就是转型。转型升级离不开资金支持。由于技术创新具有高风险性，企业往往在研发这一最需要资金支持的阶段筹不到资金，再加上2011年央行连续上调存款准备金率，提高贷款利率，导致一些企业转而向不合法的民间借贷求助，最终使得原本就是微利经营的中小企业面临生死边缘。如何解决中小企业融资难的问题？法律对此有何建设性支撑？虽然现行法律法规提供了不同的融资形式，但仍属于杯水车薪。对此，学者们从不同的角度提出了应对之策，如有学者从宪法所明文规定的财产处分权的角度出发，认为应该正视民间借贷主体的正当权利，政府的首要职责应当是对公民权利的保护，而不是对权利的不合理的限制，更不是通过与民争利来垄断金融市场。①也有学者认为在穷尽常规融资手段之余，我们应该将焦点放在民间借贷上，但由于我国民间借贷立法政出多门，立法技术欠缺等原因存在法律规范内容相互冲突并缺乏统一性、协调性和逻辑性，结果导致对同一行为可能依据不同而评价结果大相径庭，建议制定单行法解决目前的尴尬。②笔者试图从对金融机构和中小企业的融资状况的调查出发，分析我国中小企业在融资方面存在的问题，剖析现行法律法规所面临的尴尬，探索开辟民间融资的新渠道等手段以商破解这一难题。
二、当前中小企业融资现状及问题
(一)常规性担保融资严重不足
据对中小企业的抽样调查结果显示，目前，银行贷款仍然是绝大多数企业最主要的融资渠道，其次为股东筹资，民间借贷也发挥重要作用。从信贷资金供给来源来看，农村信用社、城市商业银行及农业银行在中小企业信贷市场占据了90%以上的份额，成为中小企业信贷资金供给的主力军，但尽管如此，资金仍然严重缺口，其原因主要是担保不足。据农业银行成都分行的问卷显示，企业自身能够提供的主要担保方式分别是：不动产抵押、动产抵押、土地转租权、股权质押及无形资产质押。可以说，金融机构认可度最高的仍然是不动产抵押，而不动产抵押的标的主要是房地产抵押；动产抵押的标的主要是机器设备等固定资产。而且据笔者调查，目前金融机构认定优良的房地产抵押贷款最高不超过70%，最低40%，机器设备等动产抵押最高控制在40%左右，在很大程度上影响了中小企业的融资能力。
(二)浮动抵押遭遇的尴尬
《物权法》为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，特地引入了英美法系的浮动抵押制度。该法181条规定：经当事人书面协议，企业、个体户、农业生产经营者可以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。从181条可以看出，浮动抵押具有不同于固定抵押的特征：第一，除了生产设备外抵押财产的范围都有很强的浮动性，是流动性财产。第二，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。第三，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，即抵押人并不因为该动产设定了抵押，就丧失了处分权，抵押权人只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。应该说，浮动抵押的最大亮点是保留了债务人的经营活动自主管理权。立法者的初衷是好的，但在实践中却事与愿违。因为抵押人可以自由处分抵押财产，即抵押财产的范围随时都有流出和流入的变化，加大了银行风险，增加了银行的监管成本，对于风险防范能力较低的银行而言，他们基本处于观望状态。风险防范能力较强的农业银行也只是采取了摸着石头过河的策略：先搞试点然后逐步推广。目前，四川省农业银行各支行有针对性的先找一二户经营状况比较稳定、结算现金流充足、资金在农行结算、主要资产已经在农行抵押的中小企业先行试验（这实际上是一种“打捆”担保）。对于监管，农行对这些候选人可谓小心翼翼，每半个月派客户经理去视察一次，视察的范围涉及到产、供、销、库存一体化。可以说，监管成本飙升也印证该制度的设立并未开出理想之花。
(三)应收账款融资所遇到的风险挑战
应收账款质押，是指债权人将其对债务人的应收账款债权向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为。该融资方式在许多国家尤其是欧美等发达国家的融资体系中已占据重要地位。据统计，我国中小型企业中60%以上的资产都是应收账款，这些企业主要为服务型（如餐饮和咨询服务，这些企业大部分是租赁别人的场地和设施进行经营）企业。《物权法》关于应收账款质押的规定，可以应收账款付款人较高的信用弥补出质人自身信用的不足，若能将其向银行质押而获得贷款，相当于未来资金的提前变现和回笼。应收账款作为一种新的融资方式，虽然对企业和银行而言，具有积极的作用，但与固定资产的担保而言，其风险性仍然是不容忽视的：其一，对银行而言，效益只是纸上财富，实际内藏巨大风险，有可能贷款到期，企业无法还贷；其二，如果贷款企业作为第一债务人无法还贷的情况下，银行只能依应收账款的质押向第三人主张其债权，但如果第三债务人破产，质权人只能作为一般债权人去申报债权，参与破产财产的分配，而无任何优先受偿权；除此之外，应收账款的出质也并不能当然切断和消灭第三债务人业已拥有的对出质人的抗辩权和抵消权。这银行不能受偿的风险进一步扩大，银行在这一新型融资贷款方式上也是谨慎为之。
(四)小额贷款公司力所不逮及担保公司违规操作
2008年银监会了《关于小额贷款公司试点的指导意见》。在该指导意见中银监会提出可以成立由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司在坚持为农民、农业和农村经济发展服务的原则下可以自主选择贷款对象。但小额贷款公司的成立并不能完全解决中小企业融资难的问题：第一，小额贷款公司发放贷款坚持“小额、分散”的原则，同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。在此标准内，可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均GDP水平，制定最高贷款额度限制，这虽然使得中小企业得到贷款相对容易，但贷款额度却杯水车薪。第二，小额贷款公司设立门槛较高，有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元，但在实践中地方政府往往抬高其注册资本并对申请者进行身份限制，导致小额贷款公司的数量本身有限。近年，融资性担保业为中小企业提供融资服务和促进地方经济发展的能力和作用日益增强。但与此同时，担保行业也暴露出相关法律法规和社会信用体系不健全、有效监管缺失、担保机构运作不规范、内部管理松弛、风险识别和控制能力不强以及违法违规抽逃资本金、非法经营金融业务等问题，所以也未能缓解中小企业的融资现状。
(五)民间借贷遭遇现行法律的红线
企业融资有两种方式，一是间接融资，二是直接融资。间接融资主要是通过银行，直接融资中，股东自筹和民间借贷是最主要融资方式，虽然政府提供了创业板，但创业板针对的对象仅仅是股份制企业，并且盈利能力、营业收入增长率、股本总额、注册资本、经营业务、董事、高级管理人员的稳定程度，都有一个硬性指标。从这些条件来看，不仅大量的股份制企 业被排除在外，而且大量的有限责任公司和不具有法人资格的企业如合伙企业和个人独资企业面对这道门槛也只能是望洋兴叹。在股东投资能力有限的情况下，企业只能转向民间借贷， 而民间借贷又受现行法律的限制：其一，利率的限制。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍；其二，范围的限制。《刑法》第176条规定和2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，明确了非法集资的界定标准和特征要件，区分了非法集资和合法融资的界限。从该司法解释可以看出，虽然未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，但还是可以看出只要向不特定人吸收资金达到一定数量和金额，民间借贷就会被认定为非法集资罪，所以在实践中，民间借贷常常游离于合法与非法之间。一旦利率过高，借款人不能返还时，只能选择跑路。
三、对《放贷人条例》的考量
从以上分析可以看出，中小企业的融资渠道主要是通过银行，而银行就像一个坐收渔利的商家，对贷款对象和贷款方式总是挑肥拣瘦，往往选择最容易、最稳妥的赚钱方式，中小企业在银行的强势面前总是显得卑躬屈膝而不能如愿，在转而寻求民间融资的渠道时却常常遭遇法律的红线。笔者认为只有改革目前的金融体制，尽快出台单行法《放贷人条例》。但是《放贷人条例》草案自2008年由央行起草，经过5次的修改和4年的等待，在今年的两会期间仍然无果。草案被否，原因很多，主要是担心《条例》的出台可能会导致资金流向无法控制并影响国家宏观调控政策的贯彻落实。三思是应该的，但不管怎样，有关部门不能光说不作，当中小企业融资渠道已经山穷水尽时，我们应该听听企业发自肺腑的心声，尽快组织专家进行修改并及时出台该条例。当前也有许多专家针对该条例所暴露的问题作出了一些应对措施，如明确监管机构，实施差别利率和浮动管理，区别设立放贷人门槛。③笔者希望在分析该条例所存在的问题的基础上提出一些可行的解决方案，以期构建一个合理、多层次的融资体系。
(一)建立登记备案体系制度以消除资金流向无法控制的顾虑
在不打破现行法律法规对民间借贷的种种限制基础上，《条例》草案规定放贷的钱必须是自有资金，严禁吸收存款，以此与非法集资进行区分。针对该条，有人担心由于自有资金没有严格界定，实际操作中有可能会造成非法集资从而引起资金流向无法控制进而影响国家对经济的宏观调控，笔者认为，在现实中，企业或者个人的财产中都不可能完全排除借贷资金的存在，只要借贷资金没有超出《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于非法集资的规定都应该得到保护，如果把借贷资金排除在外，这无疑是提高了放贷人的资质，限制了放贷人的数量。如果对放贷人的资质及放贷活动进行登记备案并在国家机关中确定一个监管部门，专责此项事务，便可消除资金流向无法控制的顾虑。央行可以在登记备案簿上查询资金流向，同时登记备案的放贷人及放贷活动在诉诸法律的时候受到法律的保护，否则不可。在这里我们需要澄清的是，由于地下钱庄的存在，资金流向暗箱操作是个不争的事实，《放贷人条例》如果实施，不是促使这一事实发生的根源，相反的是，条例实行登记备案制度目的就是使资金流向由地下转向地上，由不可控变为可控。如果进行登记备案，则中小企业可以在该主管部门的网页上查询放贷人的资质和数量，放心选择候选人，也不必因为银行的垄断、民间借贷的限制而被迫去借高利贷。
(二)建立适当的利率上限以吸引民间借贷阳光化
条例中对放贷人放贷的利率并没有突破最高不得超过银行同类贷款利率四倍的限制，这使得民间借贷的放贷人和借贷人并不看好该条例的出台，前不久温州一些中小企业老板跑路的原因就是因为背负了大量的高利贷。笔者个人认为，利率的高低应该按照市场的供求关系来确定，近年来银行业加快了利率市场化步伐，其贷款利率已经取消了最高额限制，改由货币供需双方自主商定，在此情况下我们没有任何理由要求民间借贷必须参照银行利率，立法者可以根据市场供求情况制定一个适当的利率上限。如果仍然以不得高于银行贷款利率的四倍来 加以限制，很可能使一些民间资本放弃合法化，而选择停留在地下阶段，随行就市，增大监管难度，结果导致与立法初衷相违背。
四、结语
我国目前的金融体系以国有银行为主体，主要针对国有企业的投融资情况而设计。但随着民营经济的迅速发展，原有的金融体制难以满足民营经济尤其是民营中小企业的资金需求。尽管中小企业创造了大量产值利税，提供了众多就业机会，但能从商业银行获得贷款的中小企业仍属凤毛麟角。银行严格的风险监测机制和繁琐的借贷程序，促使了程序简单操作简易的民间借贷的兴起，从而逐渐打破了传统经济体制下政府对金融资源的垄断，削弱了政府对金融资源进行控制的能力。政府为降低金融风险，以行政管制和刑法惩罚双管齐下对民间融资进行制度性压制，④使得大量的民间借贷无法得到法律的认可，不得已游离于合法和非法的边缘。鉴于中小企业的积极作用，政府不得不做出了许多改善措施，如鼓励银行向中小企业实施贷款倾斜等。但这有可能是政府的一厢情愿，中国银行经过体制改革之后，银行的市场主体地位已经确定，银行作为一个股份制企业应按照市场原则而不是福利原则运作。银行在实际操作中都是以利益最大化作为最终追求目标，在银行惜贷的现实压力下，民间借贷理所应当成为中小企业融资的常态。政府当务之急应修改并通过《放贷人条例》单行法来规范民间借贷，区别民间借贷与非法吸收公众存款、非法集资的界限，使民间借贷走出“灰色地带”，允许非吸收存款类放贷人这一类市场主体存在，并承认主体合法性。该条例可以说是拓宽民间融资渠道的清道夫，它既保障了有资金者的放贷权利，尊重其私有财产使用权，又使民间借贷的合法性得到确定。它的出台将会消除资金投资者的后顾之忧，并吸引海外资金的回流，促进国内中小企业的发展。
注释：
①张书清：《民间借贷的制度性压制及其解决途径》，《法学》，2008年第9期。
②刘慧兰：《关于完善我国民间借贷的法律体系的思考》，《金融发展评论》，2010年第4 期。
③李有星，罗栩：《论〈放贷人条例〉制定的难点及其解决》，《政治与法律》，2011年 第6期；龚波华：《浅谈我国民间放贷人监管》，《时代金融》，2012年第1期。
④张书清：《民间借贷的制度性压制及其解决途径》，《法学》，2008年第9期。
主要参考文献：
［1］李征．“放贷人”立法的国家经验研究［J］．区域经济，2010(3)．
［2］李有星，罗栩．论“放贷人条例”制定的难点及其解决［J］．政治与法律，2011(6)．
［3］龚波华．浅谈我国民间放贷人监管［J］．时代金融，2012(1)．
［4］张书清．民间借贷的制度性压制及其解决途径［J］．法学，2008(9)．
［5］四川中小企业金融服务工作简报第2期，2010-2-25．
［6］四川省人民政府办公厅转发省发展改革委关于全省一季度经济形势分析及下一 步工作建议的通知，2010-4-28．
Legal Analysis of Financing of Small and Medium-sized Enterprises
Dong Jing
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一、民间借贷的现状与特点
(一)规模总量不断增长
据对湖南省益阳市50家企业、120户城镇居民和120户农村居民问卷抽样调查测算,至2008年末,全市民间借贷总量约为54亿元,比2004年增加9.52亿元,增幅为21.4%,分别占全市人民币存、贷款总额的8.6%、9.7%。样本企业民间借入资金余额户均规模122.4万元,比2004年增加38万元,年均增长11.25%;样本城镇居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.94万元,比2004年增加1.33万元,年均增长9.8%;样本农村居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.42万元,比2004年增加1.06万元,年均增长7.4%。根据相关数据,我们得出以下结论:全市中小企业民间借贷34.29亿元,约占民间借贷总额的63.5%,城乡居民约占36.5%;二是城市居民参与民间借贷的比例略高于农村居民;三是经济发展较快的地区参与民间借贷的比例远高于经济相对落后的地区。
(二)融资范围不断扩大
抽样调查显示:中小企业民间借贷约77%是用于解决生产经营流动资金不足,约23%用于固定资产投产;农户得到民间借贷在生产及生活中的分配比例是58∶42;城镇居民民间借贷资金约74%用于投资经商。从益阳市民间借贷投向看,主要集中体现在三大领域。一是农业产业化领域的需求。据调查的100家龙头企业资金需求达83亿元,较上年增加24亿元,增长13%,银行贷款满足率仅为50%,有三成的企业得不到银行贷款,资金缺口约38亿元。二是房地产开发领域的需求。据调查,在自筹资金中房地产开发商向民间借贷的资金所占比重下降了约12%。2008年农民住房支出较2005年、2006年、2007年分别增长了20%、18%和22%,使民间借贷由过去的生活急用转为居住借贷。三是新型工业领域的需求。
(三)交易活动由暗转向公开或半公开化
民间借贷虽不具有合法地位,但民间借贷对社会经济生活中所发挥的作用在一定程度上得到社会大众的认可,逐步演变成私营业主、个体工商户和民营企业缓解资金供需矛盾的重要手段,逐渐由“地下交易”变为半公开或公开化。
(四)借贷形式呈现多样化趋势
随着民间资本规模扩大,专业放债人和中介人应运而生。有的为借贷双方牵线搭桥,从中收取中介费;有的担保公司为民间借贷者提供担保,从中收取担保费;有的企业或个人一方面借入资金,另一方面从事放款活动,从中赚取利差,成为名副其实的民间借贷中介机构或专业放债人。此外,随着人们市场意识的不断增强,相继出现了白条转借贷的形式。与此同时,在社会上涌现了一批食利群体。其中:包括在职行政机关、企事业单位的干部职工。
二、当前民间融资动向及发展趋势
近几年,随着民营经济体不同形式的蓬勃兴起,人们市场意识的不断提高,民间借贷出现了新的动向。
(一)民间融资替代化
据样本点监测显示:民间融资与正规金融互为替代的特征较明显。据监测的10户企业(主要是当地重点企业)数据显示,在国家适度宽松的货币政策下,今年1-6月获得银行贷款7345万元,同比增加1350万元,企业民间融资总额2532万元,同比减少了560万元。
(二)融资性质股权化
据样本监测点显示,近几年,股权性融资在企业筹集资金的过程中被广泛的运用,在民间融资中所占比例逐年上升,2006-2008年分别上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南县鑫欣渔业有限责任公司,现有入股会员2358人,企业融资规模达680万元,比2006年增长26%,入股者不仅能保利分红,还得到了企业饲养技术和产、供、销一条龙服务带来的实惠。
(三)农村融资趋于产业化
龙头企业和农村经济专业合作组织(协会)作为农业产业化的载体,近年来得到了较快的发展。据统计,益阳市现有各类农民专业合作组织756个,拥有资产39亿元,民间融资规模5.8亿元,入社会员26.5万人,带动农户39万户,占到了全市农户总数的39%。问卷调查显示,农信社基本上满足了农户小额信贷需求,资金供需矛盾主要集中于企业和专业大户的大额资金需求,有80%的企业和专业大户都有民间借贷,一些龙头企业或协会通过合股、入股和民间借贷的方式筹措资金,与农业产业化发展紧密地连在一起,缓解了企业大额的相对稳定的长期性资金需求。
(四)借贷行为趋于理性化
随着民间融资市场逐渐趋于成熟,辖区民间融资行为更具市场性和公开性,理性化特征也愈加明显。首先是融资价格随行就市,并依据信用、风险、期限等进行定价。二是融资方式更趋规范。据监测数据显示,以书面协议方式发生的融资额占86%,以担保或抵押方式发生的融资额占14%,同比分别增加了7%和4%。三是付息基本上参照银行的结息方式来执行。
三、区域比较民间借贷风险分析
(一)部分资金流向不符合国家产业政策
益阳市是一个农业大市。长期以来,工业基础较薄弱,原计划经济下的许多小水泥、小钢铁、小纸厂以及高污染、高能耗企业,通过改制转为民营企业后,因长期得不到正规金融的支持,积累了大量的风险。以桃江县为例:全县16家立窖水泥生产企业,年产量普遍为8.8-16万吨,因不符合国家信贷政策而长期依赖于民间借贷维持经营;同样的情况还有桃江县金沙钢铁厂,长期在市场与国家宏观调控的狭缝中求生存,企业发展由小做大完全依赖于民间借贷,2008年末民间借贷余额达到5000多万元。
(二)进入成熟期后的民营企业仍达不到正规金融所需的信贷条件
据了解,为了适应民营企业贷款小、频、急的特点,缓解民营企业贷款难问题,近几年工总行、农总行都制定了一些政策措施,但基层行具体执行起来却十分困难。以益阳市为例:全市工业企业19865家,其中:规模以上企业764家,规模以下小企业2566家,个体经营户16811家。调查显示:目前中小企业获得银行贷款的满足率度不到40%,通过民间融资方式筹资的企业高达77.3%,占到了企业融资规模的50%左右。
(三)规范民间借贷的法律法规定义模糊
目前,在我国《刑法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规中,对合法的民间借贷、非法集资和非法吸收公众存款的定义模糊。《刑法》第一百七十六条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处有期徒刑或罚金。1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融取缔办法》中有关规定界定非法吸收公众存款的行为。该办法规定,非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动。1999年的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷行为属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但上述法律对合法民间借贷、非法集资和非法吸收存款行为的定义并不明确,也没有相应的司法解释。
(四)民间借贷趋利性极易导致经济结构性风险
民间借贷具有隐匿性,使得地方政府对本地资本市场供求状况和资金投向难以把握,使民间借贷往往集中于热点行业。微观经济实体投资的非理性极易导致热点行业内部企业林立,难以形成适度竞争和合理联合,导致行业生产规模过剩,造成社会整体投资边际效益下降,当社会投资边际效益为负时,民间借贷的风险就会加大。
四、防范和化解民间借贷风险的有效途径
(一)制定相关法律,在法律上明确区别民间借贷行为的合法性和非法性
目前我国最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等几条司法解释虽在某种程序上承认民间借贷行为的合法性,但都是从民法的角度出发为官司纠纷而做的解释,仅有几条“判案解释”已难以引导和规范民间借贷健康发展。因此,国家有必要制定一部适合国情的《民间借贷法》和《民间融资中介机构和中介业务管理办法》,从法律上明确界定民间借贷的形式、运行方式,在制度设计上为民间借贷双方构建法律保障。
(二)加强政策舆论导向,规范民间融资行为
各级政府应尽快明确相应的管理部门,通过行政手段来规范民间融资行为,改变目前民间借贷放任自流的状况。一是加强对群众的宣传和风险教育,提高广大群众风险防范意识;二是根据民间借贷的性质,区别对待,加强管理。对于数额小、参与人员少、不跨地区、用于互助解困等合法用途的,应允许其存在,并加以引导和规范。三是严厉打击民间高利贷行为。对于脱离实体经济的各类非法集资和民间高利贷行为要严厉打击;对于擅自设立非法金融机构和违法从事银行存贷款业务的要坚决取缔。
(三)建立科学监测体系,跟踪民间借贷变化
一是建立民间借贷业务登记备案制度。民间借贷主管部门要以民间借贷借款方为监管对象,建立民间借贷交易行为实行登记备案制度,特别是对融资规模较大企业要实行强制性登记备案,未经登记的可视同为非法行为。二是建立科学的民间借贷监测指标体系。监测内容应包括民间借贷规模、融资方式、用途、期限、利率和借款偿还情况等。对融资规模较大的企业或个体经营户,主管部门应时实定期跟踪调查,及时掌握其动态变化,并实施有效地风险控制和管理。三是依托各级民间借贷监测登记部门建立全国性民间借贷监测体系。区(县、市)一级负责收集辖内民间借贷信息,定期汇总上报省(市)有关部门,全国、省(市)监测部门通过整理分析,为相关部门加强民间借贷管理和制定宏观政策提供信息支持。
(四)加强产业引导,优化民间投资结构
各级政府要根据国家产业政策,结合本地实际,加强民间借贷的引导和服务,选择具有市场前景、成长性好的项目为依托,优化民间投资结构。严禁民间资本投向受国家宏观调控政策影响较大的高能耗、高污染行业;鼓励中小企业以入股方式吸收民间闲散资金,加大对农业产业化资金投入,形成利益共享,风险共担,互惠互利的合作机制;有关部门要创造政策条件,帮助有发展潜力的龙头企业直接进入资本市场,逐步减少民间借贷比重。
(五)培育征信市场,加快信用体系建设
中小民营企业发展一般具有先民间资本、再银行贷款的顺序。进入成熟期后的企业要得到银行信贷支持,首先,要破解银企信息不对称的“瓶颈”。因此,各级政府要积极培育征信市场,规范中小企业经营行为,引导中小企业转变信用观念,建立内部信用管理制度,提升中小企业财务信息的可信度,为银行信用评级创造条件。
篇8
庞氏（Ponzi）骗局始于上世纪20年代的美国。其时“一战”刚刚结束，世界金融体系混乱，意裔投机商庞氏虚构了一个投资项目，声称购入一种德国邮政券并在美国卖出，可以通过汇率价差获得40％以上的高额利润。实际上，庞氏未能从这一项目中获得收益，他只是不断以新加入的投资支付前期投资者的红利。这一骗局约一年后破产，4万余名市民成为受害者。
其后的一个世纪里，庞氏骗局衍生成一种最流行的金融诈骗方式。在中国，自1993年沈太福非法集资案浮出水面后，诸如此类的集资诈骗案屡见不鲜。
在近年来通胀加剧、热钱涌动的市场背景下，如何界定吴英行为的合法与非法，是否属于集资诈骗，民间借贷与非法集资的分水岭究竟在何处，关系到规模以千亿计的民间资本的合法性，牵一发而动全身。
在认为吴英构成诈骗的言论中，一名经济学家撰文称，吴英承诺不切实际的回报率，隐瞒实际亏损，又一再以真金白银返还放贷人，使人深深误信其赢利能力。”
无论是经济理论还是法律规则，必须落实在具体案情中。本案中，上述经济学家的说法混淆了投资与借款的区别。在吴英和她的11名债权人之间，成立的是借贷（债权）关系而非投资（股权）关系，此二者的法律性质完全不同。
其最重要的区别是前者可以实物资产设定抵押而后者不能。因此，投资者可能赔到血本无归，债权人却可以通过抵押物弥补损失。在投资关系中，投资人需要共担经营亏损的风险；而在借贷关系中，无论债务人财务状况如何，都有责任偿还借款。将欠债还钱的义务指为谎报亏损的欺诈，实在是莫须有的欲加之罪。
另一种认为吴英诈骗的理由是，吴英利用了后来者的借款支付了前期借款的高额利息。可以看到，典型的庞氏骗局中都使用了这种“拆东墙补西墙”的资本运作方式；但从逻辑上决不能倒推出，使用了这种资本运作方式的都属于骗局。事实上，拆东墙补西墙是大多数金融工具的特性，最典型者莫过于吸储放贷的商业银行。
1993年，中国人民银行曾发出一份《关于北京长城机电产业集团公司及其子公司乱集资问题的通报》。这份通报指出，长城公司的问题在于“实际上是变相发行债券，且发行额大大超过其自有资产净值，担保形同虚设，所筹集资金用途不明，投资风险大，投资者利益难以保障”。
这份近20年前发出的通报揭示出，一场骗局之所以为骗局，并不取决于资金的周转运作形式，而取决于项目或资产的真实价值。
真正的骗子往往大肆宣传项目的神秘背景和不可复制性，以虚假的项目包装掩盖其后的资本运作。这些骗局的项目或资产本身根本一文不值。在骗局被揭破后，投资者或债权人无法通过申请破产程序挽回损失。
不妨再来看看吴英的投资渠道。吴英的本色控股体系内共有八家公司，包括浙江本色广告、浙江本色酒店管理、东阳汽车服务、东阳本色网络、东阳本色装饰材料、东阳本色婚庆服务、东阳本色物流，其最大的投资是时值1.6亿元的商业房产。
2008年浙江省公检法联合下发的《当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题会议纪要》规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。”
这一《纪要》指出了判别集资诈骗的两点重要特征：一是资金用于子虚乌有的投资项目，而非合法经营；二是募集资金的对象是社会的不特定公众，而非相对固定的人员。
将向不特定公众吸金作为定罪前提的经济逻辑在于，一般公众作为投资者或债权人，与投资对象之间存在严重的信息不对称。在缺乏完善的信息披露机制时，投资对象很容易将项目包装炒作，设局诈骗成功。“骗”之一字的涵义，就是对信息不对称的利用。
详查吴英案的一审判决，很明显，吴英的行为不符合此特征。吴英的债权人只有11人，或为亲友，或为以放贷为业的资深掮客。如最大的债权人林卫平，便是义乌地区的最大放贷人之一。吴英的投资项目几乎都在东阳本地，都是传统行业，稍有经验的市场参与者，都可以从吴英的投资布局中，判断这些投资的风险和利润，并不存在信息不对称的问题。
据一审判决书，扣除吴英借款期间已归还的本息，其认定的“实际集资诈骗”金额为3.8亿元。如果去除不被法律支持的高额利息（同期银行贷款利率的四倍），吴英的实际资产是否有能力清偿这一债务？
在四年后回望市场，吴英投资的项目升值预期良好。如吴英购买的大量商业地产，在近几年间价格飙升。很可惜的是，吴英的债权人并未能从破产清偿程序中获益――吴英旗下的本色概念酒店，仅装修就投入几千万元，以450万元拍卖成交。究竟是吴英在玩弄资本，还是司法机关在伺机寻租？这些数字颇堪玩味。
浙江古来富庶，素有民间借贷的传统。据全国工商联的《2008年温州地区民间金融活动调研报告》显示，当年温州的民间资本总体规模约有6000亿元。如果看到近几年来的经济形势，自然会对民间借贷的高利率抱以同情之理解。存款利率跟不上高歌猛进的CPI，谁肯把钱存进银行，坐等资产缩水？
政策障碍导致正规金融市场形成信贷配额，民营企业贷款困难；同时民间资本缺乏投资渠道，急需释放。二者一拍即合，民间借贷市场因此而生。这一市场规模庞大，却身份尴尬、地位模糊，亟须规制。
篇9
关键词：P2P网贷平台；模式变异；犯罪特点
近年来，随着互联网金融的蓬勃发展，P2P网贷作为一种新型的金融业态呈现出爆发式增长态势。高速发展的另一面却是P2P网贷平台良莠不齐，乱象丛生，隐患重重。我国的P2P网贷问题平台已突破3000家，这些问题平台有的已经被立案侦查；有的已经关停跑路；有的已经资金链断裂，无法提现。因此，对该领域的研究亟需得到加强，以期规范行业发展，维护金融稳定。
一、规范的P2P网贷业务模式
P2P，是英文“peer to peer”或“person to person”的缩写，是一种个人对个人的小额借贷平台，主要从事为借贷双方提供第三方信息平台的服务。2015年7月，央行等十部委对个体网络借贷（即P2P网贷平台）的定义和业务模式作了明确规范，明确指出“ 个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资”。[1]令人遗憾的是，当前这种纯信息中介的平台在我国凤毛麟角，特别稀少。
二、P2P平台的衍生业务模式及法律风险
P2P这种互联网金融在欧美发轫后很快传播至我国，但是早期的平台设立者立即就遇到了棘手问题，就是如何解决借贷双方信息不对称问题。于是就演化出若干种具有中国特色的P2P平台，开创了“P2P平台中国化”的进程。当P2P平台自身提供担保并承诺刚性兑付时，平台本身已经提供了事实上的信用中介功能，再加上大多数平台没有落实资金托管，平台归集资金较为普遍，这时的平台事实上已经演变成为一个没有牌照的“网络银行”，也脱离了信息中介的本质。严格说来，这时的平台P2P网贷平台。为了叙述简便，本文仍然称他们为“P2P平台”。担保和刚性兑付虽然推动了平台的快速发展，但是蕴含的风险也给平台造成巨大压力，成为最初压垮平台的主要原因。现在的P2P衍生业务模式及其风险主要有如下五种。
（一） P2B模式及其风险
P2B英文解释为“person-to-business”，即个人对企业的借款，这是众多网贷平台最为常用的模式，也是最先衍生出的模式。同纯P2P平台相比，这种平台要求借款企业必须要有第三方担保机构或者个人与企业的担保才能进行网上贷款，基本上不提供纯粹的信用无抵押借款，有时还需要加上类似担保模式的借款保证金账户。
规范的P2B平台是作为一种投融资信息中介收取一定服务费，本身不融资不放贷。在这种交易模式中，P2B平台负责审核借款企业融资信息的真实性、抵质押物的有效性、 评估借款风险、通过从借款资金中提取还款保证金的方式确保将还款风险降到最低。
P2B平台面临的风险就是这种平台的企业借款规模较大，如果企业资金链出现问题，逾期风险依然很大，而且对企业来说，需要抵押担保，可能会增加的负担，加剧其资金链风险。另外，放弃到银行融资、支付动辄20%的P2P平台利率的企业多是高风险企业，不合格借款人风险突出。
另外，这种平台还存在法律风险：（1）民事权益风险。这种借款属于企业一对多的借款模式，其提供给投资人的抵押和担保权益登记也难以实现，往往面临一物多抵押的情况。例如我省杭州发案的“传奇投资”就属于这种经营模式的平台，其资产抵押在平台上声称抵押财产，在平台融资同时还抵押给银行，作为企业贷款的抵押财产。（2）刑事法律风险。因为在这种平台上公开的企业债，事实上符合非法集资的“非法性、公开性、利诱性、社会性”特征，企业涉嫌非法集资犯罪，平台明知企业不具备集资的资格，公开帮助其融资信息，也涉嫌非法集资。
（二） P2C模式及其风险
P2C模式存在两种英文解释，即一种是“person to company”，及“个人对公司借贷”；另一种是“person to credit assignment”，即“个人对债权转让”的模式，是平台将平台对企业的债权包拆分转让给个人。第一种模式与P2B相一致，这里提的P2C主要是指后一种模式，同时这种模式也区别于后面提到的P2F模式转让的类金融企业的资产包，这里转让的主要是平台对公司的债权包。
P2C平台本身进行了一个非标资产的证券化操作，在金融监管上本身存在合规性风险，也容易酿成较大的法律风险，因为平台自身存在资金归集行为，本身就可能涉嫌非法集资犯罪。另外债权是否能够实现，也同P2B一样面临相似的风险，风险仍然较为集中，一旦出现坏账，平台承诺的兑付同样会使平台崩溃。
（三） P2F模式及其风险
P2F的英文解释就是“person to financial”，其实这里的“financial”是“similar financial”，即类金融企业，这种模式就是个人对类金融企业资产包的投资。在这种模式内，平台主要通过与融资租赁公司、融资担保公司、小贷公司、商业保理公司、车贷房贷公司等合作，将这些类金融企业的资产包进行类似P2C的操作，吸引投资人投资。这种模式的衍生主要是类金融企业受到P2C的启发，发现了一条直接融资的快捷通道，而 P2P平台又看重类金融企业的牌照，便于宣传，吸引融资，两者一拍即合，此类平台得到迅速发展。
当P2P平台平台演变到这一步，实质已经完全脱离的P2P平台的本质，不再是信息中介平台，其模式完全演变成了一个“类资产证券化”交易模式，平台也成为了一个“线上交易所”。借款人也不在是借款人，更类似于一个投资理财产品的投资人。部分平台也开始以销售理财产品的宣传走向线上线下结合，甚至以奖励返点等诱惑为主的线下模式。
这种平台的风险在于投资者并非借款给类金融企业，仅仅是以某个价格受让了类金融企业的债权或资产收益权，其资产权益能否延伸至类金融企业所有资产缺乏法律支持。平台本身也容易受到类金融企业的捆绑，受其风险牵连而陷入困境。经营中，平台在壮大的同时，帮助类金融企业突破了直接融资的监管界限，容易放大金融风险，甚至违反刑事法律。
（四） P2G模式及其风险
P2G 模式的英文解释就是“person to government”，即个人政府项目的借贷，这种平台由于政府信用的介入，为平台投资注入了^大的可靠性。此类“政府项目”多属于政府授权的国企直接融资或其供应商应收账款的质押担保融资、国有担保公司担保的项目融资。
这种模式引导了民间资本进入政府投资领域，为化解地方债务注入了活力，具有一定的积极意义，但是由于各地政府及国企作业能力、产业结构及平台对风险的识别能力不同，这种项目也不是不具备风险。
（五） P2M模式及其法律风险
P2M模式的英文解释就是“person to me”，也就是平台自融资。这种模式是笔者结合工作中遇到的大量问题平台涉嫌自融资，总结出的平台模式。类金融企业直接跳过P2F的模式，甩掉中间的P2P平台，自己直接创建一个P2P平台进行融资，平台与类金融企业发生了混同。当平台演变到这一步，已经失去了原有的金融意义，完全成为非法集资的互联网化。此类平台就成了“爸爸借款、妈妈担保、哥哥引荐、弟弟回购”的圈钱游戏，而且此类平台因吸收资金脱离监管，资金使用随意性极大。部分平台从事证券期货配资活动，利用子账户软件系统提供开户及证券期货经营服务，涉嫌非法经营。部分平台因无法控制风险最终走上借新还旧的“庞氏骗局”犯罪之路。
篇10
“贷”方出资行为的罪与非罪
在本案中，因吴某高利转贷的款项来源不是从银行借款所得，因此不符合高利转贷罪构成要件。但从规范层面目前刑法没有高利贷罪，在司法实践中有观点认为高利贷行为可以构成非法经营罪，但争议很大。高利贷与正常民间借贷的界限，主要是按照利率的高低来确定，超过法律对民间借贷规定的最高利率，牟取非法高额利息的行为就是高利贷行为。我国民事司法审判中并不是对一切高利贷行为都予以禁止，仅是对高于同期银行利率4倍部分利率法院不予支持。实际上，“高利贷也是一种市场经济下的合同行为，而且是一个最优化的契约包括分担风险程度及具体的风险变化程度。”［1］特别是在经济不发达时期，高利贷可以满足自然人或非金融组织等非经常性支出的资金需求，此种高利贷可以定义为互助型高利贷，这种高利贷出现纠纷，借贷主体双方通过民事诉讼就可以解决，这也是长期以来国家和政府一直未对高利贷进行强制干预的原因之一，此时刑法更不必介入。但经营型高利贷已经脱离民事型借贷转向商事型借贷。这种貌似基于双方自愿的借贷关系中，过高甚至超过本金的利息给借款人带来沉重的负担，引发极度不公平，存在借意思自治破坏公平原则，在全国各地都有以非法经营罪对经营型高利贷入罪的判决。但也有主张经营型高利贷合法化的观点，认为经营型高利贷虽然约定了高利，但这是缔约双方合意的结果，法律不应惩罚。笔者不认同经营型高利贷合法化的观点，但也不赞成刑法可以随时介入经营型高利贷。经营型高利贷合法化的观点首先是从主体说出发，认为只要是平等主体合意就应当保护，不再考量合意内容是否合法、是否违背社会公平正义等价值理念。该观点在前提上混淆了民事和商事借贷的关系，混淆了民法和行政法、刑法的界限。因此未经批准从事商事经营型借贷是违反国家金融监管秩序的行为，应受行政处罚。这也为非法经营罪的适用留下空间。虽然存在以非法经营罪对高利贷行为定罪，却这一做法没有充分体现刑法的保护法益。首先，从各地做法看，对高利贷行为定罪附带很多情节，无法体现保护的法益究竟是什么。例如南京市《关于办理高利贷犯罪案件若干问题的意见》规定，未经国家主管部门的批准，以获取高额利息为目的，从事高利贷行为，数额较大，有四种情形之一的，［2］才以非法经营罪追究其刑事责任，而对发放高利贷数额较大，但没有采取其他非法手段追债、索债的，一般不以非法经营罪论处。从此规定无法看出本罪主要是维护金融秩序，还是维护公民人身权益。其次从非法经营罪的保护法益看，非法经营罪保护市场秩序，而经营型高利贷所侵犯的主要是金融管理秩序。最后非法经营罪中非法经营数额较低即可入罪可能导致打击面扩大。司法解释没有明文规定非法经营数额入罪标准，实践中一般是参考2009年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营数额五万元即达入罪标准。但在当前经济条件下，五万元的借贷活动属于常见现象，以此为门槛会扩大打击面，不符合法理情理。把握刑法如何介入高利贷行为的界限，还是必须要重新认识刑法保护金融管理秩序罪的法益。高利贷所产生的风险，往往不在于借贷行为本身，而在于借贷所产生的风险。在闲置资金单向贷款中，即使是高利贷，因其主体少，法律关系简单，风险都在借贷双方可控范围内。但目前大量存在的并非是自身闲置资金的贷出，而是从上家借款再出借，进而牟取利差的行为，这使原本可控的贷款风险转为不可控。目前刑法第175条所规定高利转贷罪的原因也不仅是贷款业务应受国家监管，同时因为转贷行为提升贷款金融社会风险。从法益风险分析，从一般人那里借款后用于投放贷款法益风险，与高利转贷罪中从银行借款后用于投放贷款所损害的法益风险程度应是基本等同的，同时鉴于高利贷利率偏高，更加容易导致风险增加。因此，价值层面看民间借款后高利转贷行为所造成法益风险明显高于高利转贷罪。举轻以明重，民间借款后发放高利贷的行为侵犯了刑法所保护的法益后果严重，应构成犯罪，从法条规范适用上目前暂时可以适用非法经营罪定罪量刑。而对单纯闲置资金单向经营性高利贷行为，民法、行政法即可以调控风险，无需刑法介入。具体到本案，吴某属于借款转高利贷行为，并且无法归还借款，已严重损害刑法保护法益，遵循罪刑法定，目前可以非法经营罪处罚。
“借”方吸资行为的罪名分析
因在本案中对吴某是否构成非法经营罪存在质疑，有观点认为吴某借入行为可能构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪，但两罪的认定存在诸多争议，本文对此一并展开分析。（一）非法占有目的是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的主要区分点集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别主要在于主观目的不同。根据最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），只要客观行为属于非法吸收或者变相吸收公众存款，并具有非法占有目的，就以集资诈骗罪论处。很显然集资诈骗与非法吸收公众存款罪区别点在于主观目的不同。在《解释》第四条同时规定了八种行为可以用于认定是否具有非法占有目的，是一种客观行为推定主观故意的方法。本案中，吴某虽然有潜逃的行为，但是由下家不能返还借款而导致其不能归还上家借款，其主观目的是为赚取利差，而非占有上家的借款，因此尚不能推定吴某有非法占有的故意。（二）不能单纯以诈骗行为区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪有学者论述：“就集资诈骗而言，只要某种行为足以使对方陷入‘行为人属于合法募集资金’……等认识错误，足以使对方‘出资’，那么这种行为就属于集资诈骗罪中的诈骗方法。至于行为人是就事实进行欺骗，还是就价值进行欺骗，均不影响欺骗行为的性质。”［3］也有学者认为：“非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪是一种包容、堵截关系：集资诈骗是以诈骗方式实施的“非法吸收公众存款。”笔者认为，单就集资诈骗罪而不论及该罪与他罪的区别，可以认为上述观点论述了判定行为人是否具有欺诈的方法。但如果从集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的联系与区分来看，是否具有诈骗行为并不能成为两罪的区分点。行为人如采取诈骗方法吸收公众存款，却没有非法占有的目的，是不能认定为集资诈骗罪的。大量存在的民间借贷中“贷款人往往并不特别关心借款用途，而更关心利息回报或双方关系，这些才是他们作出借款决定的根本原因。而对借款人而言，为了获得借款，含糊其辞或者编造虚假理由，都是比较常见的现象。”［4］非法吸收公众存款罪“不以行为人是否使用诈骗方法作为构成要件之一”。［5］在本案中，吴某即使编造理由也是为了获取借款增加便利，但其不是在非法占有故意支配下的诈骗方法，不能认定为吴某构成集资诈骗罪。（三）集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪中的资金用途不尽相同虽然《解释》列举了集资诈骗罪中行为人集资后的资金使用情况，但是以此情况推定行为人具有非法占有的故意，而不是限定行为人只有按照解释用途使用资金，才构成集资诈骗罪。而非法吸收公众存款罪中，对行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动，能否以此罪论处，存在肯定说与否定说。肯定说认为，立法宗旨在于处罚未经有关机关批准擅自吸收公众存款的行为，并不考虑行为人吸收存款后的用途。否定说认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本经营时如发放贷款，才能认定扰乱金融秩序，以本罪论处。而司法解释选取了折中说，《解释》的第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。笔者认为，非法吸收公众存款本身就是扰乱金融秩序的行为，而是否投入到生产经营、是否返还则反映了法益受侵害程度的高低。《解释》认为吸收公众存款，用于生产经营同时又能及时清退吸收资金，表明法益侵害程度较低，可以免于处罚或不作为犯罪处理。但并不承认只要是为了生产经营活动吸收公众存款同时返还资金就是合法行为，私自吸收公众存款的仍违反了行政法规，应受行政法规制。因此本案中，无论吴某借款用途如何都符合非法吸收公众存款罪的行为要求。（四）关于社会公众的涵义《解释》规定在非法吸收公众存款罪中，要求向社会公众即社会不特定对象吸收资金。对公众的理解有认识分歧，一种观点是不特定且多数说，认为公众是说明存款人属于不特定的群体，但如果存款人只是少数个人或者特定，不能认为是公众。另一种观点是不特定或多数说。满足多数人或不特定人条件之一即可。笔者认为，公众的本意在于界定法益范围，反映了行为对法益侵害范围广、程度重。用不特定界定公众范围足以反映法益受害程度，无需用“多”来衡量。虽然“多”能在一定程度上反映出不特定的形式特征，但无法准确反映不特定内在特性。不特定所要指示的意思不单纯是人“多”，而是说明人员的延散性、不可控性和可波及性。《解释》中“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”其中“公开”、公开正向表明了不特定的外部扩张性，亲友则反向确认了不具有扩张性的人群范围不属于公众范畴。在司法实践中，目前对“亲友”的范围也存在一些争议，特别是具有朋友关系的人，如“牌友”、“朋友的朋友”能否认定为亲友。笔者认为生活意义上的亲友与刑法意义的亲友有别，亲友分为亲属和朋友，从语义和功能解释的角度而言，亲属的人群属于特定稳固的人群而不具有扩张性，在同位语范畴，朋友与亲属并列也应该具有同亲属一样的稳定属性。而人际交往具有扩张性，虽然人们随时可以通过各种途径结识新人，并称为生活意义上的朋友，但此种意义上的朋友不具有特定性。而刑法上的亲友强调特定性，只有通过长期交往形成稳定关系的人才具有特定性，对偶然认识或介绍认识的人还没有形成稳定的关系，因而不具有特定性，不能成为刑法意义上的亲友。本案中吴某借款人中牌友等少数人属于偶然结识尚未形成稳定关系的朋友，借款的对象已开始扩展到社会公众范畴，但鉴于涉及不特定人人数极少且借款数额少，又未向社会公开宣传，从法益危害性而言可不认为属于向社会公众吸收存款。四、结论民间借贷在实践中有多种表现形式，对民间借贷调整法律包括民商法、行政法和刑法等，他们各自调整范围不尽相同。但刑法因其强制性和谦抑性，所保护的法益具有特定性、稳定性。结合民商借贷民商二重性的特点，对刑法保护法益进行具体分析，不难发现刑法对没有影响国家金融秩序的互助型民间借贷排除出刑法适用范围，而是将破坏国家金融秩序且情节严重的经营型民间借贷才纳入刑法规制，刑法在此意义发挥着二次规范的作用。德国刑法学大师李斯特曾言“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，民间借贷及其所引发矛盾的处理是一个综合性的问题，其需要有序的发展环境，疏堵结合才有助于正确发挥民间借贷促进经济发展的作用。
本文作者：周朝阳许芯工作单位：江苏省南京市雨花台区人民检察院办公室
