公共安全的定义范文

导语：如何才能写好一篇公共安全的定义，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】桥涵顶进；施工；安全技术

中图分类号：K928文献标识码： A 文章编号：

1 引言

桥涵顶进施工的基本方法是在路基外侧开挖工作坑，在坑内修建后背、砌筑滑板、铺设隔离层、浇注箱体，待箱体养护达到设计强度时，用千斤顶、顶铁（柱）等设备借助后背反力推进箱体前进，当箱体与既有路基接触后，开始挖运箱体断面以内的路基土，千斤顶完成一个顶程后，收回顶杆，接长顶铁，再继续顶进、挖土、顶进，如此反复作业，直致驱使箱身逐步移位到设计位置为止。

2 施工过程中容易发生的事故类型

2.1 铁路行车事故

因为在顶进施工过程中要把铁路轨道下面的路基土体挖运出去，轨道所承受的力量传递线路要发生变化，所以，若在施工作业中线路的技术状况发生变化后就可能会发生以下几类影响铁路行车安全的事故。

（1）因施工损坏铁路通讯、信号电缆或在作业中使铁路轨道连电而导致铁路行车信号失灵或错乱，干扰了列车的正常运行。

（2）在进行线路加固作业及顶进过程中不可避免地要移动轨道及带动既有路基土体的变化，很有可能导致线路的轨距、高程、水平等参数超过技术要求或轨枕下道碴不密实。这些缺陷的存在给列车在运行过程中埋下了严重的事故隐患；在国内外曾多次出现过因顶涵作业影响行车线路，引发列车脱轨甚至颠覆的典型案例。这一类型的事故往往会造成极为严重的后果。

（3）人员在施工作业过程中所使用的各种机械设备、工具及其施工材料堆放不慎，侵入列车运行限界，或在列车通过时被风卷入轨道内，引发刮碰列车、伤害人员、列车颠覆等惯性事故。

（4）线路下沉、出现涌水、砂等异常情况，严重威胁列车运行安全。

2.2 人身伤害事故

（1）坍塌。在顶进施工中由于地质不良，挖土方法不当，列车通过时对线路土体反复振动等原因使开挖中路基土体失稳，发生坍塌事故，将坑底作业者掩埋伤害，或将在土体上作业（参观）人员坠落致伤。据统计，凡使用“明挖空顶”施工发生土体坍塌险情的高达90%，导致人员伤害的已达15%，影响行车或封锁线路的概率为10%左右；可见坍塌的危害性。

（2）物体打击。在顶进施工中有很多立体交叉作业面，上下作业层的干扰多，由于工具的传递失误或违规操作、顶铁的失稳飞出以及架空轨枕的脱扣坠落等，极有可能将下层作业人员砸伤（亡）。

（3）车辆与起重伤害。在加固线路、运土作业与拆除加固线路设备器材时，需要运用多种起重器具和运行机械。所以，凡是在起重作业和车辆运行中可能发生的事故，在顶进施工中也会发生。

（4）高处坠落。地面与桥涵基坑、线路轨面与顶进开挖面之间的高差多在3-5m，有的甚至高达十几米，高空临边作业与围观群众的防护稍有不慎就会导致不良后果。

3顶进施工作业的安全技术措施

综上所述，在顶进桥涵施工作业中必须制定和切实落实安全防护措施，保证施工中列车运行和人身安全。

3.1 保证列车运行安全的措施

为保证施工和铁路运输部门的协调一致，共同配合控制在施工作业期间的不安全因素，确保铁路运输安全，施工单位要在顶进作业前一个月时间向铁路局（分局）提交顶进施工方案、防护措施、封锁要点及限速条件（一般为25-35km/h）待批准后方可在铁路运输部门的指导下，做顶进前的准备工作。根据线路情况（如直线、曲线、无缝线路、普通线路，木枕、钢筋混凝土轨枕，单线、复线或

多线，高程等），运输、土质、地下水情况以及顶进桥涵的尺寸、刃脚构造、覆土厚度、施工季节等情况作综合考虑，对线路进行加固（利用钢便梁或铺设吊轨、纵横梁、锁定无缝线路），布设防止线路横移的装置。在进行线路加固和横向稳定作业时，必须采取轨道与加固设备之间的绝缘措施，采用单边作业的方式，杜绝在作业时工具同时与轨道连接导电而影响行车，以保证轨道电路的正常化。

在施工作业前，要先探明地下电缆的位置和走向，对凡在施工作业区域内的电缆和电器设备要先用人工挖掘并用钢管、角铁或圆竹等进行防护迁移到安全位置，以防止出现挖断$碰损#电缆或损坏电器设备而导致行车信号中断等事故。清除轨道附近悬挂的红、黄、绿色衣服等物，以防止司机误认为是防护信号，影响列车正常运行。每通过一次列车要派专人检查轨道与加固设备的绝缘和扣件紧固情况。

施工所用的材料堆码稳固，离钢轨外侧不少于1.5m，且坡度不得大于1：1，加固线路的扣件、螺栓（帽）等不得高于钢轨顶面。列车通过前必须将轨道限界范围内的机具全部拆除，大型机械在紧邻线路边作业时要设置限界桩（绳）等设施。

施工人员要及时与车站值班人员取得联系，掌握列车的运行情况，最大限度地利用行车间隙进行顶进作业、维修保养线路，并备足足够数量的道碴、枕木、草袋及抢修器具，一旦发生不良情况，立即进行抢修加固，必要时将箱涵刃脚处用木板封闭。在列车通过时停止顶进和调整线路方向的作业；对穿越线路地段的道岔尖轨要求与基本轨密贴，滑动灵敏，在尖轨顶面宽50mm以下的断面处，其高度应不低于2mm，在顶进中要作重点加固，勤检查、勤调整。

顶进完成后要及时将涵身两侧的空隙用碎石砂等回填，浇水使其下沉密实；在拆除加固设备前，应按需要备足道碴和上碴工具，安排好抽出横梁的施工顺序（一般为对称交叉拆除），每拆除一根横梁或枕木，换一根钢筋混凝土轨枕并随即补充道碴捣固。全部拆除完毕后，按线路维修要求方可恢复正常运行速度，移交线路。

工作坑的顶进边缘距铁路外侧钢轨不少于2.5m，靠路基一侧的边坡不得小于1：1.5，桥涵顶入路基前，如需挖去部分路基边坡时，应在工务部门的配合下，先做好架空线路工作。在施工时机的安排上宜在旱季进行，顶进期间要保证降水面在基底0.5m以上，顶进到位后应尽快做好两端的挡土设施，以保持线路的稳定。

3.2 保证人身安全的措施

所有人员不得在轨道上行走，施工人员在路肩行走时，要特别注意所携带工具不要侵入铁路建筑限界，横跨铁路应止步了望，确认两端均无列车通过时方可前行。不应让围观群众进入轨道，在基坑边缘0.5m处设置防护桩（栏杆、绳等），悬挂提示、警告标志。

投入施工的起重和运输设备应按规定进行维护，保持正常的技术状况；操作人员应经专业培训，持证上岗；捆绑、起吊用的纲丝绳要满足《起重安全规程》要求。

3.3 建立施工安全防护管理规章制度。

建立三级安全防护网络（驻站联络员、施工两端设防护员、工地安全员跟班监督检查）进行控制，项目部和施工队领导与技术人员值班指导作业。执行逐级技术安全交底和编写《作业指导书》制度，严格按照经过审批的实施性施工组织设计进行施工，所有参与施工的人员必须按规定正确使用劳动保护用品。

实行“五不挖土”、“六不顶进”制度，即“列车通过，交接班人员不到齐，机械设备发生故障，较长时间不顶进，未搞清方向与标高时不得挖土”；“列车通过，顶铁、顶镐、后背及油泵等发生故障，发现线路发生横向变形，顶镐或后背上有人没有离开，顶进偏移轴向而未采取措施纠偏，发现‘扎头’、‘抬头’现象而未采取措施时不得顶进”。

参考文献

[1]耿会云.顶进施工技术在既有铁路施工中的应用[J].山西建筑. 2008(13)

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随着中国改革开放和全球经济一体化进程的加快，国际分工呈现出以产业链为基础生产的强劲趋势。在这一发展进程中，中国依靠质优价廉的劳动力比较优势，推动了加工贸易的发展，然而因涉外定牌加工而引发的商标侵权贸易摩擦也呈多发态势，引起了人们的普遍关注。本文以无锡艾弗国际贸易有限公司鳄鱼商标侵权纠纷案为例，依据2014 年5 月1 日实施的《商标法》，对服装定牌加工贸易中商标侵权行为进行分析。

一、案情介绍

2009 年12 月2 日，无锡艾弗国际贸易有限公司与韩国艾弗公司签订了一份《加工合同》，由无锡公司加工一批女士牛仔裤，数量3500条，单价11.3美金。此前，无锡艾弗公司一直从事服装定牌加工业务，并且多年接受韩国艾弗公司、韩国亨籍公司的委托订单，加工经（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司授权的鳄鱼牌服装，这些服装根据订单全部出口至韩国，在中国国内不进行任何销售。2010 年2 月10 日，无锡艾弗公司收到上海海关作出的《扣留侵权嫌疑货物告知书》，告知其在上海外高桥港区海关报关出口的棉制梭织女士牛仔裤涉嫌侵犯香港鳄鱼恤有限公司所拥有的“crocodile”注册商标专用权，海关已暂扣该批女士牛仔裤。无锡公司收到告知书后随即向海关提出异议,并在2010 年3 月17 日向浦东法院提起诉讼，请求法院确认其不侵犯香港鳄鱼恤公司的注册商标专用权。据悉，香港鳄鱼恤有限公司上世纪80 年代初开始进入大陆开展业务并成功注册了25类“CROCODILE”商标。时至今日，香港鳄鱼恤公司依然是鳄鱼商标在中国大陆的唯一合法拥有者。

法庭上，无锡艾弗国际贸易有限公司（简称原告）认为，牛仔裤上使用的“Crocodile”及图商标和“CROCODILE”商标系新加坡鳄鱼公司在韩国注册，商标权人与韩国亨籍公司签订有商标许可协议，而韩国亨籍公司又委托韩国艾弗公司代为制造鳄鱼牌服装，并确认韩国艾弗公司可以委托原告在中国定牌加工，并将产品全部直接出口至韩国。这种外有注册商标、全部销售在外、国内仅仅贴牌、并无任何销售的模式，不可能造成国内相关公众的混淆和误认，不应被认定为商标侵权。同时，由于香港鳄鱼恤有限公司（简称被告）向海关发函认为涉案女士牛仔裤侵犯其“crocodile”注册商标专用权，导致该批牛仔裤被海关扣留而无法按时出口至韩国，加工合同无法正常履行，给原告造成了经济损失，这个损失也应由被告赔偿。

而被告则坚称， 其是“CROCODILE”商标在中国是唯一合法拥有者，原告在韩国获得的注册商标专用权并不能成为在中国使用的依据，且原告所谓的“未销售”并不代表“不使用”，在商品或服务上标注商标就是一种“使用”，所以被告请求海关扣货是合法合理的。

浦东法院审理后认为，首先，原告无锡艾弗国际贸易公司的行为属于接受境外公司委托而进行的涉外定牌加工行为，被告香港鳄鱼恤公司称原告可能在中国市场上销售涉案牛仔裤，但没有提出相应证据，不予采信。其次，原告在加工的服装上使用涉案商标具有商标权利人合法的授权，原告并无侵权的主观故意和过错。再次，商标依附于商品，只有使用在商品上并投入市场后，才能发挥其功能，体现其价值。原告定牌加工的涉案牛仔裤全部发往韩国，不在中国境内销售，涉案商标仅在中国境外产生商品来源的识别作用，不可能造成国内相关公众的混淆、误认，也未对被告造成影响及损失。因此，原告的定牌加工行为不构成对被告享有的“CROCODILE”注册商标专用权的侵犯。

二、案情分析

(一) 什么是法律意义上的商标使用？

商标使用是认定侵权行为的事实标准，在商标侵权纠纷案件处理实践中具有十分重要的意义。因此，商标使用为各国商标立法所重视，通常要设专门条款对商标的使用做出明确规定。我国2014 年5 月1 日起施行的《中华人民共和国商标法》第48 条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。新旧《商标法》对比，增加了“用于识别商品来源的行为”的规定，可见，新《商标法》明确了商标使用不仅仅是在商品上标注商标，还需具有识别商品来源的作用，如只是标注商标，没有进入到流通环节，出口加工方的消费者与加工产品没有任何接触，商标就不能发挥让消费者识别的作用，这种情况下的商标标注行为并不是现行商标法规定的法律意义上的商标使用，也不会给国内商标权人的现实利益造成损害或带来潜在的危害，就不会构成对国内商标权的侵犯。如上述案例中，无锡公司在销往韩国的加工商品上标注委托方定牌商标的行为就不是商标的使用，法院正是基于这一点作出不侵权的判决。

（二）如何认定商标标注与商标使用的关系？

服装定牌加工贸易中，加工方在产品上标注商标的行为什么时候是商标使用；什么时候不是商标使用，应视具体情况而定。通常，加工方标注商标的行为有以下四种表现形式：一是，委托方在加工产品的销售地有商标权或商标使用权，与国内的加工方签有定牌加工的委托合同，定牌加工的产品全部销往国外，在这种加工生产过程中，产品标注商标的行为起不到识别商品来源的作用就不是法律意义上的商标的使用，也不会给国内相同的注册商标带来侵犯，因此，不构成侵权；二是，委托方在加工产品的销售地有商标权或商标使用权，与国内的加工方签有定牌加工的委托合同，按合同约定，定牌加工的产品全部销往国外；但加工方违反规定擅自把贴有定牌商标的产品在国内销售，或将委托方因产品质量原因拒收和退回的贴牌商品在国内销售，这种情况下，商标的标注就应视为商标的使用，因为加工方的行为会给国内相同或相似的注册商标造成侵害，应认定加工方侵权；三是，委托方不具有商标权或商标的使用权而擅自委托加工方生产产品，加工方也没有尽到对委托方定牌商标审查的义务，接受委托代为加工生产，这种商标标注行为也是对商标的不合法使用，应被认定委托方和加工方共同侵权；四是，加工方伪造委托定牌加工合同，冒充定牌加工，在其生产的产品上贴有与国内相同或相似的商标，是对国内注册商标的非法使用，这也构成侵权。

（三）海关扣押出口货物的法律依据是什么？

从现实情况来看，我们能发现，我国服装涉外定牌加工贸易中商标纠纷案件频发与海关的知识产权保护监管措施不无关系，从引起社会广泛争议的“NIKE”商标侵权案到被认为明确合法定牌加工，给对外加工贸易企业带来重大利好的鳄鱼商标侵权纠纷案，都有海关的介入。海关对出口加工产品扣押的依据是2010 年4 月1日起施行的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》中的第12条规定：知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。可见，中国海关对出口货物承担与进口货物相同的强制性的知识产权保护义务，但这种规定与WTO《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS 协议）是不一致的，TRIPS 协议第51 条要求，“成员有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品的进口可能发生的权利持有人，能够向主管的司法或行政当局提交书面申请，要求海关中止放行该商品进入自由流通。………成员也可以对于意图从其他区域内出口的侵权商品，由海关当局中止放行”。依照此项规定，明确指出TRIPS 协议成员国（地区）必须对有侵权嫌疑的进口商品进行查扣，但对出口商品只是提可以设置临时措施，并没作强制性规定。美国作为TRIPS 协议的发起国之一，也没有把对出口货物的盘查、扣押放到其本国的《知识产权海关保护条例》中，英国、东南亚诸国、韩国、印度等国也都没有这样的规定，中国对进出口货物执行相同的强制性保护在世界范围内来看也是罕见的，是对知识产权的过度保护。知识产权的保护不仅是法律问题，也是经济问题，这种超标准的保护不符合目前中国的经济发展水平，不利于保护服装出口加工企业的经济利益。我国《民法通则》的142 条第2 款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外”。我国在加入WTO 组织时未对TRIPS 协议第51条声明保留，因此，依照民法通则的规定，海关在处理服装涉外定牌加工贸易中有关商标侵权纠纷案件时，应优先参照TRIPS 协议第51 条的规定，即我国海关可以拒绝香港鳄鱼恤有限公司提出的扣押发函申请，给予出口加工产品放行；如香港鳄鱼恤有限公司认为无锡公司有侵权其注册商标的嫌疑，可以通过司法途径解决。

三、两点启示

（一）对定牌加工贸易中商标

侵权注册保护不能形成市场垄断OEM 经营方式作为我国服装企业融入世界产业链的一种重要途径，对增加企业的贸易机会和外汇收入发挥着重要作用。据统计，中国纺织服装出口额占世界纺织品服装出口总额20%，其中贴牌方式出口占90%，自主品牌只占10%。可见服装贴牌加工在中国服装出口中具有举足轻重的地位。中国之所以成为世界服装加工贸易生产大国，是因为国内服装企业虽然有成熟的服装加工技术和工艺，但缺少具有国际知名度的自主品牌和全球营销网络；而国外的服装品牌商拥有商标权和销售渠道，可受生产能力、生产成本、交货时间等因素限制，影响其产量和销量。在此情况下，国外的品牌商与国内的服装加工企业通过合同订购的方式实现合作，借助这样的合作，国外的品牌商在保证产品质量的前提下，扩大生产规模、降低经营风险、赢得了市场时间；国内企业获得开拓国际市场的机会，赚取加工收益，是一种双赢。对于中国服装企业而言，提高创新能力、创建自主品牌固然重要，但这不是短时间能达到的，在缺乏资金、品牌和市场的情况下，OEM 是国内服装企业生存和发展过程中极具生命力的生产方式，也是推动经济发展，增加就业，维护社会和谐发展的必然选择。

《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》指出：“知识产权审判，要确保遵循国际公约及国际惯例，也应始终维护国家利益和经济安全”。仍以上述鳄鱼商标侵权纠纷案为例，香港鳄鱼恤公司已在中国大陆注册了鳄鱼商标，新加坡鳄鱼不可能进入中国市场，同时香港鳄鱼仍对其进行打击，其目的何在呢？不外乎就是要禁止新加坡“分享”中国大陆廉价而优质的劳动力，我们的法律为其提供支持和帮助，受到伤害的只能是国内的加工企业，因为国内鳄鱼服装的订单被香港鳄鱼恤公司垄断了，国内的加工方只能接受香港鳄鱼恤的订单，不能接受新加坡或韩国的鳄鱼订单，这会使本已处于弱势的国内代工企业生存更加的困难；同时新加坡或韩国的委托方会将加工业务转移到其他国家，这种情况势必给我国的服装外贸发展带来消极的影响。

（二）定牌加工贸易中的加工

方要重视对商标侵权的防范首先，国内的加工企业应严格按照相关规定履行商标标识审查义务，主要核查委托方提供的有关主体资格等证明资料及定牌商品标注的内容是否真实有效，对于委托方提供的证明文件或转让证书等，即使验证过程可能很繁琐，加工方也要验明真伪，如验证困难可以通过有关知识产权管理部门或服务机构查询委托方，着重查明涉外委托企业在承揽的定牌加工产品业务时使用商标品牌的合法性，如发现可疑之处，加工方应拒绝接受委托，不要贪图利润微薄的加工费，以防止因审查不慎而导致商标侵权。

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关于公共安全，学界一般将其分为公共和安全两个概念分别进行解释，笔者将其概括为哪些对象的哪些权利可以组合成为公共安全从而成为危害公共安全罪的犯罪客体。

( 一) 公共理论上对于这一问题的争论集中在特定、不特定、多数人和少数人四个观点上，而将前两个词和后两个词分别进行组合可以得出四个不同概念。传统的理论观点一般认为不特定多数人是公共安全含义内的。而特定少数人是明显可以排除出公共安全的范围的，这也是危害公共安全罪独自列为一章的意义所在，因此，学界的争议主要集中在特定多数人和不特定少数人是否能成为公共一词所划出的圈中的一员。在这种排列组合之下，学界形成了四种基本的观点:第一种作为传统理论通说认为公共安全指不特定多数人的生命、健康、重大公私财产的安全; 第二种是指特定或不特定多数人的生命、身体或者财产安全，而特定与不特定是一个对合性概念，这一观点应当是指当一行为威胁到多数人的生命、身体或者财产时，就构成了危害公共安全方面的犯罪; 第三种是指不特定或者多数人的生命、身体或者财产的安全，在这一范围划分中，特定的少数人是唯一被排除在公共概念之外的; 第四种观点认为范围限于不特定人的生命、身体或者财产的安全，这一观点将不特定作为必要要件，将特定的少数人和特定的多数人都排除在公共的范围之外。分析以上几种观点，其中第三种观点所包含的范围最为广泛，持此观点的人认为其他三种观点从各方面缩小了危害公共安全罪的范围。这一观点承认特定性的体系地位，否认了不特定性作为危害公共安全犯罪的根本特征。我国台湾学者林山田则是类似观点的支持者。在特定少数人必然被排除在公共范围以及不特定多数人必然被包含在公共范围内的情况下，笔者将针对特定多数人和不特定少数人列出学说以及笔者的观点。

1. 特定的多数

针对特定多数人的生命、身体和财产是否能成为危害公共安全罪的客体这个争论，通常学者会举出下面这个例子:张某与王某有仇，计划杀害王某一家七口，某晚进入王某家中放置炸弹，最后炸弹将王某一家炸死。张某针对的是特定的王某一家七口，符合特定多数人这一概念，而他采取的行为是使用炸弹炸死他们一家，这个时候对张某是定故意杀人罪还是爆炸罪则需要具体分析。如果王某一家住在荒郊野外，张某明确清楚地知道使用炸弹不会威胁到其他人的生命、身体和财产安全等，那么定为故意杀人罪则符合《刑法》的规定; 若王某一家住在闹市区，那么即使在最后只炸死了王某一家，也符合爆炸罪的特征。而这里困惑我们的是，行为人行为的定性为何会因为被害人的家庭住址而有所改变，借此笔者所要提出的观点是，通说中的不特定性不仅是表面上所侵害对象的范围是否特定，它还蕴含在行为人的行为当中。如 上述的例子，行为人针对的侵害对象是特定的，但是它采取的爆炸的手段，蕴含着侵害范围的不特定，如果是在闹市区，行为人对于其采取的爆炸手段所侵害的范围是不可控的，手段本身蕴含着不特定性。而与此相反的是，张某没有特定的侵害对象，在公共场所见人拿刀就砍，最后伤亡多人。在司法实践中，也出现过这样的例子，同样的案例法院作出了不同的判决。笔者认为这里行为人应当被判故意杀人罪。尽管行为人在公共场所针对多数人进行了砍杀行为，但是他的砍杀行为是可控的，他的手段决定了他侵害的对象是特定的，而不是超出其控制范围的，会危及公共安全的。关于危害公共安全罪的不特定性，陈兴良教授认为它有两种表现形式，既包括对象不特定，也包括结果不特定。他还认为，特定与不特定是可以同时存在的，危害公共安全罪的不特定性，并不绝对排除特定性因素的存在。

在仔细研读之后，我发现我所认为的特定性与不特定性是对合性概念与陈兴良教授的上述观点并不是冲突的。笔者认为特定性与不特定性是对合性概念是基于界定公共的概念上，而陈兴良教授所认为的特定性和不特定性是指行为人在行为过程中因素的定性，两种因素相互依赖，同时并存，也可以相互转化。所以，利用陈兴良教授和黄振中教授的观点还可以解决的一个争论是，在电影院的一个放映厅放置炸弹以炸死自己的仇人，这种特定多数人的界定。这种行为以爆炸罪这一明显的危害公共安全罪定罪是没有问题的，但是是否就意味着特定多数人应当被纳入到公共的概念当中? 笔者认为不尽然，尽管此放映厅的人数是确定的，但是爆炸这一手段所带来的后果却无法确定，侵害的范围大小是不特定的，数量多少也是不特定的，笔者认为，可以用特定中的不特定来界定这一概念，即在表面上看，放映厅是一个特定的范围，人数也是特定的，但这仅仅是上限可以确定的不特定多数，并不能因此就认为特定多数人也是在公共的概念所涵盖的范围之中。由此，笔者认为考察行为的性质，不能仅从表象上分析其针对的对象，还应考察行为本身的性质，即行为本身也蕴含着特定性和不特定性，在理论上和司法实践上都应当结合这两者对行为人的行为进行考察和界定，避免出现同案不同判的现象。

2. 不特定的少数

与特定的多数一样在学界引起广泛争议的则是不特定的少数是否能成为危害公共安全罪的客体中的元素之一。笔者认为不特定的少数这个概念本身就包含着行为人的行为不可能造成大范围的伤害，如在公共场所的石凳上放置不明显利器，谁坐上去谁就是侵害对象，范围不可能继续扩大，在此种情况下，受到侵害的对象为一个人，以以危险方法危害公共安全定罪则不合适。因此，笔者认为，不特定的少数不应当纳入到公共所涵盖的范围当中，否则违背了危害公共安全罪的本质内涵。

( 二) 安全

在上文提到的四种观点中，可以发现统一的是不特定的多数的生命、健康安全都是危害公共安全犯罪的客体，而不同之处在于第一种观点提到其他重大公私财产的安全是否能包含于安全的范围之中。首先，公共财产一般属于国家或者集体，对于公共财产的侵害则不免侵犯到多数人的利益，而这里的公共财产是否要限定为不特定的少数的公共财产则引起了争议。笔者认为公共财产不应限定为不特定的少数的公共财产，因为公共财产的性质决定了它本身应当成为公共安全的内在性质。而针对重大私有财产，有学者认为也不应当限定为不特定的多数的重大私有财产。他们认为决定其是否能成为公共安全内容的因素不在于财产所有人人数的多少，而在于价值是否重大，如果是重大财产，则不应以财产所有人人数少而将其排除在公共安全内容之外。而笔者认为无论是否重大，如果是少数人的私有财产，无论是否重大，都应当以侵害私有财产类罪中的个罪进行适用。另一个不同点是，有学者认为公共生产、工作和生活的安全也应当属于安全的应有之义。这些学者通过总结刑法分则当中危害公共安全罪一章中所列罪名，认为如果不将其列入范围当中，那么危害公共安全罪一章当中的有些罪名则名不正。笔者认为，对重大公私财产的解释不能过于狭隘。例如，行为人破坏了公用电信设施中的一个关键部件，尽管这个部件本身的价值不大，但问题不能孤立地被看待。破坏关键部位必然造成公用电信设施的崩溃，因此有理由认为该行为所侵犯的财产也属于重大公私财产的范围，而不能仅取决于其本身的价值。而且，笔者认为重大公私财产的含义可以囊括公共生产、工作和生活的安全，没有必要纳入到公共安全当中进行保护。

二、不特定性的认定

学界通说认为不特定性是危害公共安全罪名的最核心、最本质的特征，笔者在上文中也阐述了认为不特定的多数才是公共的核心内涵，因此，要判断某一行为是否能被以危害公共安全罪所评价，首先需要对不特定性的存在进行认定。对不特定性的界定，我国刑法学界较为权威的观点认为不特定是一种客观的判断，不依行为人主观有无确定的侵犯对象为转移与陈兴良教授的观点相似，他们同样认为公共安全包含不确定对象和不确定结果两方面的内容，陈兴良教授将其表述为对象的不特定性以及结果的不特定性。在行为人的行为发生造成危害结果或足以造成危害结果的时候，我们一般可以看出受到侵害的对象，尤其是在已经造成危害结果的犯罪发生的时候，然而，我们要讨论的并不是受到侵害的对象是否特定，而是在行为人行为发生当时其所侵害的对象涵盖的范围，必须明确的是这不是一种现实性，而仅仅是一种预测可能性。下面笔者将通过对象的不特定性和结果的不特定性两个方面对不特定性进行分析。

( 一) 对象的不特定性

在解读对象的不特性的时候，我们通常会以行为人的行为对象为角度对此作出解读，并没有清晰地区分犯罪对象和行为对象，笔者认为区分行为对象和犯罪对象对解读危害公共安全罪中的对象的不特定性是有帮助的。学界的一个较有力的观点是行为对象是指界定构成要件行为所要求的，行为直接指向的具体人或物，而犯罪对象是指能够表明犯罪客体存在形式的客观事物，是犯罪客体的现象形态，是犯罪客体要件中的构成要素，在犯罪构成中处于共同要素的地位。两者在我们研究某一犯罪构成的时候经常会发生重合的状况，而这并不意味着可以将行为对象和犯罪对象同一看待。在危害公共安全犯罪一章中，将各罪名按照行为对象可以划分为几类: 危险方法危害公共安全的犯罪; 恐怖性质的犯罪; 违反枪支、弹药、爆炸物、核材料管理的犯罪; 破坏特定对象的犯罪以及重大责任事故犯罪。在这五类犯罪中，我们可以找到特定的行为对象，这也是在司法实践中判断对象是否特定的一个误区所在，所有行为都会指定一个潜在的特定的对象，而这里的对象是指行为对象，不是犯罪对象，我们需要明确的是预测可能性。

行为人实施行为的时候，必定会侵害《刑法》所保护的某个特定的客体，而犯罪客体的载体及犯罪对象则是不特定的，这种犯罪对象的不特定成为了犯罪结果的不特定性的直接原因。而犯罪对象的不特定性在实践中又呈现为两种截然不同的状况，这是由行为人的主观所决定的。一种是行为人主观上有特定的侵害对象，而在行为过程中由于其他客观因素的影响使得这种特定成为不可能从而呈现出不特定性，也就是上文中笔者所提到的行为人的行为中所蕴含的不特定性，将特定侵害对象的这个特定因素涵盖了，而使行为人的行为以及结果显示出不特定性; 另一种是行为人的主观上不存在特定的对象，行为和结果则同样显示出不特定性。

( 二) 结果的不特定性

在对危害公共安全罪的不特定性进行探究时，最直接、最主要的表现莫过于结果的不特定性，其与对象不特定性并不是互相分离的，对象的不特定性可以通过结果的不特定性表现出来。总之，不特定性是指一种预测可能性而非现实性，判别标准在于行为中是否包含不特定可能性的充分根据，而这种充分排斥抽象的、虚无缥缈的可能性。同样，对危害结果的预测也不能局限于已然发生的结果，否则则会产生危害结果是确定的、特定的错误结论。无论是《刑法》当中规定的已经造成了危害还是足以造成，都蕴含了行为本身具有的不特定性的共同特征，足以造成危害更能直接地凸显行为发展中有难以确定的不特定的结果的发生，而已经造成危害也包含有从结果中溯推行为之不特定可能性的内涵。

三、公共安全一元论

学界定义公共安全有通说，同时也有更多的不同的争论，然而学者们对公共安全的定义都是一元的，即学者们定义的背后都默认危害公共安全犯罪这一章中所有的罪名所侵害的公共安全都分享着同一个内涵。认为对公共安全应当作多元规范内涵的学者认为一元论在解释公共内涵时本身就产生了一个困境，学界争论的特定与不特定、多数人与少数人是忽略了此困境的。持此观点的学者否认危害公共安全犯罪中的很多罪名侵犯的是不特定人的权利，其论据是某些犯罪发生于特定的场所之中，这些特定场所只允许特定人员出入，针对此种空间场所或人员的犯罪侵犯的只是特定人员的安全，比如《刑法》第134 条规定的重大责任事故罪和强令违章冒险作业罪、第135 条规定的重大劳动安全事故罪等。持此观点的学者的第二个论点是并非所有危害公共安全的犯罪都侵犯了多数人的安全，支持此观点的论据是《刑法》对交通肇事罪的规定，侵犯了一人的生命则构成交通肇事罪，明显说明该罪的成立并不以侵犯了多数人的安全为必要。笔者对以上两个观点均持不赞同意见。

篇4

目前，学术界对水工程、水设施的刑法保护的范围、保护机制等研究甚少。从现行《刑法》以及《水法》（2002年修订）、《水土保持法》、《防洪法》和《水污染防治法》（2008年修订）等几部行政法律中的附属刑法中，大致可了解其对水工程、水设施在多大范围内予以保护：《水法》第72条规定：“有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任……①侵占、毁坏水工程及堤防、护岸等有关设施，毁坏防汛、水文监测、水文地质监测设施的；②在水工程保护范围内，从事影响水工程运行和水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动的。”《防洪法》第61条规定：“违反本法规定，破坏、侵占、毁损堤防、水闸、护岸、抽水站、排水渠系等防洪工程和水文、通信设施以及防汛备用的器材、物料的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《水土保持法》第58条和《水污染防治法》第90条仅有1个补充性说明，“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。从行为对象来看，危害水工程、水设施的对象主要包括：①堤防、护岸、水闸、抽水站、农田水利等水工程及设施；②水文监测、水文地质检测设施和通讯设施等水设施。从行为方式来看，危害水工程、水设施的行为主要包括侵占、盗窃、抢夺、破坏（毁坏）等。从行为可触犯的罪名来看，侵占、盗窃、抢夺和破坏（毁坏）水工程、水设施的行为，可勉强分别以刑法中规定的贪污罪、盗窃罪、抢夺罪和故意毁坏财物罪来定罪处罚。其中盗窃罪、抢夺罪和故意毁坏财物罪是典型的“侵犯财产罪”，贪污罪是从“侵犯财产罪”中分离出来的罪名，可归入广义的“侵犯财产罪”，这几个都是自然人犯罪。水工程、水设施不仅仅体现为国家的财产权，也体现了某种程度上的公共安全，更重要的是体现了国家对水资源的使用、管理权利和制度，还体现了国家对环境的保护。如果仅仅以上述罪名来定罪处罚，十分牵强，不能处罚单位犯罪，不利于保护水工程、水设施，不利于保护水资源，不利于保护环境。此外，对于《水法》第72条第二款规定的“在水上程保护范围内，从事影响水工程运行和水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动的”行为，刑法大多无能为力。而破坏堤岸、水坝等行为可以危害公共安全罪中的决水罪、过失决水罪来定罪处罚；在河湖中种植、挖掘、修建房屋等工程，影响了正常航行的，可以危害公共安全罪中的破坏交通设施罪来定罪处罚，因为破坏或者改变了原有的航道。但把上述行为归入危害公共安全罪来处罚也有牵强附会之嫌，并未真正意义地保护水工程、水设施。

刑法保护之完善

正确界定水工程、水设施的定义，对于确定刑法保护水工程、水设施的范围十分重要。既不能对水工程、水设施保护规定在较小的范围，让一些犯罪行为逃脱法律的制裁，又不能随意扩大刑法的打击面。参照《水法》（2002年修订）关于水工程的规定，可如此定义，所谓水工程、水设施是指在江河、湖泊和地下水源上开发、利用、控制、调配、保护水资源和防治水害的各类水工建筑物、设施。具体可包括：河道、堤防、大坝、水库、水利枢纽工程；防洪排涝工程；农田草牧场灌排工程；水力发电工程；蓄水、引水、供水、人畜饮水工程；水源工程；水土保持治沟骨干工程以及水工程附属的防汛设施、观测设施、水文监测设施、水文地质监测设施和导航、助航设施等。在现有刑法的基础上，对刑法已规定的罪名做扩大司法解释，因为短时间内不可能对刑法做大规模的修订。主要对破坏水工程、水设施的行为无法以其他罪名来追究刑事责任的时候，可以以其他危险方法危害公共安全罪来定罪处刑。这就要求把水工程、水设施放在与交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备、广播电视、公用电信设施同等重要的地位。事实上，水工程、水设施的重要性一点也不亚于后者。对水工程、水设施的破坏，在破坏国家财产的同时，也势必危机公共安全，其危害后果的严重性比对后者破坏的甚至有过之而无不及。所以，当刑法没有将破坏水工程、水设施的行为单独规定罪名，在刑事立法不能到位的情况下，可用司法解释的方式，对《刑法》第114、115条规定的危害公共安全的“其他危险方法”，作出列明破坏堤防、泵站等水利工程设施（设备）方法的司法解释。这样，才能加大对于损毁水利工程设施、设备的打击力度，保障水利工程的安全运用，进而保障社会经济的持续发展［2］。但是这种解决方式，只能是权宜之策，并未体现刑法对水工程、水设施真正意义上的保护。如前述，水工程、水设施不仅体现财产权、公共安全，其背后更重要的是承载了对水资源、水环境的保护意义。在刑法危害公共安全罪中增设一个故意破坏水工程、水设施罪。实践中，诸如堤岸沙石、防护林木、泵站、水文监测设施等遭受不法侵害时，仅以一般物受到侵害计算其价值，予以处罚，极大地降低了对水资源、水环境的保护力度。如前所述，把水工程、水设施像对交通、电力、易燃易爆、广播电视、公用电信设施（设备）当做特别物保护一样，以破坏水工程、水设施罪来定罪处刑，则无疑大大加强了对水工程、水设施的力度。但是，一方面危害公共安全罪中类似罪名的法定刑起刑点较高，无疑与水法律法规中的行政责任相距甚远，无法衔接；另一方面在危害公共安全罪中增设一个破坏水工程、水设施罪，只能体现了刑法对公共安全的保护，而对水工程、水设施予以刑法保护，更重要的是保护水工程、水设施背后的水资源、水环境。还有，危害公共安全罪犯罪主体由自然人构成，无法追究犯罪单位的刑事责任。由此可见，此举并非最佳选择。在《刑法》分则第6章“妨害社会管理秩序罪”第6节“破坏环境资源保护罪”中，新增一个非法破坏水工程、水设施罪。水工程、水设施属于国家财产，其主要作用在于保障国家对水资源的使用和管理。水工程、水设施一旦遭受破坏，与其结为一体的水资源和水环境也随之破坏，所造成的恶果往往无法弥补、不可逆转。从这个意义上说，水工程、水设施与耕地、土壤、大气、森林、林木、动植物资源等环境要素无异，把水工程、水设施作为环境要素来保护则顺理成章。因此，在破坏环境资源罪中增设一个非法破坏水工程、水设施罪无疑是理想的选择，既符合保障水工程、水设施的财产属性，更能保障其背后承载的环境属性。

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关键词：公共利益；城市设计；公共空间

1 当前城市设计的存在问题

目前，城市设计在指导城市建设方面发挥着越来越越重要的作用，国内出现了不少优秀的城市设计实例（详见图1），如《深圳市宝安中心区城市设计》、《广州传统中轴线城市设计》、《天津滨海新区于家堡中心商务区城市设计》等。

图1广州传统中轴线城市设计

然而，由于城市设计的三维直观效果更便于充分展现城市的风貌特色、空间形态，令一些地方官员盲目追捧，把城市设计当成一项地方的形象工程、政绩项目来操作，过度的行政干预和欠缺科学的长官意志令城市设计变成了实现政治目的的一种工具，有些城市设计师的价值取向也过于强调个人意志和审美情调，城市设计出现了一些设计误区，如不顾地方实际盲目攀比追求气派、雄伟的空间格局；为追逐空泛的城市形象而过度设立大广场、行政文化中心、滨水绿地、地标等公共空间，从而浪费了大量的宝贵土地；抛弃地域文化特色，盲目崇拜“欧陆”、“简约”、“古典主义”风格建筑，造成地域性、文化性的缺失；或破坏自然环境的安全格局、漠视富有人文特色的城市肌理；形式化地追逐中轴线、空洞地强调空间结构或联系等等，不一而足。

2 城市设计的目的是实现利益的平衡

2.1 城市设计的本质内涵

《城市规划基本术语标准（GB/T50280-98）》中定义城市设计是“对城市体型和空间环境所作的整体构思和安排，贯穿于城市规划的全过程”。旧版《城市规划编制办法》明确“在编制城市规划的各个阶段，都应当运用城市设计的方法，综合考虑自然环境、人文因素和居民生产、生活的需要，对城市空间环境作出统一规划，提高城市的环境质量、生活质量和城市景观的艺术水平”。 可见，城市设计的对象是城市的公共空间和环境，其主要工作内容是设计、控制和塑造城市的空间秩序，提升城市的环境质量和生活品质 [1]。

2.2 城市设计中的利益主体

城市设计一直以公共利益的“代言人”自居，但实际上城市设计屡屡受挫，以至其“代言人”身份不断受到公众的质疑，城市设计师甚至成为备受公众批评的“牺牲品”，主要原因乃主宰城市设计命运的是社会各种利益主体的相互利益博弈的结果。传统的城市设计工作惯于物质空间安排的思维定势，运用一定的技术设计或措施，试图建立城市形象和空间物质环境，对城市设计的内在利益属性和实施机制较为忽视。而实际上，城市设计工作无不围绕着利益问题而展开， “是协调社会不同利益的一种工具”，其“核心问题是利益协调问题” [2] 。在兼顾长远效益的前提下，能确保社会各种利益的平衡的城市设计，是在城市规划建设中建立和谐社会、落实科学发展观的重要体现。

2.3 城市设计的目标是取得利益的和谐

城市设计中要以公共利益为原则，并非排斥私人利益的存在，相反，只有满足私人利益的合理诉求，才可以实现真正意义上的公共利益，“只有当公共空间满足公众的、整体的利益而非少数人的、局部的利益时，才会真正地表达和谐的本质”。从这个意义上讲，公共利益和私人利益是相对的，不存在绝对意义上的公共利益或私人利益，实现私人利益也应该成为城市设计的目标之一，而优秀的城市设计应该是公共利益和私人利益的最大化的统一。

3公共利益在城市设计中的具体表现形式

3.1 强调城市设计的过程化

传统的城市设计沉醉于终极的设计蓝图，过于强调技术手段来勾画一个理想的城市设计效果，政府机构热衷于将其作为现届业绩进行宣传，唤起民众对政府和未来生活的信心，城市设计师也为其成就感和自我价值的实现而自我陶醉，但城市设计的真实意义却不在其最终的产品，而是在于城市设计编制和实施中的过程。现实中的城市设计蓝图仅是设计的一个概念，用于引导城市建设的发展方向，代表一定时期的公众意志和价值观念，但在快速城市化、城市建设日新月异、观念频繁更新的改革年代，难以保证其规划预测的科学性，以及城市设计的规划期末能否按其蓝图呈现城市的形态和空间环境。

3.2 城市设计中公共利益的内容

城市设计中，公共利益的内容是多方面的，董慰等认为城市设计在内容上可表现为为公众供给公共物品和提供公共服务两个层面[3]。要确保城市设计以公共利益为优先，城市设计必须“改善生态环境，促进资源、能源节约和综合利用，保护耕地等自然资源和历史文化遗产，保持地方特色、民族特色和传统风貌，防止污染和其他公害，并符合区域人口发展、国防建设、防灾减灾和公共卫生、公共安全的需要” 。

4 在城市设计中实现公共利益优先的目标的设计思路

4.1 城市设计应从物质、技术设计走向公共政策的编制

传统的城市设计强调物质空间设计，以技术手段落实空间环境，在计划年代以及物质建设高速发展的改革开放初期，对指导城市建设、营造城市公共空间发挥了重要的作用。但早期过度重视经济发展、片面追求速度等所造成的环境破坏、土地危机等引起了人们对传统物质设计手段的思考，在改革进入更为成熟阶段的今天，人们呼唤更为人性化、更好代表公共利益的设计方法，人们对城市的追求不再停留于物质上的享受，而更倾向于精神上的需求，如对城市设计的参与权、知情权等，城市设计的手法更需要跨行业的技术支持，因此，城市设计已经跨越了纯粹规划或建筑、环境设计的专业领域范畴，而应该成为一个重要的公共政策来定位，更加符合现时社会公共利益对城市设计的要求，“缺乏政策内涵和功能的规划，将是无效的规划” [4] 。

4.2 以资源节约、环境友好为目标的城市设计思路

4.2.1 建立紧凑型城市，提倡土地功能混合使用

传统的城市设计所体现的宏伟、气派的城市空间形态经常是以牺牲大量的宝贵的土地资源作为代价的，是对公共利益的严重挑战。土地政策的紧缩，令有限的城市土地资源担负着既要保证经济建设发展的需要，又要确保生活的空间环境的满足，因此，在城市设计中采用土地使用紧凑的、适当提高建设强度的设计方法符合实际发展的需要，同时，抛弃传统设计中简单运用功能分区的思路，提倡土地功能之间合理的混合使用，更能有效节约资源（详见图2）。

图2 台山市广海湾滨海新城城市设计

4.2.2 建立公共空间体系，创造宜人的友好环境

公共空间是指“在城市中向公众开放的开敞性共享空间，亦即非建筑实体所占用的公共外部空间以及室内化的城市公共空间，是城市形体环境中最易识别、最易记忆、最具活力的组成部分” [5]。城市设计从某种意义上，就是设计城市的公共空间环境，建立公共开放空间秩序，公共空间的本质属性是公共利益的集中体现，深圳宝安中心区城市设计将各种公共空间如滨水、市政、体育等开放空间进行有机分布和整合为有秩序的公共空间体系，最充分地保障了根本的公共利益。详见图3。

图3深圳市宝安中心区城市设计

4.3 以优先建立国土、环境安全格局来实现公共利益

在现时的国土、环境形势下，体现全国跨区域性的公共利益的一个重要方面就是我们的国土和环境安全格局，影响着我们的可持续发展。城市设计中忽视土地的健康利用和破坏自然过程的现象时有发生，如选择了不合适的土地建设城市新区，或违背自然规律、破坏自然生物过程搞开发建设等等，这种对国土和自然环境的安全格局的不重视令城市长远的公共利益受到了挑战。城市设计可“用景观安全格局的方法通过对自然过程、生物过程和人文过程的分析，来判别和建立生态基础设施” [6]，以此作为城市设计建设用地的底线，形成城市设计空间形态的基本框架，最大限度地保障全民的公共利益。

4.4 城市设计应充分保障公共安全

城市的公共安全问题也是城市设计中关注公共利益问题的主要内容，各种自然灾害和人为事故时刻威胁着人类的生存，传统的城市设计对公共安全的关注重视不够，公共利益的实现也无从谈起。公共安全的城市设计“关注实际空间中的安全体验和安全品质，基本内涵是指为实现城市公共安全的目标而进行的对城市外部空间和形体环境的设计和组织” [7]，贯穿于城市设计的全过程，从总体城市设计到微观层面空间的具体落实安排，都需要从公共安全的角度形成设计思路来建立健康的、安全的、舒适的安全空间体系，也是城市设计的本质要求。

5.5 关注城市设计的社会、心理属性是实现公共利益的重要方面

城市设计师惯于从自己的主观意念出发来建立城市的特色和场所意义，未能全面表达公众的意志，应“通过对城市居民的公众印象调查和访问，从中归纳、分析和提炼出来的，由此得出的结论才可以作为城市设计创作思想的依据[8]”，从而更真实地在城市设计中体现公共利益的需要。

以上仅从几个方面原则性地分析了在城市设计中如何体现公共利益优先的设计思路，不在技术手段上作详细的分析和论述，希望以此引起城市设计中对公共利益的关注，并以公共利益的优先为出发点，改变传统的城市设计思路，建立更为符合我国国情的城市设计方法。

参考文献：

[1] 王建国. 现代城市设计理论和方法，东南大学出版社，2007.

[2] 石楠.试论城市规划中的公共利益.城市规划，2004（6）.

[3] 董慰，王广鹏. 试论城市设计公共利益的价值判断和实现途径.城市规划学刊，2007，（1）.

[4] 全国城市规划执业制度管理委员会。科学发展观与城市规划。2007.

[5] 城市规划资料集，第5分册，城市设计。中国建筑工业出版社。2005

[6] 俞孔坚等.“反规划”途径。中国建筑工业出版社。2005.

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关键词 行政立法；公务用枪；法律规制

中图分类号 D631.1

文献标识码 A

文章编号 （2014）13-0213-01

我国关于警察公务用枪的法律法规主要有《中华人民共和国警察使用警械和武器条例》，《中华人民共和国枪支管理法》，《公安机关公务用枪使用规定》等，其中对于配枪人员的资格，枪支的使用和管理等情况做出了一系列的相关规定，可以说这些年来我国对于警察枪支使用的法规建设工作取得了长足的进步。但实际上，警察滥用枪支的情况属于个例，不应因为偶发的个体滥用枪支或枪支丢失行为而导致大部分警察不能配枪。2011年，山东泰安两名犯罪嫌疑人持枪袭警，在追捕过程中，所有穿警服的警察，包括街面上的交警在没有枪的情况下，用车辆撞击，甚至用他们的血肉之躯直接扑向犯罪嫌疑人，使之没能流窜而造成更大的社会危害，但却加大了自身的危险。因此，警察作为一个高风险的职业，应该有一些具体法律法规来保障其人身安全。

一、我国警察公务用枪的现行法规

关于配枪资格：《中华人民共和国枪支管理法》第二章第五条规定：公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养机关的人民警察，人民法院的司法警察，人民检察院的司法警察和担负案件侦查任务的检察人员，海关的缉私人员，在依法履行职责时确有必要使用枪支的，可以配备公务用枪。

关于使用情况：《中华人民共和国警察使用警械和武器条例》第九条规定：人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器，（1）放火、决水、爆炸等严重危害公共安全的；（2）劫持航空器、船舰、火车、机动车或者驾驶车、船等机动交通工具，故意危害公共安全的；（3）抢夺、抢劫枪支弹药、爆炸、剧毒等危险物品，严重危害公共安全的；（4）使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品实施犯罪或者以使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品相威胁实施犯罪的……共计十五款。

警察公务用枪是保障其执行公务的必要条件，不能因为个别警察出现的枪支管理问题而走入严格限制的极端。同时，在我国相关立法过程中缺乏出于警察人身安全考虑的保护性条款，导致警察面临的法律风险和安全隐患。

二、警察公务用枪的法律缺陷

（一）警察公务用枪的涵义不明确

《中华人民共和国警察使用警械和武器条例》中规定了枪支的使用情况，但是并未指明“使用”的涵义，应该是广义范畴的，包括枪支的佩戴、养护、检查等多个方面，而法规中并未提出警察日常是否应该携带枪支，很难规范警察的用枪行为，这就容易在实际工作中带来麻烦和争议，困扰突发事件中的出警行动。《条例》作为枪支管理的重要参考法规并没有对警察有效使用枪支做出明确的指导和定义。

（二）警察用枪情况规定不完善

例如《中华人民共和国警察使用警械和武器条例》中第十条第（二）款中所说的“更为严重危害后果”以及《中华人民共和国人民警察法》中第十一条中的“严重违法犯罪活动”等相关规定，其中均为完善地指出“严重危害后果”和“严重违法犯罪活动”的范围，这就对危机时刻下警察的判断造成了困扰，而这种警察用枪情况规定不完善的现象比比皆是，极大地影响了我国警察执行公务时的效率和质量。作为国家法律法规，应该对警察公务用枪的相关情况进行明确具体的规定，或直接明了地指出范围或下出定义。

三、警察公务用枪的法律保护建议

（一）完善相关法规

公安部《公安机关公务用枪管理使用规定》第二十二条明确规定，有下列情形的不得使用枪支：（1）处理一般治安案件、群众上访事件和调解民事纠纷；（2）在人群聚集的繁华地段、集贸市场、公共娱乐及易燃易爆场所；（3）在巡逻、盘查可疑人员未遇暴力抗拒和暴力袭击时；（4）从事大型集会保卫工作时；（5）在疏导道路交通和查处交通违章时；（6）与他人发生个人纠纷时；（7）使用枪支可能引起严重后果时。这样的规定十分不完善，因为案情随时都有可能发生变化，因此在这种情况下，法律的规定就不能单单罗列可能发生的情形，而是因该规定按照警察所面临的威胁程度来决定是否具有使用枪支的权力，例如当有他人生命受到犯罪分子威胁时，即使符合上述几种情况也应该赋予警察使用枪支的权力。

（二）加大法律保护力度

由于我国警察公务用枪法律法规对警察的合法权益保护力度较为薄弱，大部分民警在执行任务时使用枪支仍然存在较大的顾虑。事实上，警察对枪支的使用是其执行公务的必要保障条件和手段，对于枪支的使用本身就是对其职权的履行，警察对于犯罪分子所具有的枪支力与公民的正当防卫有所不同，因此就不应该存在防卫过当反被犯罪分子的问题，只要警察在合法范围内使用枪支，就是执法行为。所以，相关法律应该对此进行明确规定，警察在执行任务时依法用枪的行为应受到明确的法律保护，不承担对犯罪分子造成的各类伤害的责任。只有这样，才能对警察的人身安全做出有效保护，提高其职业责任感，从而提高警察对公民的保护，对犯罪活动的打击，维护公共安全的稳定和社会的和谐秩序。

参考文献：

[1]韩增辉.简析警察用枪困境――广东调研报告[J].河北公安警察职业学院学报，2010，10（1）：23-25

[2]刘春玲.简论警察枪支使用法律制度理论基础[J].社科纵横，2010，25（4）：34-35

[3]王力兴.警察使用枪支程序研究[J].法制与社会，2010（5）：27

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关键词:缺陷产品;召回制度;法律体系

中图分类号:DF415文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)14-0132-02

20世纪60年代,美国首创的缺陷产品召回制度,得到了诸多发达国家的纷纷效仿或借鉴,如英国、日本、德国等国家都建立了相应制度。而中国在这一领域刚刚起步,尚没有构建起系统的缺陷产品召回法律制度体系。如何保证消费者的人身及财产安全,建立我国的缺陷产品召回制度已是当务之急。

我国在建立缺陷产品召回制度的过程中,应结合我国的具体国情并借鉴国外发达国家的经验、教训和特色做法,制定一部普遍适用的缺陷产品召回法,对产品召回制度的原则、召回标准、召回程序和法律责任做出法律上的具体规定,以保证产品召回制度的法律权威性。从而形成一个完整的缺陷产品召回法律体系,来保障缺陷产品召回制度的贯彻实施,以更好的保护广大的消费者利益和社会公共利益。

一、我国缺陷产品召回法律制度的立法原则

缺陷产品召回立法的原则是制定整个产品召回法律制度的基础,是贯穿于整个产品召回法律制度当中的,直接决定产品召回法律制度的基本性质、内容和价值取向的指导性纲领,也是指导产品召回执法的重要依据。

1.公共安全原则

现代社会发展速度越来越快,地区之间的距离也越来越短,不同国家和地区的相互影响力变得越来越大,人们对于公共安全的需求比以前任何时期都要强烈。缺陷产品召回是出于公共安全的考虑,不但召回的对象涉及广大公众,而且召回的内容、方式、程序等等都要最大程度地保护公共安全,维护整个缺陷产品市场的安全与稳定。不论是主管召回的行政部门,还是负有召回责任的制造商和进口商,也不论是国内企业还是国外企业,需要召回的缺陷产品是在国内市场还是国外市场,只要是按照缺陷产品召回立法召回缺陷产品的,就必须符合公共安全原则。在经济全球化的今天,我们将公共安全原则放在极其重要的位置,既是自身可持续发展战略的需要,也是进一步融入世界、与国际发展规则接轨的需要。

2.诚实信用原则

缺陷产品召回制度中的诚实信用原则,要求企业应当符合诚实商人的道德标准,在发现自己的产品存在缺陷的情况下,主动进行召回,将已进入流通和消费领域的缺陷产品的潜在危险及时消除,或将其危害尽可能缩小。

3.强制召回原则

我们知道,对企业来说,一般为自身的长远发展会主动召回产品。但是产品召回又是一项需要投入巨大人力和财力的事情,这并不是每一家企业都能够承受得起的。有的企业由于实力不足,可能一次产品召回就会使自己永无翻身之日,甚至可能导致破产。因此,有的企业在对是否召回进行权衡后,必定会在二者之间作出选择。当企业在选择不召回时,法律强制则为必需。缺陷产品召回立法必须设定强制召回原则,一旦发现缺陷产品进入流通领域,而企业又不主动召回时,政府主管部门就要及时启动指定召回程序,阻止缺陷产品的损害的发生或进一步扩大。

4.保护弱者原则

保护弱者原则又称为“向弱者倾斜原则”。这一原则是把消费者当成经济上的弱者,把经营者当成经济上的强者,从保护弱者的利益出发来保护消费者的利益。资产阶级经济学新制度学派的代表人物加尔布雷思认为:“制造者凌驾于消费者至上,使消费者接受生产‘指示’的现象是不正常的,应坚决予以纠正”。

二、我国缺陷产品召回法律制度的概念设计

构建召回制度,首先应对一些重要的概念进行界定,其中最主要的是对“产品缺陷”的定义。界定产品缺陷不仅要符合我国经济的发展水平,又要关注消费品的外在特性;既要考虑产品质量的共性要求,又要符合不同产品的差异性特征。具体来说,笔者认为至少有以下四个方面:

1.生产商提供的产品应符合健康、安全、环保的要求

不论是生活消费品还是生产消费品,都应当对其最终使用者是健康的,并且不能存在威胁其健康的潜在隐患,特别对生活消费品更是如此。安全要求是指消费者不因使用商品而对其本身或周围环境存在现实的或潜在的危险。此外,产品虽不会对消费者的健康和安全造成威胁,然而,由于使用这种产品给环境带来破坏,当然破坏的效果可能是立即显现,或是在将来某一时候显现,这也应当认定产品存在缺陷。

2.产品存在缺陷的发源地是在生产环节,而不是在流通环节

产品出现的问题是由于在研发设计或制造工艺上产生,说明产品的缺陷是根本性的。在流通阶段出现的问题,比如,因运输中的偶然因素造成商品毁损,不能认定其为缺陷;再比如,由于产品销售地或消费群或使用地的某些技术参数等因素并不是生产商所注明的而出现的问题,也不能认定存在产品缺陷,简单的例子是不同国家的基本民用电压值不同给电器的使用造成的不便。

3.产品缺陷应具有统一性

在消费市场,消费者也有可能买到有缺点的商品,或者在使用一段时间后发现产品的问题,但是,这些个别的、偶发的、出现此件而并不必然出现在彼件商品的情况不能认定产品存在缺陷。只有商品的缺点是共性的、必然的,出现在此件且必然出现在彼件上,才能认定为产品缺陷。

4.确定产品缺陷还应考虑不同产品的行业标准

产品缺陷的认定应建立在产品的行业标准上,脱离事先存在的为行业共同认可的行业标准,来界定产品缺陷是不科学的,也是难以让市场和生产企业接受的。确定产品是否存在缺陷对于召回制度来说是最基础和最重要的,没有正确的定义和界定,召回制度就难以发挥其应有的作用。

三、我国缺陷产品召回法律制度的召回程序设计

召回程序参照美国产品召回程序,结合我国的实际,又根据生产企业对待缺陷产品的不同态度,笔者认为,产品召回程序可以采用下列两种召回程序:

1.特殊程序,主要针对诚实自律的企业

当企业发现其在市场上出售的产品存在缺陷时,主动向监管机构报告,自愿并有能力采取措施迅速召回缺陷产品,将缺陷产品对消费者的危害降低到最低程度,企业坦诚地邀请监管机构监督其召回过程,召回结果使监管机构满意。这种情况下,召回制度令其进入特殊程序,监管机构主要是与企业密切配合,保证召回的迅速有效完成,而避免对公众报告产品缺陷的信息和企业的召回行动。

2.一般程序,主要针对召回缺陷产品的一般情况,包括以下步骤:

(1)缺陷产品报告。制造商自身发现或者根据销售商、进口商、租赁商、修理商,买主的信息反馈认为产品可能存在缺陷,应当及时向主管部门报告,并以有效方式通知销售商暂停销售该产品。另外,报告人也可以是进口商、批发商、零售商、修理商、买主、其他单位和个人。报告的内容和形式应符合召回制度的要求或监管机构的有关规定。在这里要注意,提出报告并不能认定该产品存在缺陷,也不等于说明生产商承认产品的缺陷,因而,监管机构不得披露报告的内容。

(2)监管机构评估报告并最终确认产品缺陷。监管部门在收到报告后,应组织专家对该产品进行调查、检验和鉴定,来确定是否存在缺陷,产品的缺陷程度如何,生产商应负什么样的责任。认定产品缺陷包括缺陷的形式、进入市场的缺陷产品数量、伤害发生的可能性等,确定产品缺陷程度需要依据产品缺陷危害评级标准,在认定的产品缺陷的级别上确定召回等级。在监管机构对一系列问题做出结论时,一个不可忽视的问题是要对生产商留有申辩的机会。

(3)制定召回计划。评估报告和确定召回级别的是监管机构,而制定召回计划的是生产商。生产商在收到监管部门的召回结论时,应立即着手制定召回计划,在召回计划中,企业要收集关于产品缺陷的所有信息,进一步确定缺陷产品何时、何地以何种方式进入市场,累计进入市场的缺陷产品的数量、累计使用人数、产品召回方式与安排,或者缺陷产品维修方式等等。

四、我国缺陷产品召回法律制度的配套机制设计

1.制定产品质量检测认定标准

目前,国外许多的问题产品之所以能够畅通无阻地进入我国市场,国外大量的产品召回之所以不包括中国国内大量的问题产品之所以造成事故之后而没有麻烦,就是因为我国现在还没有制定出一套统一而严格的产品质量检测认定标准。只有制定出了我国自己的产品质量检测认定标准,才谈得上对问题产品进行判定和处罚,使厂商强制召回。

2.建立权威的检测机构

我国的缺陷产品召回制度适用于“凡在中华人民共和国境内从事汽车产品生产、进口、销售、租赁、修理活动的人员”,因此,需要有一个公正、权威和独立的常设机构来对产品的质量缺陷进行检测和认定,以此明确区分产品的“系统性缺陷”与“偶然性缺陷”。

3.召回保险的设立

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关键词：醉酒驾驶 构成要件 刑罚

一、醉酒驾驶行为的概念与特征

（一）醉酒驾驶行为的概念

在刑法学上给醉酒驾驶行为下定义，应涵盖以下几个关键点：一是醉酒状态；二是行为人（驾驶人）的主观心态；三是醉酒驾驶的领域或者是范围；四是社会危害性。在把握上述关键点的基础上，刑法学上对醉酒驾驶行为的概念应当是“醉酒驾驶行为指的是行为人明知自身处于醉酒状态下，在公共交通道路领域驾驶机动车，并足以给公共交通安全造成危害的行为。”

（二）醉酒驾驶行为的特征

醉酒驾驶行为有如下几个特征：第一，醉酒状态。在我国，驾驶人是否处于醉酒状态的标准是血液酒精含量大于或者等于80mg/100ml。也就是说驾驶人只要血液中的酒精含量在80mg/100ml以上就属于醉酒状态。第二，驾驶行为发生在公共交通道路领域。行为人的醉驾行为只有发生在公共交通道路领域才符合刑法学上醉酒驾驶行为，否则就是普通意义上的醉酒驾驶行为，那样就可能超出了刑法学的调整范畴。第三，造成社会危害性。醉酒驾驶行为造成了社会危害性，应当包括实际发生损害，也包括危险状态。如果没有造成社会危害性，就不能纳入刑法的评价范畴。

二、醉酒驾驶行为入罪构成要件分析

（一）客观方面

在刑法学上，犯罪客观方面的基本内容包括了危害行为、危害结果、因果关系以及其他客观条件，醉酒驾驶犯罪的客观方面也应当从以上几个方面去分析。在我国醉酒驾驶犯罪有行为犯和危险犯之争，究竟是何种犯罪类型，刑法学界的学者各自有不同的观点。有的学者认为醉酒驾驶犯罪是危险犯，而造成损害后果则是结果加重犯。按照此种观点，醉酒驾驶行为只有给公共交通道路领域造成危险时，才能构成犯罪，反之，不构成犯罪。但是从我国《刑法修正案（八）》的规定来看，规定醉酒驾驶犯罪并未有“造成危险状态”、“具有危险情形”等表述，因此，从立法者意图上来看，是将醉酒驾驶犯罪按照行为犯对待。从我国《刑法》对危险犯的规定来看，如《刑法》第114条对放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物制品罪等犯罪行为的规定来看，会在这些犯罪的后边规定相关实害犯的处罚条款，也就是我国《刑法》的第115条的相关规定。因为从概念相对的角度来看，实害犯与危险犯是相对的两个概念，不可能只存在危险犯而不存在实害犯。从酒驾入刑的目的来看，酒驾入刑就是为了打击醉酒后驾驶行为，确保公共交通领域的安全，所以，将醉酒驾驶犯罪归为行为犯更有利于保护社会利益。如果将醉酒驾驶犯罪归为行为犯，那么危害行为就表现为醉酒人驾驶机动车的行为，危害结果可以不存在。

醉酒驾驶犯罪的其他客观方面还包括对公共交通道路的认识和醉酒的标准问题。关于醉酒标准的认定。根据我国相关标准的规定，驾驶人血液中的酒精含量在80mg/100ml以上就属于醉酒状态。这是一个客观标准，不能因为当事人体质上的差异而有所改变。有的人虽然血液中的酒精浓度已经达到这个标准，但是意识还是比较清醒的，但是不能因此就不认为该人的醉酒驾驶行为就不是犯罪行为。在犯罪认定上，应当采用客观标准，一视同仁。对于公共交通道路的认识。何为公共交通道路？公共道路交通指的是公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车辆自由通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公共通行的场所。也就是说在道路开放的地方，所有车辆可以自由通行的地方一般都属于公共交通道路的范畴。而只允许特定人员或者仅供私人行驶的道路就不属于公共交通道路的范围。

（二）主观方面

由于本文将醉酒驾驶犯罪归属于行为犯，那么行为人的主观方面就只能表现为故意，而不能是过失。对于醉酒驾驶犯罪行为人的主观方面的是否具有故意可以从两个方面去认识：一是行为人对自己行为性质的认识。根据我国《刑法》相关条文的规定，我国醉酒驾驶犯罪的主体的年龄应当在16周岁以上，因此，行为人对醉酒驾驶的行为有清醒的认识，并不存在认识不清楚的情况。二是行为人对醉酒驾驶行为违法性的认识。在现在网络如此发达的情况，行为人不可能不知道醉酒驾驶行为是违法行为，因此，行为人完全知道醉酒驾驶行为是法律所禁止的行为。只要行为人认识到上述两点，就可以认定行为人醉酒驾驶的行为是否构成犯罪。

（三）主体要件

从醉酒驾驶行为的定义就可以看出来，醉酒驾驶犯罪的主体一定是在公共交通道路领域醉酒驾驶机动车的人。如果驾驶机动车的人没有处于醉酒状态，那么肯定不会因为醉酒驾驶构成危险驾驶罪。也就是说从刑法学的角度讲，年满16周岁以上的人都可以成为醉酒驾驶犯罪的主体。此处的问题是，有没有驾驶资格证是否对醉酒驾驶犯罪主体的认定造成影响。根据我国相关法律的规定，只有年满18周岁以上的公民才能申请驾驶资格证。如果没有驾驶资格证而醉酒驾车，是否构成犯罪。很显然，根据我国《刑法修正案（八）》和相关司法解释的规定，有无驾驶资格证并不影响对醉酒驾驶犯罪的认定。刑法设定醉酒驾驶犯罪的目的就是为了打击醉驾行为，因此，只要年满16周岁以上，都可以成为醉酒驾驶犯罪的主体。

我国《刑法》还规定年满14周岁不满16周岁的未成年人只对八种犯罪行为承担刑事责任。也就是说如果年满14周岁不满16周岁的未成年人有醉酒驾驶行为的，只能看其行为是否构成承担刑事责任的八种犯罪行为，而不能以醉酒驾驶犯罪对其进行处罚。因此，年满14周岁不满16周岁的未成年人并不是醉酒驾驶犯罪的主体。

（四）客体要件

醉酒驾驶犯罪侵犯的客体是公共安全。学习刑法的人都知道，只有行为具有重大社会危害性，该行为才是刑法所调整的范畴，如果只是具有一般社会危害性，那么只能是由其他法律来惩罚。因此，醉酒驾驶犯罪所侵犯的客体就有如下两个特征：一是客体的重大性。公共安全是不仅关系到社会公共秩序的稳定，也关系到每个个体的人身、财产安全，所以，公共安全具有重大性。这也是为什么要将醉酒驾驶行为纳入刑法调整犯罪的最根本的原因。二是客体的抽象性。醉酒驾驶行为侵害的犯罪客体是抽象的，风险所针对的对象并不确定，随时都在变化，甚至连行为人都无法预料这种风险的程度。此外，对于犯罪对象的问题。由于醉酒驾驶犯罪属于行为犯，不一定会存在危害结果，因此，犯罪对象不一定会存在。如果犯罪对象存在，可能是人、也可能是物。

三、醉酒驾驶行为犯罪刑法处罚

（一）法定刑的配置

根据我国《刑法》第一百三十三条之一的规定：“醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”从法条中可以看出来，我国对于醉酒驾驶犯罪只设置了一种主刑，即拘役；对于附加刑的适用上，也是“并处”。这样的法定配置，看似没有任何问题，但是长此以往，会影响刑罚处罚的平衡性。在法院的法律使用上，由于没有更多法定性的选择，所以只能在量刑幅度上找差异，而实际上，法院的判决并没有体现出多少差异性。我国拘役的最长时间为六个月，实践中法院在审理醉酒驾驶犯罪时，大部分都会处以三到四个月的拘役，从表面上并不能体现出醉酒驾驶犯罪行为人之间到底存在哪些量刑情节，因此，法官审理该类案件，判处多长时间的拘役就成了“凭感觉判案”。所以，有关醉酒驾驶犯罪的法定刑过于单一，不利于打击犯罪，也不符合刑罚的设置要求。

为了更好地打击犯罪，对于醉酒驾驶犯罪应当配置一定的有期徒刑。从实践的角度来看，目前被以醉酒驾驶犯罪科以刑罚的行为人一般都没有造成什么危险后果；如果造成危险后果，也可能会和交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪等相竞合，此时就会适用其他法律条文，就不再以危险驾驶罪定罪处罚。鉴于此，醉酒驾驶犯罪的有期徒刑不宜过高，而目前我国《刑法》已经设置了拘役这一主刑，所以，有期徒刑的期限也不宜过低。综上所述，将醉酒驾驶犯罪的法定刑定为两年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（二）量刑的规范

由于醉酒驾驶犯罪本身的法定刑是拘役，即便是将有期徒刑纳入进来，对于行为人的羁押期限也是比较短的，因此，量刑情节的判断并不会对最终的刑罚造成实质影响。实践中有两点量刑情节是值得注意的：一是自首问题，二是再犯问题。

对于自首问题主要表现在两个方面：第一，警察临检过程中存不存在自首。有的学者认为，在警察临检的过程中，行为人已经处于警察的控制之中，而且势必会被查到，并不存在犯罪分子自首的情形。自首制度设立的目的为了减少司法资源的浪费和提高司法效率。如果行为人能够在临检的过程中主动向警察承认醉酒驾驶行为，主动接受警察的处罚，理应认定是自首行为。第二，血液检测后通知到案，是否成立自首。在实践中，是否存在醉酒驾驶行为需要经过血液中酒精浓度的检测，才能最终认定是否构成犯罪。在有的情况下，不会对行为人采取拘留等措施，等血检结果出来才采取相关的措施。此时，如果公安机关通知行为人到案，行为人也自觉到案，能否认定行为人存在自首情节？从自首制度设置的目的来看，应当认定行为人存在自首情节。行为人在接到公安机关的通知后，能够到公安机关供述犯罪情况，自觉接受处罚，完全符合自首的构成要件，理应认定为自首。

关于醉酒驾驶再犯的问题。从实践中来看，一个行为人存在多次醉酒驾驶行为，即便是受到刑法的处罚，也会在一定期限内再犯。对于这样的犯罪分子，如果每次都简单地按照现在《刑法》的规定对其进行处罚，并不能受到良好的效果，不仅浪费司法资源，还会让这样的犯罪分子再一次危害社会。因此，有必要在醉酒驾驶犯罪中设置“再犯”这一量刑情节。国外对于多次醉酒驾驶犯罪的处罚更为严厉，一次比一次重，有的国家甚至对这种犯罪规定较高的有期徒刑。我国也可以效仿外国对醉酒驾驶犯罪的再犯情况进行严厉的处罚，规定更高的有期徒刑。对于多次再犯的犯罪分子，可以附带一些非刑罚处罚。例如法院可以讲再犯的犯罪分子的情况通报公安机关，对他们进行终身禁驾。

四、结语

综上所述，“酒驾入刑”是保护公共安全的需要，是保障人民人身、财产安全的需要。醉酒驾驶行为从入刑以来就备受刑法学界人士的关注，围绕着醉酒驾驶行为的刑法问题也层出不穷，但是醉酒驾驶行为是否构成犯罪，还要从犯罪构成要件方面去分析。只有将最基础的问题认识清楚，才能在此基础上进行更为深入的研究。此外，醉酒驾驶行为入刑并不能从根本上解决酒驾行为，还要靠广大驾驶人自觉遵守交通规则，提高法律意识，才能从根本上解决酒驾的问题。

参考文献：

[1]赵秉志，张磊.“酒驾”危害行为的刑法立法对策[J].法学杂志，2009，（12）.

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在现代社会，随着科学技术的发展、专业分工的日益发达，社会面临的风险愈多愈大，某一事态一旦失控，带给社会的可能危害愈深愈广。为了保护社会，有效遏制行为危害的蔓延和深化，立法者将犯罪的成立条件前置，将惩罚有关犯罪行为的范围前移。刑事立法上惩罚犯罪行为环节的前移，是对风险社会的立法回应，危险犯是其中的重要立法形式。危险犯的采用及其在立法上扩展，是现代社会刑事立法的重要特征。危险犯主要存在于危害公共安全、破坏经济秩序、侵害环境资源等犯罪中。其中，由于破坏经济秩序而被惩处的危险犯是危险犯的重要组成部分。

一、经济刑法中危险犯的立法趋势

我国1997年修改《刑法》，在大量增设罪名的同时，危险犯的成立范围也大大扩展。具体表现在以下几个方面:

(一)可以构成危险犯的罪名大量增设1997年《刑法》修改时，立法者对之前颁布的大量单行刑法、附属刑法等经济刑法条文加以归纳、整理，在新《刑法》第3章单独设立破坏社会主义市场经济秩序罪一章。该罪不但增设了不少新的犯罪行为类型，同时也增加了许多危险犯的规定。以生产、销售伪劣商品罪一节为例，该节共有从第140条至第150条11个条文，总计9个罪名。在1997年《刑法》修改时，该节关于危险犯的规定有第141条规定的生产、销售假药罪;第143条规定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪;第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪。除此之外，1997年《刑法》还在货币犯罪等经济犯罪中设置了大量的危险犯。经济刑法中有关危险犯的条文大大扩张。

(二)单位可以成为危险犯的主体1997年《刑法》肯定了之前有关附属刑法中关于单位犯罪的立法例，在总则中明确规定了单位犯罪。同时，经济刑法条文中也设置了相当多的单位构成危险犯的条文。仍旧以《刑法》第3章第1节的规定为例，《刑法》第150条明确了单位构成该节犯罪的处罚规定。也就是说，该节中有关危险犯的规定，不但自然人可以构成，单位也可以成为该类危险犯的主体。

(三)过失危险犯的出现1997年《刑法》中不但设置危险犯，并且对于理论上素来有争议的过失危险犯，《刑法》也作出了立法规定。最为典型的是《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪。该罪在主观上要求是过失，在客观上只要“有传播严重危险的”，就可入罪，并不要求传染病的实际传播。至于在经济刑法是否有过失危险犯的立法例，是否应当在经济刑法中设立过失危险犯，本文后面将加以详述。1997年《刑法》修改之后，针对经济社会、科技文化迅猛变化的现实，适应《刑法》对实践有效规制的需要，经济刑法立法上出现危险犯的立法不断扩展的趋势。以食品安全卫生的刑法立法为例。2002年颁布的《刑法修正案(四)》将第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪的构成要件由“严重损害人体健康”修改为“足以危害人体健康”。由此，该条由结果犯变为危险犯。修改之后，第141、第143、第145条三个的基本构成是具体危险犯，第144条规定的是抽象危险犯。立法上之所以将第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪由结果犯修改为危险犯，其原因在于“近一段时间以来，有的地方生产、销售不符合国家标准、行业标准的医疗器械的情况较为严重，一些个人或单位甚至大量回收废旧的一次性注射器、输液管等医用材料重新包装后出售。这些伪劣医疗器械、医用卫生材料一旦使用，必然会严重危害人民群众的生命、健康。如果等到使用后，危害结果发生了才追究刑事责任，为时已晚，要求将《刑法》规定的构成这类犯罪的标准修改为，只要足以严重危害人体健康的，就构成犯罪。”①立法者关于该修正的立法说明，明确地表明了扩大危险犯的处罚范围，以有效控制社会风险的立法意图。综观之，在经济犯罪的刑事立法上，危险犯有明显扩张的趋势。其中，既包括具体危险犯，也包括抽象危险犯。关于抽象危险犯的设置，通过抽象危险犯来保护经济刑法中的所谓“超个人法益”的法理的正当性，国内学界极少有人关注。值得进一步研究。

二、经济刑法中抽象危险犯的合理性

在刑法理论上，危险犯是与实害犯相对应的概念。实害犯指对法律所保护法益进行了现实侵害的犯罪。危险犯的成立则不要求行为对法益实施了已经完成的现实侵害，而只需要有侵害法益的危险发生即可予以刑事处罚的犯罪。根据构成要件要求行为导致的危险程度，危险犯可以分为具体的危险犯和抽象的危险犯。具体危险犯是以行为造成的对法益侵害的现实危险，来加以处罚的犯罪。抽象危险犯的采用，是《刑法》上对法益保护早期化的表现，目的在于预防犯罪行为社会危害的深化和蔓延。在刑事立法上，抽象危险犯从以前的自然犯，如放火罪，向法定犯转移。在破坏经济秩序、危害公共安全、妨害社会管理秩序的犯罪立法中，抽象危险犯有明显扩张的趋势。例如，我国台湾学者林东茂总结归纳认为，在普通刑法中的抽象危险犯，数量少于实害犯与具体危险犯;但是，附属《刑法》与特别《刑法》中的抽象危险犯，则数量相当多……《证券交易法》、《银行法》、《食品卫生管理法》当中都有为数不少的抽象危险犯。观察国内近一、二十年来的附属《刑法》的发展趋势，可以发现，抽象危险犯是立法者用来保护某种制度或机能的主要手段。②此外，德国刑法学界也有学者提出类似的观点。抽象危险犯的立法，导致没有实际侵害法益、甚至没有侵害法益现实危险的行为，单纯因为《刑法》的规定，而要受刑事惩处。学界对此有诸多的质疑之音。在德国，抽象危害行为在《刑法》中的引入意味着刑事责任大大扩大了，并且，这种立法方式与传统的德国刑法理论不完全一致，因此，这种行为受到了批评。③其理由是，在经济刑法中，采用抽象危险的立法例，不针对行为结果，而惩罚行为本身，是《刑法》调整范围的重大扩张，“可能会让《刑法》变成‘嫌疑刑法’。”林东茂教授总结批评的具体理由体现在以下三点:其一是与除罪化趋势相冲突;其二是违反刑法的最后手段性;其三是可能违反罪责原则。④笔者认为，抽象危险犯的设立，确实是现代社会中刑法手段的扩张。在刑法理论上，也是对传统的结果责任主义的突破。虽然抽象危险犯面临刑法理论上的诸多质疑，但是，作为现代社会公共政策引导下的刑法进化选择，抽象危险犯的设立有其必要性和合理性。理由包括如下几个方面:

(一)法益保护的早期化，预防社会风险的需要如前所述，随着科技进步和社会分工的日益发达，现代社会逐渐进入风险社会。风险社会的风险既包括来源于技术进步带来的公共风险，如高压电缆、电子病毒、核辐射、转基因食品，也包括经济风险、政治风险等制度性风险。在经济刑法领域中，需要面对如货币制度、金融安全、食品安全等制度性风险。一方面，随着社会的发展，社会之间联系的愈加紧密，风险源越来越多，可以触发风险的契机日益增加，任何一个微小的行为说不定都会产生“蝴蝶效应”，掀起一场风暴;另一方面，一旦发生风险，可能导致的危险更加深重，带来的灾难不堪设想。在风险成为当代社会的基本特征后，《刑法》逐渐蜕变成一项规制管理事务。作为风险控制机制中的组成部分，《刑法》不再为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑;威慑成为施加刑事制裁的首要理由。⑤由此，提前《刑法》对法益保护的周期，从而预防社会风险的发生甚至蔓延，避免《刑法》对社会风险预防的不力和调整的迟缓，极其有必要。

(二)经济刑法中出现新的法益类型的恰当保护的需要在现代社会，《刑法》手段的调整，不但表现为在时间上《刑法》介入的提前。并且，由于社会发展而出现的新类型的法益，需要《刑法》作出变革，提供新的保护手段。在传统社会中，由于奉行自由竞争的经济政策，国家担当“守夜人”的角色，基本上不干预经济运行和市场秩序。在经济领域中的《刑法》需求，基本上表现对个人法益的《刑法》保护的需要。随着社会分工的日益细致、社会经济联系的日益紧密，单靠市场的“看不见的手”的自然平衡，无法保证市场的有效和有序竞争。对市场竞争的保护以及政府对市场管理秩序的维护，逐渐成为《刑法》的重要任务。超脱于一个个单个主体的法益，从整体上以某种秩序和机制作为保护对象的所谓的“超个人法益”，逐渐成为《刑法》的主要保护对象。随着市场的发展和政府管理手段的日臻完善、多样，对“超个人法益”的保护日渐成为经济刑法的核心。超个人法益不同于传统上的个人法益，前者关注的是整体的经济秩序。某一行为可能对具体的个人没有损害，并没有侵害单独的个人的利益，也没有造成具体的损害后果，但是妨碍了社会整体经济秩序的有序运行，就应当作为犯罪处罚。例如，在市场上提供虚假信息、文件一类的犯罪，如《刑法》第229条规定的提供虚假证明文件罪，只要行为人实施了该行为，不一定要造成具体投资者的损失，就可以构成犯罪。又如，伪造货币罪、持有假币罪，之所以处罚行为人，不在于行为人侵害了个人法益，而在于其破坏了国家的货币管理制度。再如，走私罪中，走私行为可能并不侵害个人法益，但是破坏了国家关税管理制度，因而入罪。对于此类相对传统的新法益类型，必须在立法通过设立抽象危险犯等新的手段予以保护。

(三)确保法益实现条件的需要我国台湾学者王皇玉对此有比较深入的论证。王皇玉认为，因为法益保护并非对于孤立或静止状态的个人利益加以保护，还应该进而考虑到保护人们得以理性支配与运用这些个人利益的机会、条件与制度。没有实现机会与条件的利益只是虚假的利益，同样，没有制度性保障的利益也不可能持久而真实的存在。但是，对于那些作为法益得以实现与发展的机会、条件与制度，不能认为其理所当然地存在，而应该通过一些前瞻性的法律措施，使其能够得到保护和维持。那么，抽象危险犯的存在，可以说是立法者为了避免个人利益的支配可能性得以实现发展的条件遭到攻击或陷入危险而通过法律化的方式所作出的保证。⑥也即是说，抽象危险犯的设置，对于个人法益的有效保护，提供了条件，具有积极意义。

(四)限制抽象危险犯的过度扩张是可行的抽象危险犯在经济刑法中的运用，在规制风险的同时，自身也带来了破坏《刑法》的刑事责任原则、侵害个人自由等风险。因此，设置抽象危险犯的成立边界、限制其范围是必要的，同时也是可行的。对抽象危险犯进行限制包括两个方面，其一是从整体上把握抽象危险犯的例外地位。也就是说在刑事立法中，抽象危险犯只能是作为例外的特别立法，保持实害犯相对于危险犯的主要地位、具体危险犯相对于抽象危险犯的主要地位，防止抽象危险犯的泛滥。同时，在抽象危险犯的入刑中，应当审慎立法。正如有学者所言，刑事责任基本原则对任何立法与司法决策都有直接的约束力;背离原则而将某种状态、意图、不作为、危险犯、欠缺犯意的行为等予以犯罪化的做法都需要提供特别的理由。立法机构或法院必须承担说明正当根据的责任:为什么某些特定的犯罪不应以一般方式来处理。⑦其二是在技术上设置限制抽象危险犯适用的措施。限制抽象危险犯适用的措施既包括立法上的设计，也可以是司法上的程序处理。对此，林东茂教授在其著作《危险犯与经济刑法》中有翔实、深入的阐述。所以，通过恰当手段来限制抽象危险犯的扩张，防范其风险，是可行的。

三、经济刑法中设立过失危险犯的可行性分析

所谓的过失危险犯，是过失造成一定危险状态而成立的犯罪，是过失犯与危险犯两者的结合。在传统刑法理论中，一般只惩罚故意犯罪，过失构成犯罪的例外。为了限制过失犯罪的处罚范围，一般要求过失犯罪造成危害后果，并且《刑法(分则)》有规定的，才认定为犯罪。我国1997年《刑法》第15条规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的行为;过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”因此，过失行为没有造成危害结果，只出现危险状态的，要作为过失危险犯惩处，面临理论上的质疑。当然，也有学者认为，危险状态也是危害结果的一种，因而认为，我国现行《刑法(总则)》对过失犯的定义并不排除过失危险犯。⑧对于我国《刑法》是否应当规定过失危险犯，学界曾经有过比较激烈的争论。否定论者一般从过失危险犯会无限扩大《刑法》的处罚范围、过失危险犯不符合传统的过失犯罪理论、规定过失危险犯，从特殊预防的角度，没有积极意义等角度，反对过失危险犯的设立。⑨肯定论者则认为规定过失危险犯无论从特殊预防还是一般预防的角度，都具有积极意义;规定过失危险犯并加以严格的限制，不会无限制地扩大《刑法》的处罚范围;在《刑法》中设立过失危险犯是公共政策选择的需要，也是世界各国立法的趋势。瑏瑠目前，学界持否定观点的学者已经不多见，主张应当规定过失危险犯是学界的通说。笔者认为，过失危险犯只是过失犯罪理论的转向，过失犯罪之所以承担刑事责任不在于危害结果的发生，而在于行为对注意义务的违反，即过失犯罪由结果责任本位转向行为责任本位。过失危险犯的采用与否更多只是刑事政策选择的问题，不存在逻辑上的问题，并不会导致理论上的不可调和。是一个政策上的价值选择问题而不是逻辑论证问题。从刑事政策上考虑，过失危险犯确有其必要性。

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所谓公共安全，是指不特定多数人的生命健康、财产安全、重大公共财产安全等其他公共利益的安全。公共安全事件呈现出群体性、广泛性、持久性等特点。学校是在一定理念指导下，将人类所积累的各种知识代代相传的稳定型组织。学校发生公共安全隐患主要有几个方面的原因：一是学校规模大，人员多，公共安全的群体性强；二是学校相对封闭，自我防范能力弱，公共安全防治难度大；三是学校与外部社会交互性增加，导致风险也日益增加。如何实现对受害学生的充分救济，应建立学校在公共安全事件中多元责任的承担机制。

本文认为，责任承担机制的设计，首先要考虑学生受伤能够获得必要的赔偿，其次在督促学校消除事故隐患的同时，避免让学校承担不该承担的责任，归责原则就是确定侵权/，！/行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。"它是在损害事实已经发生的情况下，确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。"[1]按照我国侵权行为法的理论，侵权行为的归责原则分为无过错责任原则、公平责任原则和过错责任原则。

（一）无过错责任原则的排除

无过错责任原则，是指行为人损害他人民事权益，不论其主观上有无过错，根据法律规定均应承担侵权责任的归责原则。《侵权责任法》第7 条规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。它是一种基于法定特殊侵权行为的归责原则，其目的在于保护受害人合法权益，有效弥补受害人因特殊侵权行为所造成的损失。这一原则的适用将严重地加重一方当事人的责任，各国的民事法律制度对其适用都作出了严格的规定。《侵权责任法》明确规定了无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的，监护人承担无过错责任；用人单位的工作人员因执行工作任务致人损害的，用人单位承担无过错责任；提供个人劳务一方因劳务致人损害的，接受劳务一方承担无过错责任；饲养的动物致人损害的，动物饲养人或者管理人承担无过错责任；机动车与行人、非机动车驾驶人之间发生道路交通事故的，机动车一方承担无过错责任；因环境污染致人损害的，污染者承担无过错责任；高度危险责任中，从事高度危险作业者，高度危险物品的经营者、占有人承担无过错责任；因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者承担无过错责任；建筑物倒塌致人损害的，建设单位与施工单位承担无过错责任。学生公共安全事件不属于我国法律明确规定应适用无过错责任的案件类型，因此不管是公立学校还是私立学校，都不能适用无过错责任。"确立无过错责任原则本意在于促使行为人能够以足够勤勉谨慎的态度对待自己的工作，尽量保障周围群众与环境的安全，以免对他人造成损害结果。"[2]在特殊的侵权领域，行为人的勤勉和谨慎程度不容易判断，过错也不容易判断，所以确立无过错责任原则，即只要损害结果与侵权行为之间存在因果关系，行为人就应当承担责任。但在学生公共安全事件领域中并不存在上述困难，一般来说，完全可以通过建立完善而严格的制度来对学校及其教师的职责作出明确的要求，因此，无过错责任原则对于学校而言，确实是一种过于严厉的责任规定。从境外关于学生公共安全事件的归责原则来看，没有一个国家确立无过错责任原则，要求学校必须对学生的人身伤害承担无限风险，各国普遍采取的观点是学校的有限责任论。要求学校承担过于沉重的责任，会造成学校的负担，会使学校丧失开展与素质教育相适应的教学活动的积极性与主动性，最终将损害广大学生的利益和我国的教育事业健康发展。无过错责任是以保险制度为基础，通过保险制度分配损害，法官和陪审员"只要知道哪一方面是有投有保险的事实，就会相应地影响到他们的判决。"[3]目前，我国的学校责任保险制度尚未全部建立，学校承担无过错责任的保险基础上不具备，要求学校承担无过错责任，既不符合国际惯例，学校也无法承受。

（二）公平责任原则的适用

公平责任原则，是指在当事人双方均无过错，在损害事实已经发生的情况下，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，以公平考虑作为标准，根据实际情况，由双方当事人合理地分担损失的一种归责原则。对于公立学校而言，也应当适用公平责任原则。但是，在赔偿标准和范围内可以适当减少。因为公立学校是国家财政拨款，而且我国的教育经费原本就不足，在很多方面都处于劣势，如果赔偿很多这势必会造成学校己经捉襟见肘的教育经费被用在无过错时的补偿中，使教育改革和发展在物质保障上更加步履维艰，这极大地违背了教育规律，与教育改革和发展的目的大相径庭。对于私立学校而言，其对学生的义务一般是高于法定义务的，故应按其承诺的义务承担责任，但这不是说私立学校就不负有法定的义务，如未成年人的受伤是在其承诺义务之外的，其仍应按法定义务承担责任，这也是学校这类公益法人所必须遵守的最低规范。学校承担责任，最终却由保险公司给钱，责任实际是通过保费的收取，由全社会来承担的。所以，适当给予受害学生补偿对于私立学校来说，并没有实质的损害，不致因承担责任而影响学校的教学、管理活动。我国一位学者认为, "公平责任可以在当事人之间合理分配损失, 维护当事人之间经济利益的平衡, 从而促进社会的安定团结, 体现了富者对穷者救济这一社会主义道德规范。"[4]

(三)过错责任原则的适用

《侵权责任法》第38条规定："无民事

行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。"第39 条规定："限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。"在学生公共安全事件中，对无民事行为能力学生和限制民事行为能力学生应区别对待，对无民事行为能力学生应适用过错推定原则，实行举证责任倒置，由幼儿园和学校来证明自己对于公共安全事件的发生没有过错，如果幼儿园和学校不能证明自己对损害的发生没有过错，则要承担损害赔偿责任。对于限制行为能力学生发生的学生公共安全事件，应适用过错责任原则，学校存在过错时，承担与其过错相适应的责任，学校没有过错，就不必承担责任。过错推定原则时过错责任原则在实践中的具体适用，因此，从整体上看，学生公共安全事件所采取的归责原则是过错责任原则。

1．学校过错的认定标准

以过错作为价值判断标准，符合法律赋予学校保护学生的义务和学生的监护人委托学校对被监护人的教育、管理、保护责任规定，有利于学校履行其职责。对于学校来说，在此处，不管是公立学校还是私立学校，分析学校是否有过错，应当从实际情况出发，具体分析。法律上的主观过错包括故意和过失两种, 故意是指行为人明知自己的行为会导致危害结果的发生, 仍然希望或者放任这种结果发生的主观心理。过失包括两种：过于自信的过失和疏忽大意的过失。过于自信的过失是指学校已经预见到自己在安全保卫工作方面尚不到位，但却存有侥幸心理而认为可以避免，或者认为在短期内不会发生但结果却出现了学生公共安全事件。疏忽大意的过失是指学校应当预见本校的某些安全隐患可能导致学生会受到损害，因疏忽大意而没有预见，结果导致学生公共安全事件的发生。在学生公共安全事件中，学校因故意而造成公共安全事件的情况比较少，大部分公共安全事件是由于学校的疏忽大意或者过于自信引起的。过错是主观与客观相结合的产物，在对学校主观方面进行确定时，有两种不同的标准。第一种是主观标准说，"主观标准是指通过行为人主观心理来判断其有无过错。倘若行为人主观上无法预见自己的行为将会发生的后果，那么他对该后果不负责任；相反，倘若行为人主观上可以预见损害结果，就要承担相应的责任。"[5]采用主观标准说有利有弊，虽不致加重行为人的责任，但却会不适当地放纵行为人的某些责任。究其原因有两个：第一，主观标准说依赖于对每个行为人的预见能力做出科学准确的判断，这对法官、对相关当事人来说都并非易事。每个人的认识能力是具体的，不是抽象的，是受到各自的智力状况、各自所处的客观环境、各自所掌握的业务技术与专业背景等因素的影响。每个人对行为后果的认识能力不同，同样预见能力也各有差异。即便对于同一种后果，这个当事人能认识，但是对于另外的当事人就不一定会认识或预见到了。第二，主观标准说只注重行为人个人的预见能力，并没有考虑行为人应当预见的问题，也没有考虑行为人是否必须深思熟虑作出合法合理的行为选择来避免损害后果的发生，因此会导致那些应该预见而未预见其行为后果的行为人被不适当地免除责任。综上所述，如果一些特定行为可以反映出对学生的生命和健康权利较为明显地不注意，可是因为行为人的认识能力和预见能力迥异，如果司法实务者不可以清晰地判定该行为人是否能够预见到其行为后果，就不能合理地认定行为人的过错程度，也就不能让行为人承担相应的法律责任。这种行为必然会纵容该行为人已经实施的加害行为，并使受害学生本来可以依法获得救济的权利受到侵害，这无疑给受害学生造成"二重侵害"。由此，我们主张对学校过错的认定应采用第二种标准--客观标准说。"客观标准则认为，虽然过错是一种主观活动，却要通过客观行为来判断，因此只能依据客观事实来认定过错。"[6]

之所以说客观说更符合实际，是基于两点考虑：第一，学校绝大部分是基于过失而对学生公共安全事件承担赔偿责任，采用客观标准检验这种过错更具有可行性与操作性；第二，学校是法人，若采用主观标准来确定法人的过错势必会牵涉法人的主观意思，法人是自然人的组合体，法人的意思与个人的意思不易区分，而且个人的认识能力受到各自所处的客观环境、各自所掌握的业务技术与专业背景等因素的影响，所以采取主观说来判断法人过错难度更大。

2．学校的注意义务标准

认定学校过错还应当以学校是否尽到相应的注意义务标准。认定学校过错责任应当以学校是否尽到教育、管理、保护的职责为准。首先必须要明确学校职责的来源。学校对学生在校期间的人身安全负有的教育、管理、保护职责，来源于《教师法》、《未成年人保护法》、《学生伤害事故处理办法》等法律的规定。学校是否尽到职责，应当以其是否履行了法定义务以及是否在可预见的范围内尽到了谨慎勤勉的注意义务为认定依据。方益权教授从"合理而谨慎的人"出发，提出"良家父"或"中等偏上标准说"的注意义务是较为科学的，从而对学校的过错进一步作出认定。笔者认为，结合学生的年龄、智力状况来认定学校的过错方法是切实可行的。在面对不同年龄阶段的学生，学校所应承担的善良管理人的注意义务的程度也随之不同，要区别对待。学校对无民事行为能力学生所应尽的注意义务程度要高于限制行为能力学生，对限制民事行为能力学生的注意义务又要高于完全民事行为能力学生。这一点在《侵权责任法》中得到了很好的体现。《侵权责任法》第38条规定："无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。"《侵权责任法》关于学校对无民事行为能力人的责任承担是规定了过错推定原则，这主要是考虑到由于无民事行为能力学生心理和生理上的特点，难以对事故发生的情形准确地描述，如果按照"谁主张、谁举证"的一般举证原则来处理显然对无民事行为能力人一方有失公正。《侵权责任法》第39条规定："限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。"《侵权责任法》关于学校对限制民事行为能力人的责任承担上规定了过错责任原则。相比无民事行为能力人来说，学校对限制民事行为能力人的注意义务程度要减轻了。这类学生具有一定的辨认和控制自己行为的能力，具有额一定避免和消除相应危险的能力，所以限制民事行为能力人也就应在其所能辨认和控制的维度内承担相适应的法律责任。这样学校也就在相应的范围内减轻了自身的注意义务。

四、学校的补充责任

（一）补充责任的含义及基本规则

1.补充责任的含义

《侵权责任法》第40条规定："无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。"《侵权责任法》明确规定了安全保障义务人--学校的补充责任。

补充责任是指"两个以上的行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任，受害人享有的数个请求权有顺序的区别，首先行使顺序在先的请求权，该请求权不能实现或者不能完全实现时再行使另外的请求权的侵权责任形态。"[7]补充责任最大的特征，就是产生的数个请求权存在顺序的区别，权利人必须首先行使顺序在先的请求权；在行使顺序在先的请求权时，第一顺序的责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明导致请求权不能满足时，才能行使剩余的请求权，以此来保障受害人的损害赔偿请求权得以顺利实现。具体到学校而言，学校首先是负有安全保障责任的。安全保障责任是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人的人身安全依法 承担的保护义务，如果负有安全保障义务的责任主体没有尽到合理限度范围内的安保义务导致他人受到损害的，要承担的赔偿责任。安全保障责任包括独立责任和补充责任。就学校而言，独立责任是指学校对自己管理范围内的各种安全设施疏于管理或者没有最基本的安全保障措施，致使学生遭受人身损害所应当承担的赔偿责任。学校的补充责任即是指学校未尽到合理的安全保障义务，让学生在自己管理范围内活动的人受到第三人的侵害而产生的损害赔偿责任。在补充责任中，学生的损害是第三人实施侵权行为所造成的，学校仅仅是没有及时有效地防止和制止这种侵权行为的发生，其直接的责任主体是实施侵权行为的第三人，学校仅仅是在"能够防止制止的范围内"承担责任。

2.承担补充责任的基本规则

第一，在补充责任的形态中，即构成直接责任与补充责任的竞合时，受害人应当首先向直接责任人也就是直接侵权行为人要求赔偿，直接责任人应当接受受害方的请求，承担侵权赔偿责任，满足受害人的权利要求。如果直接责任人承担了全部赔偿责任后，补充责任人的赔偿责任就不存在了，受害人不可以再向其请求赔偿，直接责任人也无权向其追偿，因为直接责任人才是真正的侵权人。第二，受害人在直接责任人没有赔偿能力或者赔偿能力不足，以至于不能行使第一顺序的赔偿请求权时，可以要求补充责任人赔偿来保障自己的合法权益。直接责任人没有能力赔偿的范围就是补充责任人需要赔偿的责任部分。换句话说，如果直接责任人赔偿能力不足，补充责任人只须承担直接责任人不能承担的赔偿责任；如果直接责任人没有赔偿能力，补充责任人就要承担全部赔偿责任。第三，补充责任人对直接责任人享有追偿的权利，这是在补充责任人承担补充赔偿责任后得到的法定的权利。补充责任人有权要求直接责任人承担其赔偿责弥补自己的损失。直接责任人应当满足补充责任人的权利要求，一旦有履行能力之际就必须赔偿补充责任人因承担补充责任而造成的全部损失。

综上所述，补充责任人承担责任是依据直接责任人的最终履行情况和实际履行能力。有可能是直接责任人没有履行能力时承担的全部赔偿责任，也有可能是直接责任人赔偿能力不足时的不足部分的赔偿责任。当然，这也必须与补充责任人的过错程度与应尽的注意义务程度相适应。

（二）学校承担补充责任存在的问题

《侵权责任法》第40条规定："无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。"对于"相应的"补充责任，我们究竟该如何理解呢？第一种理解为"如果学校有过错，就应当承担由此的补充责任。"[8]第三人也就是直接责任人若不能承担责任或不能完全承担责任，学校作为补充责任人就要承担直接责任人的全部责任或者赔偿不足时的不足部分责任。学校承担补充责任后，可以向直接责任人追偿。但是，学生公共安全事件中往往会存在这样一种情况，那就是直接责任人根本就没有能力承担责任时，那就只能由学校全部承担责任。学校在履行全部赔偿责任后，也没有办法从直接责任人那里得到追偿。这样对学校而言，是显失公平的。因为学校设立的宗旨毕竟是教书育人，传播知识与文化，这样必然会造成学校资金短缺以致无法正常开展教育教学活动。第二种理解是"让学校在其过错行为的限度内承担补充责任"。[9]这可能会与实际损害赔偿原则相违背。因为如果按照实际损害赔偿的原则，那么责任人的责任应该是明确的，即损失多少，赔多少。但是承担补充责任的基本规则，补充责任人要承担的补充责任具有很强的不确定性，尽管法律明确规定补充责任人只承担与其过错相适应的补充责任，但是还会与直接责任人的承担能力挂钩。若直接责任人毫无赔偿能力，那么学校必须在全部赔偿责任的基础上根据过错承担补充责任；若直接责任人有百分之三十的赔偿能力，那么学校需要在剩余百分之七十的责任上根据过错承担补充责任；若直接责任人有百分之九十的赔偿能力，那么学校只需要在剩余百分之十的责任上根据过错承担补充责任。

由此可见，按照这两种理解方式去追究学校与直接责任人的责任都有一定的缺陷，那么，究竟应当如何处理学校、直接责任人对受害学生承担的侵权责任呢？笔者认为，规定学校承担补充责任是考虑到了直接责任人实施的行为应当承担主要的责任和直接的责任，而学校主要是违反安全保障义务的不作为，这相对而言是次要的责任和间接的责任，这其中没有重视过错程度对责任承担所起的作用。

（三）过错轻重与原因力大小分析

在数人分担侵权责任的情形下，共同责任如何分担，有两个标准，一是过错轻重，二是原因力大小。其中过错轻重对于共同责任的分担起主要作用。在安全保障义务中的补充责任中，我们除了必须充分认识到承担补充责任的依据之一--过错外，还必须认识到学校的过错的不同程度，因为学校的过错程度不同，那么导致它承担的责任也会有所区别。

1.过错轻重

在共同责任轻重的过错等级上，一般分为三个等级。第一等级为故意。故意所为的行为，是最重的过错，应当承担的责任也是最重的。在故意中，直接故意的过错程度重于间接故意。第二等级为重大过失。因重大过失所为的行为，是中等的过错，应当分担的责任轻于故意但重于一般过失。当法律要求负有较高的注意标准，该行为人非但没有遵守这种较高的注意标准，而且连较低的注意义务也未尽到，就是重大过失。第三等级为一般过失。一般过失是最轻的过失，应分担较轻的责任份额，低于重大过失的责任份额。确定一般过失的标准，是负有较高注意义务的行为人虽未尽此义务，但未违反一般人应尽的注意义务，就是一般过失。笔者认为，在学校与第三人的侵权案件中，不存在故意的可能，没有哪个学校会故意让第三人进至本校内行凶伤害学生。通常情况下学校表现为重大过失或者一般过失。根据过错轻重的大小，若学校根本没有尽到教育、管理、保护的义务，则为重大过失；若学校尽管尽了一定的教育、管理、保护义务但没有很好地履行，存在疏忽和遗漏，则为一般过失。在数人侵权中，过错轻重有大有小，对侵权承担的责任也不同。

2.原因力理论

在侵权构成多因一果的情况下，多种原因对于损害事实的发生即为共同原因。共同原因中的各个原因对于损害事实的发生起着不同作用，就产生了原因力大小的问题。何为原因力？杨立新教授认为"在构成损害结果的共同原因中，各原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力。"[10]单一原因对于结果的发生，其原因力为百分之百。只有在共同原因中，考察原因力才有现实意义。

一般认为，原因力的大小取决于各个原因的性质、原因事实与损害结果的距离以及原因事实的强度。主要原因是对损害结果的或扩大发生起决定性作用，次要原因是对损害结果的发生或扩大不起决定性作用。直接原因是指没有介入其他人的行为而直接引起结果发生或扩大。间接原因是指介入他人的行为而直接引起结果发生或扩大。间接原因的原因力低于直接原因的原因力，原因事实距损害结果远的原因力低于原因事实距损害结果近的原因力，原因事实强度小的原因力低于原因事实强度大的原因力。在共同侵权行为中，原因行为的原因力大，行为人应承担较多的责任；原因行为的原因力小，行为人应承担较小的责任。直接责任人与补充责任人承担责任在顺序上有差别，就是由于直接责任人的行为是造成受害人损害的主要原因、直接原因，而补充责任人的行为是造成受害人损害的次要原因、间接原因。但如果单纯地采用补充责任去处理学校与第三人的侵权责任又会存在问题，笔者认为可以将过错轻重与原因力大小结合起来解决问题。

3.过错轻重与原因力大小理论综合说

学者对原因力与过错之间有这样的评价："在所有的案件中，义务、因果关系和原因力的远近性这三个问题都相互交叉。在我看来，他们不过是从三个不同的角度看同一个问题的不同角度。"[11]根据过错轻 重和原因力大小的比较，确定双方当事人各自应当承担的责任份额。"第一，当加害人过错程度大致相同时，确定各自责任的比例应根据各自行为的原因力大小。第二，当加害人过错程度有很大差异时，根据其过错来判断承担主要责任或次要责任。"[12]此时，双方当事人各自行为的原因力起着调整衡平的作用：原因力不相等的，主要责任或次要责任的比例按照原因力大小来调整，以此来确定赔偿责任；原因力相等的，按照过错程度轻重来确定赔偿责任。从《企业事业单位内部治安保卫条例》第7 条和第11 条规定看，学校应当履行的安全保障义务包括学校的管理层面和工作人员应当履行的职责内容。学校应当研究本单位的治安隐患和紧急事故处理机制；建立适应本学校的治安保卫制度和治安防范措施；确定本学校的重点保护场所和范围；积极开展治安防范宣传教育；在本单位范围内进行治安防范巡逻和检查；督促落实单位内部治安防范设施的建设和维护等等。如果学校根本没尽到上述义务，是典型的不作为，存在重大过失，根据过错轻重及原因力大小，学校和第三人都是直接的侵权行为人，学校也应当承担直接赔偿责任，因为学校没有履行安全保障义务，这也是侵权行为。对此，应根据按份责任来划分学校和第三人的责任，根据过错的大小来划分学校与第三人的责任，学校只在其过错范围内承担相应的过错责任。如果学校没有很好地履行上述安全保障义务，那么学校存在一般过失。此时，第三人实施的侵权行为和学校没有很好地履行安全保障义务都是导致受害学生损害结果发生的原因，是原因力结合产生作用。但是学校没有很好地履行安全保障义务对损害结果的发生是间接的，起次要作用，是间接原因，也是次要原因；第三人实施的侵权行为对损害结果的发生是直接的，起主要作用，是直接原因，也是主要原因。在分担损害责任方面，学校和第三人应当按照原因力大小，根据比例分担各自的责任。这样，就避免学校为第三人的侵权行为"买单"，即承担全部责任。同时，第三人实施加害行为，造成受害学生的损害结果，其行为与损害结果之间具有直接的原因力，构成侵权责任；校方由于其未合理尽到安全保障义务的行为，对于损害结果的发生具有间接的原因力，结合上述分析，应当先由第三人承担直接责任，在第三人无力承担责任的时候，再根据学校对自己因过错应承担的责任范围内承担补充责任。

学生公共安全事件涉及家庭、学校、社会等诸多方面的关系。随着近年来类似血案频频发生，侵权损害赔偿已成为司法实务界遇到的难点。学生公共安全事件地妥善处理涉及学生健康成长和学校教学模式的采纳，影响深远而重大。由于我国教育立法的滞后和学生公共安全事件研究上的边缘化，该问题一直没有得到妥善解决。结合我国目前的教育制度和法律现实，笔者从公立学校和私立学校加以区分，认为学校与学生之间的关系是教育、管理、保护的关系，而不是传统意义上的监护关系。并且排除了学校在学生公共安全事件中承担无过错责任原则，确立学校可以适用公平责任原则、过错责任原则。另外，笔者还确立了学校的过错认定标准和所负义务的注意义务标准，结合学校的安全保障义务说明学校承担的补充责任的情形。

参考文献：

[1] 邹文国："论学校对未成年学生损害赔偿的责任承担"，载《山东省青年管理干部学院学报》20__年第4期。

[2] 孙仲波："浅析中小学校校园侵权的学校责任性质及归责原则"，载《三峡大学学报》20__年第31卷。

[3] 王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第75页。

[4] 王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第108页。

[5] 方益权："学生伤害事故中学校过错的认定"，载《教育评论》20__年第3期。

[6] 方益权："学生伤害事故中学校过错的认定"，载《教育评论》20__年第3期。

[7] 杨立新著：《侵权行为法专论》，高等教育出版社20__年版，第310页。

[8] 韩晓磊：《学校侵权补充责任之反思》，载《湖南社会科学》20__年第1期。

[9] 韩晓磊：《学校侵权补充责任之反思》，载《湖南社会科学》20__年第1期。

[10] 杨立新著：《侵权行为法专论》，高等教育出版社20__年版，第109页。