民间借贷概念范文

导语：如何才能写好一篇民间借贷概念，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

[关键词]民间借贷；利率；市民社会

中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1008-410X（2013）04-0069-07

从学理上讲，民间借贷是指出借人将一定数量的现金或实物交付借用人占有或使用，后者在一定期限内应返还同等数量的现金或同质的实物的协议[1]（P1416）。民间借贷作为一种合法的财产增值和流转制度，是民事法律行为制度在财产流转领域中的微观显现。从理论上来讲，民间借贷行为应与民事法律行为的各项逻辑构成要素相一致。然，目前我国民间借贷制度却存在诸多问题。首先，就民间借贷概念本身而言，并非规范化的法律概念，我国立法也并未采纳，这就使得其容易与非法吸收公众存款罪相混淆。其次，我国立法对高利贷的性质也未明确界定，导致实践中处理相关案件时出现法律适用上的空白。最后，由于受国内外经济环境的作用，我国大批中小企业急需资金，但法律又明文禁止企业间相互借贷，加之中小企业经济基础薄弱，无法满足正规金融所需之担保，使得中小企业被迫求助于民间资本，进而加剧了民间借贷运行的风险。可见，民间借贷本身就是一个充满矛盾的制度。如何使民间借贷这一合法的财产流转与增值制度发挥应有的制度效用，如何有效解决企业间的融资问题，如何保护民事主体基本的融资自由而又不被公法范畴中的非法吸收公众存款罪抑或集资诈骗罪所侵蚀等，将成为亟须解决的问题。

一、民间借贷运行桎梏分析

“吴英案”使民间借贷在学界的讨论骤然升温。由于民间借贷形式的简单性，导致权利救济上困难重重；由于资金流动规模的巨大性和不易监管性，使得国家宏观调控力不从心；由于国家正规金融体系的不完善性，导致中小企业获取贷款出现瓶颈。在探寻民间借贷稳健运行的良策之前，应首先对民间借贷运行中风险频发的原因予以检视。

（一）理论研究桎梏

理论研究的目的和意义在于指导实践的良性运行。马克思早在1845年就提出，实践是检验真理正确与否的唯一标准。民间借贷理论研究的正确与否应得到实践的检验，否则将成为制度运行的先天屏障。从目前实践对理论的反馈来看，民间借贷的理论研究中存在诸多疏漏，对此，笔者拟掘取民间借贷法律关系中的两个片断以作例证。

1.民间借贷概念构成之逻辑缺陷

对于“民间借贷”，目前学界虽有论述并存在广狭之别，但“民间借贷”这一概念，我国法律文献中始终没有出现过①，在我国的立法上也没有被正式采用。“民间借贷”最早出现在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中。学术界和实务界之所以称之为“民间借贷”，是由于我国的金融机构（主要是银行）以前先是国营、后是国有或国有控股，都具有“官方”因素，从而产生了与之相对的“民间借贷”概念。单就目前对民间借贷制度中权利义务的配置来看，也是借用“借贷合同”之内容，对民间借贷本身并未形成自身的逻辑概念体系。可见，“民间借贷”本身并不是一个规范的法律概念，因为规范的法律概念需历经学术洗练之后方能出现[2]。所以，“民间借贷”要成为规范化的法律术语必须经过学术洗练，这样才能成为一个十分精致的法律概念。这也意味着关于民间借贷这一法律制度内在的各项逻辑构成要素――主体、客体、权利、义务等――也都要经过学术洗练、经过充分论证，是表征特别法律意义、应具有明确的性质定位和概念指向的，而不是像目前这样仅作为一种模糊的言辞表述。

正是此种概念的非规范性，导致在实践中民间借贷极易与刑事公法领域的非法吸收公众存款罪相混同。这一点在目前的司法实践中已经普遍存在。例如，对于非法吸收公众存款罪刑法虽有较为详细的规定，但笔者经过查阅刑法相关资料后认为，两者只能在宏观的角度上作出两点区别。一是两者调整的法律关系不同。非法吸收公众存款罪主要是对国家存款管理秩序的侵害[3]（P454）。刑法对非法吸收公众存款行为予以打击，旨在维护国家正规金融机构的利益。而民间借贷调整的是平等主体间的财产流转和归属关系。两者调整的内容属性上是存在公与私的不同的。二是两者制度设计的出发点不同。非法吸收公众存款罪以权力为基点，旨在维护政治国家的利益；而民间借贷则以权利为逻辑起点，旨在维护市民主体的权利，以实现主体的人格的存在。

但从实践角度而言，民间借贷和非法吸收公众存款罪根本无从区分。因为从我国目前的立法看，民间借贷和非法吸收公众存款罪的概念架构是完全相同的，具体表现在三个方面。一是从国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款规定来看，非法吸收公众存款罪与民间借贷概念实质所指是完全相同的，其区别仅在各自使用的语言表述不同而已（如都是未经中国人民银行批准的融资行为，都是针对社会不特定对象的都是出具凭证的，都承诺还本付息等）。二是非法吸收公众存款罪中的构罪要件之“公众”概念本身的模糊性。非法吸收公众存款罪以向“不特定的多数人（公众）”吸收存款为构罪要件，但对“公众”概念本身却并未明确界定。公众是指大多数人[3]（P455），对此刑法界无争议。但对公众具体的概念指向，刑法界却存在诸多说法。如有学者对其从“相对范围”意义上来界定[3]（P455），也有学者以“出资者与吸收者之间的关系”来界定[4]（P686-687）。但这种模糊性使得非法吸收公众存款罪与民间借贷中的债务人同时向多个债权人举债的情形无法区分。三是非法吸收公众存款罪中以“扰乱金融秩序的行为”为此罪客观方面的构成要件，但此罪客观方面本身描述的内容也具有模糊性，这是有违刑法之罪刑法定之基本价值理念的。由于上述原因，使得在实践中认定非法吸收公众存款罪时，其立案标准则倾向于户数、向社会大众吸收的数额以及造成的直接经济损失等。这就导致民间借贷本身已经成为潜在的非法吸收公众存款罪了。

简言之，在市场经济条件下，我国的民事主体面临着两难境地：一边是体现意思自治的民事基本法，一边是公权力以“扰乱金融秩序”为由限制市民意思自治的刑事基本法。这种概念自身的逻辑缺陷导致了这种两难的选择，从而使得民间借贷从产生到运行的全过程都处于一种模糊与不确定的状态之中，最终民间借贷在实践运行中风险频发就不言而喻了。

2.利率条款规定的缺漏

《合同法》第211条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，自然人之间的借贷最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）；超出此限度的，超出部分的利息不予保护。此法律规范设置的初衷是为打击高利贷。但由于市民社会私法自治性，导致民事主体之间的借贷并不能为正规金融机构有效监管。加之我国对利率性质的片面认识与定位，导致此条法律规范在我国封闭的市民社会环境下，也不过成为“毫无作为行为规范与裁判规范之可能性的条文――僵尸法条――而已。”[5]利率条款的缺漏具体表现在三点。

第一，利率性质定位上的片面性。在民间借贷这一法律关系中，市民主体间天然的财产占有不平等是借贷得以发生的根本原因。但在这一财产流转过程中，民事主体趋利避害的财产性人格使得财产的安全与增值成为其首要之考量，作为对出借人成本风险之补偿的利息也就应运而生了。进一步讲，利息是财产所有权人之所有权、收益权能的基本展现，即此时利息只是市民社会下民事主体基本权利的逻辑延伸。但随着近代民法本位的嬗变，社会本位立法成为民法的逻辑起点，强调民法对社会公众福祉予以关注。所以，民法社会本位就为政治国家进入市民社会并保护市民社会安全提供了正当性理论依据。具体表现在民间借贷领域，则以“法律父爱主义”的利率立法模式对民间借贷中双方当事人的意思自治作出矫正。可见，民间借贷法律关系中的利率本身在性质上经历了两次嬗变――由纯粹的市民主体基本权利逻辑之展开，到不仅是双方当事人意思自治的基本体现、也是政治国家调控经济的工具之转变。然而，在我国当下民间借贷利率的法律规定中，仅仅片面地认为超出最高上限的利率不受保护，仅看到了利率所肩负的政治国家之职能，却未能认识到利率同时也是民事主体意思自治之体现。

第二，利率机制作用方式上的局限性。经过上述分析可见，利率的双重职能实质转变为政治国家对市民社会的干预，而在具体的民间借贷法律关系中，这种干预存在的方式是微观的。我国目前规范民间借贷的利率采取“双线”、“则”制度，意即中国人民银行根据我国经济发展状况及资金流通情况制定基准利率；商业银行根据中国人民银行之规定可在一定范围内浮动相应百分点。所谓“则”，即在利率的适用上进行二元化区分，针对正规金融机构的借贷，必须严格按照中国人民银行所规定的同期利率标准，否则属于高利贷；但对于民间借贷则允许利率适当超出中国人民银行所规定的同期贷款利率而达到该同期贷款利率四倍，超过四倍时才属于高利贷[6]。

相比我国静态的利率管制机制，国外主要有三种利率机制模式：一是与我国基本相同，实行固定利率机制的美国；二是适用浮动利率机制，由法官结合社会实践以自由裁量的德国、奥地利、英国等国；三是可谓对前述两种折中处理的立法模式[7]。美国对于超过最高利率上限的处理模式是从民事制裁最终过渡到刑事打击，而我国法律仅规定超过四倍利率之后不予保护；德国、英国的浮动利率机制，则充分发挥了法官造法的功能，更切合实际。可见，我国对利率的作用只简单地定位于四倍标准，并未考虑到社会实际情况的多元性，并且现行立法规定也并不能解决实践中将高额利息部分写成另外的借款、作为居间费、担保费的一部分的做法。这样，利率规范本身就陷入了非功能的状态。

第三，对超过法定最高部分利息性质定位上的模糊性。目前我国对利率的显性规定见于《合同法》与《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，但由于我国对超过最高限额利息的性质并未言明其效力状态，使得学界对此争论不断：如邱兴隆认为，我国法律仅表明超过部分不予保护，但对超过最高上限部分的性质并未进行明确定性，而按契约自由之理论，利息是当事人意思之体现，理应受到尊重，同时这也是市场经济条件下资源优化配置的结果[6]；也有学者通过对国外立法例进行考察，认为我国现阶段需借鉴国外立法模式设置一个利率上限，作为政治国家介入的标志[8]。因为无论是古代苏美尔法律中对借贷利息的规定――利率以年为准，最低15%，最高33%[9]（P26-27），还是当代世界各国及一些地区关于民间借贷的立法规定[8]，抑或是在我国历史上，都曾对超过最高利率上限的性质进行了明确的界定[7]。然而，目前我国立法不仅模糊，且未言明利率条款之性质，这就不仅导致了司法裁判的多元化，而且无形中更进一步促使了民间借贷的畸形发展。

（二）实践运行困境

民间借贷之所以在实践运行中风险频发，究其原因来自于市场经济条件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激与诱惑，当然这也是人性之基本表现。当巨额利益的诱惑使市民主体的理性人成分不断地被侵蚀、从而不断地进入市场投机时，也导致了民间借贷在运行中障碍重重。民间借贷在实践运行中的制约性因素非常多，而目前影响我国民间借贷发展的实践性因素主要有两点。

1.制度的疏漏使部分民事主体被迫性选择

在民间借贷的运行中，目前立法所确定的制度存在诸多疏漏，从宏观角度可以将其分为两个方面，即制度的局限与制度的非合理性。制度的局限表现为垄断，即我国目前在金融体制上实行正规金融垄断。在具体的资金运行中，正规金融以维护利益垄断和资金安全为出发点，使资金流动倾向于大型企业，中小企业为了生存，转而求助资金闲置量较大的民间金融。民间金融此时难免会“乘人之危”形成高利贷，一旦资金链断层就会出现债务不能履行之风险。我国法律又规定，超过最高额利率上限的部分法律不予保护，这一系列因素又进一步催生了雇佣黑社会性质组织收债。可见，制度的重重弊端使民间借贷的发展步履维艰。

除此种制度疏漏外，另一个重要原因就是制度本身设计上存在不合理。例如，我国现行担保制度未能准确反映中小企业的利益诉求――担保成本较融资成本高，这使得中小企业不能运用担保机制获得发展所需的资金。

2.系统外因素的冲击

民间借贷制度作为一项基本的私法制度，不断受到私法系统外因素的干扰，导致其制度功能的发挥遭受种种阻碍，这主要表现在用不同的法律规范去评判同一性质的法律关系上。如在民间借贷的运行中，市场主体受到巨大利益的驱使而进行一些非理性的投资，最终因无力履行义务而被以公法诉由追究公法责任。针对此种情形，最高人民检察院、公安部出台了《关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》，要求公权力对此严格审查。因为这是市民社会私法自治性下自己责任的基本体现――利益与风险并存，不能轻易动用公权力苛处刑罚或者行政处罚，同时公权力的运行不能因为市场主体带有权力的符号而否认平等市民交易关系中私法行为本身的属性。

在民间借贷的运行中，除了上述消极冲突外，还受到公权力的积极冲击。首先必须明确，公权力是私益的最后保障，公权的目的就是维护私权，是私权的守夜人，公权力能动地进入私法领域将造成私权制度性保障的缺失。在民间借贷的实践运行中，若公权力对民事纠纷法律关系不严格审查，而以维护法的秩序、公平、正义等价值为由对私域进行肆意践踏，这种公权力在为秩序、公平、正义而否定私法自治效力的同时，无不是在践踏私法本身所构建的社会正义。“吴英案”对民间借贷的规范化运行提出了拷问，巨额的利益诱惑之后，不仅仅是对正向制度疏漏的思考，还应当理性地思索市民社会中的非理本身的合理性（高额利益回报的诱惑），不能让市场主体中的一方去为双方的错误“买单”，否则将是对市民社会自己责任原则的最大讽刺，也是对契约自由精神的彻底否定。

综上，民间借贷之所以在运行中风险频频，可以将这一原因回归至民法最初制度架构的逻辑起点上――市民社会与政治国家的关系。两者在民间借贷这一财产流转与增值的制度中介入的“度”，成为影响民间借贷发展的根本原因。因此，无论理论研究上的桎梏还是实践运行中的困境，都是市民社会与政治国家互相博弈的表现。

二、民间借贷规范化运行对策建构

自由唤醒民事主体的意思自治时，秩序却“敲打着”民事主体的行为选择；效率激起民事主体趋利的热情时，正义却拷问着民事主体的良知。民间借贷在自由与秩序、效率与正义的矛盾中彰显其独特的财产融通之魅力，但也显现出非理性的风险与诱惑。在民间借贷问题上，“放”或“不放”争议的焦点有两方面。第一，利益能否被均分。一旦民间借贷被“松绑”，意味着银行垄断利益的格局被打破，这也是目前民间借贷能否被放开的决定性因素。对此，马克思的哲学观、国家观已经给出了明确的答案――国家是阶级统治的工具，所以利益的占有当然成为首要。第二，市民社会是否会对政治国家的安定产生威胁。民事主体趋利避害的财产性人格使得以自身利益最大化为权利的目的，在权利实现其目的性的同时盲目性必然开始泛滥，而利益诱惑的几何倍数越大，造成的危害后果就会越大。所以，从理论上来讲，市民社会会对政治国家造成冲击，但这种冲击从实践的角度而言是概然。因为政治国家设定民间借贷的利率上限后，一旦发现市民社会中民事主体的借贷行为有逾越此限者，则直接认定其危害政治国家的安定。

通过上述分析不难发现，这将产生一个问题、两种态势。所谓一个问题，即对民间借贷国家基本上以压制为主，但现实中民间借贷却大量存在，政治国家并不能对其有效监管，如何处理这一问题是民间借贷规范化运行的关键。所谓两种态势是，其一是在私法和公法范畴中，相对性设置了民间借贷与非法吸收公众存款罪两种法律制度，但这两种制度的概念架构基本相同，导致区分民间借贷与非法吸收公众存款罪时陷入一个“度”的权衡上，而目前司法解释所确立的这个“度”本身的合理性有待考证，所以在处理民间借贷案件上也就具有随意性的特征，最终形成了变相压制民间借贷的态势。其二是对于民间借贷本身的规制，我国目前将其分为三段来处理，即对民间借贷本身法律规定其合法有效；对于民间借贷衍生的高利贷及变相的高利贷采取不予法律保护的观点，但并未言明其具体的效力状态；对于民间借贷诱发的洗钱、黑社会活动等犯罪采取刑事公法打击，这就使民间借贷又处于不确定的态势中。

简言之，问题的核心是在民间借贷领域中，是只维护政治国家的利益，还是既要维护政治国家的利益，也要兼顾市民社会的利益。合理的做法应该是两者兼顾，在规制民间借贷时以市民社会的私法自治性和政治国家的有限介入相结合为制度设计的逻辑出发点，两者都要有所体现。

（一）市民社会私法自治性的发挥

中小企业以及自然人对资本的需求，是目前解决民间借贷运行桎梏必须正视的问题，不能仅仅通过否定其效力来解决。在解决中小企业以及自然人在市民社会下的资本融通问题时，不仅需要运用正规金融的效用，也应充分发挥市民社会的私法自治性，从而达到规制民间借贷的目的。

1.完善制度设计及法律体系之间的衔接

从现行立法来看，二元化立法导致民间借贷中有关司法解释、批复等矛盾重重――不能为民间借贷的良性发展提供规范化依据[10]。因此，需打破这种二元制立法，不断地健全和完善相关法律制度。

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关键词：民间借贷；法律规制

一、何为“民间借贷”及其产生原因

从法律意义上讲，民间借贷是指自然人之间、自然人与企业（包括其他组织）之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。

探究其产生原因，一方面，随着改革开放的深入，中国尤其是东部沿海地区，中小企业如雨后春笋般涌现，但是中国的金融市场还没完全开放，我国的商业银行本身主要是垄断性企业，基本上为国企、大型企业和垄断性企业提供贷款融资，不愿为民营企业、中小企业提供融资。民营企业、中小企业、竞争性企业的融资就出现了空白，而没有资金，就会导致企业运转困难甚至停滞，企业尤其是民营企业融资从正规渠道没法满足，不得不寻找其他渠道。因此，民间借贷应运而生，为其提供资金支持。

另一方面，经济的迅猛发展，使得我国民间地区有了更多可供支配的闲余资金。老百姓也转变了陈旧的认识，“钱生钱”，多渠道，高收益的投资理念和方式被大家接受，而民间借贷高利率、利滚利的巨大诱惑更是吸引了不少投资者，从而为民间借贷提供了资金源，促进了民间信贷产业的发展。

二、“民间借贷”法律规制的必要性分析

（一）、民间借贷的好处

1、民间借贷为中小企业另辟了一条融资途径，并且其灵活、方便、融资快，大大地缓解了中小企业融资难的问题，维持和促进了中小企业的发展，并对增加就业、活跃地方经济，稳定社会，起到了重要的作用。

2、民间借贷将社会闲散资金吸引过来贷放到生产流通领域成为生产流通资金，提高了闲散资金的利用率，同时也增加了人们的“钱生钱”渠道。

3、民间借贷丰富了我国的金融市场，它向现存的金融体制提出了有力的挑战，与国家金融展开激烈竞争，迫其加快改革，以促进我国金融业的完善发展。

（二）、民间借贷的发展现状

民间借贷的优势使得近年来民间信贷产业迅猛发展，已经由“地下”走到“地上”，越来越趋于白热化。以温州为例，2010年其民间借贷大概是800亿元， 2011年则高达1200亿元。

然而民间借贷蓬勃发展的同时也暴露出其存在的问题，其风险大，利率高，借贷手续不严，有干扰金融市场正常运行的可能，并且容易发生违约，引发纠纷。比如在高利贷的诱惑下，做实业的企业从实业中抽出资金放高利贷，形成产业空心化，同时也加剧了泡沫经济的形成与发展。又如，民间借贷的债务不能及时清偿、老板“跑路”、“跳楼”以逃避债务等，影响了经济发展和社会稳定。尤以2011年温州因资金链断裂引发的民间借贷危机最为典型和影响深远，接连发生的债务人出逃、企业倒闭，破坏了民间信用机制，相关纠纷短期内激增，给社会稳定和经济发展带来极大冲击。

民间借贷作为一把双刃剑，在给社会带来福利的同时，也带来了风险。但不能因为其有风险，就打击排除它的存在，但若是任其自由地任意发展下去，又将会产生弊大于利的结果，因此，有必要对其进行规制，使其尽可能的发挥优势作用，减轻不利影响。

（三）法律规制对民间借贷的意义

法律具有规范作用与社会作用，它能调整和指导人们的行为，因此，完善现行关于民间借贷的法律规范，并颁布相关符合实际需要的单行法规等，有利于切实有效地规范民间借贷，避免出现规范空白地带，避免产生更大的危机，从而使其充分发挥优势作用，促进金融、经济和社会的发展，给人们带来福祉。

三、目前我国关于民间借贷的立法存在漏洞与不足。

（一）立法现状

1、有关民间借贷的规定主要分散在《合同法》、最高人民法院1991年颁发的《关于审理借贷案件的若干意见》、1999年的《关于符合确认公民与企业之间借贷行为的效力问题的答复》2002年《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》、2012年证监会颁布的《关于落实工作要点通知》等。

这些文件虽然对民间借贷的规制发挥了一定的作用，有一定的进步性，然而颁布时间于今有较长时间了，而经济发展千变万化，因此具有较强的滞后性。此外，这些文件对民间借贷规定的比较简单，相关规则也较为笼统，没有对不同类别的借贷进行有区别有重点的规制，如都统一使用四倍利率的最高利率限制，不利于控制高利贷。

2、缺乏一部关于民间借贷的的单行法规，缺乏有效的法律规制我国目前关于民间借贷的法律规定过于零散，大多为司法解释和行政法规，立法层次过低，且缺乏可操作性，无法适应经济发展的需要，民间借贷没有专门的规则约束。

（二）现行相关法律规范施行现状

现行关于民间借贷的法律规范，在实践中，由于习惯、人们的法律知识不足等原因也出现了一些实行尴尬，影响了规范的作用。如

1、手续问题。大部分民间借贷没有手续，相当部份民间借贷是在亲朋好友间发生的，有些出借人碍于面子，把钱借出时，不叫借款方书写“借条”，一旦出现纠纷，借款人不承认，又无法举证，只好哑巴吃黄莲，有苦诉不出，承担举证不能的责任。且部分手续内容书写有问题。

2、对债务偿还问题。如父债子还思想。有的出借人错误地认为，尽管借款方没有钱，但其儿子很有钱，有父债子还的思想。而这与法律上的规定是不一致的，法律规定，继承人只在继承被继承人财产的部份对被继承人的债务承担偿还义务。

3、利息问题。利率过高。法律规定，民间借贷利率可以适当高于银行贷款利率，但最高不能高于银行贷款利率的四倍，对超过银行同期贷款利率四倍的部份法律不予保护。很多当事人发放借贷贪图高息，利率过高违反法律规定也不知道。

4、民间借贷效力问题。如借款用于非法用途。有的当事人知道用于非法用途的借款法律不予保护，在明知借款是用于非法活动时，碍于情面或是利益驱使，同时也相信借款人有能力偿还，仍把钱借出；或者不知道法律对用于非法活动的借贷不予保护，在知道借款是用于非法活动时，仍把钱借出。因为用于非法活动的借贷法律不保护，到头来吃亏的是出借方。

对于这些尴尬，一方面需要有完善的行之有效的法律来规范调整和保障，同时也需要加强相关法律的宣传，从而使得相关规范切实得到实施。

四、关于民间借贷的立法建议

综上，民间借贷前途系于立法规范，因此当务之急是针对目前民间立法出现的法律问题及立法缺陷，参照国外立法经验，制定行之有效的法律规范及相关监测制度。

（1）制定适用于全国的、效力比较高的、专门规范民间借贷的单行法规。参考国外的经验，结合中国实际，对民间借贷的概念，手续、利率及双方当事人的权利义务等作出详细而明确地规定，减少由于立法漏洞而带来的不必要的纠纷。

（2）从概念等多方面划清民间借贷与非法集资等类似概念的界限。民间借贷还是非法集资，是一个巨大的经济和法律问题，在中国大陆范围内，两者从来就没有泾渭分明过，很容易被混下和转换，引起全国热议的吴英案中便存在着是民间借贷还是非法集资的争议。所以处理起来应慎之又慎，必须以客观事实为依据，以法律规定为准绳。如果处理不好，不仅影响地方的经济和社会稳定，而且影响当地的投资环境、政府形象和司法权威。

（3）建立民间借贷监测法律制度。明确民间借贷管理部门的职责分工，加大对与、等行为的惩罚力度，提升法律的威信。

五、结束语

民间借贷不是毒瘤，相反，它是正规金融有益和必要的补充，具有制度层面的合法性，所以应适时出台民间借贷法，使民间借贷阳关化和规范化。而考虑到中国目前关于民间借贷的法律规制现状，笔者觉得除了完善现行法规，更重要的是要通过立法，针对民间借贷的发展现状，并参考国外经验，制定切实有效地法律，以更好的发挥法律规范的作用，更好的使民间借贷造福社会，造福人民。

参考文献

[1]刘道云，曾于生.综合立法规制民间借贷研究[J].河北法学，2013，1.31：1.

[2]谢开勇，谢寒.温州民间借贷危机引发的思考[J].西部经济管理论坛，2013，1.24：1.

[3]周德文，徐攀.对民间借贷立法的理性思考[J].嘉兴学院学报，2012，7.24：4.

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摘 要：自我国改革开放之后，由于经济发展的需要，正规的金融体系服务当中的缺陷已逐渐的表现出来，与此同时，民间借贷随着生活的需要，也逐步的发展壮大，并引起了社会的重视。但是，在比较长的一段时间内，民间借贷虽然一定程度上补足了正规金融行业当中的一些不足，但一直没有得到法律的承认，其发展存在许多的不确定因素。

关键词：民间借贷；法律规制；缺陷

一、民间借贷的概念

民间借贷是民间金融中最主要的一个种类，最早出现的一种信用形式，随着社会发展而产生。从我国现有的法律、法规和规章中都没有对民间借贷的具体的定义，因此没有官方的民间借贷的定义。民间借贷也是一种融资的方式，其具有如下特征：民间借贷行为是一种具有法律效力的行为；只有自然人和非金融机构、组织才能从事民间借贷，主体有限；作为民间借贷的标的，可以是货币资金，其包含现金及现金请求权，也可以是其他有价证券；民间借贷的借贷行为只能是发生在借贷双方，用于出借的标的物必须为出借人个人所有或者有出借人合法拥有并支配的财物。

二、民间借货种类

（一）初级阶段民间借贷

这种类型的民间借贷涉及的范围相对窄，单一的资金来源，借贷资金的目的大多数用于生产、生活以及扩大生产，放贷人不是以收取利息作为唯一的放款目的，借贷双方是以相互信赖和相互信任作为借代之基石，所以这种借贷的具有较低的风险。这类民间借贷主要有：

1.自然人之间的借贷。自然人之间的借贷主要是指自然人与自然人之间发生的借贷活动，借贷双方在相互自愿的基础上，明确借贷的利息、还款日期等内容后，以直接或间接的形式来完成借贷。一般而言，自然人之间的借贷是建立在血亲关系或地域等基础上的，通常发生在熟人社会，对对方的信息比较了解，降低了因不知情所带来的信用风险。

2.企业的筹资。在信贷市场上，企业向企业员工和社会不特定对象借款，并许诺还本付息为条件的活动。这样做的目的是为了解决企业购置固定资产所需资金和流动资金不足的问题，这种集资方式的特征有：数额大、利率高、期限长，这类借贷大多发生在那些从正规金融机构难以借得资金的乡镇企业以及民营中小企业。但是，我国现行的法律不承认企业以借贷名义向企业员工筹资、向社会筹资、以借贷名义向社会不特定的公众发放贷款的行为。①

3.企业之间相互借贷。企业之间的借贷是指非金融机构的企业相互之间进行借贷的行为。从现有的法律规定来看，法律对于企业之间相互借贷的行为仍然是持否定的态度。但在现实中，许多的企业都会有或多或少的不用的资金，与此同时，中小企业融资渠道少，融困难的现状十分突出，这就使得企业之间相互借贷现象很普遍。

三、我国民间借贷法律制度的缺陷

1.民间借贷没有一个完整的法律体系

从当前的法律体系来看，关于民间借贷的法律规范分散在不同的部门法中，法律位阶比较低，缺乏高位阶的法律来统领。其直接体现在对民间借贷法律责任的认定过程中，实务中的法律工作者往往需要参照不同的部门法来对民间借贷的行为进行评价。不仅如此，部门法与部门法之间不协调，缺乏系统性，用不同的法律规范对同一借贷行为进行评价，但结果却是差之毫厘谬以千里，因此增加了法律的操作难度。

2.民间借贷的利率不符合我国的实际

利率是国家对经济进行宏观调控的一种有力手段，在市场经济中，往往会出现通货膨胀等经济问题，国家会提高利率，将市场上的货币吸引到银行，减少流通中的货币量，当出现通货紧缩时，国家会降低利率，促使银行中的货币流向市场，从而达到宏观调控目的。同时，在出现通货膨胀时，国家会增加存款准备金率，减少银行的货币量，限制银行的贷款行为，但这样也带了一些问题：银行手中的资金量少了，其在选择贷款对象时就会择优房贷，所以那些信用高、还款能力强的大企业被银行相中，但中小企业的融资又出现问题，银行借不到资金，企业还要正常的运作，所以中小企业将目光投向民间借贷，从而使民间借贷在市场中活跃起来，而中小企业就处于一种恶心循环中。

3.民间借贷的监管有缺陷

监管太过严格，抑制经济的发展。目前，我国对于民间借贷的承认的明文法律非常的少，主要的规定就是“四倍利率”的内容，即自然人之间和自然人与企业之间的借贷，而其他的民间借贷法律持否定态度，往往还伴随着严厉的打压（严重的法律后果），如未经批准设立的非法金融机构，一发现就会被取缔。民间借贷得监管理念有偏差。我国政府对民间借贷的监管模式正如徐旭海所说：“在现行法里对于民间借贷问题政府采取的是，以行政力量监管为主，辅佐以刑罚的一种政府监管模式。”②由于政府认为民间借贷给会给市场经济带来负面影响，所以给予民间借贷严厉的打击，已达到市场稳定的目的，这就导致民间借贷的能活动的空间越来越窄，正因为如此我们并不能从政府的相关法律法规以及政策中对民间借贷做一个明确的定位。 我国的民间借贷是随着市场经济的发展而产生的，是市场经济的产物，与市场经济相适应，是金融活动的一种形式，同时也与我国正规的金融机构形成了有力的竞争。

四、完善我国民间借贷法律规制

1.促进民间借贷地位的合法化

民间借贷的合法化符合法学理论的逻辑必然。法律通过保障公民权利同时限制国家的公权力，来实现法律的自由、正义、秩序等法的价值。在我国的市场经济中，政府代表的是公权力，其首先要做的是保障公民的权利能够正当行使，而不是在公民行使权力时加以阻挠，更不是利用公权力来排斥公民权利的行使，进而影响公民权利在市场中的行使。其次，随着民间借贷的发展，其合法化是必然趋势。从我国金融体系发展的规律来看，无论人们如何的评价对民间借，民间借贷地位的合法化已经成为金融体制发展的一种必然趋势。如果不能让民间借贷的地位合法化，让民间借贷在正规的金融体制下经营，因此会增加政府对民间借贷的监管难度，民间借贷往往会伴随着非法经营，冲击正规的金融体制，削弱国家宏观调控的效果，利率对金融市场的扰乱甚至潜在的社会不稳定因素等负面影响就无法的得到根本性的妥善解决。所以，明确民间借贷在法律中的地位，促进民间借贷地位的合法化是必然的，改变长时期人们对民间借贷的错误认识，制定正确完善的民间借贷监管理念，具有重要的法律、社会意义。

2.转变民间借贷的监管思路

在我国社会主义市场经济条件下，应当在民间借贷的安全性范围内更加的重视监管的效力。效率一词是经济学上的概念，即以最少的资源消耗获得最大的收益。将效率引入制度规范中，分析制度规范的运作原理，就是在于是否最大的利用了社会资源，最大限度的增加了社会财富。

3.建立我国民间借贷的监管机制

确定民间借贷的监管主体。在民间借贷和正规金融之间存在着一定的不同，它的地域广泛、形式灵活、主体多样、规模庞大等特点，决定了它是一个错综复杂的体系，如果仅仅由行政部门进行监管，势必难以对民间借贷整体进行监管。故而在确定由哪个主体来对民间借贷进行监管的问题上，笔者认为应以民间借贷的特点为依据，建立一个多层次、多元化的监管机构，除了由政府监管之外，还可以引入第三方的监管力量，来弥补正规金融监管的不足，提高监管力度。金融行业的稳定和繁荣对我国经济发展和社会稳定起着举足轻重的作用。金融行业作为一个高风险的行业，民间借贷的参与，对金融行业本身就是一种冲击，如果不加以有效的监管极有可能会对经济发展和社会稳定造成严重的影响，因此，在民间借贷的监管中，建立民间借贷的准入和退出机制是十分必要的。

（作者单位：新疆财经大学法学院）

注解：

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摘 要 随着我国社会体制改革的不断深化，使得人们对民间借贷的需求日益增多，并成为当前中小企业创办和发展的主要资金来源。然而，民间借贷的快速发展却能够影响到国家宏观调控的效果，也不利于我国金融政策的制定和市场现金流的控制。本文主要是对我国民间借贷发展的现状进行探讨分析，并就如何规范和引导民间借贷的发展提出了相应的解决措施。

关键词 引导和规范 民间借贷 策略

伴随着近年来我国经济的飞速发展，使得我国民间借贷异常活跃，并将长期存在于城乡之间。调查显示，目前我国民营企业80%左右的资金需求来自于民间融资，事实上，由于民间借贷的隐蔽性和分散性，使得其规模远不止这一数据。民间借贷俨然成为我国中小企业生存和发展的主要资金来源，但是，有很多企业并不是以解决个人自身或企业发展需求为目的，而是以非法从事资本经营来获利，严重偏离了传统的民间借贷的方向，影响到了我国民间借贷的正常发展。所以，很有必要规范和引导我国民间借贷行为，提高民间资金的利用率。

一、我国民间借贷的特征

1.灵活性。民间借贷与正规的金融机构不同，其借款或还款的数额和方式都比较灵活，有多种选择余地的选择，只需双方约定好就行。只要你想借，便会有人愿意借给你。

2.广泛性。调查显示，在空间上民间借贷现象在全国各地都很遍普遍，尤其是那些金融网点较少的地区。同时，在借款主体上看，民间借贷行为则涵盖于民营小企业、城乡个体工商户等社会各个阶层。

3.快捷性。快捷是民间借贷中吸引人之处，你所想要借贷的资金能够及时到位。尤其是数额较小的资金，可以在数小时之内即可到位，并且这种借贷关系往往只需口头形式或借条，从而有效地免去了从正规金融机构贷款时所需要得一系列复杂程序，因此，民间借贷更适合那些急需资金的人或企业。

二、如何正确引导和规范民间借贷的发展

1.积极、合理、稳妥地引导民间借贷发展

1）将民间借贷纳入正式监管体系

国家相关部门要逐步建立民间借贷的登记备案和预警、监测、通报制度，当民间借贷遇到风险时，要及时化解。同时，充分考虑到相关体系的操作可行性及对社会的影响程度，最好只对专业的民间借贷组织或者单笔金额超过一定额度的民

间融资实施监管。

2）加快出台和完善相关法律法规

需要国家相关部门出面来规范和维护正常的民间借贷行为，同时，对于高利贷坚决要严厉打击绝不手软，将民间借贷引向法制化、规范化的发展道路。

2.大胆松绑民间借贷，建立中小商业银行和借贷公司

国家要及时出台相关有利于放宽信用担保机构、银行等地方性金融机构的政策，尤其是在民间借贷比较活跃的地方，更要率组建相应的融资组织，让分散、隐蔽的民间借贷活动走向正规化、公开化，确保民间借贷的风险降到最低，并逐步形成具有地区特色的民间融资组织。从而不仅可以增加农牧区金融供给，缓解农牧区贷款难问题，还可以提高整个金融组织体系的效率。

3.加强民间借贷中介的管理

国家通过出台相关法律来明确民间借贷中介的地位与职责，例如民间借贷中介的组织形式、性质、经营范围以及准入条件等，使其能够更好地发挥对正规金融体系的补充作用。此外，还要加强对民间借贷中介的监测和管理，最好要成立相应的监管部门，做好民间借贷的监管、监测工作，严厉打击不法行为，保障民间借贷的顺利进行，以及成立民间借贷中介行业协会，依靠相关的自律性组织进行统计信息收集工作，及时反映民间借贷的动向与发展，并尽早处理民间借贷在经营管理中所存在的问题。

4.提高正规金融服务县域经济的能力。

这就要求国家正规金融机构要转变传统的经营观念，充分做好市场调查，对于那些有良好发展前景、订单农业户、处于发展阶段的中小企业或者小型加工户等城乡个体经营户给予资金支持。同时，不断创新经营理念、改善手段的金融服务策略，积极开展个人委托贷款业务，充分发挥银行信用中介的功能，从而为民间借贷双方的顺利交易提供先决条件。逐步加强农村信息咨询服务，加快支农服务电子化建设，并全方位地提高支农服务水平。此外，还要适当扩宽我国正规金融机构的存款利率上限和贷款利率浮动范围，以便有利于加快推进利率市场化改革，让资金在同等条件下于正规金融与民间借贷之间合理分布，实现资金的最优化配置。

三、结语

综上所述，随着我国经济的快速发展以及社会经济体制改革的不断深化，民间借贷的现象越来越多，并将面临这新的挑战与机遇。同时，民间借贷作为当前我国中小企业生存和发展的主要资金来源，其快速的发展也会不同程度地削弱了我国宏观调控的效果，不利于市场现金流的控制和金融政策的制定，也不利于社会的稳定发展。因此，这就要求国家相关部门必须对民间借贷进行更深层次的探究分析，从中找出问题，并及时出台相应的法律法规和政策来正确引导和规范我国民间借贷的发展，确保民间借贷能够真正成为我国正规金融机构的补充。

参考文献：

[1] 曹一萍.规范与引导我国民间金融的发展.会计之友.2009.

[2] 邢增艺.引导我国民间融资规范发展.当代经济.2009.

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我国市场经济的发展使民间借贷成为了社会企业在当前阶段进行融资的重要手段，但是从民间借贷方面的民事立法来看，存在的冲突与缺陷还需要从制度方面入手来进行完善与修复。当前与民间借贷相关的民事立法在概念方面的模糊不清让民间借贷的法律管制面对着较多困难，在适度保护原则基础上，民间借贷方面的民事立法需要从以下几个方面来进行正确的认识并给予相应的法律地位。

（一）推动民法典颁布施行进程

在民权的保障、人民与国家利益的平衡以及社会经济的健康运行中，民法发挥着重要的作用，而民法典的颁布与施行则是为了确保民法现实作用的充分发挥。当前我国在1986年进行颁布和施行的《民法通则》在内容方面过于简单，并且一些条款已经难以与时展向适应，所以推动民法典颁布施行进程，对于为各类民事案件的处理提供依据以及对市场交易行为进行完善都具备着重要意义。虽然我国在2002年对《中华人民共和国民法（草案）》进行了审议，但是我国民法典的颁布与施行之路仍旧需要做出众多努力，如职业立法者队伍的建设以及对多方利益的协调等，这些为的存在让我国所具有的民法体系仍旧欠缺完整性。毫无疑问的是，我国民法典的颁布与施行将会体现出重要的参考价值，同时也会为我国法制化建设以及经济市场的发展提供保障。

（二）对民间借贷进行专门立法

我国所存在的民间借贷现象逐渐被许多社会企业采用并被社会大众熟知，所以将民间借贷纳入到金融监管体系当中并通过专门立法对民间借贷现象进行制约是十分必要的。在此过程中，对民间借贷开展专门立法对于合法借贷人员权益的维护以及民间借贷发展的规范化具有着重要意义。在民间借贷方面进行专门的立法能够使民法具备更好的操作性、实践性以及针对性，使民法体现出对我国民间借贷现象的适应性。当前如何推动民间借贷的良好发展以及如何实现民间借贷法制化与规范化是我国十分关注的问题，而当前的学界更加倾向于针对民间借贷现象制定专门的《民间借贷法》来对相关事件以及案例进行处理，我国人民银行业通过开展调研工作来为正式立法提供依据。在民间借贷的立法工作中，不仅要在对我国国情作出充分考虑的基础上对民间借贷与正规金融之间的关系作出正确的处理，同时有必要严格现实民间借贷渠道、借贷对象以及管理范围，从而给你个号的规避因民间借贷产生的金融风险以及社会风险。另外，在立法过程中有必要对其他国家在此方面的经验作出借鉴。

（三）对民间借贷现象中的经济类犯罪进行防范

民间借贷现象中经济类犯罪的防范应当强调对民法的运用，而不能单纯依靠刑法来对民间借贷进行压制，这主要是因为单纯的依靠刑法来对民间借贷进行管理不仅制约了民法所具有的社会调解作用的发挥，同时也凸显了重刑酷压等刑法功能，这并不鲤鱼法律效果、政治效果以及社会效果的发挥。因此，在民间借贷现象中的经济类犯罪管控中要从强调刑法作用的发挥专项刑法与民法以及调节的结合。对于严重的经济类犯罪则应当转交给检察院以及公安局开展侦办，而对于具有合法原因但是却暂时欠缺还债能力的现象则应当以民法为依据进行惩处与警告，同时有必要开展教育与调节。对于违法借贷以及虚假诉讼等现象则有必要对惩罚制度作出明确的规定，在对借贷合同该内容以及形式作出规范的基础上避免给犯罪行为留出空间。民间借贷方面方面法律法规责任体系的构建需要从刑事、民事以及行政多个方面作出考虑通过完善，通过完善其中的具体条文以及对民间借贷与刑法中存在的高利贷行为作为严格界定来在源头上对经济类犯罪进行扼制。

二、结语

篇6

【关键词】非法吸收公众存款罪；民间借贷；特定目的；扰乱金融秩序

一、民间借贷的概念及其在经济发展中的必要性

民间借贷是指，公民之间不经国家金融行政主管机关批准或者许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。在这种行为中，出借人将自己所有的货币借给借款人，借款人在约定期限届满时返还本金并支付相应的利息。而在经济活动中，企业要发展则资金的融通是必须解决的问题，按照资金的来源和资金的运作方向，通常将融资分为正规金融和非正规金融，正规金融主要是指法定的金融机构，它主要包括政策性金融、商业性金融和合作性金融；非正规金融则是指尚未被法律法规认可的个人、金融组织及其资金融通行为。而民间借贷行为就是非正规金融中的合法融资行为。

在生产经营中，中小企业的资金流转本身就是很快的，没有类似大型企业的财力支持，要维持企业的发展突破瓶颈，减少风险的影响，使利润最大化只能选择进行向银行贷款，或者进行私下的资金吸收。然而由于我国政府长期以来一直奉行国有大中型企业优先发展的金融政策，使得民间资金的融通基本上为国有银行所垄断，中小型民营企业有效而合法获得正规金融支持的可能性较低，大多数中小型民营企业只能依靠内部资金积累与外部的非规范融资，从而为民间资金的自由流动提供了广阔的市场。

从公民的投资手段来看，中国社会进入新世纪以后，经济的持续高增长带来了社会财富的大规模积累、社会成员的货币贮备有了大规模的提高。笔者认为首先，近年来的通货膨胀不断增强，物价不断上涨，但是人民的工资报酬水品增幅不大，人民希望能快速实现货币增值以满足生活需要适应物价上涨。其次，银行利率低回报效益低，股市疲软，房产投资限制严重且投资大收益现阶段不明确，一线城市泡沫严重，二三线城市投资回报又不快。人民投资增值愿望强烈但手段不多。最后，民间借贷一般都是在亲友，熟人之间进行资金借贷，对于人民来说虽说没有银行等国家金融机构安全系数高，但是也比投资股票等形式风险要小，而且收益快，利率高。

当然民间借贷也有其消极不利的一面，民间融资活动对国家金融政策会带来极大的冲击。国家对民间借贷行为并没有进行专门的监管，大量资金在国家金融政策能够控制的范围之外进行循环运行，势必对金融业的发展带来损害。民间融资活动由于利率偏高，必然会吸引大批的市场参与者，资金数量日益增多，融资活动日益频繁，资金链条日益增长，一旦出现问题，受此影响的人群必定具有广泛性。个别中小型企业金融风险意识单薄，过分追逐暴利的经济目的容易产生过度的投资冲动，投资规模往往会超越自身的承受能力，以高利率吸收资金维持经营。一旦资金链断裂，必将引发严重后果，甚至影响到社会稳定。

二、非法吸收公众存款罪的概念

《刑法》176条规定非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。其客观的表现可分为两种情况：一是非法吸收公众存款，即未经主机关批准面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定的对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，及都是还本付息的活动。

对于该罪的主体既可以是自然人也可以是单位，是不具有吸收存款资格的主体。可以看出，其并未将银行、信用社等有资格吸收公众存款的金融机构涵盖在本罪的主体范围之内。本罪主观方面要求不以非法占有为目的，责任形式为故意。

本罪所侵犯的法益是国家金融秩序或金融管理制度。“金融”是指货币的发行、流通和回笼，贷款的发放和收回，存款的存入和提取，汇兑的往来等经济活动。“金融秩序”则是指在按照相关法律法规的要求下的，特定的金融机构按照既定的规则从事金融活动。从本罪的犯罪对象为公民的存款可以看出，本罪强调的是非法分子的目的，手段将会对正常的金融秩序产生影响。因为存款作为一种金融业务，是有特定经济含义的，它是指存款人在其金融机构账户上存入的货币资金。因此，在本质上说，为客户开立存款账户，收受客户存款的，或者说有资格经营存款业务的，只能是金融机构。金融机构吸收存款的目的正在于用吸收的资金进行资本和货币经营。然而资本和货币经营具有其特殊性，对资本和货币的经营对国家的经济整体发展有着重要的影响作用。之所以说非法吸收公众存款的行为会对金融秩序造成严重影响也是因为其一般的手段是通过抬高利率，承诺高息的方式吸引公众存款。这种不良的利率竞争将有可能影响合法金融机构的正常资金回笼，造成社会闲散资金流动的失控，不利于国家集中资金进行建设。而且这种行为一般不具有银行那样的经济实力，在工作上缺乏完善有效的管理、监督机制，抗风险的能力较差，很难保证存款资金的安全和利益，一旦资金出现问题，经营不善，或者捐款潜逃等交会对区域经济秩序带来重大影响，会产生群体效应。最后，非法吸收公众存款的对象为“社会公众即社会不特定对象。应认为，出资者是与吸收者之间没有联系的人或者单位。一方面，向亲朋好友吸收的不成立此罪。但是，出资的社会公众中偶尔包含少数亲朋好友的并不影响本罪的成立。另一方面，在单位内部集资的，如果出资者是与吸收者之间没有联系的人，也不排除本罪的成立。而且本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为要件，只要行为人主观上有向多数人吸收存款的故意，客观上所采取的手段可能从多数人处吸收存款，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的资金，也能成立本罪的既遂。

三、民间借贷行为与非法吸收公众存款罪的界限

1、从主观方面来看非法吸收公众存款罪要求不以非法占有为目的，这是本罪与集资诈骗等其他犯罪的重要区别。参考最高法的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，可以明确认定不具有非法占有目的具体情形：1.明知没有归还能力后而停止吸收存款、骗取资金的；2.非法获取资金后积极经营具有归还能力的；3.没有肆意挥霍骗取资金、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的、抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金、隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的、其他非法占有资金，拒不返还等情形的。而对于是否需要特定的目的，则有肯定说和否定说。否定说认为，本罪不应有特定目的，将吸收的存款用于发放贷款，用于资本经营还是用于购买设备进行生产建设，并不影响本罪的认定。只要实施了非法吸收公众存款的行为，扰乱了金融秩序，就应当以此罪定之。肯定说则认为，认定本罪除了满足主客观方面的构成要件，造成危害金融秩序的后果，而且其吸收公众存款的目的是为了贷款，用于货币旳资本经营。《非法集资解释》则采取了折中的态度：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”笔者同意肯定说，因为非法吸收公众存款罪，侵犯的法益如前所说是金融秩序和金融管理制度，可以从吸收对象是“存款”看，而存款是一个特殊的金融概念，商业银行的业务之一就是吸收公众存款进行资本经营，发放贷款以达到盈利效果。因此，法律禁止非法吸收公众存款的实质是禁止未经相关的批准，擅自向社会公众吸收资金来从事银行业务。如果企业虽吸收了资金，但既不是为了发放贷款，也不是为了特定的运作资金，而是为了解决生产经营中的资金问题，就不能成立本罪。

而民间借贷产生的原因就是为了解决发展中的资金问题，并不是为了发放贷款，也不具有构成本罪所必须的运用资金进行资本货币经营的特定目的。经济的发展，中小企业融资单靠贷款等方式显然是不够的，急需用钱的情况下利用小范围的民间借贷的方式进行融资就是其最好的选择。虽然由于民间借贷缺乏相应的规范监管，也存在着部分投机商人利用民间借贷的方式卷财潜逃，进行地下钱庄发放贷款等危害金融秩序的违法犯罪行为。法律对这些行为应该发挥积极的作用，绝不姑息。但是对于小范围，平等主体之间自愿达成协议，在合法利率的前提下，进行的借贷行为，不具有社会危害性，不会对金融管理秩序造成重大破坏，应当认定为一种合法的民间借贷行为。

2、从危害结果来看，最高人民法院于2010年制定的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，做出了明确的规定，具有下列情况之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150人以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的。（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。其中第1条第二款中对公众范围还作出了一定的限制。“未向社会公开宣传，亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。通过上述规定将亲友以及单位内部人员排除于公众范围之外，缩小了“公众”的范围。此规定也在一定程度上压缩了本罪的范围。而民间借贷行为往往只是在特定的亲友，内部人员中进行的小范围的资金借贷行为它不具有广泛性，不确定性，不具有“公众”的特点，因此民间借贷的行为必然只能够在小的有限的范围内产生，不会导致非法吸收公众存款罪那样的无法控制的后果。

另一方面，《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对民间借贷的限制有两方面：一是禁止吸收他人资金转手放贷；二是民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍。可以从以上规定看出，民间借贷只要是双方自愿，意思表达真实，没有违反有关利率的规定，没有放贷等资本经营行为，就应当认为是合法的。因此，构成非法吸收公众存款罪的行为是危害金融秩序的行为，同时满足以上规定对犯罪数额的规定。从本质上说，非法吸收公众存款行为不仅对有合法吸收公众存款职能的银行等金融机构的业务造成了影响，而且破坏了正常的金融秩序和货币市场稳定，风险也较银行等合法金融机构更大，极易造成借款人的经济损失，影响范围广也有可能给社会造成不稳定因素。民间借贷的范围较为特定，双方对于风险都由认识，处于一种平等自愿订立合同地位。吸收者吸收存款后用于企业的生产建设，并不是用于放贷，资金经营活动，具有一定的还款能力。不会造成很大的社会危害性，更加不会破坏国家的金融秩序。

综上所述，非法吸收公众存款罪是一种严重破坏国家正常金融秩序，扰乱货币市场的行为。会产生严重的后果，威胁社会稳定，不利于和谐的经济社会发展。而民间借贷行为只是一种融资的行为，在合法的使用目的下，规范的利率范围内，对企业的发展壮大，提高市场竞争力是有绝对帮助的，应该得到法律的保护。

参考文献：

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篇7

关键词：农村民间金融；社会资本；人际关系；信任等级

一、理论背景与研究假设

20世纪末社会资本理论逐渐成为经济学、社会学、政治学等多个学科共同关注的热点和前沿问题。社会资本理论的出现，大大丰富了传统资本概念，为经济分析提供了一个全新的概念工具和方法。但作为资本的一种特殊形态，目前学者们对其基本含义还没有形成统一的认识，对其内涵的理解也大多因局限于各自的研究领域而略有不同。如皮埃尔・布迪厄(Pierre Bourdieu，1997)认为社会资本是实际或潜在资源的集合体，它们与或多或少制度化了的相互认识与认知的持续关系网络联系在一起……通过集体拥有的资本的支持提供给它的每一个成员。科尔曼(James Coleman，1989)认为社会资本是个人拥有的社会结构资源，具有两个共同特征：它们由构成社会结构的各个要素所组成；它们为结构内部的个人行动提供便利。罗伯特・普特南(Robert Putnam，1992)认为社会资本是指社会组织的特征，诸如信任、规范以及网络，它们能够通过促进合作行为来提高社会的效率。国内学者张其仔(2001)认为社会资本从形式上看是一种社会关系网络；边燕杰(2000)认为社会资本是行动主体与社会的关系以及通过这种联系摄取稀缺资源的能力。从这些定义及其诠释中可以看出，社会资本的核心在于社会网络、信任与规范，它是类似于惯例、习惯或约定的一种非正式制度安排。

中国作为一个关系本位的社会，其社会资本的内涵可以更多地从关系人口来把握，当然社会资本并不完全等同于关系资本。鉴于目前对社会资本界定的多样化，本文整合以往学者对华人社会中社会资本与关系理论所作的相关研究，拟建立一种本土化的关系和信任模式，并将农村社会资本独特地定义为人际关系的总和。这里的人际关系包括情感性关系和工具性关系。其中情感性的关系主要是以血缘为基础，包括血亲关系和姻亲关系；工具性关系主要指人与人之间后天形成的各种交往关系，包括地缘性关系和业缘性关系。若进一步从所动员社会结构资源的性质来看，情感性关系可以理解为先赋性社会资本，工具性关系可以理解为获得性社会资本。

基于上述对本土化农村社会资本的界定，在分析农村社会资本与农村民间金融内生成长的内在逻辑关系之前，作如下研究假设：

假设一：农村的人际关系在其生产、生活中几乎无所不及；在利益的驱动下，随着社会经济的发展，社会成员的关系网络日趋从封闭内向走向开放外向。

假设二：农村的信任格局基本上呈现家人――亲属――熟人――陌生人等的“差序”形态，而总体上整个社会信任水平较低。

假设三：农村金融交易的主体为农户，其交易行为遵循效用最大化原则；这种效用最大化体现在农户家庭社会网络联系的回报上。

假设四：社会资本拥有量是农户金融交易的约束条件，农村民间金融的形成与发展是农户在既定金融交易约束条件下个人效用最大化的结果。

二、农村社会资本的独特性与农村民间金融的内生性

(一)农村社会资本的独特性

根据对农村社会资本的界定，人际关系成为农村独有的社会资本，社会关系网络构成农村社会资本的基础和载体。由亲人、熟人圈构成的农村社会关系网络，体现了传统农耕文化所倡导的“礼”、“信”等规范。从个人角度看，依据先生(1945)的“差序格局”理论，人际交往模式是以个人所在家庭为中心水波纹似地往外推分布的，越靠近中心的群体与中心的关系越亲近。这表明，在人际关系网络中，人们与离自己家族血缘关系越近的人感情越好，越容易相信；相反，关系就越冷淡，也越不容易给与信任。这构成了中国农村社会人际关系的基础，由此也形成了血缘、地缘和业缘信任等级的递减顺序，即由“爱有差等”到“信有差等”，人们之间的信任关系在随着亲疏的远近而变化，表现为先赋性社会资本的信任等级高于获得性社会资本。

总的来说，由于农村长期相对小范围的封闭性，关系网络中的人长期共同生活，生活模式也具有很大的相似性，使得他们互相了解非常充分，互相知根知底，相互之间信息非常对称(程昆等，2006)。

(二)农村民间金融的内生性：静态社会资本视角分析

在农村民间借贷活动中，由于缺少正式的金融中介组织提供信贷中介，借贷渠道主要依靠农村的关系网络。这个网络能够加强人们之间的协调和沟通，提供相对完全的借贷信息和“信任抵押品”，降低农村民间金融的交易成本，促进农村民间金融的自发形成。这一形成过程，鲜活地显示了农村民间金融内生的特性，其特性主要表现在两个方面。

1、情感性内生。情感性关系在农村中占据主导地位，它们是农村中首要的社会资本，即先赋性社会资本。情感性关系网络中的成员社会交往甚密，信息对称，容易产生相互的信任。他们联系的纽带一般不是建立在利益基础上，而是血缘这种超功利的关系上，这就极易激发人们的奉献精神。如在农村、特别是在一些贫困的乡村，家族中若有一方逢婚丧嫁娶或遭遇意外灾害与疾病而资金短缺时，经济较宽裕的一方会出于亲情打动或亲情相助习惯为其提供一定数量的资金，甚至在条件允许的情况下还可能为其提供一部分无偿资助。一般而言，这种情感性借贷较多发生于生活急需之际，贷方往往视借方借款事由的重要性或紧迫性而决定是否借予及借予多少，较少关注借方的还款能力及还款期限，但借方总会以明示或暗示的方式表示其“有钱即还”的强烈意愿。这样在贷方有较强帮助借方意愿、借方有较强按期还款意愿的情况下，情感关系就很容易达成“借贷协议”。

靠情感而支配的借贷活动，实际上也体现了一种互惠原则。借方出于对借款帮助的一种感激，常常会回馈对方一些“稀缺”物品，如自己家生产的一些土特产品，或在对方需要帮助时及时到位。借贷双方的互助行为，尤其贷出方，会受到家庭圈层人群的更多尊重，这在一定程度上可以提高个人的社会资本拥有量，也加强了借贷双方的联系。可见，情感发挥了优化资源配置的作用，能够使贷方将资金借给需要资金的人，同时借方在贷方需要某种资源(比如说劳务)时给予义务性的回报，从而推进了农村民间借贷活动。

2、工具性内生。工具性关系是后天形成的一种工具性的交际网络，是社会资本的拓展，更多表现为获得性社会资本。在工具性关系中，人与人之间的关系不再是无功利色彩的、不图回报的关系了，双方的交往是一种互惠互利的社会换

行为。在农村，同村或同乡居民、同学或朋友间往往会产生资金互助需求，即一方有资金急需而告借之时，关系圈内的成员会有不同程度的帮助，或竭尽全力解囊贷之，或碍于面子少许借予，而极少发生拒借情形，除非实在是无能力为之。因为村落居民的相互依赖性较高，断然拒绝关系圈层内成员的借款要求，必然会使自己的关系圈变窄，处于较为孤立尴尬的境地，自然也会增添生产与生活互助交往的障碍以及资金筹措的难度，终将影响到双方的利益。

因而，在具有高度互识性和依存性的农村社会中，工具性关系作为农村民间借贷发生的依据有其现实基础。通常的情形是，基于人情法则的农村民间借贷活动不可能发生一次后就中止，而是要进行近乎无限次的重复博弈。在此情形下，借贷双方在多次交易活动中就会形成一定的规范以约束双方的机会主义行为，使他们认识到相互合作带来的边际收益要远远大于不合作时的边际收益。如在村落社会中，借方赖账不还，贷方就会永远终止与借方的经济关系；同时，借方的违约行为还可能会被贷方以“闲言碎语”的方式扩大惩罚效应，其“恶劣行径”便会成为整个村落的共同信息，导致违约者再向其他人借款会变得更加困难。考虑到这些潜在的违约成本，作为经济上理性的借款者是不会恶意拖欠借款的。有了这一内在的、“天然”的借贷保护机制(叶敬忠等，2004)，民间金融的运作风险就会大大降低。可见，农村社会资本为农村民间金融提供了一种激励机制和约束机制。它是一种非正式的制度安排。这种非正式制度安排激励经济行为个体去获取最大收益，从而推进民间金融组织不断发展。

以上分析表明，基于血缘、地缘和业缘的关系型民间信用借贷具有“自我履行”的功能，能够有效克服农村民间金融运行中的“逆向选择”和“道德风险”，降低借贷活动的交易成本，进而使其从农村独特的社会环境中内生出来，并在农村金融市场中稳占一席之地。

三、农村社会资本结构的变化与农村民间金融的内生成长

(一)农村社会资本结构的变化

随着社会的发展，农村的观念和体制也在发生变化。就农村的人际关系网络而言，其变化主要表现在：其一，人们的传统家族观念逐渐淡薄，开始重视自身的个体价值和个体利益的获取，从而使人际关系网络向与自身利益密切联系的人群延伸；其二，农村教育水平的提高加强了人们的行为规范，使人际关系网络跨越了家族界限，由亲缘、地缘关系向业缘关系发展；其三，农村人口流动性的增强，导致“同乡会”、“商会”等民俗活动出现，扩大了社会关系网络；另外，还有其他一些政策、体制及法律等方面的原因，如计划生育和晚婚政策、户籍制度、农民合作社法等都不同程度影响农村关系网络的分布。

农村社会关系网络的拓展，直接导致农村社会资本结构在量上的转移和质上的分化。在量上表现为先赋性社会资本数量减少而获得性社会资本数量增加；在质上表现为社会资本的稳定性和同质性降低，特殊性信任基础弱化，“差序格局”增大。伴随农村由传统社会向现代社会的转轨，社会关系网络规模将不断扩大，社会资本结构也将随其进一步演化。

(二)农村民间金融的内生成长：动态社会资本视角分析

与正规金融相比，农村民间金融具有明显的社区性、分散性、人格性等特征。正由于此，民间金融常常被认为是低层次金融的代名词。其实不然，民间金融还有另外一个重要特点――层次性，即随着农村人际关系网络的扩展，农村民间金融如何由低层次的无息互借贷到有息民间借贷再到组织化的民间融资。

1、由无息互借贷到有息民间借贷。在传统中国农村，小农在需要借贷时，首先考虑的是在家庭圈层内寻求亲情借贷，因为他们具有共同的血缘关系，借钱给对方被视为是一种道义或义务，往往不收取利息；同时由于彼此之间非常信任，也不会担心赖帐问题。这种无功利性的亲情借贷形成了传统农村中的无息互借贷组织，该组织充分体现了先赋性社会资本的重要性。

随着农村社会环境的变化，先赋性社会资本的数量在减少。此时情感性关系已不足以满足个人发展对稀缺资源和合作的需求，于是人们便会冲破血缘的樊篱，转而在亲属关系之外建构新的社会联系，扩大社会交往的范围，利用新的社会资本。这种新的社会资本，即获得性社会资本，主要由朝夕相处而形成的地缘性和业缘性的人际关系构成。由于这种后天发展而来的工具性关系的信任等级较情感性关系的信任等级低，因而在同村、老乡、同学之间发生友情借贷时，贷方在道义上的满足感和信息对称性上的把握下降，此时就会出现以贷款利率来补偿满足感和不确定性风险损失。这样，与信任等级逐级递减相对应，民间借贷组织也就会由无息互助型转变为有息互助型。

2、由有息民间借贷到组织化的民间融资。农村社会资本范围的进一步扩大，会催生民间借贷的组织化发展。在处于经济增长与结构转型的农村社会，基于亲情、友情的无息或低息借贷有时难以满足农户对资金周转的需求；即使能够满足，其所内含的“人情债”也逐渐使他们不愿承载，这使其转而寻求一种能够为之提供适当金融服务的融资通道。这种融资渠道相对于原生态的情感型互助借贷，能够更好地适应农户随其经济规模与交往范围的扩大对多品种金融服务的经常性需求，同时有助于推进原生态借贷方式下隐性成本的显性化。在此状况下，农户资信能力将取代其原有的“关系渠道”，成为其借贷成功的决定性因素。农村民间金融组织发育内恰于农村民间金融需求演变，而农村社会资本形式的演绎是农村金融内生成长的基础。伴随农村社会关系网络的扩展，农村劳动力就业的机会成本增加，互的“道义经济”将逐渐会被制度化的“市场经济”所替代，由此推进农村民间借贷活动的组织化演进。

总体而言，尽管农村中的人际关系格局在发生变化，但目前并未动摇以家庭、家族关系为主线的亲缘关系网在中国农村社会中的主导地位。因而，现阶段农村民间金融的组织化程度还较低，民间借贷仍以无息或低息的互助形式为主。不过，关系社会中奉行的“人情”原则，终究无法替代商业活动的“市场”规则。伴随农村社会资本结构的变化，农村民间金融的组织化程度将逐步提升，并由此成为农村金融制度创新的新生动力，最终实现与正规金融机构的衔接与转化。

四、结论

1、农村民间金融的交易渠道主要依靠村落人际关系网络，相互之间的信任成为其交易的基础。建立在这种特殊信任基础上的借贷双方也追求个人效用的最大化，这种效用最大化体现为情感性关系回报和工具性关系回报，因此农村民间金融资产的价格――利率不能完全体现资金的使用价值，其中隐含着借贷双方的义务与期望。

2、农村社会资本是农村民间金融存在的基础和先决条件。基于血缘、地缘和业缘的关系型民间信用借贷具有“自我履行”的功能，能够降低借贷双方的信息成本和机会主义倾向，减少借贷活动中的“逆向选择”和“道德风险”。因而与正规金融相比，农村民间金融在交易成本上的显著优势使其从农村独特的社会环境中内生出来，并在农村金融市场中稳占一席之地。

篇8

民间借贷 概念 特点 优点 弊端 原因 问题 对策 结语

[摘要]

民间借贷，是指公民与公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷，它有别于金融部门与法人之间、金融部门与其他组织之间所形成的金融借贷，也有别于法人与法人之间、法人与其他组织之间所形成的法人借贷，它是商品经济的产物，随着商品经济的出现而出现，也将随着商品经济的消亡而消亡。民间借贷包括"钱"的借贷和"物"的借贷，但我们平时所讲的借贷主要是指"钱"的借贷，笔者本文所谈的借贷主要指"钱"的借贷。

我国正处在并将长期处在社会主义初级阶段，民间借贷这一社会现象将长期存在并影响我国。民间借贷对于缓解国家借贷资金不足的矛盾，促进社会经济的发展起到了一定作用，但是，由于诸多原因，有的民间借贷成为民事纠纷，也有的甚至发展成为治安案件、刑事案件，给社会增添了不和谐、不稳定因素。因此，笔者结合司法审判实践把法院审理民间借贷案件所遇到的一些基本情况进行归纳，从而试较为系统地探析民间借贷相关问题。

一、民间借贷的概念

民间借贷是指公民与公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。在双方当事人意见表示真实的情况下即可认定借贷关系有效，因借贷产生的抵押相应有效（但利率不得超过人民银行规定的相关利率）。民间借贷是一种直接融资渠道，银行借贷则是一种间接融资渠道。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间金融的一种形式。

二、民间借贷的特点

近年来，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和个体、私营经济的迅速发展，社会贫富差距的不断加大，民间自由借贷日趋活跃。当前民间借贷呈现出新特点：

（一）借贷数额逐渐增大。

过去民间借款多用于生活消费，数额一般较小。现在借款多用于投资办企业，数额少则几万元、几十万元，多则几百万元，甚至上千万元。

（二）借贷主体多元化。

过去民间借贷多发生在亲属、邻居、朋友之间。现在民间借贷主体复杂，不只包罗农户、城镇居民、个体工商户、公务员，并且涉及企事业单位。中小私营企业已成为民间借贷的主角。

（三）借贷用途越来越广。

过去借贷主要用于婚丧嫁娶、治病建房等。现在借贷多用于企业扩大经营规模。甚至还有些用于炒地、炒房、炒股票等活动。

（四）借贷利率居高不下。

过去亲戚朋友之间借贷利息一般较低。现在借贷早已跳出亲戚朋友的圈子，城镇借贷年利率有的在20%～30%之间，乡村借贷年利率有的在15%～20%之间。

(五)借贷纠纷日渐增多。

一些人以高额利率为诱饵，大量借用民间闲散资金，由于手续不健全，赖债、躲债案件日渐增多。

（六）借贷范围扩大。

过去借贷一般只限于左邻右舍或亲朋好友之间，现在发展到跨村、跨乡、跨县甚至跨地区。

三、民间借贷的优点和弊端

（一）民间借贷的优点

民间借贷与银行贷款相比，民间借贷具有以下优点：

1、手续简便。

民间融资不像银行贷款需要提供营业执照、代码证书、会计报表、购销合同、负责人身份证件、验资报告等一大堆材料，也不用经过签订合同、办理公证等程序，一般只需考察房产证明及还贷能力等并签订合同即可。

2、资金随需随借。

按银行的正常贷款程序，企业从向银行申请贷款到获得贷款，期间大约需要一个月，即使是长期合作客户，最快也需要10天左右；而民间借贷一般仅需要3～5天甚至更短的时间即可获得所需资金。

3、获取资金条件相对较低。

中小企业贷款风险大、需求额度小、管理成本高，银行在发放贷款时普遍要求中小企业提供足够的抵押担保物；而民间借贷普遍门槛低，显然更加适合于小企业。

4、资金使用效率较高。

银行贷款期限一般以定期形式出现，而民间借贷可以即借即还，适合小企业使用频率高的特点。

5、节省费用。

由于民间借贷省去了公证、鉴定、验资、抵(质)押登记等手续，也就节省了不菲的中介费用。民间借贷融资正是具备了这些比较优势，才使得民间融资市场日趋活跃起来。

(二) 民间借贷的弊端

民间借贷方便快捷，给企业和老百姓带来了一定实惠。但因其不规范，显现出诸多弊端：

1、影响了正常的金融秩序。

民间借贷的高利率吸引了大批投资者，致使社会一部分资金被高利贷所分流，影响了正常的金融秩序。国家实施适度从紧的货币政策，一些中小企业很难得到银行信贷支持，只好采取支付高额利息的方法直接从社会融资。使相当数量的社会资金失去控制，不利于经济结构的调整和健康有序发展，影响了银行的筹集资金能力，对金融系统宏观调控带来不利。

2、干扰了国家的利率政策。

正规金融机构借贷利率由国家确定，民间借贷利率受市场供求关系影响，由借贷双方自发确定。两种定价方法存在矛盾，影响到国家利率政策的贯彻实施。

3、给社会安定带来不利影响。

民间借贷引发的纠纷矛盾时有发生，有的发生口角导致斗殴，有的放贷陷入高息陷阱而血本无归。 根源是民间借贷手续简单、缺乏必要的管理和适用的法律法规支持，具有盲目性、不规范性。违约事件时常发生，不利于社会的和谐稳定。

四、民间借贷活跃的原因

民间借贷市场如此活跃的原因主要有以下几种：

（一）因为生产缺少资金不得已而进行借贷。

在市场经济条件下，民间借贷已经不再纯粹是非生产性的，很多借贷者是为了解决企业资金困难。当生产陷入困境急需资金而一时又无法获得银行贷款时，不得已借用高息借贷以解燃眉之急。

（二）有的人看别人买股票、买彩票中奖发财，而自己又没有资金投入，为了实现发财梦而借用高额利息资金贷购买股票、彩票。

（三）拆东墙补西墙，偿还旧债。

一部分债务人由于没有偿债能力，只有通过借新债还旧债的方法，借取高息借贷用于还旧债。

（四）因治疗疾病不得不进行借贷。

由于医疗费的突飞猛涨，贫困者一旦患上重病或意外受伤，为了救命，不得已借用高息借贷。

（五）即便是婚丧嫁娶，因攀比心理但缺乏实际经济能力而借贷。

受传统观念的影响，在婚丧礼仪方面，贫困家庭也想体体面面，现在婚丧礼仪的花费又很高，但为了面子好看，只有借用高息借贷。

（六）城乡贫困家庭为了子女上学和前途，不惜借高息借贷为子女交纳学费。

（七）因天灾人祸使生活陷入困境，为了生存而借贷。

（八）有的人通过高息借贷从事赌博、偿还赌债、购买等非法活动。

五、民间借贷存在的问题

民间借贷活动，由于无章可循，没有固定的格式，大家各司各法，参差不齐，难免存在这样或那样的问题。从平时民间借贷案件的审理情况来看，民间借贷存在的问题主要是：

(一)没有手续

1、不续。

相当部份民间借贷是在亲朋好友间发生的，有些出借人阻于面子，把钱借出时，不叫借款方书写"借条"，一旦出现纠纷，借款人不承认，又无法举证，只好哑巴吃黄莲，有苦诉不出，承担举证不能的责任。

2、还款不要回手续。

有的民间借贷借款时立有"借条"，借款方还了钱，出借人所持的借款手续却不见了，或者虽然手续还见，但由于借款方疏忽忘记要手续回，同时也不叫出借方写收条，又没有其他人见证已还款，一旦出借人对该还款不予承认，借款方口讲无凭。

(二)制作手续的工具不符合要求

书写"借条"所用的笔、墨、纸不规范。有的民间借贷"借条"用圆珠笔书写，不利于保存；或者虽然用钢笔书写，但所用的墨水不符合要求，以至随着岁月的推移比较容易褪色；或者所用的纸张比较容易褪色，造成"借条"上所写的字变黄、变淡甚至消失；或者所用的纸张比较硬，不容易折叠，以至长时间的折叠，很容易造成"借条"沿着折叠的线条断开成若干小块。

(三)手续内容书写有问题

1、所写的手续不是"借条"。

有的出借方懂得要写借款手续才保险，但不知如何写；或者是知道如何写，但由于疏忽大意，以至书写时不规范，把"借条"写成"收条"或"欠条"，把"借条"的内容写成"收条"、"欠条"的内容，而"借条"与"收条"、"欠条"是有区别的，仅有"收条"、"欠条"还需要有其他证据才能证明是民间借贷，不及直接写"借条"有证明力。

2、手续对借贷币种不明确。

民间借贷尽管续，但对出借的币种没有明确，是人民币还是美元、英磅或者是其他，不得而知。出现争议，难以界定。

3、手续没有落款日期。

有的民间借贷写有"今借到……"，但疏忽了落款日期，以至该款的"今"是何时，该笔借款是何时借的，不得而知，日后有扯皮，难以确定。

4、借款方没有签名。

有的民间借贷大家疏忽大意，写了"借条"，但忘记写借款方的姓名，借款方不承认，无法认定。

5、借款方的名字不是其本人所签。

尽管借款有手续，但有时借款方以去找笔为由，背着出借人去叫别人"借条"、签名，虽然借款方的名字签对了，但不是借款方亲笔所签，借款方赖账，没有法律效力。

6、借款方签了假名。

借款方的签名是假名，与其身份证的真实姓名不一致，或者用了别名、奶名、绰号等，发生纠纷，无法认定。

7、大小写不一致。

民间借贷手续的大小写不一致，有的大写金额多，有的小写金额多，大小写不吻合，无法如实反映出借贷双方本来面目。

8、约定的还款日期不明确。

由于汉语言文字功底不扎实，有的民间借贷在还款日期的约定方面规定得不明确，如约定在一年"后"还清，"后"到什么程度呢？表达不清楚，发生纠纷，互相扯皮。

9、部份还款没有记清楚。

有的民间借贷借款方部份还款，但阻于情面，或一时忙不过来，不另立"借条"，双方也不对还款部份记清楚，以为心记就得了，但若干日月后，双方淡忘了，引起是非。

10、借条不紧凑。

有的民间借贷立有"借条"，但"借条"不紧凑，"借条"上字与字之间间隙大，交到出借方手上，出借方大有文章可做，特别是在大写金额前，不紧挨前面的字，让别人能其他字；小写金额前不紧挨人民币符号"￥"，让别人能其他阿拉伯数字；"借条"的结尾不收笔，让他人有可乘之机。

11、先还利息还是先还本金手续不明。

有的民间借贷双方讲定是先还本金再还利息，但在手续上没有把这一内容写上去，一旦到法院，按先还本金再还利息的方法支付，吃亏的是借款方。

(四)借条保管问题

不注意对"借条"的保管。有的出借人在收到借款方书写的"借条"后不及时注意保存，长年累月随身携带，也很容易遗失或者造成借条沿着折叠的线条断开；有的放在衣服里，换衣服时忘记取出，到了洗衣服时长时间放在水里浸泡，把"借条"浸溶浸烂，或把字迹浸淡；有的虽然放在家里，但并不锁好，容易被老鼠咬烂，或被小孩玩弄丢失，以及其他原因造成"借条"遗失，借款方不承认，又没有其他证据可以证明民间借贷的存在，难以胜诉。

(五)对债务偿还问题

1、父债子还思想。

有的出借人错误地认为，尽管借款方没有钱，但其儿子很有钱，有父债子还的思想。而这与法律上的规定是不一致的，法律规定，继承人只在继承被继承人财产的部份对被继承人的债务承担偿还义务。

2、家庭还债的思想。

有的出借人错误地认为，无论是夫借还是妻借，只要借款方夫妻家庭很有钱，就不用担心，有家庭还债的思想。而法律上的规定是无论是夫借还是妻借，只有在借款用于家庭生产、生活或作为家庭共同开支且夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产无约定归各自所有的，或虽然有约定，但债权人不知道该约定的，夫或妻一方对外所负的债务，才以家庭共有财产予以偿还。

(六)利息问题

1、利率过高。

法律规定，民间借贷利率可以适当高于银行贷款利率，但最高不能高于银行贷款利率的四倍，对超过银行同期贷款利率四倍的部份法律不予保护。很多当事人发放借贷贪图高息，利率过高违反法律规定也不知道。

2、计算复息超过规定。

有的民间借贷出借人在计算利息时收取复息超过银行同期贷款利率的四倍，违反法律关于民间借贷利率不得超过银行同期贷款利率四倍的规定。

3、预扣利息。

出借人在出借款项时，提前先扣一 定期间的利息，致使借款方实际借到手的本金少于双方约定的借款本金，而到还款时却要按双方约定的借款本金予以偿还，违反法律对预扣利息的禁止性规定。

4、对利息利率认识不清。

有的借贷双方对借款的利息利率认识不清，如本来要写月利率1分，但写到月利息1分。利息等于利率乘以本金，利息与利率是两个截然不同的概念，有的借贷双方并不知晓，有的借款方明知区别很大，却利用出借人的无知，也为了自己的利益，故意将利率写成利息。一旦对簿公堂，白纸黑字，借款方又不承认，无法弄清。

(七)诉讼时效问题

没有正确理解诉讼时效期间。诉讼时效期间是当事人请求人民法院保护自己合法权益的时间，它是当事人胜诉的前提和基础。民间借贷的诉讼时效期间是二年，自当事人知道或者应当知道自己合法权益被侵害之日起计算。很多当事人不知道有诉讼时效期间的规定，以为借款人欠我的钱，实体权利任何时候都存在，我什么时候都行，哪有时间的限制。以至有的出借方不知道在二年诉讼时效的规定，不知道在两年期间内去行使自己的诉讼权利，不知道在借款方履行期限届满前叫借款人另写还款日期，或者不知道叫借款人签续证明自己已经主张权利，诉讼时效已经中断。以至过了诉讼时效期间才，得不到法律的保护。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内未行使担保物权的，不受法律保护，使担保失去意义。

(八)民间借贷效力问题

1、借款用于非法用途。

有的当事人知道用于非法用途的借款法律不予保护，在明知借款是用于非法活动时，阻于情面，同时也相信借款人有能力偿还，仍把钱借出；或者不知道法律对用于非法活动的借贷不予保护，在知道借款是用于非法活动时，仍把钱借出。因为用于非法活动的借贷法律不保护，到头来吃亏的是出借方。

2、乘人之危。

有的出借人把钱借给借款方，是乘借款方危难之制，违背借款方的真实意思，狮子大开口，要高息，这样的民间借贷协议是无效的。

3、出借人不知道公民与非金融企业之间的如下借贷无效，从而不能达出借的目的：

(1)企业以借贷名义向职工非法集资；

(2)企业以借贷名义非法向社会集资；

(3)企业以借贷名义向社会公众发放贷款；

(4)其他违反法律、行政法规的行为

(九)担保问题

1、不办理担保。

有的出借方在把钱借出时不考虑借款方的履约能力，对于那些没有偿还能力的没有要求借款方提供担保，缺乏相应的保障机制。一旦借款方还不起钱，出借方只能眼巴巴望着自己的权益得不到保护。

2、对抵押物没有进行抵押登记。

有的出借方知道要借款方提供抵押担保，但对出借方提供的抵押物审查不实，有的抵押人对抵押物根本没有处分权仍然提供抵押，而出借方也没有要求进行登记，担而不保。

3、抵押行为无效。

抵押人用法律禁止抵押的财产进行抵押，损害出借人的利益。

4、债务转让没有取得保证人的书面同意。

在保证期间，债权人许可债务人转让债务，仅取得保证人的口头同意，没有取得保证人的书面同意。保证人对未经其书面同意转让的债务，不再承担保证责任。

5、出借人未在约定或规定的保证期间内行使权利。

一般保证合同的债权人未在合同约定的保证期间，或者未约定保证期间的未在主债务履行期限届満之日起六个月内，对债务人提讼或者申请仲裁的，致使保证人的保证责任予以免除；连带责任保证合同的债权人未在合同约定的保证期间，或者未约定保证期间的未在主债务履行期限届満之日起六个月内，要求保证人承担保证责任，致使保证人的保证责任予以免除。

6、对联系人、介绍人的责任认识不清。

出借人对在民间借贷活动中仅起联系人、介绍人作用的，对其责任认识不清，误认为应承担保证责任，而法律规定联系人、介绍人是不负保证责任的。

(十)危害性问题

1、扰乱金融秩序。

国家金融机构靠吸收存款，发放贷款，利用贷款和存款的利率差来生存。允许民间借贷的大量存在，扰乱了金融部门的正常秩序，使得金融部门的业务处于不稳定状态。

2、国家税收漏失。

如果出借人的钱存到银行所得的利息是要交20%利息税的，但由于民间借贷的存在，使得这部份利息税得以消遥法外，国家税收漏失严重。

3、诉诸暴力解决。

有的民间借贷，出借人由于各方面欠缺，无法通过法律手段得到正当解决，只能诉诸暴力，靠暴力手段，武力解决，引发治安案件，有的甚至发展为刑事案件。

(十一)出借人的违约问题

对出借人的违约认识不够。民间借贷的协议签订后，出借人由于种种原因，没有把钱借出，或者没有在规定的时间内把钱借出，构成违约。但双方对此认识不够，认为合同没有生效，对双方没有任何约束，从而滋长了出借人对履行合同的随意性，使合同处于不稳定状态。

六、民间借贷存在问题的对策

现阶段，要杜绝民间借贷的存在的不可能的，那么，针对民间借贷存在的如上问题，该怎样办呢？本人认为既要把"钱"借出，又要不吃亏、不上当，除了国家在民间借贷的方面加大立法力度外，关健是出借人还要看得"准"、"稳"，要从民间借贷手续、担保手续等方面多下功夫，要把民间借贷的风险降低到最低限度，甚至接近到无风险的状态。为此，特提出如下对策：

(一)尽快出善民间借贷的相关法律法规。

尽管民间借贷由来己久，但国家在这方面的立法还欠缺，差不多是一片空白，现在有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院印发的通知》等若干法律法规，这些法律法规涉及面较窄，还不够具体，还必须要制订相关法律法规对当前民间借贷予以规范，通过法律法规引导、限制民间借贷的发展，使民间借贷走上良性发展的轨道，减少负面效应。如可以规定民间借贷要交纳利息税，借贷本金最高额一次性不超过100万元等。

(二)多举办一些民间借贷的培训班。

相关部门要在社会上多举办一些民间借贷的培训班，从而全面提高全体公民的民间借贷法律意识，懂得民间借贷的基本法律常识，懂得如何保护自己，如何应对各种可能出现的错综复杂的借贷纠纷。

(三)用各种媒体广为宣传。

通过电视、电影、广播、报纸、杂志及墙报等各种媒体对民间借贷的知识广为宣传，做到家喻户晓。

(四)发挥庭审作用。

民 间借贷案件的庭审活动是一门比较生动的法制教育课，我们要充分发挥法院的庭审活动，对民间借贷案件按照法律的规定进行开庭公告，让公民对这类庭审公开案件的开庭情况有更多的了解，自觉参加到法院的庭审活动中来，列席旁听，接受法制教育，发挥以案说法的作用，让更多的公民从庭审活动中学习更多的法律知识，了解更多的民间借贷知识，做守法公民，抵制各种违法行为。

(五)相关部门上街宣传。

司法、法院等部门上街发放民间借贷宣传资料，开展法律咨询，解答百姓的疑难问题，使大家对民间借贷的基本知识有所了解。

通过以上方式方法，使大家自觉在民间借贷活动中做到：

1、交钱要有手续

(1)借款时要续。

无论在多么亲的人中间发生借贷，都要续，除非你有借款方不还钱也无所谓的打算，否则一定要写好手续。不要给借款方留有空子可钻，要从最坏处着想，先当小人后当君子，不要埋下隐患。

(2)还款要手续回

当你还了钱，无论如何都要出借人归还"借条"，绝不能大意，要有"借条"就是"钱"的思想。如果出借人讲"借条"不见了，则不管怎样都要叫出借人写"收条"，以此作为还款的依据。

2、制作手续的工具要有利于该手续的保存。

书写"借条"所用的笔、墨、纸要规范。民间借贷的"借条"要用吸碳素墨水的钢笔书写，碳素墨水所写的字不易消失，钢笔书写的字迹便于保存，且最好用不易褪色又比较柔软易于折叠的纸张，以利于手续的保存，绝不能用圆珠笔书写，因圆珠笔书写的内容不能长期保存。

3、手续内容书写要规范

(1)所写的手续要写成"借条"。

所写的手续是"借条"，不能写成"收条"或"欠条"，"借条"与"收条"、"欠条"的内容是有区别的，仅有"收条"、"欠条"还未能证明该债权债务的性质，只有"借条"才反映借贷关系的存在。

(2)要写好手续。

要写好民间借贷的"借条"，要写清楚是什么时候借到款项，借到谁的款项，是什么币种，共多少，定于什么时候还，利率如何计算，利息如何支付，大小写要相互吻合。字与字之间要紧凑，不要留有间隙。落款要写日期，借款方的签名要真实，最好与其身份证相符。"借条"由借款方当面书写，以防止背面叫人搞小动作。"借条"上字与字之间不要留有可手插入字的间隙，尤其是在大写金额前，更要紧挨前面的字，不要让别人能其他字；小写金额前要紧挨人民币符号"￥"，不让别人能其他阿拉伯数字；"借条"的结尾要收笔，不让他人有可乘之机。

(3)写好是先还本金还是先还利息。

对先还本金再还利息的，一定要在手续上通过文字反映出来，否则视作按通常习惯，先还利息再还本金。

4、注意对"借条"的保管。

写好的"借条"要及时放好上锁，放到老鼠咬不到，小孩拿不到，又不容易潮湿的地方，避免对"借条"保存的随意性而造成"借条"遗失。

5、正确理解非借款方对债务偿还问题。

(1)对父母的债务仅在继承遗产范围内予以偿还。对父母的债务子女并无义务帮其归还，子女只有在继承父母的遗产部份对父母的债务承担偿还义务。

(2)正确认识家庭还债。只有在借款用于家庭生产、生活或作为家庭共同开支且没有书面约定夫妻婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有，或者即使有书面约定，但出借人并不知情的，夫或妻一方对外所负的债务，才由家庭共同财产予以偿还。

6、利息问题

(1)利率符合规定。利率不得高于银行同期贷款利率的四倍。

(2)不得计算复息超过规定。认识到国家法律对有关复息的规定，在民间借贷活动中不得把利息放入本金收取超过银行同期款利率四倍的利息。

(3)不预扣利息。出借人不提前扣今后一定期间的利息，确保借款方实际借到手的本金等于双方约定的借款本金。

(4)正确认识利息利率。利息就是利息，利率就是利率，利息等于利率乘以本金，不能把两者相混淆，张冠李戴。

7、诉讼时效问题

正确理解诉讼时效期间。在还款期限届满后两年内要催借款方还款，让借款方签字承认你得追过，从而适用诉讼时效中断，时效从新计算的知识，但无论如何中断也仅在二十年内中断，不得超过二十年，如果超过二十年的不受法律保护；或者借款方不还款的，叫其另立手续，另行约定还款时间，另确立新的债权债务关系。如果借款方既不肯签字承认你得追过，也不肯另立手续，那么，最好的办法就是，即使借款方当时并无财产，但要把这一民间借贷关系从法律上寻求保护，唯一的办法也只能是这样。

担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人要在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，才不至于使担保物权诉讼时效丧失。

8、民间借贷要合法有效

(1)弄清楚借款用途。要弄清楚借款的用途，不要确得难意，不好意思问，只有用于合法用途的借款才受法律保护。

(2)借贷双方意思表示真实。民间借贷要反映借贷双方当时真实的意思表示，且这些意思表示是双方完全出于自愿，这样的民间借贷才合法有效。

(3)非金融企业以借贷名义向职工非法集资、向社会非法集资、向社会公众发放贷款以及其他违反法律、行政法规的行为都是无效的民事法律行为，这样的借贷是无效的。

9、完善担保

(1)办理担保。出借方在把钱借出时要考虑借款方的履约能力，可以要求借款方提供保证、抵押、质押等担保，对抵押等还要进行财产评估、抵押登记，避免用法律禁止抵押的财产进行抵押，损害出借人的利益。

(2)债务转让要取得保证人的书面同意。在保证期间，债权人许可债务人转让债务，一定要取得保证人的书面同意，只有这样才确保保证合同的继续合法有效。

(3)出借人要在约定或规定的保证期间内行使权利。一般保证合同的债权人要在合同约定的保证期间，或者未约定保证期间的要在主债务履行期限届満之日起六个月内，对债务人提讼或者申请仲裁的，保证人才继续承担保证责任；连带责任保证合同的债权人要在合同约定的保证期间，或者未约定保证期间的要在主债务履行期限届満之日起六个月内，要求保证人承担保证责任，保证人才继续承担保证责任。

(4)对联系人、介绍人的责任认识要清楚。对在民间借贷活动中仅起联系人、介绍人作用的，不承担保证责任。

10、增强出借人的守约意识

使出借人认识到出借人不守约，没有在规定的时间内把钱借出，也是一种违约，也会对借款方造成损失。从而增强出借人的守约意识，按时把款借出。

民间借贷活动是公民的一项基本活动，公民只有正确认识民间借贷活动存在的主要问题，从最坏处着想，在发生民间借贷活动时，多点心眼，注意寻找对策，进行自我合法权益的保护，民间借贷履约率必定会提高，违约的也有救济途径，做到稳操胜券，有有恃无恐，只有这样才能正确发挥民间借贷为经济为社会服务的作用，使民间借贷走上良性循环的轨道。

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【关键词】农村 民间金融 合会 规范

【中图分类号】F30 【文献标识码】A

民间金融在我国农村地区普遍存在，作为一种非正式的金融制度，目前已经成为广大农村地区中小企业及农户融资的一种重要渠道。这种非正式的制度安排，是我国金融抑制与正式金融制度供给不足的结果，是一种内生化的金融秩序。在正规金融秩序之外发挥了巨大的作用，但同时也存在很大的风险隐患，我们需要正确认知并加以引导规制。

农村民间金融的表现形式

民间借贷。民间借贷按照不同的标准，有不同的划分方式。按照偿还方式的不同，民间借贷可分为借货币还货币、借货币还实物、借实物还实物和借实物还货币四种形式。按照借贷利率的高低区分，可以分为白色（友情）借贷、灰色借贷（中等利率水平的民间贷款）和黑色借贷（高利贷）。其中，白色借贷主要是发生在亲戚朋友、乡亲邻里之间的小额借贷，偶而也发生数额较大的借贷，但与正常的生产经营所需的流动资金贷款的额度相比，仍然是数额较小甚至是微不足道。这种借贷基本上是没有利息的，是出于亲友之间相互信任的一种互助式借贷。黑色借贷的首要特征是“高利率”，出借者的目的是通过高利率获取暴利，主要发生在以下两类地区：一类是经济发展比较落后的地区，特别是东北、西南地区比较突出，这些地区人们收入水平比较低，生产生活条件差，抵御自然灾害和应对意外事故的能力比较弱，一旦遇到天灾人祸往往要求助于高利贷；另一类地区是在经济较为发达的东部沿海地区，这些地区贩卖、枪支弹药以及各种走私违法犯罪活动较为猖獗，只要成功就能牟取非法暴利，为此这些人也敢于出高利率来筹集大量资金，同时出借人为了补偿这种高风险所要面临的巨大损失，也往往要索取较高的利率。灰色借贷是民间借贷中利率处于白色借贷和黑色借贷之间的中等利率水平的一种形式，大多发生在个体经济、民营经济比较活跃和商品经济、市场经济比较发达的地区。

民间集资。民间集资是为了组织生产经营活动或其他用途，按照自愿互惠的原则，资金使用者直接集中利用社会闲散资金的一种融资方式。民间集资是一种直接的无担保的融资方式，对资金所有者而言，存在较大的风险，要直接承担最终借款人发生违约和项目失败带来的损失。由于民间集资活动的发起人不同，所以在集资目的、利率水平等方面也存在很大的差异。在经济转轨时期，集资活动在广大农村地区一直比较活跃。但由于相关制度不健全、配套措施跟不上，以及对民间集资活动缺乏统一的法律规范和有效监管等多方面原因，民间集资活动被一部分少数人或组织利用而从事非法生产经营活动或用于其他目的，成为扰乱市场经济秩序和影响社会安定团结的一个因素。

合会。合会原是很早就在我国民间盛行的一种基于血缘与地缘关系，带有某种互助合作性质、集储蓄与信贷于一体的自发性群众融资形式。它是一个综合性的概念，是各种金融会的通称。由于合会种类繁多，各地对合会的称呼也有所不同。例如，在山东、江苏等地称“请会”、“聚会”，在湖北等地称“约会”，在江西、安徽、湖南等地称“打会”，在浙江等地称“纠会”，在云南等地称“赊会”或“入把子”，在广东等地称“做会”，等等。合会通常由一位需要资金的人（即合会的发起人，称“会首”）主动邀请若干亲戚朋友（称“会脚”）参加，约定每隔一段时间举会一次，每次聚集一定的款项（称“会金”，通常是整数），轮流交给会员中的一人使用，借以互助合作。①

银背和私人钱庄。银背和私人钱庄是一种扩大了的民间自由借贷形式，是商品经济发展到一定阶段的产物。随着农村经济的发展，农户及农村的中小企业对资金的需求规模会不断扩大，民间自由借贷这种比较简单的形式因其借贷规模较小、信息搜集成本较高等，进而市场交易成本往往大于收益所得。在这种情况下，银背和私人钱庄应运而生，大大降低了民间自由借贷的交易成本，提高了资金利用效率。其中，银背作为一种信用中介人，以个人信用及所掌握的大量信息为基础，为借贷双方提供借贷的机会，从中收取中介费或信息费。钱庄，又称“钱铺”、“钱店”，旧时在中国北方称“银号”，南方多称“钱庄”，其中浙江人又称之为“银背”，福建人称之为“钱中”。私人钱庄和银背在性质上大体相同，它是为借贷双方提供担保的非正式组织。总体上看，钱庄的利率水平介于民间借贷与银行、信用社之间，即高于银行、信用社的利率，而低于民间自由借贷的整体利率。

典当。民间典当实际上是一种担保行为，即出当者将其拥有所有权或是占有的物品作为抵押或质押，从当铺获得一定的现金，并在约定的期限内连本带息赎回原物的一种融资行为。典当行以赢利为目的，主要依靠顾客支付的利息生存。在历史上，典当行的主顾一般是穷人，他们往往因生活所迫，如缺衣少食、无钱治病等，在借贷无门时只有拿自己的生活物品去当铺抵押而获得一部分“救命钱”或“救急钱”，日后有钱时再赎回来。在当代，典当行仍然以赢利为目的，遵循公平交易、自愿互利的经营原则，一般以居民个人、个体工商户和企业为主。

农村民间金融的正负效应

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关键词 民间借贷 非法集资 金融管控 诚信体系

作者简介：饶敦，贵州大学法学院经济法学2012级研究生。

一、民间借贷概述

（一）民间借贷的定义

关于民间借贷的定义较多，泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。

（二）民间借贷的形式

随着民间借贷的迅速发展，其形式开始不断丰富起来。目前民间借贷的主要形式有：小额贷款公司、金融资产管理公司、典当行、企业集资股份、地下钱庄、网络借贷（如哈哈贷、拍拍贷等）、民间私募基金等。

（三）民间借贷产生背景

近年来，随着市场经济的快速发展，企业和个人的财富逐年积累。一方面百姓手中有大量闲置资金，由于缺乏投资意识，投资渠道较为单一，大部分人首选银行储蓄，而银行存款利率较低，所以这部分闲置资金正好满足了民间借贷的发展需求；另一方面，国家对金融体系的监管过严，导致许多中小企业很难从银行获取融资，导致市场的货币供需失衡，中小企业需要资金发展生存，于是又进一步推动了民间借贷的发展浪潮。

（四）民间借贷的特征

1.总量大。随着借贷市场的迅速扩张，市场覆盖面继续扩大，参与融资的金额也有扩大趋势，活跃程度有所提高。

2.范围广。随着民间借贷的兴盛发展，它已经渗透到经济生活的各个领域，在活跃地区开始出现少量以贷款为职业或收入来源的专职人员或组织。不仅波及像温州、东莞之类的经济发达地区，连一些经济欠发达的地区也受到民间借贷风潮的影响。

3.利率高。随着劳动力成本的升高，税费的加重，原材料价格的上涨等等情况，使得企业的运营成本不断上升，利润减少；加之许多中小企业从银行融资的难度加大，这样就刺激了民间借贷的需求增加，带动了借款利率的攀升。

4.手续便。民间借贷不需要繁冗的手续，一般不需要抵押和担保，或者不需办妥抵押登记手续，只要双方达成口头或书面协议，就可以提供借款，适应了民间资金需求“短、频、快”的特点，手续简单便捷。

5.纠纷多。民间借贷的手续简便，法律规定零散模糊，缺乏有效的法律监管，具有不规范性、不稳定性。当纠纷出现时，法官无法准确定夺。同时，民间借贷的资金多流向中小企业，这些企业的规模小，实力弱，抗风险能力差，容易受到金融危机和金融政策的打击，导致资金链断裂，随之就会出现借贷纠纷。

二、民间借贷当前现状

（一）民间贷款变为“高利贷”。

（二）银根收紧，资金链断裂风险加大

近期，央行收紧银根，银行放贷收紧后，企业平常在银行贷款到期需进行债务偿还时，通常可以通过民间拆借或通过“银子银行”所做的短期“搭桥贷款”等短期高息资金周转，现无法通过续贷偿还高息借款。在经济形式较好时，企业能通过快速回流现今流解决，而在经济形式大逆转时，这钟大规模、高利率的民间拆借风险非常之大，由于资金成本太高，最终将会拖垮实体，造成企业资金断裂。

（三）无资质机构变相揽存放贷

2013年5月出台的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（简称民间融资36条）第18条规定：适当放宽小额贷款公司单一投资者持股比例限制，对小额贷款公司的涉农业务实行与村镇银行同等的财政补贴政策；支持民间资本发起设立信用担保公司，完善信用担保公司的风险补偿机制和风险分担机制；鼓励民间资本发起设立金融中介服务机构。民间融资36条一年多来的执行情况较为混乱。集中表现为两种现象：其一是越来越多的人都或多或少地持有信贷资产、债权等，似乎人人都能放贷；其二是小额贷款公司和担保公司几乎都在放高利贷。特别是部分担保公司、金融服务公司玩起以理财之名变相“揽存放贷赚息差”的危险游戏，有的则直接垫款放贷，月息最高竟达4%～5%，远远超出了“民间借贷利息不得超过银行基准利率4倍”的红线。

（四）纠纷激增，风险集中爆发隐患增大

在民间借贷生意越来越火，利率水涨船高的同时，民间借贷的风险也在迅速积聚。现阶段，银行出于对风险的防范及监管要求力度增强，对原本风险较大的中小企业的放贷需求大大减弱，企业出于正常生存需要，必定通过多渠道进行融资。在民间借贷市场，由于资金需求增大，资金总量的稀缺，“供求失衡”，导致民间融资成本不断增加。据《每日经济新闻》记者调查，2013年上半年，在温州、内蒙古、深圳、武汉等民间借贷较为活跃地区，当地法院接到的民间借贷纠纷案件激增三成左右，涉及案件的金额从几万到几亿元不等。但是，在当前房地产销售遇阻，大宗商品价格下滑形势下，再次出现了中小企业集体倒闭，企业主“跑路”的恶性事件，民间借贷市场可能会出现风险集中爆发。 三、民间借贷危机产生的原因

纵观我国现有的法律规定，《合同法》、《民法通则》以及最高院的司法解释都对民间借贷有所规定，但是这些规定过于零散、模糊，没有很好的引导公民如何在民间借贷中规范自己的行为。民间借贷危机产生原因主要有以下几个方面：

（一）欠缺统一的民间借贷法律规范

纵观我国现有的民间借贷法律规范，具有效力层次较低、颁布主体多元化、内容分散、规定零散模糊等特点。我们认为，法律具有引导、规范、预测的功能，因此只有明确的法律法规才能提供一个规范稳定的制度预期。在现今缺乏民间借贷法律体系的现状下，对于民间借贷的监管缺乏，不利于公众引导自己行为走向合法范畴；另外法官在审理案件时也缺少判案依据，致使案件很难定性和审结，这些都将不利于保护民间借贷关系。

（二）民间借贷与违法、犯罪行为的边界不清

民间借贷的形式丰富，机构多如牛毛，有的是以地下钱庄的形式存在的。由于其交易行为过于隐蔽，国家无法一一监管，犯罪分子利用法律漏洞牟取个人利益，导致许多非法集资、洗钱等犯罪活动充斥其间。我国法律并没有对民间借贷和非法集资犯罪之间的区别和联系加以明确区分，致使实际审判时很难操作辨别，结案率也在下降。如吴英案中吴英借钱的行为是民间借贷还是非法集资一直备受争议。尽管吴英案已经过去，但我们对民间借贷这一法律问题的研究并没有结束。

（三）借贷契约不规范

通常一个完整的契约，需要满足主体适格；标的合法、确定；双方意思表示真实的条件。在书面形式上，还需要双方协商约定借款用途、还款期限、偿还方式、利率、抵押物品或者保证人、见证人等，而在实践中，民间借贷大多依靠个人信用来维持，不做深入的资格审查，有的借贷协议还停留在口头上，即便是书面协议也不规范。那么，如果借贷人投资失败就会面临违约的风险，容易造成纠纷，也会导致资金链的断裂。

（四）民间借贷存在监管缺位的现象

民间借贷的交易行为具有隐蔽性，处于监管的盲区，我们无法对民间借贷的交易行为全面掌控，也没有相应的监管机构对其进行规范管理，处于一个无人监管的区域。因此亟待相关部门制定措施，成立对应的监管部门，规范借贷行为，加强金融监管。

四、规范我国民间借贷的建议及对策

综上所述，我们需从两个维度正确认识民间借贷法律问题，它既具有合法性的特征，但是也要把握清楚边界，具体问题具体分析。结合以上认识我们要有针对性的制定一系列科学完善的对策，帮助我们更好的发展经济，促进金融改革。

（一）制定专门的民间借贷法律

国家应尽快制定一部适用于全国的《民间借贷法》，在专门的法律法规中对民间借贷合同的范围、主体以及利率等方面进行明确的规定，并将民间借贷、借款合同、与民间投资进行严格的区分；因此我们要积极推动专门民间借贷法律规范的制定和实施。

（二）从法律角度界定民间借贷的内涵和外延

当下而言，民间借贷只是一个生活中的中性概念，民间借贷一词具有“合法”与“非法”两层属性，如果借贷利息在银行利息4倍以内的借贷行为就是合法的，反之就是非法的民间借贷行为。随着经济发展、金融改革，民间借贷开始走向复杂化，因此我们有必要对民间借贷一词的词性进行法律上的统一，将民间借贷和非法集资等犯罪行为区别开来。在现实生活中，缺乏资金的一方的资金需求无法得到满足时，就会去寻求那些手头上有着多余闲散资金的提供者，出于利益的考虑，提供者肯定会把闲散资金借贷给需求者，以牟取高利息。那么这样的行为究竟应该怎样和非法集资区别开呢？此时就需要法律的规范引导，对民间借贷的内涵和外延明确界定，划出民间借贷和违法行为的准确界线，将民间借贷指引向合法、合规的范畴，推动民间借贷良性运转。

（三）加强对民间借贷的金融管控

首先，中国银行业监督管理委员会，中国民银行和当地政府部门要密切合作，逐步将民间借贷纳入金融监管，成立专门的机构对民间借贷进行监管。

其次，政府应该加强监测民间借贷行为的力度，密切关注涉及多人之间的民间借贷行为，通过成立合法批准登记的民间借贷中心、民间借贷协会等机构切实加强对民间借贷的管理。

最后，在监管过程中政府也不能将监管之手“伸得太长”，要给民间借贷留一点空隙，调动民间借贷的积极性，否则民间借贷将会失去其自身存在的优势，这将不利于发展有序、规范的民间借贷市场，也不利于促进市场经济的发展。