民间借贷起诉标准范文

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篇1

    另外，某甲与某乙1999年至2001年9月期间双方之间曾存在橡胶买卖关系，有橡胶买卖往来款的行为，并因此发生买卖合同纠纷诉至法院。在该买卖合同纠纷案件，涉及本案35000元款项，某甲要求对该款项另案处理。在该案的终审判决中，确认35000元没有结算在双方橡胶买卖往来的货款290010元的范围内，但该款项是借款还是某甲返回某乙的货款，抑或是双方橡胶买卖的其他货款。由于某甲要求另案处理，该案的终审判决没有对该35000元款项的性质作出认定和处理。

    本案在审理中有两种截然相反的处理意见。

    第一种意见认为，如果某甲仅以该收条起诉某乙，要求某乙返还借款，应驳回某甲诉讼请求。但本案的相关事实是，双方均承认有橡胶买卖往来款的行为，且1999年至2001年9月期间双方因发生买卖合同纠纷诉至法院。某甲在该买卖合同纠纷案中，要求对35000元款项另案处理。该案的终审判决中，已确认35000元没有结算在双方橡胶买卖往来的货款290010元的范围内，由此可见，某乙在抗辩与反驳中的事实理由不能合理说明该款属于双方橡胶买卖往来款，虽然收条的书证形式不够规范，但根据本案事实情况，某甲有事实证据证明某乙收到款项35000元，并有事实证据充分说明、合理排除某乙在抗辩与反驳中的所谓事实理由，因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《若干规定》第七十三条第一款关于高度盖然性的证明标准的规定，可在借款事实与双方橡胶买卖关系两者之间解释推定为某甲与某乙之间属于借款关系。某甲与某乙之间发生的35000元借款关系成立，某乙应向某甲偿还借款35000元。

    第二种意见认为，本案为民间借贷纠纷，双方当事人争议的焦点是某乙有否借某甲35000元。根据举证责任分配的一般规则即“谁主张谁举证”的规定，应由某甲承担举证责任，证明双方存在借贷关系。从某甲提供的两份证据1、收条，2、双方发生买卖纠纷一案的终审判决书，均未能充分说明双方存在借贷关系，依照《若干规定》第二条的规定，故应驳回某甲诉讼请求。

    笔者倾向于第二种意见，理由如下：（1）关于本案案由的界定问题。某甲是以某乙借其35000元起诉要求某乙返还35000元借款及银行利息，根据某甲起诉的内容，从“不告不理”和法律尊重当事人意思自治原则的诉讼理念出发，本案案由应确定为民间借贷纠纷。法官应围绕民间借贷纠纷案件的性质和特征来审理本案。

    （2）关于当事人举证责任分担问题。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第4条规定“人民法院审查借贷案件的起诉时，根据民事诉讼法第一百零八条的规定，应要求原告提供书面借据；无书面借据的，应提供必要的事实根据……”从这个规定可以看出，民间借贷纠纷案件，原则上由原告承担举证责任，由原告提供书面借据或欠条，证明其主张。具体到本案，应由某甲承担举证责任，只有在某甲能够提供证据证明其与某乙存在借贷关系的前提下，而某乙对借贷关系予以否认，举证责任才转移到某乙，否则某乙无须举证。在本案中，某甲提供两份证据。（1）收条，证明某乙借其35000元。众所周知，收条与借据具有不同的法律特征，收条内容反映的是给付关系，借据反映的是借贷关系。从某甲提供的收条内容来看，不具有民间借贷的性质和特征，只能认定双方给付与收款的事实，不能反映出某乙借某甲35000元，而某乙也不承认该借款事实存在。显然，某甲所举证据不足，不能说明双方之间的借贷关系成立。（2）双方发生买卖合同纠纷一案的终审判决书，证明某甲可以另案起诉。该案终审判决书认定双方存在橡胶买卖关系，并确认35000元没有计算在双方橡胶买卖往来款的范围内。但该35000元是借款还是返还款或是其他性质的款项，该案终审判决书没有作出认定与处理，正因为如此，某甲才另案起诉。但以该份证据证明某甲与某乙存在借贷关系，显然不能成立，所以，某甲认为35000元是借款要求某乙返还，证据不足，应予驳回。笔者认为，在某甲没有直接证据（借据或欠条）证明双方存在借贷关系的情况下，从双方承认相互之间有橡胶买卖往来款的行为与存在橡胶买卖关系，并因此发生买卖合同纠纷这一事实来看，根据《若干规定》第64条的规定，运用逻辑推理和日常生活经验，该35000元认定为发生在双方之间的橡胶买卖的货款比较客观。

    （3）关于当事人选择诉因问题。我国民事诉讼一贯遵循“不告不理”和尊重当事人意思自治的原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条明确规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”以上规定都是法律尊重当事人意思自治原则的具体化、条文化。当事人有权行使民事权利和诉讼权利，也可以放弃民事权利和诉讼权利。一方当事人的违约行为造成违约责任与侵权责任竞合时，另一方当事人有权选择对其有利的法律关系提起诉讼要求违约方承担责任，也就是对诉因的选择。人民法院应尊重当事人对诉因的选择，并围绕当事人的诉因和与之相对应的法律关系，合理确定当事人的举证责任，依据相应的法律规范，判定当事人的诉讼请求是否成立。从本案查明的相关事实来看，某甲与乙存在橡胶买卖关系是不争的事实，且35000元没有结算在双方橡胶买卖往来款的范围内，可见，35000元是另外一张独立单据，同时某乙也承认收到某甲35000元，在此情况下，如果某甲以买卖合同纠纷起诉要求某乙返还货款，某甲无须举证，举证责任应由某乙承担。如果某乙没有证据证明35000元包含在双方橡胶买卖往来款290010元中，应视为某乙多收到某甲货款，应予返还。但某甲没有以橡胶买卖合同纠纷起诉要求某乙返还货款，而是选择以民间借贷纠纷起诉要求某乙返还借款，这是某甲对诉因的选择。买卖合同纠纷与民间借贷纠纷是两种性质不同的民事法律关系，法律关系不同，选择诉因不同，承担举证责任不同，裁判结果也就不同。第二种意见根据“不告不理”和尊重当事人意思自治原则，针对某甲选定的诉因，以民间借贷纠纷作为本案案由立案受理，按照民间借贷纠纷案件的性质和特征，确定某甲承担举证责任，并根据某甲举证不能的情况，判决驳回某甲诉讼请求，笔者表示赞同。

    （4）关于运用高度盖然性的证明标准能否推定本案借贷关系成立的问题。《若干规定》第七十三条第一款规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”也就是规定了高度盖然性的证明标准。所谓盖然性，是指一种可能而非必然的性质。高度盖然性即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法。将高度盖然性的证明标准运用于民事审判，是指在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度盖然性，人民法院即可对该事实予以确认。适用任何法律规定都要遵循一定的条件，高度盖然性的证明标准运用于民事审判也不例外，也要符合一定的条件，（1）双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，且与待证事实有一定的关联，但没有足够的依据否定对方的证据。（2）这两个相反证据的证明力有大小之分。其实际上是法官一种逻辑推理过程，这种逻辑推理以法官收集到必要的证据和对证据的去粗取精、去伪存真的判断认论过程是否正确、科学，是否符合证据的“三性”即真实性、合法性、关联性的要求为前提。法官通过对证据的“三性”综合判断，采信证明力较大的证据作为认定案件事实的依据。在本案中，某甲根本未能举证证明其与某乙借贷关系成立的前提下，就不存在证据证明力大小之分，也就不能对证据的强弱进行取舍。所以，第一种意见适用《若干规定》第七十三条第一款关于高度盖然性的证明标准推定某甲与某乙存在借贷关系，确有主观臆断、牵强附会之嫌。笔者认为，根据本案查明的事实，运用高度盖然性的证明标准推定某甲与某乙存在买卖关系更符合本案事实。因此，欲通过高度盖然性的证明标准支持某甲的诉讼请求，要么某甲另行选择诉因，改变诉讼请求以买卖合同纠纷起诉要求某乙返还货款，或者由法官依照《若干规定》第三十五条第一款的规定，行使释明权告知某甲变更诉讼请求在本案中是否适用法官行使释明权有待商榷，限于篇幅不作阐述，否则应根据《若干规定》第七十三条第二款、第二条的规定，以某甲举证不能应承担不利后果为由判决驳回某甲诉讼请求。

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论文关键词 民事诉讼 法官释明权 监督机制

释明权是指民事诉讼中，法官基于法律正当程序和司法资源合理配置的理念，在民事诉讼当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分而误认为自己证据足够充分时，由法官行使的对当事人进行发问、提示或启发，引导当事人澄清问题、补充完整、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据的职权。由于理论上及实践中对法官释明权制度研究不透，立法不全，应用不熟，形成法官释明权制度使用上的瓶颈，特别对法官而言，更显无所适从，在一定程度上制约了司法审判公正高效目标的实现。本文着重论述民事诉讼中法官释明权行使中存在的问题，并提出相应建议，以促使法官规范行使释明。

一、问题的引出

分析法官释明权行使中存在的问题，最需要的是对司法实践中涉及释明权行使的案件进行实证分析。下面依据两起典型的实例作为分析样本来尝试述明现行法官释明权在司法实践中遭遇的困境。

案例一：纪某向郑某购买一辆电动汽车。由于该电动汽车没有获得生产许可而不能上牌，禁止上路，纪某起诉要求郑某退还购车款21350元。经审理，法院认为双方之间的买卖合同无效，判决郑某退还纪某购车款21350元。郑某不服一审判决而提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。案件生效后，纪某申请强制执行，郑某交纳执行款21350元，纪某于当日将电动汽车移交至法院。因电动汽车存在损坏不能启动，郑某起诉要求纪某返回电动汽车，并对电动汽车恢复原状或赔偿相应损失；若不能恢复原状，则赔偿折价损失款。审理过程中经对车辆损失进行评估得出评估结论为车辆损失评估值为4000元，法院判决纪某向郑某返还电动汽车并支付车辆损失4000元。

案例二：邹某向倪某账户内转账26万元，后邹某要求倪某还款未果，以双方存在借款关系为由起诉要求倪某归还借款并支付利息。倪某对借款事实予以否认，认为该款系邹某归还之前向倪某的借款。法院向邹某进行释明，要求邹某补充提供借款合意的相关证据，或者根据现查明的事实变更诉讼请求和理由。经释明后，邹某变更了诉讼请求和理由，要求倪某返回23万元不当得利款项，并赔偿利息损失。经审理，法院判决倪某返回邹某不当得利款项23万元并驳回其他诉讼请求。双方均不服一审判决而提起上诉，二审法院认为邹某称诉争款项系向倪某的借款，缺乏借贷凭证，其后变更诉讼请求又称诉争款项系倪某的不当得利，亦缺乏法律要件，故判决撤销一审判决，驳回邹某的诉讼请求。

二、涉及的释明权相关问题思考

以上两个案例系司法实践中的真实案例。案例一中，一审法院判决郑某退还纪某购车款21350元，二审法院维持原判，该案件判决看似没有问题，但从后续郑某又起诉要求纪某返还电动汽车来看，双方存在累诉现象。如果法院在双方第一次诉讼时，向郑某就电动汽车是否要求返还问题进行释明，即告知买卖合同如认定无效，郑某有权要求纪某返还电动汽车，并征询双方对汽车返还的意见，便可通过一次诉讼解决双方的纠纷，不会再有后续的诉讼。在类似的案件中，一审法院未释明作出判决，当事人上诉至二审法院后，二审法院的判决也不统一，有的案件判决予以维持，有的案件二审向当事人释明后予以改判，增加了返还标的物的判决内容。

关于案例二，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定：债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理。该类案件中，法官行使释明权的前提是查明债务属其他法律关系引起，而在案例二中，一审法官在未查明双方存在不当得利关系引起债务情况下，向当事人进行释明导致二审改判。两个案例均因法官释明权把握不当造成当事人的上诉或累诉，成了影响司法和谐的不良因素。

司法实践中，法官行使释明权多依据其自身的理解来进行，存在的问题主要表现在：

一是怠于行使释明权。在诉讼案件激增的背景下，不行使释明权无需承担责任，而行使释明权则可能存在错误风险，使得部分法官怠于行使释明权。个别法官在认定案件事实时，没有进行充分说明和必要的询问，就直接简单地作出认定或否定。甚至对当事人的陈述、主张、举证出现不当或对诉讼活动的法律规定不了解时，也没有向当事人解释说明和提示指导。案例一就属于法官该行使释明权却未行使的情况，造成了当事人的累诉。

二是错误行使释明权。因法官对法律规定、案件性质的把握不准，导致释明不当，该释明的没有释明或不该释明的而释明，甚至出现错误判断，给当事人指示了错误的方向，干扰了当事人意识自治和处分权的行使。如案例二即属于因一审法官错误释明导致二审改判的案件。

三是过度行使释明权。个别法官由于民事诉讼过程中受职权主义传统的影响，行使释明权时职权探知主义痕迹明显，依据个人理解进行释明，造成释明权的扩大适用。如将释明权行使变成指导一方当事人提供诉讼资料，告知当事人支持其主张所需的证据清单等。

综上，法官在司法实践行使释明权存在上述诸多问题，其原因主要有以下三方面：（一）立法缺陷难把握；（二）法官素质难匹配；（三）法官监督机制缺失。

三、我国民事诉讼释明权规范行使的思考

解决释明权制度在实践中的问题，促使法官规范行使释明权具有重要意义。法官正确行使释明权：

一是有利于实现程序和实体公正，实现社会正义和谐。民事诉讼要求当事人的诉讼请求明确，证据充分。而现阶段当事人的素质、法律意识还难以满足上述要求，多数当事人仍缺乏举证的风险意识。法官通过行使释明权，使当事人明确诉讼请求，把不适当的主张、请求予以排除、更正，提供或补充证据，使双方当事人的诉讼权利在平等保护下查明案件事实，使当事人得到公正裁判。

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论文关键词 民间融资 金融犯罪 非法吸收公众存款罪 

2012年5月21日，浙江省高级人民法院经重新审理后对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。至此，这起长达6年的吴英案似乎划上了句号，但其带给金融界和法学界的讨论仍在继续。早在3月28日，国务院召开常务会议就已经决定设立温州市金融综合改革实验区，这是否意味着吴英案的结束正标志着我国民间金融改革的开始？

一、民间融资困境下的法律障碍

随着我国改革开放后社会主义市场经济的迅速发展，我国民营企业越来越需要更多的资金支持。但由于计划经济遗留下的金融体系十分僵化，民营企业很难从正规的金融机构获得资金支持，所以“非法集资”的现象十分普遍。造成现今民间融资难的困境纵然有多种因素，但其中法律的障碍却是重要原因。

（一）罪名立法上的不明确性

从我国民间融资的现状看，不论是2003年的孙大午案、2006年的德隆案，还是2012年的吴英案都引起了社会关于我国刑法对民间融资行为的规制的讨论，非法吸收公众存款罪一度成为公众质疑的对象。其具体表现在以下三方面：

1.犯罪主体的不确定性

我国《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪的犯罪构成。从行为主体看当然包括自然人和单位，即不具有吸收存款业务的自然人和金融机构才可以构成本罪。但问题是具有吸收存款资格的金融机构能否成为本罪的行为主体，法条并没有明确规定。

2.“公众存款”的模糊性

对“公众”范围存在的不同理解，其包括哪些人和单位，法律并没有严格的规定，很大程度上是一种结合个案的经验判断。因此学界也存在不同观点：一种观点持不特定且多数说。另一种观点持不特定或多数说。不论是“不特定”还是“多数”都仍然是模糊的概念，只有具体结合行为对法益侵犯的范围、程度以及吸收对象的延散性、不可控性和广泛性等诸多因素综合考虑才能接近对“公众”范围的把握。

其次是对“存款”的争议。“存款”按照我国《储蓄管理条例》的规定所谓“存款”必须是存入银行的资金，其相对应的是“贷款”。然而非法吸收公众存款罪中的“存款”因为犯罪主体本身不具备银行的资格，因此也就无所谓的“存款”，可见法条中将“存款”和“资金”的概念混同。为此不少学者建议将“非法吸收公众存款罪”修改为“非法吸收公众资金罪”。

3.“扰乱金融秩序”的误解

非法吸收公众存款罪中所谓“扰乱金融秩序”一句也存在较大误解。到底是非法吸收公众存款的行为本身就可以认定为扰乱金融秩序？还是必须要求有造成扰乱金融秩序的严重后果才能构成非法吸收公众存款罪，存在争议。换句话说就是，“扰乱金融秩序”的规定到底是非法吸收公众存款罪的行为还是结果？这一点法律并没有规定清楚。

（二）法规、司法解释上的矛盾性

我国《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪的罪状表述，既不是简单罪状，因为其犯罪特征并不被众人所知，无需描述；又不是完整意义上的空白罪状，因为其没有指明参照的其他法律、法令。如此一来，司法实践中对非法吸收公众存款罪的犯罪构成的解释则各执一说，甚至前后矛盾标准不一，严重影响了法律的严肃性和稳定性。

1997年刑法修正将“非法吸收公众存款罪”入律，之后第一个也是运用最广的法律解释就是1998年7月13日国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，但该解释并没有将非法吸收公众存款的行为和合法的民间借贷行为区别开来，其实质是对吸收社会公众资金的行为严格管控，不失有打击“扩大化”之嫌。

正因为以上弊端的影响，因此2010年最高法出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，用三个条文细化规定所谓“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的行为，但过于苛刻的犯罪特征事实上又限制了对该罪的认定。

（三）司法适用上的随意性

非法吸收公众存款的入罪带有很强的刑事政策性，特别表现在两个方面：

一是司法实践中存在动用刑事法律手段介入民事纠纷的情况。例如一些个体老板大量借债后无法归还，而被借款人诉之“非法吸收公众存款”。同时也存在不少侦查人员假借“非法吸收公众存款”插手民事纠纷的情况。

二是司法实践中，非法吸收公众存款罪的认定大多迫于刑事政策。例如社会上民间借贷、吸收资金的行为比比皆是，即使违法只要能按时按息归还一般司法机关都不会主动追究，只有当大量债务无法偿还引发借款人上访、缠访等群体性事件后，才迫于形势而追究债务人的刑事责任，以平民愤。这种事后追究的方式确实带有较大的随意性。

二、非法吸收公众存款罪的解构

笔者认为应当从以下四个特征来理解非法吸收公众存款罪：

（一）吸收公众存款的非法性

概括起来，其非法性体现在两个方面：

一是主体非法，即无吸收公众存款资格的单位或个人，不管其是否按照国家规定的利率吸收公众存款，也不管是否采取了其他变相提高利率的手法，亦或是以实物或物质性利益的方法，只要吸收公众存款，扰乱金融秩序，就构成非法吸收公众存款罪。

二是主体合法但行为非法，即具有吸收公众存款资格的金融机构，以不法提高利率的方式或是变相提高利率的方式吸收存款，严重扰乱金融秩序，也可构成非法吸收公众存款罪。

（二）吸收公众存款的公开性

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第二款规定，非法吸收公众存款罪必须具备“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的公开性。笔者认为，对非法吸收公众存款罪的公开性理解不应当过于严苛，而要结合具体案件的实际情况把握，否则就会出现放纵犯罪的可能。例如通过“口口相传”的方式实际上也能起到公开宣传的效果，因此不应当排除其非法吸收公众存款的可能。

（三）吸收公众存款的高额回报

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第三款规定，非法吸收公众存款罪还应具备“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定如果以利息数量来衡量非法吸收公众存款罪，那么超过银行同类贷款利率四倍以上就肯定构成“高额回报”。但司法实践中由于地区经济差异，案件具体情况的不同，所谓“高额回报”不能完全按照以上标准，而要视具体情况而言。

（四）吸收公众存款的不特定性

所谓“不特定性”是指非法吸收存款的对象的不特定，即《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第四款规定：“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”其言外之意似乎是单位内部或是亲友属于特定对象，那么如果是向单位内部集资而职工又向其亲友吸资是否还是“特定”？亲友又向亲友吸资是否还算“特定”？因此吸收存款的对象是否特定，应当结合具体案情把握，而不应严格划分。

三、非法吸收公众存款罪的适用

对非法吸收公众存款罪的把握，不仅要从法律条文上知悉其犯罪构成和特征，而且要在司法实践中正确适用，才能达到刑法惩罚犯罪、保障人权的目的。以下就以司法实践的角度正确把握非法吸收公众存款罪的适用。

（一）正确区分其与民间借贷之间的关系

在笔者看来，两者最大的区别其实就是两点：

1.是否存在公开宣传

非法吸收公众存款罪必定会通过各种手段公开地向社会公众进行宣传，其公开宣传的方式可能通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径，也可能通过“口口相传”，“推销、传销”等方式。但合法的民间借贷，一般都不会采取公开的方式，因为考虑到安全问题，一是不愿公开进行；二是借款的对象也是有选择的，并非来者不拒，往往就是一对一地进行。

2.借款对象是否特定

非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人之所以对外“大张旗鼓”地宣传借款信息，其目的就是扩大借款对象的范围，可见犯罪嫌疑人在吸资前对借款对象的人数、范围、构成等因素上并没有明确的要求。但民间借贷由于目的性明确，所以其选择借款对象往往需要考虑人数、范围、亲疏程度、安全系数、利率高低等等因素，因此最终符合条件的借款人必然是相对特定的对象。

（二）防止运用刑事手段插手民事纠纷

在正确区分金融犯罪和民事纠纷的关系外，还需要在实践中防止以下行为的出现：一是当事人因为民事纠纷解决不当，而控告另一方当事人存在非法吸收公众存款的行为；二是侦查机关和侦查人员利用经侦职权，以非法吸收公众存款罪插手民事纠纷，人为提高立案率。笔者认为，对于第一种情况应当加强法院对民事纠纷的定纷止争作用，只有法院抓住关键，有效地解决双方的纠纷，就能防止矛盾的激化。对于第二种情况，应当正本清源加强对侦查人员的职业道德建设，执法必严，违法必究。同时结合实际制定合理的考核标准，才能发挥其正确的导向作用。

（三）宽严相济地适用刑事手段

我国经济的快速发展，一方面需要规范民间融资行为，为民间合法融资提供法律保障；另一方面也要严厉打击非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的违法犯罪行为。相比较1998年国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》而言，笔者认为只有宽严相济的适用非法吸收公众存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民间融资的基础上，打击破坏金融秩序的违反犯罪行为。

一方面，对于司法实践中已涉嫌构成非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人可以适用诸如“附条件不批捕”，“附条件不起诉”的决定。如果可以达成刑事和解，犯罪嫌疑人能够及时返还所借款项或是制定还款计划，将社会危害降到最低点，则可以作为从轻、减轻甚至是免于刑罚的情节。如此，“宽”的一面不仅可以减少危害行为造成的损失，而且可以避免引发新的矛盾产生。

篇4

1. 若在审理过程中知道，E公司可以以利害关系人的身份向法院提出异议，异议内容是担保物权不成立。在执行过程中知道，向执行法院书面提出异议，主张对执行标的拥有足以排斥的权利，并举证加以证明。

2. 前诉和后诉当事人相同，诉讼标的相同，后诉请求实质上否定前诉裁判结果，构成重复起诉。

3. 在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审原告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

4. 在债务人被申请破产后，债务人和债权人签订有仲裁协议的，可以通过仲裁方式解决债权债务纠纷。法院应当将相关债权人的分配额提存。

5. 本案一审当事人不完全正确;温茂昌作为原告以及郝志强，包童新作为被告正确，遗漏迟丽华为被告错误。《民法典》第1252条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，有建筑单位与施工单位承担连责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。因所有人、使用人或者管理人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌的、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人或者第三人承担侵权责任。

6. 温：对郝志强系该楼房的所有人，包童新系该楼房的使用人，被该楼房窗户玻璃砸伤的事实，花费医疗费8500元的事实及进入该楼房范围并无故意的事实承担证明责任。包：对掉落的窗户玻璃的质量问题承担证明责任。郝：对包使用窗户、温擅自进入私宅范围承担证明责任。

7. 遗漏被告，未向郝送达传票，缺席判决。一审法院通过包向郝送达开庭传票没有法律依据，属于违法行为；法院为依法向郝送达开庭传票，进而导致郝缺席审判，不符合作出缺席判决的条件，严重限制了郝的辩护权的行使。二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。

8. 商作为案外第三人，有两种救济途径。一、先向法院提出书面异议，若被法院驳回，可以向原审法院申请再审；二、可以向原审法院提出第三人撤销之诉。

9. 第三人撤销之诉：一、诉讼主体：有权提起第三人撤销之诉的必须是当事人以外的第三人，该第三人应当具备诉的利益，即其民事权利受到原案判决的损害。二、诉讼客体：损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决书；三、提起诉讼的期限、条件和受理法院：期限为知道或应当知道其民事权利受到损害之日起6个月内；条件为因不能归责于本人的原因未参加诉讼、发生法律效力的判决全部或部分内容错误、判决书内容错误而损害其民事权益；受理法院为作出生效判决的法院。案外人申请再审：1、适用一审程序再审的，得追加案外人为第三人；适用二审程序再审的，应先调解，调解不成的，应撤销原审判决，发回重审，并在重审中追加案外人为当事人。

10. 执行和解协议产生的法律后果：（1）和解协议达成后，执行程序中止，若债权人撤回执行申请，执行程序终结：（2）如果在执行和解履行期内债务人履行了和解协议，执行程序终结，视为执行完毕；（3）如果在执行期届满后，债务人没有履行和解协议，债权人可以申请恢复执行，执行和解协议失效。如果债务人履行了执行和解协议的一部分，执行时应当对该部分予以扣除。（4）债权人可以选择就和解协议提起诉讼，要求债务人履行或承担违约责任；（5）若债务人瑕疵履行或者迟延履行，债权人可以就和解协议提起违约之诉；（6）若和解协议无效或可撤销，债权人可以起诉，将和解协议确认无效或者撤销后，申请执行原执行依据。

11. 参与分配的条件：（1）被执行人的财产无法清偿所有债权人的债权；（2）被执行人为自然人或者其他组织，而非法人；（3）有多个申请人对同一被申请人享有债权；（4）申请人必须取得生效的执行依据；（5）参与分配的仅限于金钱之债；（6）参与分配必须发生在执行程序开始之后u，被执行人的财产清偿完毕之前。

12. 一般授权：不能进行和解，变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加诉讼请求以及上诉外，其他诉讼权利均可行使。

13. 解决纠纷的途径：自力救济---协商，和解；社会救济---让第三方救济，如调解，仲裁；公力救济---向法院起诉。

商法

1. 《全国法院破产审判工作会议纪要》第32点：当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。 第36点：人民法院裁定采用实质合并方式审理破产案件的，各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，各成员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。

2. 代持股纠纷 《公司法》第32条第3款：公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。第24条第3款：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。第25条：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权李为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《民法典》第311条（善意取得）的规定处理。名义股东处分股权对实际出资人造成损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

3. 实际出资人诉争股权所有权人的身份提出执行异议（两种观点）

根据《公司法》第32条第3款的规定和商法的外观主义原则，股权代持协议只能约束签订协议双方，对于合同以外的第三人没有约束力。第三人有权信赖工商登记对股东的形式记载，并可据此请求法院强制执行登记的股东名下的股权。故对实际出资人提出的执行异议不应支持。

4. 出资瑕疵股权的转让规则------《公司法解释（三）》第18条：有限责任公司知道未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

5. 公司收购股权-------《公司法》第74条第1款，可概括为“五五合分转，该死不死改章程---可请求公司回购股权”。

6. 股东请求司法解散公司（公司僵局）-------《公司法》第182条：公司经营管理发生严重困难，继续存在会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

7. 依据《公司法》所规定的程序，公司解散后应实行如下行为：依第183条及时成立清算组；清算组按照法律规定的期限，按第184条至187条进行各项清算工作；清算结束后，根据第188条，清算组应当制作清算报告，报股东会确认，并报送有关机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

8. 公司人格否认--------《公司法》第3条：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。第20条第3款：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

9. 分取红利，优先认购----------《公司法》第34条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

10. 股东出资是否加速到期--------在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

11. 《企业破产法》第36条规定，债务人的董事、监事、高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人负有追回义务。

12. 抽逃出资--------《公司法解释（三）》第12条，第14条

13. 以不享有所有权的财产出资的处理--------《公司法解释（三）》第7条第1款：出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照《民法典》第311条的规定予以认定。

14. 股东出资履行--------《公司法》第28条：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承当违约责任。

行政法和行政诉讼法

1. 行政行为的认定：主体要件----行为的作出主体是行政机关或者是有行政权的组织；职权要件----行为背后是运用或行使行政职权；结果要件----行为对公民、组织权利义务 的具体处理、强制处理或者实际影响

2. 行政确认和行政许可的区别：对象不同-----行政许可一般是使相对人获得某种行为的权利或从事某种活动的资格；行政确认仅仅是确认相对人的法律地位、权利义务和法律事实等。法律效果不同-----行政许可是允许被许可人今后可以进行某行为或活动，其法律效果具有后及性，没有前溯性；行政确认是对相对人既有的身份、能力、权利、事实的确认和认可，其法律效果具有前溯性。行政许可的设定事项-----《行政许可法》第12条。

3. 行政诉讼的撤诉：《行政诉讼法》第62条和第87条，《行政诉讼撤诉规定》第2条（四个要件：原告真实意思表示，被告改变被诉行政行为且合法，书面告知法院，第三人无异议）

4. 行政诉讼的判决：《行政诉讼法》第70条（撤销或部分撤销判决）和第72条（履行判决）

5. 行政机关强制执行程序：《行政强制法》第35-38条，第44条（违法建筑物强制拆除的基本程序：行政机关公告---当事人不复议、不诉讼、不履行---行政机关书面催告---当事人陈述、申辩---行政机关听取意见---行政机关作出书面强制执行决定并送达---行政机关强制拆除）注：执行中，不得在夜间或法定节假日实施强制执行，不得对居民生活采取停电、停水、停热等方式迫使当事人履行行政决定。

6. 行政机关负责人出庭应诉：对于食品药品安全、生态环境和资源保护、公共卫生安全等重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件等案件，人民法院可以通知行政机关负责人出庭应诉。有下列情形之一的，需要行政机关负责人出庭的，人民法院可以通知行政机关负责人出庭应诉-------涉及重大人身。财产权益的；行政公益诉讼；被诉行政机关的上级机关规范性文件要求行政机关负责人出庭应诉的；人民法院认为需要的其他情形。行政机关负责人不能出庭应诉的应当具有正当理由并经过法院审查。

7. 行政赔偿的举证责任：一般是“谁主张，谁举证”，但因被告原因导致原告无法举证的，由被告对行政行为造成的损害举证。

8. 行政许可的延续------《行政诉讼法》第50条，行政诉讼中规范性文件的附带审查-----《行政诉讼法》第53条、《行政诉讼解释》第146条

9. 行政诉讼的登记立案------《行政诉讼法》第51条，一审宣判------第80条。

10. 行政处罚的听证：《行政处罚法》第42条第1款规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

11. 具体行政行为：行政主体依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权的行为（处分性、特定性、单方性和外部性）。

12. 行政诉讼的地域管辖-------《行政诉讼法》第18-20条，级别管辖-------14至17条

民法

1. 合同解除权：《民法典》第562条---567条，第533条（情势变更）

2. 表面买卖合同，实则后让与担保，其处理方式是：（1）当事人以签订买卖合同作为民间借贷的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求；当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。（2）根据民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务；就拍卖所得的价款与应偿还本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。（3）若标的物为不动产，未办理登记的，出借人对于不动产变价之价金的受偿权，不具有优先地位。

3. 孳息的收取;在买卖关系中，买卖标的物孳息的收取权，随标的物占有的转移而转移。

4. 留置权的成立：合法占有，同一性（企业之间不要求）。限制：法律规定或约定不得占有的，不得留置；留置物未可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额；债务人对债权人享有抗辩权的，债权人对所占有的债务人动产不得留置。

5. 预告登记的效力：限制出卖人未经预告登记的买受人同意，将房屋出卖、抵押给第三人的，第三人不能取得物权，当时出卖人与第三人之间的买卖合同。抵押合同的债权效力，不守影响。

6. 租赁合同期限和形式：《民法典》第705条，707条，734条

刑法

1. 行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害等其他犯罪的，依照刑法第234条等规定处罚。（捆绑的时间较短一般不宜认定为非法拘禁罪）

2. 盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当追究刑事责任：（1）以数额巨大的财物为盗窃目标的：（2）以珍贵文物为盗窃目标的；（3）其他情形严重的。

3. 只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。

4. 只有在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，其他法律、法规规定的义务才能构成刑法上的不作为的义务来源。

5. 斡旋受贿的四个条件：（1）斡旋受贿的行为人必须是国家工作人员，不包括离退休人员，也不包括单位；（2）利用本人职权或者地位形成的便利条件；（3）通过他人的职务行为；（4）无论是索贿还是收受财物，都必须谋取不正当利益。如果谋取的是正当利益，自然不属于斡旋受贿。

6. 司法工作人员收受贿赂，犯徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪的，同事又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定处罚。

刑事诉讼法

1. 监察机关对于不属于本机关管辖的，应当移送主管机关处理；被调查人员既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。（《监察法》第34-35条）

2. 人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或者有依法应当移送起诉的同案犯罪嫌疑人未移送起诉的，应当要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉。对于犯罪实施清楚，证据确实充分的，也可以直接提起公诉。（《高检规则》第356条）

3. 刑事诉讼的定罪标准是事实清楚。证据确实、充分。（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。（刑事诉讼法第55条）

篇5

民间抵押借款合同范文1甲方(出借人):

乙方(借款人): 身份证号码：

乙方为进行生产(或经营活动)，经夫妻双方共同商定，自愿用财产抵押方式向甲方申请借款。经双方协商，特订立本借款合同，以便共同遵守。

第一条 借款金额和借款期限

乙方向甲方借款人民币 元(小写) 整(大写)。

借款期限为 个月，自 年 月 日起至 年 月 日止。乙方收到甲方借款的同时向甲方交付借据和抵押的财产所有权凭证;乙方到期还清所有本协议规定的款项，甲方收到还款后将借据和抵押的财产所有权凭证交还给乙方。

第二条 借款利率

在合同规定的借款期内，月利率为 %。利息每月结算一次，乙方必须在次月 号前支付给甲方。

第三条 抵押条款

1、乙方自愿用下列财产所有权凭证抵押给甲方，并自愿承担相应的法律责任。

抵押物名称：

产权证书名称及证号：

产权所有权人：

其他：

2、抵押担保范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期的违约金和实现债权、抵押权的费用。乙方如期履行合同，付清本合同约定的本息及其他费用后，本合同即告终止，甲方将抵押物所有权凭证退还乙方。

3、乙方承诺，抵押行为已得到抵押物的其他共有人同意。

4、乙方在抵押期间应妥善保管抵押物并负责维修、保养，保证抵押物完好无损，并随时接受甲方的监督 。

第四条 保证条款

1、乙方属家庭夫妻双方共同借款，夫妻双方具有共同履行合同的义务。

2、乙方必须按照合同规定的期限支付利息，归还借款。

3、乙方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。

4、乙方不得另行办理抵押物所有权的产权证书，否则承担金融诈骗等法律责任。

第五条违约责任

1、乙方如逾期不还借款，甲方有权追回借款，并按每月 %利率收取罚息;乙方如逾期不支付利息，甲方有权追收逾期支付的利息，并对逾期的利息按每月 %利率收取复利。

2、借款期到，乙方如未能按期归还借款或未能按时付息，甲方有权向人民法院申请处分抵押物，亦有权将抵押物转让、出售、再抵押或以其它方式处分。所处分抵押物所得的款项偿还借款及利息尚有的余额，应全部交还乙方;如处分抵押物所得的款项仍不足以抵还欠款本息时。甲方仍可根据原借款合同向乙方追索欠款。

第六条 合同争议的解决方式

执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，提交甲方所在地人民法院裁决。

第七条 其他

本合同任何一方当事人都不得擅自变更或解除合同。当事人一方依照《合同法》规定要求变更或解除本借款合同时，应及时采用书面形式通知对方当事人，并达成书面协议。本合同变更或解除之后，乙方已占用的借款和应付的利息，仍应按本合同的规定偿付。本合同如有未尽事宜，须经合同双方当事人共同协商，作出补充协议，补充协议与本合同具有同等效力。

本合同正本一式两份，出借人、借款人各执一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(签字)：_________　法定代表人(签字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民间抵押借款合同范文2借款人(以下简称甲方)：

贷款人(即抵押权人，以下简称乙方)：

抵押人(以下简称丙方)：

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、 《借款合同条例》和《城市房地产抵押管理办法》等法律、法规和规章的规定，遵循自愿、平等、公平和诚实信用的基础上，甲、乙双方就借款事宜签订如下合同，以资共同遵守。

第一条 甲方向乙方借款人民币计(小写) 元整，(大写) 元整;上述借款项用于 。

第二条 甲、乙双方约定：甲方向乙方借款期限为 月，自 年 月 日至 年 月 日止，乙方自年 月 日向甲方提供本合同项下的资金，提供方式为下述第 种方式：

1、 现金交付;

2、 银行转帐;

3、 其它方式： 。

第三条 甲、乙双方约定：上述借款的年息为 ，折合月息为 ，自甲方借款之日起计息，但不计算复利。如遇国家对利息作政策调整，双方对本合同约定的借款利息采取下述第 种方式：

1、仍按本合同约定的利息执行，不作调整;

2、对本合同约定的利息作调整，调整的标准为： 。

第四条 甲乙双方约定，甲方还款方式采用下述第 种还款方式：

1、一次性还款方式;

2、每月等额还款方式，每月还款 元整;

3、其他方式： 。

第五条 甲、乙双方约定，甲方向乙方借款必须向乙方提供房产抵押作为履行还款义务的担保。如甲方以自有的房产作抵押担保，则本合同所指的抵押人即为甲方;如甲方以第三人拥有的房产作抵押担保，则本合同所指的抵押人即为丙方。

第六条 抵押房产的具体状况为：

1、房屋所有权人：

2、房屋座落：

3、房屋所有权证号： ，房屋共有权证号： ，土地使用证号： ;

4、房屋建筑面积： 。

根据国家有关法律、法规和规章规定，上述房产抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。

第七条 甲、乙、丙叁方同意，上述房产抵押担保的范围为：本合同约定的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

第八条 本合同约定的债务履行期限就是指由本合同约定的甲方向乙方的借款期限，债务履行期限为 月，自 年月 日至 年 月 日止。

第九条 房产抵押双方当事人约定，本合同项下的房产价值(人民币)计(小写) 元整，(大写)计 元整。

第十条 抵押人与抵押权人双方约定，在签订本合同之日起三十日内共同至临汾市房产管理局房地产交易所(以下简称临汾市房产管理部门)申请办理本合同项下的房产抵押权登记，在甲方按本合同约定全面履行了还款义务之日起十五日内共同至临汾市房产管理部门申请办理房产抵押权注销登记;如经甲、乙、丙叁方协商一致变更本合同的，抵押双方当事人在签订变更协议后之日起十五日内共同至临汾市房产管理部门申请办理房产抵押权变更登记，双方应当相互协助并保证各自的手续证照齐全。

第十一条 甲、乙、丙叁方同意就上述抵押房产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任、意外损毁和灭失的法律责任及押权灭失的条件进行约定：

第十二条 甲、乙、丙三方必须按照国家法律法规规定和本合同的约定全面、准确地履行义务，如有违约者，叁方约定承担下列违约责任：

l、甲方保证按本合同的约定使用所借款项，按本合同约定的期限和方式履行还款义务，如未按本合同约定履行使用、归还所借款项义务，甲方承担下列违约责任：

2、乙方必须保证于 年 月 日向甲方提供本合同项下的借款，如乙方未按本合同约定的期限和方式向甲方提供贷款，乙方承担下列违约责任：

3.丙方必须以自己合法拥有的房产为甲方借款依法承担抵押报保责任，否则承担下列违约责任：甲、乙、丙叁方在本合同中对违约责任未作约定的从国有关法律、法规和规章的规定。

第十三条 甲、乙、丙叁方因履行本合同或者处分抵押房产发生争议的，可以协商解决;协商不成的，甲、乙、丙叁方同意按照下述第 种方式解决：

1、向 仲裁委员会申请仲裁;

2、向人民法院起诉。

第十四条本合同未尽事项，按照国家、省和本市相关的法律、法规、规章和政策执行。

第十五条本合同经甲、乙、丙叁方签章后成立。

第十六条 其他需要约定的事项：

第十七条本合同一式四份，甲、乙、丙叁方各执一份，临汾市房产管理部门存档一份，具有同等法律效力。

甲、乙、丙叁方自愿签署本合同，并对本合同所有条款(包括权利、义务和责任条款)的法律意义均有准确无误的理解。甲、乙、丙叁方保证本合同的真实性、合法性，并愿意对因本合同条款不实引起的所有法律后果承担全部的经济责任和法律责任。

借款人：

贷款人：

抵押人：

日期：

民间抵押借款合同范文3借款人(债务人)：（以下简称甲方）

抵 押 人：

贷款人(抵押权人)：(以下简称乙方）

第一部分 借贷条款

第一条 借款金额：借款金额为人民币(大写)： 万元整，小写：￥ 万元(大小写不一致时，以大写为准，下同)。

第二条 借款期限：借款期限为自 年 月 日起到 年 月 日止。

第三条 借款利率：借款期限内的月利率为%。

第四条 还款方式：借款到期时还清全部本息，如贷款未到期提前还款借款人应该按日支付利息给贷款人。

第二部分 抵押条款

第五条 抵押物：为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以其所有权并有权处分权的房产(产权证编号： )抵押给贷款人，作为借款人归还借款的担保。

第六条 抵押担保范围：为本合同项下的贷款本金、利息。

当借款人未按照本合同约定履行其还款义务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其它担保，贷款人均有权直接要求抵押人以该房产承担担保责任。

第三部分 违约责任及其他约定

第七条 违约责任：下列情况均构成违约，违约方应承担违约责任：

1.借款人提供的证件有虚假、非法的情况，贷款人可要求借款人立即偿还全部借款及相应利息，可依法行使对本合同项下抵押房产的抵押权;

2.借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向贷款人支付全部贷款本金 20%的违约金，并承担贷款人为实现债权支付的全部费用;

3.抵押人因隐瞒抵押物存在共有、争议、被查封、已抵押或者已出租等情况，而给贷款人造成损失的，应当向贷款人承担赔偿责任。

第八条 争议解决方式:本合同在履行过程中发生的争议，由当事人协商解决;协商不成的，依法向人民法院提起诉讼。

第九条 生效、变更、解除、终止：

1.在签订本合同前，合同各方已完全理解并接受本合同的内容，在本合同项下全部意思表示均真实有效。合同自各方当事人签字后生效。

2.本合同项下借款本息和相关费用全部清偿完毕后，本合同终止。

3.本合同如需要变更或解除，应由合同各方共同达成书面协议。

第十条 本合同一式两份，合同各方各执一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

篇6

一、人民法庭立案的现状

据调查，当前人民法庭受理案件主要有两种形式：一是人民法庭没有立案权，而由人民法院的立案庭统一立案，再按一定的标准分派到各个法庭；另一种是由人民法庭自行负责立案。回顾我国的司法体制发展的过程，人民法庭与立案权也是几度分离。人民法庭设立之初，拥有立案权，后为规范司法权的行使，防止权力集中，国家实行立案与审判相分离，基层法院收回立案权。[1]笔者认为产生上述现象，最主要的原因是相关法律法规的不健全和不完善。目前对人民法庭的立案做出专门、具体规定的法律依据，仅有最高法院在1997年4月21日出台的《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》。该规定第18条规定了人民法庭立案的具体程序：人民法庭经审查认为符合受理条件的起诉，报庭长批准；当事人直接向基层人民法院起诉的，基层人民法院应当审查受理。人民法庭决定立案后，应当将当事人的姓名、单位、案由、简要案情报基层人民法院统一编立案号。对符合受理条件的起诉人民法庭不予立案的，基层人民法院应当决定立案，交由人民法庭审理。按该司法解释，人民法庭是享有立案权。但众所周知，人民法庭存在管辖地域广、案件数量多、审判任务繁重，人员编制严重不足，没有专门负责立案的人员的缺陷，使得立案者同时极有可能是审判者。这样又就该暂行规定第5条规定的“人民法院实行立案与审判分开的原则”原则相违背，甚至会导致审判者在立案之时以“方便自己”为原则，对没有把握解决的新型案件或者社会压力较大的案件，以拒绝立案为途径，逃避审理，使得本应经过实体审理作出裁判的案件在受理阶段即被拒之门外，严重侵害当事人的合法权益。[2]还有该规定第18条中规定的对于人民法庭不予立案的案件，立案庭可以再次立案，也与我国现行法律规定不符。根据民诉法第112条规定，如果当事人不服不予立案的裁定，可以向上级法院起诉。而人民法庭是法院的派出机构，其生效的不予立案裁定是代表法院做出的，如果立案庭还可以再次审查立案的，造成了不必要的司法资源的浪费和剥夺了当事人的上诉权等违法之嫌。该规定指导思想是：“遵循便利人民群众诉讼、便利人民法院审判的原则”，赋予人民法庭立案权便是该思想的具体体现，但是由于该规定本身不够完善，与相关法律存在冲突，同时，自身法律位阶过低，无法发挥该规定应有的作用。

在法律法规尚未完善的前提的下，我们应该首先承认而非批判各地法院关于立案的不同的作法，即如黑格尔所言的“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的”—— “存在即合理”。[3]笔者在此从对策法学角度先分析人民法庭有立案权的利弊，然后根据功利主义原理提出最佳对策，以期能解决是否应赋予人民法庭立案权问题，并尽力将该项制度的消极作用降到最低。使人民法庭的职能在符合“便利当事人进行诉讼和人民法院审判案件”的宗旨的同时，能保障司法的公平、公正。

二、人民法庭有立案权的利弊分析

(一)人民法庭有立案权的优势

据笔者所了解，主张人民法庭具有立案权的理由大致有以下几条：一、能减轻当事人诉累，方便当事人诉讼。人民法庭是基层法院的派出机构，主要设置在农村或者城乡结合部，直接面向最基层，面对最普通群众。由于这些地区的群众大都不知法、懂法，而且，目前农村地区鲜有可以进行法律咨询的法律服务机构；仅有的乡镇司法所或者农民不熟悉，或者处于虚置的状态。[4]常常会出现当事人因不知道如何准备起诉材料，导致往返数趟遥远的基层法院的立案庭才能立好案。如果赋予人民法庭立案权的话，当事人就可以就近立案，不必去法院的立案庭。法庭工作人员还可在为他们提供法律咨询时，指导当事人书写起诉状，告知其应收集哪方面的证据，避免出现有的当事人因为不熟悉法律的规定，避免其跑数趟才能完成并实现受理立案，使案件在审理过程中能更顺利。二、能节约司法资源、提高审判效率。现阶段，我国法院的还存在明显的“案多人少的”突出矛盾，若案件能在人民法庭就能立案，不必经过立案庭立案审查再分发到法庭这些程序。通过受理立案，人民法庭就已对案件有大致了解，不必再重新对案件情况及相关证据进行了解和审查，这样就能减少不必要的资源浪费，有利于合理配置有限司法资源的。而且倘若出现那些情况特殊而又紧急的，需要采取诉前保全措施的案件时，当事人在法庭立案时就可以提出申请诉讼保全，法庭也可以在对案件已有一定的了解时，及时作出是否同意采取保全措施的裁定，并以最快的速度采取措施防止债务人转移、隐匿相关的财产和证据，对案件的审判和执行都能带来极大的便利，提高司法效率。三、能使法庭掌握主动性，减少办案风险。目前人民法庭大都地理位置较偏僻，安全保卫措施非常不到位，不仅不能按规定做到配备司法警察，甚至很多法庭连安保人员都没有。而人民法庭审理的案件往往是涉及面较广、人数众多且法治意识淡薄的诉讼当事人的涉农案件或双方情绪对立严重的婚姻家庭类案件，因此常出现不明事理的群众对办案法官的围攻，甚至伤害，严重扰乱审判秩序，破坏司法权威性。若人民法庭能具有立案权的话，在实现对案件在立案审查时就有一定了解的基础上，对上述案件可及时启动诉前调解机制将矛盾化解在诉前，或者启动多方联动调解机制，通过当地政府，社区工作人员将矛盾化解在基层。部分案件，在立案之时就能够预见发生危害的可能性，进而能够及时采取预防保卫措施，保障办案法官的人身安全，维持审判秩序，维护司法的权威。

（二）人民法庭有立案权的弊端

事实证明，赋予人民法庭立案权，在司法实践中确实能起到相当的积极作用。但是，同时笔者了解到，赋予人民法庭立案权这一政策，在其运作的过程中负面的作用同样十分明显。实践中有很多司法工作者认为会与立案庭的职能相重叠，导致浪费司法资源。对于该看法，笔者认为并不是矛盾的，反而是相互利用优势，节约司法资源。如果人民法庭有立案庭权的话，当事人可以就近选择最近的地方立案，节约了司法成本，而且立案庭的人员的工作压力也可以减轻，人员编制也可以相应的缩小，并没有导致重复浪费司法资源。其次存在最突出的问题就是可能会导致“立审不分”。立审不分是指立案者与审判者是同一工作人员。为何要实现立审分离呢？“在法院内部实行立审分立，由专门机构负责立案和程序审查，其目的就是从诉讼经济和便于管理的原则出发，既方便当事人，又更加科学、合理地配置审判资源，以利于案件的管理。”[5]立审不分将导致主办法官因为趋利避害的主观心态去“选择性”立案，比如，案件标额大的或“关系户”的案件则会通过各种非法手段争取做到“亲力亲行，实行一条龙服务”。这样极易于滋生司法腐败，严重的甚至会影响案件审判公正和效率。

同时，立审不分将侵害当事人的诉讼权利，产生的审判效率低下。比如遇到没有把握解决的新型案件或社会压力复杂的案件，就极有可能以各种理由不予立案。如果人民法庭具有立案权，立案法官与审判法官极有可能是同一人时，其在立案审查时，就已经承担了部分庭前准备职能，包括审查“基本”事实和证据。而根据我国民事诉讼法相关规定，立案审查仅限于形式审查，负责程序性案件的审理，解决的是原告的起诉是否符合受理条件的问题。立案审查者这种实质审查（对当事人是否具有诉讼利益、是否提供了主要证据），将会导致从实质上看起来不合起诉要求的裁定不予立案，将严重侵害当事人的诉讼权利。因为“未经正当审判程序和双方当事人参与，法院在立案阶段对属于当事人权利事项的起诉进行实质性审查是对诉权侵犯和不当司法干预。”[6]原告要求立案是行使程序上诉权的行为，诉权是由宪法和法律规定保障的公民基本权利之一。按照权利与权力配置的原则，公共机构都不得随意干预属于公民权利事项的正当行为。[7]

该问题，实质上是法理学上中对于法律价值冲突产生时该如何抉择，也即是司法公正与效率的冲突。“不讲公正的司法是没有效率的司法”[8]，同样“不讲效率的司法是不公正的司法”[9]但是运用法律就是要在不同利益之间进行着价值的选择，故在面对价值冲突时笔者倾向采用边沁所主张的“功利主义”是即效益主义，提倡追求最大幸福。[10]来解决问题。效益主义运用在法律方面是指任何法律的功利，都应由其促进相关的愉快、善与幸福的程度来衡量的。因此，在对待人民法庭是否应享有立案权问题上，笔者通过对法庭有立案权的利弊分析，认为解决该问题的关键是如何做到方便当事人诉讼的同时，实现司法权滥用侵害当事人的诉权。这样才能使派出庭在构建和谐社会中发挥最大价值，使良好的司法环境给予人民群众最大幸福价值。

（三）人民法庭立案制度的构想及完善

根据上述价值目标，依据相关法律，结合审判实践经验，在人民法庭是否应该具有立案权这一问题上，笔者认为应该赋予法庭“一定”的立案权。原因在于，正如英国法律格言所讲的“迟来的正义非正义”，人民法庭的设立目的就是为了方便当事人诉讼，方便法院就地审判，及时快速解决纠纷，是贯彻司法为民的集中体现。在维护司法公正方面，可通过设计更好的监督制度来防止司法权滥用侵害当事人的诉权的发生。

法庭拥有“一定”的立案权是相对于立案庭的广泛、全面的立案权而言的。详之，对于立案法院应实行双轨立案方式：人民法院设立的立案庭，对其辖区内所有符合立案的案件（民事、刑事、行政）都享有立案权；人民法庭参照民事诉讼法管辖范围规定在其辖区内对传统的民事案件享有立案权。当事人可以去人民法庭立案，也可以直接到人民法院的立案庭去立案。如果当事人对法庭不予立案的裁定不服的，只能向上级法院上诉而非《立案规定》所规定的向立案庭申请立案。改变以往的只能由立案庭立案或法庭立案的单一方式，这样当事人能够选择最经济的立案地点，最大程度的方便诉请人。

赋予人民法庭立案权，在当前具有技术上的可行性，随着人民法院信息化建设的开展，由于实行立案系统内网统一编号，使得案号重复出现的差错得到了避免，并能使人民法院及时了解人民法庭的受案情况，再根据一定的标准进行分案。同时不断完善邮寄立案、电话预约立案等方式，对于行动不便的当事人实行上门立案，切实为群众诉讼创造便利条件。[11]

就弊端而言，为使该项制度发挥出最大作用，还应设立配套的监督机制防止出现“立审不分”而侵害当事人的诉权的情况发生。笔者建议应该规定由人民法庭的书记员专门负责审查立案。首先，立案审查仅限于形式审查，书记员是完全可以胜任的。其次，书记员是审判工作的事务性辅助人员，是不具有审判权的，一般只负责审判的记录工作，不可能影响到案件的审理过程，同时避免了办案法官在立案时接触当事人和产生先入为主的偏见，只管“坐堂办案”和确定案件的判决方式，保证了审理过程的公平、公正。书记员虽然没有审判权，但其在审判过程中向法官提出个人对案件的评价，对法官的审判权也具有一定的制约性和监督性。这样就可以有效的做到立审分离，防止权力集中，影响司法公正。第三，书记员能够及时将立案信息以最快的速度通知法庭的其他审判员，使审判员能尽快办理案件，提高审判效率，使案件能早日案结了事。第四，这样可以解决“案多人少”的问题，使有限的审判员能有更多的精力投入到案件的审理过程，有助于提高案件审判的质量，更好维护当事人的合法利益，体现司法的公平、公正。或许有人会担心，书记员在法庭里属于级别最低，不可能不受到其他因素的干扰。诚然，在当今法治观念不强，权利意识较淡薄，司法防腐机制尚未健全、这种现象的发生，或许不可避免，但是随着法官素质的提升，司法队伍廉政建设的推进和监督机制的完善，我相信上述现象只会是越来越少直至没有。

综上，通过赋予人民法庭立案权，最大程度上方便群众诉讼，减轻当事人的诉累。同时在人民法庭内部设立由书记员专门负责立案，可以有效的防止立审不分，避免权力集中而产生腐败和保障当事人基本诉讼权利。这也是人民法庭践行司法为民的根本宗旨的要求。是人民法庭以维护人民利益为根本，以促进社会和谐为主线，以加强权利制约和监督为重点，解决前人民群众不满意的“诉讼难、不便”的实际问题，更好的规范影响和制约司法公正、司法效率、司法权威的立案环节，让立案更加便捷。

注释:

[1]司法为民，让立案更加便捷。 siac-at.com/news/ShowArticle.asp?ArticleID=6077，2010年1月12日访问。

[2] 《畅通诉求与机制改革》，邓志伟 秦飞雁，载《人民司法》2009年第12期。

[3]黑格尔著，《法哲学原理》第11页。

[4]《派出人民法庭调查》贺胤应。keluji.com.cn/shuizhongyou/a9/6050.html，2010年1月11日访问。

[5]《关于立案庭的职能及其职能发挥》，载于法律论坛。bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=2581092010年1月12日访问。

[6]《民事审判监督制度整体的程序设计》王亚新 教授 中国民商事法律网， civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=40302，2010年1月11日访问。

[7] 中国法律信息搜索网，《立审分离”管理模式的质疑》傅郁林fsou.com/html/text/art/3355672/335567260.html。

[8] 任群先著《司法公正与效率的法理学思考》载《人民司法》2001年第12期。

[9] 同上。

篇7

关键词 强制执行 执行证书 公证

作者简介：赵菁，河南省郑州市黄河公证处。

强制执行公证的设计对于确保债权及时得到实现、促进交易活动的顺利进行，预防和减少诉讼，节约司法资源具有明显作用。近年来，强制执行公证已成为各地一项发展迅速的公证业务，被越来越多的群众所认识和了解，在实践中产生了良好的效果。公证债权文书程序简便，快捷高效，这是优点但同时也是把双刃剑。由于法律规定的不明确，实践中，在强制执行公证的适用范围和执行证书的签发程序上产生了许多争议。尤其是在执行证书签发后，各级法院对公证债权文书的审查标准和处理方式各不相同，弊端和争议日益凸显。本文拟结合自身工作实际，就执行证书制度中存在的问题进行分析，提出一些建议和对策。

一、 执行证书制度的含义和来源

执行证书是指当债务人不履行或者不完全履行具有强制执行效力的公证债权文书中所规定的义务时，债权人向原公证机构要求出具的直接向有管辖权的人民法院申请执行的凭证。

值得注意的是，我国《民事诉讼法》和《公证法》中仅规定了关于强制执行效力的公证债权文书，其中并没有提及执行证书制度。《民事诉讼法》第二百三十八条指出，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。《公证法》中也提及，对经过公证的赋予强制执行效力的债权文书，债务人不履行或不适当履行的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。可以看出在上述法律中具有强制执行效力的公证债权文书本身就是执行名义。

执行证书第一次出现是在最高人民法院和司法部2000年下发的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称“《联合通知》”）中。其中规定，债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。第七条也指出，债权人凭原公证书和执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。2006年司法部通过的《公证程序规则》对执行证书制度也做了确定，提出债务人不履行或不适当履行的，公证机构可以根据债权人的申请，依据有关规定出具执行证书。

有学者指出，执行证书是由最高人民法院、司法部创设出来的，创设目的只是为了记载执行标的，而公证文书所具有的执行力实际来源于当事人的意思自治。也就是说，是来源于债权债务当事人在公证时所作出的愿意接受依法强制执行的承诺，与执行证书本身无关。 因此，在具有强制执行效力的公证书中，当事人一旦放弃诉权、同意公证后，该债权文书就具有强制执行效力，当事人不能就同一事项提起诉讼，除非该公证书确有错误。

二、 执行证书制度的优点

执行证书制度和赋予强制执行效力公证债权文书，形成一个整体，具有独特的法律和社会价值。

一是能够有效降低当事人的交易成本。当事人通过申请强制执行与通过诉讼相比，实现债权的成本较低。申请强制执行公证债权文书的公证费为债权标的额的3‰，没有经过公证的债权文书发生纠纷后进行诉讼需要交纳诉讼费、律师费等各种费用。举例来说，标的金额为30万的财产案件，公证费仅为900元，而法院案件受理费则为5800元，这还没有计算当事人所需要支出的律师费和可能发生的保全费、评估费等其他经济支出。可以说，没有经过公证的债权文书发生纠纷后当事人的潜在成本要远高于公证费。

二是执行证书签发便捷、快速。相比法院诉讼程序，公证程序时间短。如果通过诉讼实现债权，一般需要经过法院的一审二审程序。根据民事诉讼法，从立案之日起算，普通程序一般在六个月内审结，特殊情况还可以延长。如果不服一审判决提起上诉的，二审通常是三个月，有特殊情况的也可以延长。即使适用简易程序审理案件的最长期限也需要三个月。判决下来才能申请执行，也就是说一个案件从立案到执行通常要经过大半年甚至一年多的时间。而根据公证法的规定，公证机构应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。可以说，公证书的出具期间大大低于诉讼程序，这一时间的缩短能有效防止债务人拖延时间、转移财产等各种逃避债务行为的发生。

三是经过公证的债权文书违约率低，同时被法院裁定不予执行的比例也低。据有关统计，经过公证的债权文书相对没有强制执行的债权文书履约率较高，80%左右的债务人在执行证书签发前主动履行了义务，只有约10%的债权文书通过签发执行证书进入法院执行程序。

三、执行证书制度的缺点和形成原因

执行证书制度的缺点主要表现在没有严格、统一的送达、异议程序。相比诉讼程序中的应诉、举证、质证、判决、二审、送达等一系列严密的流程，执行证书的签发过程欠缺程序的对抗性、严格性，债务人不能很好的行使其抗辩权，这样的审查给核实内容的客观真实性增加了难度。 一是核实程序宽严不一。《联合通知》第五条对公证机构签发执行证书前应当对债务事实的发生、债权债务人履行情况、债务人有无异议等方面的审查做了严格规定，但对具体的程序则没有作进一步的明确。因此，导致各公证机构采用的核实方式都不一样，主要分为债务人履约备案方式、信函核实方式、电话核实方式。而各公证机构采用何种核实方式主要是源于当事人在公证债权文书中的约定，没有统一标准。除了核实的方式不固定，被核实的对象也不固定。有的公证机构核实范围较窄，仅向债务人核实；有的公证机构核实范围较宽，包括债务人、担保人和抵押人。

二是送达方式单一。《公证程序规则》规定，公证书出具以后，可以由当事人或人到公证机构领取，也可根据当事人的要求由公证机构发送。当事人或人在收到公证书后应当在送达回执上签收。可以看出，公证书的送达是以当事人或人主动领取为主，公证处发送给当事人为辅。公证机构一般认为自身没有义务向被申请执行人（债务人）送达执行证书。但在执行过程中，被执行人和法院对这点也提出质疑最多。实践中，有的法院就明确要求执行证书也必须要送达给债务人。

三是执行证书内容简单。相比法院判决，执行证书一般在简要叙述当事人双方的债权债务关系之后，就确认债权金额，内容较简单。而且执行证书上一般没有关于债务人的抗辩内容，由此容易导致债务人在法院执行程序中对公证债权文书的公平、公正提出质疑，对执行标的额、利息、迟延履行金以及其他费用产生争议，影响了法院执行的顺利开展。

可以发现造成上述弊端的原因有主观的，也有客观的，有制度层面的，也有操作层面的，主要表现在：

第一，现行学术界对执行证书的存废有争议，法律规定不细化。由于现行《民事诉讼法》和《公证法》并没有规定执行证书制度，而《联合通知》中对执行证书的规定，用的词语也是“可以”而非“必须”。实践中，关于执行证书制度的存废之争在学术界存有争议。支持者认为，执行证书可以明确执行标的。反对者认为，执行证书制度缺少存在的法律依据，并无存在的必要，而且执行证书制度是对执行名义重复审查，增加了执行程序的繁琐。

第二，现行体制下，不同公证机构的性质不同，公证员的个人素质和工作责任心也有偏差，导致部分公证文书质量下降。自从2006年公证体制改革开始，公证机构正不断走向市场。现在的公证机构存在行政体制、事业体制、合伙制等几种形态。不同的体制导致不同公证机构的发展状况不同，发展差异较大。同时由于公证机构存在着营利性的一面，公证处与公证处之间，公证员与公证员之间也存在着竞争。另外由于公证员的个人素质和工作责任感不同，导致个别公证债权文书和执行证书在办理中有不规范现象。

第三，公证机构失去调查权，加大了核实债权债务情况的难度。核实债权债务原本就是个复杂的问题，可以说，生效的法院裁判文书、仲裁文书同样也存在着查明债务履行情况的问题。对于没有调查权的公证机构，如何核实更加是个难题。在我国《公证暂行条例》颁布实施后相当长的时间内，公证行为被认为属于行政行为，公证处被认为属于行政机关。随着公证体制改革，公证制度的行政属性在逐渐减弱，同时也丧失了调查取证权等法定权力。目前公证员对公证事项的审查很大程度上靠的是个人经验和感觉。

第四，和法院法官的衔接沟通不够。相对其他法律行业来说，公证从业人员较少，属于一个相对封闭的团体。许多法律专业人士对公证的理解也仍停留在表面上，更别提普通群众了。由于公证机构和法院分属不同部门管辖，法律地位不同，两者之间的制度建设和依据的法律法规也存在较大差异，所以实践中两者在对公证债权文书和执行证书的理解上容易出现偏差。同时一旦公证债权文书或执行证书的内容中出现争议或文意表示不清需要释疑的时候，执行法官很少主动征询公证机构的回复和解释，公证机构也很少主动介入执行案件，与法官沟通。

四、完善执行证书制度

作为一种影响诉权的程序，公证机构应对出具债权文书公证书和签发执行证书单独制定详细的程序规则，同时出具执行证书时应严格把关，慎之又慎。

一是，从源头抓起，在签订债权文书时，公证员就必须严格履行告知义务。

第一，告知当事人不能把公证过的债权文书当做保证，公证只是一种法定证据。告知当事人要具有相应的风险意识，切实按合同条款履行。

第二，明确告知强制执行条款的法律意义和可能产生的法律后果。公证机构面对的当事人素质有高有低，文化程度也不一样。公证人员应当用通俗易懂的语言向当事人解释清楚强制执行条款的法律意义和可能产生的法律后果。

第三，告知债权人申请出具执行证书的程序、期限和举证责任。要告知债权人申请签发执行证书的期限以及取得执行证书后向有管辖权的法院申请强制执行的期限，不然债权人的预期利益将会落空。根据《民事诉讼法》，申请执行的期间为二年。债权人如果申请执行证书时超出了法律规定的执行期限，公证机构便有权拒绝签发执行证书。同时告知债权人，签发执行证书后，也要在法定期限内向法院申请执行。

第四，告知债务人对公证机构出具执行证书提出异议的程序、期限、举证责任和法律后果。

二是，在签订债权文书时，公证员必须严格审核合同内容是否真实合法。如果公证员发现合同中的条款不符合有关法律规定的，要认真指导当事人修改。

公证债权文书的给付内容要确定，公证的债权应当符合《联合通知》规定的条件和范围，属于给付货币、物品和有价证券的性质。公证的债权应当是合法的债权，非法债权如赌博债权、非法集资、集资诈骗、高利贷等无效。公证员还要核实出资人资金来源，借款用途，核实债务人的意思表示是否真实。

合同中关于执行的规定要细化，以防止纠纷。比如，根据河南省公证协会拟定的《民间借贷公证业务提示》，民间借贷合同中要明确约定债权人申请强制执行时执行标的的计算方式和计算依据。同时还应当在合同中明确约定核实的方式。除电话核实之外，建议在合同中增加邮寄送达的核实方式。采取邮寄送达方式的，合同当中应当载明被核实人的邮件接收地址。 三是，在执行证书出具过程中，严格程序，加强审查。审查内容主要包括：核实债务人是否已经履行还款义务或部分履行还款义务，核实债权是否确实存在，债权人是否已经按债权文书的约定支付款项、履行义务。给予债务人或担保人合理的回复和说明情况时间，并不少于5个工作日。

四是，规范执行证书的文本，借款本金、利息、罚息等的计算要清楚。执行证书应当包括申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，还应在申请执行标的中进行扣除。对于债务人不履行或不适当履行而发生的违约金、罚息等，根据债权人的要求也可以列入申请执行标的。

五是，规范《不予出具执行证书的决定书》。如果经过审查，发现不符合签发证书的条件的，公证机构应当向当事人明确出具《不予出具执行证书的决定书》。该决定书应当就不予出具执行证书的理由和事实进行说明，以使债权人可以寻找其他的救济渠道，另行到法院起诉等。

六是，公证机构应主动加强与法院的协调沟通。一份公证书对当事人来说最关键的是有用。强制执行公证近年来之所以能发展迅速，受到越来越多当事人的欢迎，也是因为能够及时保护当事人的合法权益、防范风险。这项业务的发展得益于法院系统的大力支持，也得力于广大公证人员的努力实践。 因此，我们应精心呵护这一制度，在法院与公证机构之间建立良好的沟通协调机制，及时交流遇到的各种难点和热点问题，尽量达成共识，实现双赢。同时公证机构可以和法院联合起来加强对强制执行效力公证债权文书制度的宣传，使广大群众对这一制度有更加深刻的了解，达到快速解决纠纷的目的。

五、结语

篇8

中国是有几千年文明史的礼仪之邦。历来推崇诚实守信、“一诺千金”，鄙视背信弃义、“食言而肥”。但是，当世界向更加文明的境界进发、中国及其企业信用日益增长之时，仍有不少人对信用文明有所轻视甚至忽视。在一些领域和一部分人心目中，诚实守信者竟成了傻瓜，“食言而肥”者却为一些人羡慕。 

在市场经济的大背景下，信用就成了市场经济的基石。尤其是在中国成为世贸组织的正式成员之后，信用低下则必然成为经济发展的瓶颈，信用危机则必然成为市场的“癌种”，信用缺失则必然成为企业败死主因。 

[关键词 信用制度　市场经济　保障

 

一、市场经济与信用的关系 

信用作为一种能利用的资源，可以进行融资、理财、配置资源等。在现代市场经济中，随着商品生产和商品交换活动的高度发达，信用的地位也变得越来越重要。因为商品活动在带来巨额利润的同时，也往往蕴涵着巨大的市场风险，风险直接来自于商品交换双方的给付行为与给付行为之间的时间差，即信用“使买和卖的行为可以互相分离较长的时间”［2］（p492－494），它使得所期待的给付处于不确定状态。而信用的作用就在于使将来的给付行为变得更加可以预期和确定，从而避免或减少市场风险。信用越高，风险越小；反之，信用越低，风险越大。为了规范市场交易秩序，保障市场安全，信用的这种价值特性使得它从一开始就成为商品社会的一个重要法律问题。 

计划经济时代，信用制度并不特别重要，社会上所有信用都是国家给的，不存在企业和个人的信用。进入市场经济以后，个人和企业之间面临大量的经济交往，信用就显得特别重要，市场经济愈发达就愈要求诚实守信，这是现代文明的重要基础和标志。金融是发达的市场经济的核心，而金融正是建立在信用的基础上的。它的初始是由日渐发达的市场关系派生出借贷关系，而借贷则以双方恪守信用为前提，失去信用，也就毁坏了金融的道义基础，从而也就葬送了它自身。基于上述分析，可以说市场经济必然是信用经济。市场经济愈发达愈要强化信用伦理。 

著名经济学家厉以宁指出，市场经济既是法制经济，又是信用经济。法制经济是从市场经济制度的角度上而言的，信用经济是从市场经济的道德基础上而言的。所谓法律是“他律”，道德是“自律”。要一个人兑现他的承诺可以用法律的手段，但如果时时处处都靠法律，那这个社会的交易成本就会高得无法承受。因此，恪守信用道德对维系市场经济社会的正常运转具有极其重要的意义，即“诚实信用属于市场活动的道德准则”。自从有商品以来，市场交易行为也就伴随而产生。无论市场交易行为有多么复杂的形式，共同一条就是必然也必须要遵守交易行为自身的要求：信用。我国自古就有“人无信不立”之说。市场经济是法

制经济，它需要有序地发展，同时它又是一种平等、开放、统一的竞争经济，也是一种不断扩大的分工合作经济和一切合作主体、交易主体的信用经济。信用经济的归宿只能是守信，市场经济条件下的各种经济关系，诸如商品、货币、买卖、支付、借贷、合同、证券等无不体现信用关系，市无信则乱。市场经济条件下的法律最核心的内容就是维持市场经济的信用秩序，确保“公平、公正、公开”的信用法则不受践踏。

二、我国的市场信用现状

市场经济必须是全社会都讲信用的，用严密的法律、制度来规范各种信用关系的经济，必须是从政府到民间在一切管理、经营、交易等活动中都讲信用的经济。但事实上，我们迄今为止所建立的市场经济还远未达到以信用作基础的阶段，而信用观念弱化和信用体系残缺恰恰成了中国改革20多年以来一系列经济问题的重要根源。很多经济界人士对始于20世纪80年代中期的“三角债”问题至今得不到根除，甚至愈演愈烈的状况表示深深的担忧。盲目负债及负债后的逃债、废债行为，这种例子比比皆是，泛滥成灾。近年来更有不少经营管理差且债务多的企业把破产、兼并、债转股当做逃债废债的机会，道德风险增大，信用环境更加恶化。

尽管我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则”，在现实社会中，市场交易行为的违法情况相当严重，其信用出现了严重危机。市场信用缺失严重困扰企业经营和金融市场秩序，成为目前制约生产力发展的“瓶颈”。

1.市场交易秩序混乱。市场交易行为主体之间严重缺乏信任，在经营过程中不守信、不对外提供信用的情况非常普遍。具体表现在生产的产品或提供的服务不能达到规定的标准，假冒伪劣商品充斥市场，普遍存在账款拖欠现象，在市场活动过程中拒绝对客户提供信用支持等。这说明我国的企业缺乏信用意识，没有意识到信用是市场竞争中的理性选择。

2.交易的规则遭到严重破坏。信用缺失本质上是一种违约行为。经济活动主体是否选择违约，主要看违约成本的高低。当违约的预期收益超过将时间及另外的资源用于从事其他活动所带来的收益时，经营者便会选择违约。而目前的状况是，守信者未得到有效的保护，失信者未受到严厉的制裁。如一些企业或中介机构提供虚假信息已成为一个公开的“游戏规则”，但作假企业或中介机构受到惩处的仅是极少数，许多人和企业都从“失信”中捞到了好处，一些擅长做假账的人员还成了一些企业争相聘请的“人才”。在这样一个失信不受惩罚的环境下，“好人也会变坏”。要改变这一局面，一定要制定和推行使“失信成本”远高于“守信成本”的惩治制度，制定有关的法律法规，让失信者得不偿失，不敢冒失信的风险。

3.不正当竞争屡禁不止。不正当竞争是指违犯国家有关法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。社会上不正当竞争行为比比皆是，如假冒他人的注册商标、侵犯他人商业秘密等。不正当竞争行为违背了诚实信用的原则，造成竞争秩序的混乱，从而影响市场经济机制功能的正常发挥。 

信用环境恶化已对社会经济生活产生诸多危害：（1 ）信用恶化地区的企业和资本外逃，经济严重倒退，造成投资环境恶化，使投资者望而却步；（2）信用缺失直接增加了企业的生产经营成本， 成为企业沉重的负担；（3）虚假的广告宣传、营销人员信口雌黄、 产品夸大事实的说明介绍、质量保证的承诺使人眼花缭乱，但却让人屡屡上当，严重地抑制了人们的消费欲望和消费需求，使消费受阻，经济增长失去消费拉动或消费支持，阻碍资金合理流动，严重扰乱了金融秩序，形成巨大的潜在金融风险；（4）造成社会风气败坏，道德水平滑坡；（5）增加了教育成本，降低了效益，使交易者丧失了信心。 

诚实守信是为人处世的基本准则，是维系人与人之间关系的基础，是社会生活不可缺少的先决条件。它不仅是社会道德要求，同时也是每个公民应尽的义务与应享有的权利。在一个社会中，不能真诚待人或被人真诚地对待，就会造成信任、信用、信誉的缺失，人与人的正常关系就会为猜疑、猜忌所代替，其交流、交往、交易就难以正常进行，经济生活、社会生活就会发生混乱。信用的链条一旦断裂，企业交易不规范、财务接待不对称，所有的交易就难以发生，消费、投资就会停止不前，最后受到伤害的是金融系统。在信用奇缺的情况下，加大财政政策力度，不仅收不到应有的效果，反而使政府赤字“超载”，最后重返计划经济的老路。在信用不足的情况下，货币政策的作用减弱，银行所冒的风险就会加大。信用不足阻碍消费与投资，使国家财政和中央银行两个钱袋子缩水，政府推出的多项政策也会大打折扣。改革开放以来，市场经济的发展对信用提出了愈来愈高的要求，而目前我国信用制度和信用管理体系的基础设施建设却远远落后于这种要求，建立和健全国民经济的信用体系已成为当务之急。 

强化市场主体重承诺、讲信誉、守信用的道德信用观念也是我国加入wto以后，进一步扩大对外开放，提高产品市场竞争力， 营造公平和谐的市场环境和投资环境的需要。加入wto 将促进我国市场的全方位开放。市场经济是开放型经济，它要求社会生产和经济生活突破一切市场障碍，纳入全国乃至世界的大市场中。现代市场经济具有完备的市场体系，市场要向所有的生产者、经营者和消费者开放，向国内外开放。市场交易和竞争要公平，对各类企业都应一视同仁。随着我国进一步融入经济全球化的进程之中，我国经济的对内开放和对外开放将进一步结合在一起。而信用是进入国际市场的通行证，面对加入wto 的机遇与挑战，在以信用为准则的国际市场上，不遵守市场规则者，就一定会被罚出市场的轨道。 

三、创新信用制度和机制，重建市场信用体系 

信用体现了最根本的法律关系和社会关系，体现了市场经济必备的道德理念和法律意识，体现了整个社会交往的基础。加强市场经济的信用体系建设，规范市场经济的各种经济行为，强化全社会重合同、守信用的商业道德，在全社会形成诚实守信、扶正祛邪的良好社会风气，是整顿和规范市场经济秩序，保障市场经济健康运行的迫切需要，是中国入世后进一步扩大对外开放和增强企业市场竞争力的不可缺少的手段。信用还是企业进入市场的通行证，良好信誉是宝贵的无形财富，甚至比有形资产更为珍贵。建构信用体系既要靠道德约束，要建立强大的舆论体系，同时又要靠法律约束，要建立严格的法规体系。 

1.要在全社会进行信用教育，树立全民信用意识。要使人们明白市场经济乃是信用经济，弄清信用伦理对完善市场经济的重大作用，懂得没有信用就没有秩序，市场经济就不能健康发展的道理。要宣传普及信用、契约等市场经济观念。企业是市场的主体，也是维护社会信用的主体。要加快企业改革，建立和完善现代企业制度，使企业成为真正的市场主体，真正把信誉当成企业的生命，合法经营，讲究信誉。加快企业制度的改革，建立信用制度的微观基础，要通过政企分开、产权明晰的改革，确立企业法人财产权，建立所有者对工商企业和银行运营的督导机制，防止银行和企业管理人员利用公司治理结构的漏洞，通过信用关系进行舞弊和诈骗活动。

2.加强维护信用制度的法治建设。市场经济是法制经济，但由于目前的市场经济体系不完善，在市场经济的某些领域内还存在着“法律真空”现象，这就需要道德规范来调整，实现“德治”和“法治”的统一。“法治”和“德治”作为我国上层建筑的组成部分，都是维护社会秩序、调整人们行为方式的手段，二者相辅相成，相互促进。道德在提高人们的思想境界，改善人们的社会关系，维护社会秩序等方面有着特殊的作用，但当道德规范不足以约束人们的行为时，就需要适时地上升为法律，赋予其强制性。

3.强化信用管理。国内外成功的实践经验证明，信用管理是现代企业管理的核心内容之一，企业没有健全的信用管理，就没有竞争力。所以建立信用管理体系，增强风险防御能力，是当前我国企业走出信用困境的根本出路。因此，在建立国际信用管理体系的初始阶段，应该强调市场竞争机制，强调与国际行业标准接轨，以便能够为国际同行所接受，开展国际业务。

4.建立信用激励机制。发达市场经济国家中的通行做法是，信用良好、信用等级较高的企业在股票和企业债券发行中就能够给予优先安排，信用等级高的企业，可以获得较高的信用额度和更为优惠的利率价格；企业如果数次不能如期偿还债务，就会被吊销营业执照。我国还没有形成对守信用的企业给予必要的鼓励，对不守信用的企业给予严厉惩罚的制度和规则。政府有关部门在制定各项政策时，应当注意奖励守信行为，惩罚背信行为，鼓励企业和个人不断提高自身的信用水平。

四、市场信用还要依靠司法强制力来约束

市场纪律可以约束大多数人，但是总会有少数人违反市场纪律，这时就要用司法纪律来约束。所以，司法强制力是维护信用的保障。

在金融市场上，对于少数不讲信用的人，信用记录对他们不起威慑作用，例如，某些不讲信用的客户违反银行借款协议，或违反信用卡合同的约定，贷款到期不还，或信用卡恶意透支。这时，就要诉诸于司法强制力，银行或信用卡公司就会派律师到法院对他们起诉。

在法庭上，这些案件没有复杂的证据证明过程，因为证据比较容易取得，也容易认证。所以，法院作出判决的时间是比较快的。如果有借款抵押或质押品的话，执行就更加容易。对于不自觉执行法律判决的个别人来说，法院的法警还可以采用强制手段来执行。 

我们最近从新闻中看到，美国总统因为个人生活中的一些小节问题，被独立检察官和大陪审团询问，还将询问的报告通过互联网络向全世界。这种作法实在令东方人吃惊。美国总统虽然有极大的特权，但是在法律上，却人人平等，他也不能豁免作证的义务。连总统尚且如此，更不要说普通老百姓。这就是法律的力量，这就是司法纪律的学习过程。