民间借贷相关法条范文

导语：如何才能写好一篇民间借贷相关法条，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、非法吸收公众存款罪的构成要件

《中华人民共和国刑法》一百七十六条规定：实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，并且扰乱金融秩序的，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金，扰乱金融秩序被作为本罪的并列要件。另外，如果吸收的存款数额巨大或是具有其他严重情节，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位作为犯罪主体犯上述罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

（一）犯罪客体

本罪的设置位于我国《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”大类下，说明刑法将其界定为一种破坏社会主义市场经济秩序行为。从《刑法》一百七十六条的设置以及表述我们可以看出非法吸收公众存款罪的犯罪客体是社会主义市场经济体制下国家正常的金融监管秩序。

（二）犯罪客观方面

非法吸收公众存款罪的客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。具体进行分析，存在两种情况：一种是行为人不具备吸收存款的主体资格而面向公众吸收存款；另一种是行为人虽然具备了有吸收公众存款的主体资格，但其采取了违反国家法律规定的方法吸收公众存款。“变相吸收公众存款”，是指行为人并非以存款的名义而是以其他形式面向不特定公众吸收资金。行为人只要形式上具备以上两种行为之一，即构成本罪的行为要素。

（三）犯罪主体

非法吸收公众存款罪的犯罪主体为年龄已满十六周岁的一般主体，但凡具备完全刑事责任能力的自然人或者是单位都能成为此罪的犯罪主体。既然单位可以构成非法吸收公众存款罪，那么金融机构是否能够成为非法吸收公众存款罪的犯罪主体呢？对于金融机构能否成为本罪适格的犯罪主体这一点，目前在法律界存在比较大的争议。

（四）犯罪主观方面

非法吸收公众存款罪的主观方面是故意，即希望或者放任危害结果的发生。因此认定行为人是否构成此罪，要充分对行为人的主观方面进行研究、分析，由于该罪法条的宽泛，使得公民对于法条的预测性大大降低，在类似案件中，常常有很多的行为人根本不曾预见到自己行为的违法性。例如，行为人实施一般的民间借贷行为，其是否对民间借贷行为有可能转变性质成非法吸收公众存款罪有违法性认识的预见。因此，在司法实践中对待这些人的处理方式应该特别谨慎，稍不留神就容易造成司法不公，所以实践当中，要更加注意查阅相关的司法解释，照顾到人民群众的普遍情感，综合多方联系考虑，力争在做到判决合法性的同时也要做到合理性。

三、非法吸收公众存款罪与民间借贷之间的区别

（一）借款对象和方式

由于我国法律关于民间借贷相关条文基本处于空白，对民间借贷的对象、范围等也没有作出限详细的规定。目前，仅在中国人民银行颁布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄以及打击高利贷行为的通知》中，存在两个方面的限制，一是禁止吸收他人资金转手发放贷款；二是借贷利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的四倍。

根据2010年11月22日通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，非法吸收公众存款罪中，其吸收资金的对象必须是不特定的社会公众；其方式是未在金融主管部门备案，面向社会公开宣传。因此在民间借贷中，借贷关系只要不是发生在不特定的社会公众之间，也没有面向社会公开宣传，而只是在亲友之间或是亲友间牵线塔桥，又或者单位内部针对特定对象吸收资金，且给人借贷对象在30人一下，单位借贷对象在150一下都应该被视为是民间借贷，至于吸收存款企业的资格和性质问题，以及如何规范管理，则应该通过行政性法规来加以规范之，不该纳入刑法来规制。

（二）借款金额

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条明确规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

篇2

[关键词]民间借贷；利率；市民社会

中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1008-410X（2013）04-0069-07

从学理上讲，民间借贷是指出借人将一定数量的现金或实物交付借用人占有或使用，后者在一定期限内应返还同等数量的现金或同质的实物的协议[1]（P1416）。民间借贷作为一种合法的财产增值和流转制度，是民事法律行为制度在财产流转领域中的微观显现。从理论上来讲，民间借贷行为应与民事法律行为的各项逻辑构成要素相一致。然，目前我国民间借贷制度却存在诸多问题。首先，就民间借贷概念本身而言，并非规范化的法律概念，我国立法也并未采纳，这就使得其容易与非法吸收公众存款罪相混淆。其次，我国立法对高利贷的性质也未明确界定，导致实践中处理相关案件时出现法律适用上的空白。最后，由于受国内外经济环境的作用，我国大批中小企业急需资金，但法律又明文禁止企业间相互借贷，加之中小企业经济基础薄弱，无法满足正规金融所需之担保，使得中小企业被迫求助于民间资本，进而加剧了民间借贷运行的风险。可见，民间借贷本身就是一个充满矛盾的制度。如何使民间借贷这一合法的财产流转与增值制度发挥应有的制度效用，如何有效解决企业间的融资问题，如何保护民事主体基本的融资自由而又不被公法范畴中的非法吸收公众存款罪抑或集资诈骗罪所侵蚀等，将成为亟须解决的问题。

一、民间借贷运行桎梏分析

“吴英案”使民间借贷在学界的讨论骤然升温。由于民间借贷形式的简单性，导致权利救济上困难重重；由于资金流动规模的巨大性和不易监管性，使得国家宏观调控力不从心；由于国家正规金融体系的不完善性，导致中小企业获取贷款出现瓶颈。在探寻民间借贷稳健运行的良策之前，应首先对民间借贷运行中风险频发的原因予以检视。

（一）理论研究桎梏

理论研究的目的和意义在于指导实践的良性运行。马克思早在1845年就提出，实践是检验真理正确与否的唯一标准。民间借贷理论研究的正确与否应得到实践的检验，否则将成为制度运行的先天屏障。从目前实践对理论的反馈来看，民间借贷的理论研究中存在诸多疏漏，对此，笔者拟掘取民间借贷法律关系中的两个片断以作例证。

1.民间借贷概念构成之逻辑缺陷

对于“民间借贷”，目前学界虽有论述并存在广狭之别，但“民间借贷”这一概念，我国法律文献中始终没有出现过①，在我国的立法上也没有被正式采用。“民间借贷”最早出现在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中。学术界和实务界之所以称之为“民间借贷”，是由于我国的金融机构（主要是银行）以前先是国营、后是国有或国有控股，都具有“官方”因素，从而产生了与之相对的“民间借贷”概念。单就目前对民间借贷制度中权利义务的配置来看，也是借用“借贷合同”之内容，对民间借贷本身并未形成自身的逻辑概念体系。可见，“民间借贷”本身并不是一个规范的法律概念，因为规范的法律概念需历经学术洗练之后方能出现[2]。所以，“民间借贷”要成为规范化的法律术语必须经过学术洗练，这样才能成为一个十分精致的法律概念。这也意味着关于民间借贷这一法律制度内在的各项逻辑构成要素――主体、客体、权利、义务等――也都要经过学术洗练、经过充分论证，是表征特别法律意义、应具有明确的性质定位和概念指向的，而不是像目前这样仅作为一种模糊的言辞表述。

正是此种概念的非规范性，导致在实践中民间借贷极易与刑事公法领域的非法吸收公众存款罪相混同。这一点在目前的司法实践中已经普遍存在。例如，对于非法吸收公众存款罪刑法虽有较为详细的规定，但笔者经过查阅刑法相关资料后认为，两者只能在宏观的角度上作出两点区别。一是两者调整的法律关系不同。非法吸收公众存款罪主要是对国家存款管理秩序的侵害[3]（P454）。刑法对非法吸收公众存款行为予以打击，旨在维护国家正规金融机构的利益。而民间借贷调整的是平等主体间的财产流转和归属关系。两者调整的内容属性上是存在公与私的不同的。二是两者制度设计的出发点不同。非法吸收公众存款罪以权力为基点，旨在维护政治国家的利益；而民间借贷则以权利为逻辑起点，旨在维护市民主体的权利，以实现主体的人格的存在。

但从实践角度而言，民间借贷和非法吸收公众存款罪根本无从区分。因为从我国目前的立法看，民间借贷和非法吸收公众存款罪的概念架构是完全相同的，具体表现在三个方面。一是从国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款规定来看，非法吸收公众存款罪与民间借贷概念实质所指是完全相同的，其区别仅在各自使用的语言表述不同而已（如都是未经中国人民银行批准的融资行为，都是针对社会不特定对象的都是出具凭证的，都承诺还本付息等）。二是非法吸收公众存款罪中的构罪要件之“公众”概念本身的模糊性。非法吸收公众存款罪以向“不特定的多数人（公众）”吸收存款为构罪要件，但对“公众”概念本身却并未明确界定。公众是指大多数人[3]（P455），对此刑法界无争议。但对公众具体的概念指向，刑法界却存在诸多说法。如有学者对其从“相对范围”意义上来界定[3]（P455），也有学者以“出资者与吸收者之间的关系”来界定[4]（P686-687）。但这种模糊性使得非法吸收公众存款罪与民间借贷中的债务人同时向多个债权人举债的情形无法区分。三是非法吸收公众存款罪中以“扰乱金融秩序的行为”为此罪客观方面的构成要件，但此罪客观方面本身描述的内容也具有模糊性，这是有违刑法之罪刑法定之基本价值理念的。由于上述原因，使得在实践中认定非法吸收公众存款罪时，其立案标准则倾向于户数、向社会大众吸收的数额以及造成的直接经济损失等。这就导致民间借贷本身已经成为潜在的非法吸收公众存款罪了。

简言之，在市场经济条件下，我国的民事主体面临着两难境地：一边是体现意思自治的民事基本法，一边是公权力以“扰乱金融秩序”为由限制市民意思自治的刑事基本法。这种概念自身的逻辑缺陷导致了这种两难的选择，从而使得民间借贷从产生到运行的全过程都处于一种模糊与不确定的状态之中，最终民间借贷在实践运行中风险频发就不言而喻了。

2.利率条款规定的缺漏

《合同法》第211条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，自然人之间的借贷最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）；超出此限度的，超出部分的利息不予保护。此法律规范设置的初衷是为打击高利贷。但由于市民社会私法自治性，导致民事主体之间的借贷并不能为正规金融机构有效监管。加之我国对利率性质的片面认识与定位，导致此条法律规范在我国封闭的市民社会环境下，也不过成为“毫无作为行为规范与裁判规范之可能性的条文――僵尸法条――而已。”[5]利率条款的缺漏具体表现在三点。

第一，利率性质定位上的片面性。在民间借贷这一法律关系中，市民主体间天然的财产占有不平等是借贷得以发生的根本原因。但在这一财产流转过程中，民事主体趋利避害的财产性人格使得财产的安全与增值成为其首要之考量，作为对出借人成本风险之补偿的利息也就应运而生了。进一步讲，利息是财产所有权人之所有权、收益权能的基本展现，即此时利息只是市民社会下民事主体基本权利的逻辑延伸。但随着近代民法本位的嬗变，社会本位立法成为民法的逻辑起点，强调民法对社会公众福祉予以关注。所以，民法社会本位就为政治国家进入市民社会并保护市民社会安全提供了正当性理论依据。具体表现在民间借贷领域，则以“法律父爱主义”的利率立法模式对民间借贷中双方当事人的意思自治作出矫正。可见，民间借贷法律关系中的利率本身在性质上经历了两次嬗变――由纯粹的市民主体基本权利逻辑之展开，到不仅是双方当事人意思自治的基本体现、也是政治国家调控经济的工具之转变。然而，在我国当下民间借贷利率的法律规定中，仅仅片面地认为超出最高上限的利率不受保护，仅看到了利率所肩负的政治国家之职能，却未能认识到利率同时也是民事主体意思自治之体现。

第二，利率机制作用方式上的局限性。经过上述分析可见，利率的双重职能实质转变为政治国家对市民社会的干预，而在具体的民间借贷法律关系中，这种干预存在的方式是微观的。我国目前规范民间借贷的利率采取“双线”、“则”制度，意即中国人民银行根据我国经济发展状况及资金流通情况制定基准利率；商业银行根据中国人民银行之规定可在一定范围内浮动相应百分点。所谓“则”，即在利率的适用上进行二元化区分，针对正规金融机构的借贷，必须严格按照中国人民银行所规定的同期利率标准，否则属于高利贷；但对于民间借贷则允许利率适当超出中国人民银行所规定的同期贷款利率而达到该同期贷款利率四倍，超过四倍时才属于高利贷[6]。

相比我国静态的利率管制机制，国外主要有三种利率机制模式：一是与我国基本相同，实行固定利率机制的美国；二是适用浮动利率机制，由法官结合社会实践以自由裁量的德国、奥地利、英国等国；三是可谓对前述两种折中处理的立法模式[7]。美国对于超过最高利率上限的处理模式是从民事制裁最终过渡到刑事打击，而我国法律仅规定超过四倍利率之后不予保护；德国、英国的浮动利率机制，则充分发挥了法官造法的功能，更切合实际。可见，我国对利率的作用只简单地定位于四倍标准，并未考虑到社会实际情况的多元性，并且现行立法规定也并不能解决实践中将高额利息部分写成另外的借款、作为居间费、担保费的一部分的做法。这样，利率规范本身就陷入了非功能的状态。

第三，对超过法定最高部分利息性质定位上的模糊性。目前我国对利率的显性规定见于《合同法》与《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，但由于我国对超过最高限额利息的性质并未言明其效力状态，使得学界对此争论不断：如邱兴隆认为，我国法律仅表明超过部分不予保护，但对超过最高上限部分的性质并未进行明确定性，而按契约自由之理论，利息是当事人意思之体现，理应受到尊重，同时这也是市场经济条件下资源优化配置的结果[6]；也有学者通过对国外立法例进行考察，认为我国现阶段需借鉴国外立法模式设置一个利率上限，作为政治国家介入的标志[8]。因为无论是古代苏美尔法律中对借贷利息的规定――利率以年为准，最低15%，最高33%[9]（P26-27），还是当代世界各国及一些地区关于民间借贷的立法规定[8]，抑或是在我国历史上，都曾对超过最高利率上限的性质进行了明确的界定[7]。然而，目前我国立法不仅模糊，且未言明利率条款之性质，这就不仅导致了司法裁判的多元化，而且无形中更进一步促使了民间借贷的畸形发展。

（二）实践运行困境

民间借贷之所以在实践运行中风险频发，究其原因来自于市场经济条件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激与诱惑，当然这也是人性之基本表现。当巨额利益的诱惑使市民主体的理性人成分不断地被侵蚀、从而不断地进入市场投机时，也导致了民间借贷在运行中障碍重重。民间借贷在实践运行中的制约性因素非常多，而目前影响我国民间借贷发展的实践性因素主要有两点。

1.制度的疏漏使部分民事主体被迫性选择

在民间借贷的运行中，目前立法所确定的制度存在诸多疏漏，从宏观角度可以将其分为两个方面，即制度的局限与制度的非合理性。制度的局限表现为垄断，即我国目前在金融体制上实行正规金融垄断。在具体的资金运行中，正规金融以维护利益垄断和资金安全为出发点，使资金流动倾向于大型企业，中小企业为了生存，转而求助资金闲置量较大的民间金融。民间金融此时难免会“乘人之危”形成高利贷，一旦资金链断层就会出现债务不能履行之风险。我国法律又规定，超过最高额利率上限的部分法律不予保护，这一系列因素又进一步催生了雇佣黑社会性质组织收债。可见，制度的重重弊端使民间借贷的发展步履维艰。

除此种制度疏漏外，另一个重要原因就是制度本身设计上存在不合理。例如，我国现行担保制度未能准确反映中小企业的利益诉求――担保成本较融资成本高，这使得中小企业不能运用担保机制获得发展所需的资金。

2.系统外因素的冲击

民间借贷制度作为一项基本的私法制度，不断受到私法系统外因素的干扰，导致其制度功能的发挥遭受种种阻碍，这主要表现在用不同的法律规范去评判同一性质的法律关系上。如在民间借贷的运行中，市场主体受到巨大利益的驱使而进行一些非理性的投资，最终因无力履行义务而被以公法诉由追究公法责任。针对此种情形，最高人民检察院、公安部出台了《关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》，要求公权力对此严格审查。因为这是市民社会私法自治性下自己责任的基本体现――利益与风险并存，不能轻易动用公权力苛处刑罚或者行政处罚，同时公权力的运行不能因为市场主体带有权力的符号而否认平等市民交易关系中私法行为本身的属性。

在民间借贷的运行中，除了上述消极冲突外，还受到公权力的积极冲击。首先必须明确，公权力是私益的最后保障，公权的目的就是维护私权，是私权的守夜人，公权力能动地进入私法领域将造成私权制度性保障的缺失。在民间借贷的实践运行中，若公权力对民事纠纷法律关系不严格审查，而以维护法的秩序、公平、正义等价值为由对私域进行肆意践踏，这种公权力在为秩序、公平、正义而否定私法自治效力的同时，无不是在践踏私法本身所构建的社会正义。“吴英案”对民间借贷的规范化运行提出了拷问，巨额的利益诱惑之后，不仅仅是对正向制度疏漏的思考，还应当理性地思索市民社会中的非理本身的合理性（高额利益回报的诱惑），不能让市场主体中的一方去为双方的错误“买单”，否则将是对市民社会自己责任原则的最大讽刺，也是对契约自由精神的彻底否定。

综上，民间借贷之所以在运行中风险频频，可以将这一原因回归至民法最初制度架构的逻辑起点上――市民社会与政治国家的关系。两者在民间借贷这一财产流转与增值的制度中介入的“度”，成为影响民间借贷发展的根本原因。因此，无论理论研究上的桎梏还是实践运行中的困境，都是市民社会与政治国家互相博弈的表现。

二、民间借贷规范化运行对策建构

自由唤醒民事主体的意思自治时，秩序却“敲打着”民事主体的行为选择；效率激起民事主体趋利的热情时，正义却拷问着民事主体的良知。民间借贷在自由与秩序、效率与正义的矛盾中彰显其独特的财产融通之魅力，但也显现出非理性的风险与诱惑。在民间借贷问题上，“放”或“不放”争议的焦点有两方面。第一，利益能否被均分。一旦民间借贷被“松绑”，意味着银行垄断利益的格局被打破，这也是目前民间借贷能否被放开的决定性因素。对此，马克思的哲学观、国家观已经给出了明确的答案――国家是阶级统治的工具，所以利益的占有当然成为首要。第二，市民社会是否会对政治国家的安定产生威胁。民事主体趋利避害的财产性人格使得以自身利益最大化为权利的目的，在权利实现其目的性的同时盲目性必然开始泛滥，而利益诱惑的几何倍数越大，造成的危害后果就会越大。所以，从理论上来讲，市民社会会对政治国家造成冲击，但这种冲击从实践的角度而言是概然。因为政治国家设定民间借贷的利率上限后，一旦发现市民社会中民事主体的借贷行为有逾越此限者，则直接认定其危害政治国家的安定。

通过上述分析不难发现，这将产生一个问题、两种态势。所谓一个问题，即对民间借贷国家基本上以压制为主，但现实中民间借贷却大量存在，政治国家并不能对其有效监管，如何处理这一问题是民间借贷规范化运行的关键。所谓两种态势是，其一是在私法和公法范畴中，相对性设置了民间借贷与非法吸收公众存款罪两种法律制度，但这两种制度的概念架构基本相同，导致区分民间借贷与非法吸收公众存款罪时陷入一个“度”的权衡上，而目前司法解释所确立的这个“度”本身的合理性有待考证，所以在处理民间借贷案件上也就具有随意性的特征，最终形成了变相压制民间借贷的态势。其二是对于民间借贷本身的规制，我国目前将其分为三段来处理，即对民间借贷本身法律规定其合法有效；对于民间借贷衍生的高利贷及变相的高利贷采取不予法律保护的观点，但并未言明其具体的效力状态；对于民间借贷诱发的洗钱、黑社会活动等犯罪采取刑事公法打击，这就使民间借贷又处于不确定的态势中。

简言之，问题的核心是在民间借贷领域中，是只维护政治国家的利益，还是既要维护政治国家的利益，也要兼顾市民社会的利益。合理的做法应该是两者兼顾，在规制民间借贷时以市民社会的私法自治性和政治国家的有限介入相结合为制度设计的逻辑出发点，两者都要有所体现。

（一）市民社会私法自治性的发挥

中小企业以及自然人对资本的需求，是目前解决民间借贷运行桎梏必须正视的问题，不能仅仅通过否定其效力来解决。在解决中小企业以及自然人在市民社会下的资本融通问题时，不仅需要运用正规金融的效用，也应充分发挥市民社会的私法自治性，从而达到规制民间借贷的目的。

1.完善制度设计及法律体系之间的衔接

从现行立法来看，二元化立法导致民间借贷中有关司法解释、批复等矛盾重重――不能为民间借贷的良性发展提供规范化依据[10]。因此，需打破这种二元制立法，不断地健全和完善相关法律制度。

篇3

关键词 民间 票据贴现 合法性

作者简介：王静元，华东政法大学。

一、民间票据市场产生的背景和成因

虽然近些年来国家一直强调中小企业在经济增长中的作用，呼吁支持中小企业的成长，在这一理念的指导下，《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》和《国务院办公厅关于金融支持小微企业发展的实施意见》相继颁布，但事实上，中小企业的融资难问题仍没有得到较好的解决。国有企业及一些大型企业表面上与中小企业的地位平等，但实际上，金融机构出于风险考虑，还是更倾向于将贷款发给前者，而对后者，则要求较多，这直接导致了中小企业的融资困难。随着金融机构紧缩票据贴现规模，无法满足企业的贴现需求，企业的生存状况更加恶化。企业为寻求生路，遂转向民间贴现市场。

同时，中国人民银行为了规范商业汇票相关业务操作，于1997年颁布的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》在第十九条中规定了持票人向金融机构申请贴现时，不仅需要提交贴现申请书和所持汇票，还要有与其前手之间的增值税发票，甚至还需要商品交易合同复印件。这表明，根据规定，金融机构贴现要求较高，审查严格，从而导致了贴现的效率较低。与之对比，民间票据贴现一般是一手交钱，一手交票，无需严格的程序，效率较高，能满足市场快速运转的需求。再者，民间票据市场相较于金融机构的贴现率较低，可以降低企业贴现的成本。

传统上普通民众倾向于将储蓄存入银行，但CPI上涨幅度大于同期银行利率，若还是把钱存进银行只会导致购买力的下降，许多民众意识到了这个问题，出于资本逐利的本性，转而寻求更有利的投资。一方有需求，另一方有供给，二者结合在一起，就形成了民间票据贴现市场。

二、民间票据贴现行为合法性问题

民间票据贴现行为是否合法的关键在于――我国是否坚持票据的无因性，或者说，没有基础债权债务关系转让票据是否有效。

票据无因性原则是世界多数国家所承认和坚持的票据法基本原则，但我国现行《票据法》并未对此做出明确规定，而是在第十条第一款中规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”但笔者认为，这不代表我国不承认票据无因性的原则，而是我国坚持相对的票据无因性原则的体现。“票据法第十三条、第二十六条、第四十四条、第五十四条等都体现了票据的无因性”。

《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，“依照票据法第十条的规定，票据债务人（即出票人）以在票据未转让时的基础关系违法、双方不具有真实的交易关系和债权债务关系、持票人应付对价而未付对价为由，要求返还票据而提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”与之相对，第十四条则规定，“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。”仔细理解这两条规定，也能进一步看出，我国对票据无因性原则持肯定态度，只是在我国，这一原则是相对的，而非绝对的。那么，也就是说，只要持票人能证明其与前手之间具有真实的交易关系和债权债务关系，而无论在其之前的票据转让行为如何以及是否有效，都不影响持票人的权利，持票人仍享有票据权利，仍能够向银行主张贴现。这也为民间票据贴现市场留下了一个“缺口”。

票据法及相关司法解释对民间票据贴现行为的规定较为模糊，没有明确规定该行为是否合法。而国务院于1998年6月30日并施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条规定“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。”第四条第一款规定“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；……。”这虽然明确规定民间票据贴现属于非法金融业务活动，应依法取缔，但该办法是由国务院的，属于行政法规，根据《立法法》第五十六条第一款“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”第七十九条第一款“法律的效率高于行政法规、地方性法规、规章。”也就是说，下位法不得违反上位法的规定。在《票据法》尚未明确规定民间票据贴现不合法的情况下，由行政法规直接规定该行为不合法，是否妥当，有待考虑。另外，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是国务院于1998年的，距离现在年代已久，而票据市场千变万化，这一办法是否还能适应当代票据市场发展的现实状况，也有待考察。

三、民间票据贴现行为是否构成“非法经营罪”

2009年2月28日公布并实施的《中华人民共和国刑法修正案（七）》，将“非法从事资金支付结算业务”列为“非法经营罪”的表现形式之一。自此之后，部分法律工作者便认为民间票据贴现行为应归为“非法从事资金支付结算业务”，因此构成了“非法经营罪”。

笔者认为，这是对刑法条文的误解，同时也不符合我国罪刑法定原则。

中国人民银行《支付管理办法》第三条规定“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”第六条规定“银行是支付结算和资金清算的中介机构。”而中国人民银行《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第二条第二款规定“本办法所称贴现系指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。” 对比上述两个办法中的规定可得出结论，支付结算中的银行是作为中介机构参与进来的，而票据贴现则是银行与持票人之间进行票据买卖的直接交易，因此，银行票据贴现业务不属于其支付结算业务，那么，民间票据贴现行为亦非“非法从事资金支付结算业务”。国务院1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖……”，在此将办理结算与票据贴现并列，也证明了票据贴现业务并不属于支付结算业务根据罪刑法定原则，在法律无明文规定的情况下，民间票据贴现不能被认定为非法经营罪。

四、从现实利弊和法理学角度分析

民间票据贴现高度依赖个人信用，具有灵活、高效率、便捷化、随意性和隐蔽性、参与主体复杂化和多样化等特点，其利弊都是与这些特点相关。

首先，民间票据贴现不需要严格的手续，双方达成合意即可进行交易，有利于提高交易效率，缓解企业的融资压力，为企业发展提供资金支持，这不仅符合目前国家大力扶持中小企业的宏观经济政策，也缓解了银行贷款压力；同时，也能自发形成竞争机制，推动贴现率市场化；另一方主体，则从低买高卖的过程中赚得利差，有利于社会闲散资金的利用，将储蓄有效转化为投资，提升整个市场的活力。可见，如果规范化运行，民间票据贴现是个两利行为――既可有效解决企业融资难问题，又可充分利用社会闲散资金，提高市场活力。

其次，民间票据贴现过于依赖个人信用，以及其不规范性、隐蔽性和复杂性，也使得其存在的弊端不容忽视。民间票据贴现主体复杂，涉及面较广泛，一旦出现无法贴现或资金链断裂的情况，容易造成社会经济秩序的不稳定。另外，由于民间票据贴现行为尚未被明确肯定，还处于“灰色地带”，贴现操作只能在暗中进行，没有统一的交易标准，更没有官方的统计机构，这使得国家不能准确掌握市场融资的规模和水平，不利于国家制定政策，做出宏观调控。

但是，法律规定是权衡利弊的结果，不能因某种行为存在弊端就予以否定。而应做出正确引导，规范主体行为，尽可能规避弊端，扩大利处。法学是一门社会科学，源于社会而高于社会，法律的制定受物质条件的制约。“马克思揭示的法律的物质制约性的原理是：物质生活条件，尤其是其中的生产方式，是制约法的内容的决定性因素。”现行的一些法律，都是基于立法者当时的物质条件制定的，这也就决定了立法者不可能将未来的发展模式都写进法律，因而，法律具有滞后性，对一定社会行为的评价，不能仅仅看现有成文法的规定，还应结合现实的发展状况，做出合理解释。而票据市场变化较快，更应注重相关法律的时代性。此外，法律的秩序价值要求法律具有稳定性，但不是一成不变的，如果一部法律不能随社会发展而修改，那么，该法律很难在社会生活中发挥作用，而一部无法实施的法律，也就相当于该法律不复存在，这同时对法律的权威性也是一种损害。现实中，大量民间票据贴现行为的出现，足以说明票据市场有了新的较大变化，国家应在制度层面上予以明确回应。

五、应对措施

首先，理论和实务中不同地方，不同主体对民间票据贴现行为的认识不同，是因《票据法》及相关规定的模糊性和矛盾性产生的，如前所述，票据市场的变化要求国家在制度上应予以回应。具体来讲，应当修改《票据法》，删除其中对票据基础关系的要求，并明确规定票据无因性原则。

其次，民间票据贴现中出现的弊端，许多是由现行制度缺乏规范造成的，也是可以解决的。针对贴现主体复杂，涉及面广泛，出现问题容易造成社会经济秩序不稳定的特点，可以借鉴温州在金融改革试点中建立民间借贷登记服务中心的做法，在全国有选择性的挑选几个试点建立民间票据贴现登记服务中心，待成熟之后在全国推广。这样，不仅便于监管，同时，民间票据贴现存在的隐蔽性问题也得到了很好的解决，国家也可以通过票据贴现登记服务中心获得数据，为制定宏观经济政策提供依据；而针对其过于依赖个人信用的特点，则可以建立信用评价机制和信息披露制度，甚至可以在网上建立全国票据查询系统，提高民间票据贴现市场的信息透明化，方便市场主体参与贴现时进行更好地选择。

再者，票据市场的完善应允许票据中介机构的出现，推动相关保险制度的发展。有市场需求就会有一定的手段来实现。现实中对民间票据贴现的需求较大，与其不予承认，逼迫贴现暗中进行，不如进行肯定，将该行为纳入监管范围内，在疏不在堵。保险的基本职能是转移风险、补偿损失，民间票据贴现也可以引入保险机制，保险公司可以对此设立险种，这样，一旦出现问题，也不至于对社会经济秩序产生太大冲击。