民间借贷如何诉讼范文

导语：如何才能写好一篇民间借贷如何诉讼，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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    随着市场经济的发展,民事主体之间经济的交往日益复杂,民间借贷形式及形成的法律关系错综复杂,因此借贷双方产生的纠纷也日益增加。民间借贷是民间自发形成的一种民间投资手段,它的出现给农村经济的发展带来不可替代的促进作用,研究其类别及法律关系,对于保护正常的民间借贷活动,充分发挥民间借贷的有利作用,更好地调解、仲裁和审理裁判民间借贷纠纷,进一步弥补民间资本对农村经济的不足有重要意义。

    我国的法律对于民间借贷纠纷的相关立法还不够健全,主要存在以下的问题,一、对于民间借贷的法律规定过于宽泛与分散;二、操作性不强、判断标准过于模糊;三、诸于对民间借贷等专门法律的缺失,不能满足现在民间借贷的需要。如何真正发挥民间借贷资本的作用,减少民间借贷纠纷的发生,笔者从民间借贷的概念、民间借贷合同主体的认定及举证责任的分配作以简要的阐述。

    一、对“民间借贷”的界定

    现在关于民间借贷的概念学者们有不同的观点,并没有达成一致的认识。有的学者认为,“民间借贷是指公民之间与非金融机构之间、其他非组织与公民之间相互借贷货币、实物与其他财产的行为。”;有的学者认为民间借贷是,“公民之间不经国家金融行政主管机构批准或许可,则依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为,在这种行为之间贷款人将自己的所有货币借贷给借款人,借款人按约定期限界满时返还本金并支付相应的利息。”还有的学者认为,“民间借贷是指游离于经官方批准的农村正规金融组织之外的农户之间、个私企业、乡镇企业等中小企业之间,农户与中小企业之间发生的以偿还为前提的借贷行为,以此为前提的借贷行为以及由此形成的借贷关系。”

    最高法院《关于审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷若干意见》)第1条规定,民间借贷是指一方为公民的借贷纠纷,双方均为企业法人或者其他组织的借款纠纷,不属于《借贷若干意见》所规定的借贷纠纷范畴,而且,根据《借贷若干意见》第2条、第12条的规定,借贷纠纷的范畴不限于以人民币为标的借贷,还包括以外币、台币和国库券等有价证券为标的的借贷纠纷。最高法院《法释〔1999〕3号批复》所再次明确民间借贷纠纷性质。

    从上面学者关于民间借贷的定义中可以看出来,以上学者对于民间借贷的定义都有合理的地方,但各自也存在争议,这些学者对于民间借贷的定义中对于民间借贷的主体的认识存在不同认 .通过对民间借贷的分析,我们可以更好地理解民间借贷合同的内涵。民间借贷合同是指由贷款人与借款人签订由贷款人将一定数量的货币提供给借款人,借款人定期或不定期返还相同数额货币的合同。以下笔者将对于民间借贷的主体进行分析。

    二、关于民事借贷合同的主体的认定

    (一)夫妻分居期间一方举债的债务主体如何认定

    从《婚姻法》和司法解释的现有规定来看,夫妻关系存续期间,一方以个人名义举债的,均应认定为共同债务。但为了维护债权人的利益,立法设定了两个例外:第一,债权人与债务人明确约定为个人债务的;第二,债权人明知夫妻约定分别财产制的。

    据此,有观点认为,只有符合这两种例外情形才可以认定为个人债务,否则,仍应作为共同债务处理。对于分居期间一方举债的,必须是对方明知,如果仅能证明分居状态,但债权人不知晓的,也不能因分居而认定为个人债务。对夫妻共同债务或者一方个人债务的认定,须以现有的法律法规规定为标准。还有观点认为,司法解释规定夫妻共同债务以“共同生活”为目的,但事实上这一规定并不能直接判定债的对外效力。因此,在欠缺分居公告或者登记制度的前提下,不能以分居为认定个人债务的标准,应以债权人是否知道或者应当知道为标准判断债务的对外效力。另有不同观点认为,分居期间一方举债的,鉴于双方之间的日常家事权已中止,举债合意的可能性大大降低,故应作为例外情形予以考虑,宜认定为个人债务。另有观点认为,长期分居可以作为判断有无举债合意的重要参考。我们认为,为防止借贷双方恶意串通,在审理中注重对未举债方的利益保护。倡导在协议中明确举债的性质、偿还债务的主体以及偿债的责任范围等。婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务,应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项,包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。

    夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务,但下列情形除外:(1)出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;(2)夫妻另一方事后对债务予以追认的。

    不属于家庭日常生活需要负债的,出借人可以援引《合同法》第四十九条关于表见的规定,要求夫妻共同承担债务清偿责任。

    援引表见规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人,应对表见的构成要件承担证明责任。

    表见的证明责任,适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发「200940号)第13条的规定。

    (二)借款人与实际收款人不一致时债务主体如何认定

    有观点认为,原告起诉时应有明确的被告,借款人与实际收款人不一致时,应以借条为凭证,确定借款人为被告。也有不同观点认为,为查明案件事实,法院在确定借款人为被告的情形下,可以将实际收款人追加为当事人,只有实际收款人能证明借款人委托的事由,才能查清借款事实,方可免除还款责任。

    (三)持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人,具有原告主体资格

    如果被告对原告的主体资格提出异议,并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的,可以裁定驳回起诉。

    (四)借据上署名的借款人推定为债务人,具有被告主体资格

    原告在起诉时应有明确的被告,被告不明确的,不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。如果在案件审理过程中,发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的,法院应告知原告变更被告,原告拒不变更或者无法变更的,可以裁定驳回起诉。如查明被告属被借名、冒名且无过错的,应当判决驳回诉讼请求。

    (五)出借人两人以上的共同债权主体如何认定

    出借人两人以上的共同债权主体,仅一个或者部分出借人对借款人提起诉讼的,法院应当追加其他出借人为共同原告,但明确表示放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。放弃债权的其他出借人对借款人另行提起诉讼的,不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。

    (六)在连带责任保证中债务主体如何认定

    在连带责任保证中,出借人仅起诉借款人或者仅起诉保证人的,法院不主动追加保证人或者借款人为共同被告。被诉保证人主张借款人参加诉讼的,经法院释明后,出借人仍不申请追加借款人为共同被告的,法院可仅就保证之诉审理。

    (七)夫妻关系存续期间借款债务主体的认定

    1.以夫妻一方名义向他人借贷,诉讼时夫妻关系仍然存续,债权人未将配偶列为共同被告的,法院不宜主动通知借款人的配偶参加诉讼,但配偶申请参加诉讼或者案件涉嫌虚假诉讼的除外。

    2.借贷行为发生于夫妻关系存续期间,诉讼时出借人或者借款人一方已经离婚的,原告或者被告可以申请追加其原配偶为共同被告。

    (八)私人企业的法定代表人以个人名义出具借据为公司借款应如何认定借款关系

    在审判实践中,法院对民间借贷关系的认定存在两种不同的做法:一种做法是严格按照借据的主体和内容认定借款法律关系,其他因素不影响对借据所确认的借款法律关系的认定;另一种做法则是对证据和其他证据全面加以审查,综合认定借款法律关系是否成立,借款事实是否存在,以及借款是否归还。然后,依法对案件作出处理。此类民间借贷,实为私人企业之间拆借资金的纠纷,案由应定为企业借款合同纠纷。认定私人企业法定代表人以个人名义借款属于公司借款还是个人借款,应根据借据内容、借款用途和实际由谁支付借款来确定。借款用于单位的,由单位偿还;借款用于个人的,由个人偿还。债的主体是指向特定人的。本案中,公司人格与个人人格是混同的。虽然借据中载明的当事人为自然人,但双方均为其所在私人公司的法定代表人,并且知道实际出借方为甲公司、借款方为乙公司以及借款的用途,应认定双方的行为属于公司之间的借贷行为。

    三、民间借贷事实认定及举证分配

    (一)传统意义上的民间借贷

    当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认,债权人据此提起诉讼,而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的,原则上按照基础法律关系审理,但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。传统意义上的民间借贷方式,由贷方把现金转移给借方,借方给贷方出借据为凭。对于这种借贷方式,在借贷之间形成了一种单向的借贷关系,即贷方给借方现金,借方给贷方提供借据,一旦双方的法律行为完成并认可,借贷之间就形成了单向的法律权利义务关系,即贷方享有并到时收回借据金额的权利而不负有义务,借方负有承担并到时归还借据金额(本息)的义务而不享有权利。这种借贷方式,我国合同法把它规范为自然人之间的借款合同,这种合同的性质是单务合同和实践性合同。这种民间借贷的法律关系比较简单明了,处理起来也比较容易。

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近年来，随着由于市场经济的蓬勃发展，民众的生活水平日益提高，民众之间的相互借款越来越普遍，借贷的数额也越来越高， 由此引发的纠纷也日渐增多。在这类纠纷中债主提供法院的证据往往只有一份“借条”，在法律上称之为“孤证”，即没有其他证据相互佐证。因此，民间借款中如何写好借条，需要注意一些法律技巧。本律师在多年的办案中遇到过各式各样的借条，现就民间借款如何正确写好借条给广大债主提个醒：

一、借款时宜写“借条”，不宜写“欠条”

借条和欠条均是一种债权债务的凭证，但两者之间有很大的区别。借条是借款人向出借人出具的借款书面凭证，它证明双方建立了一种借款合同关系；而欠收是双方基 于以前的经济往来而进行结算的一种结算依据，它实际上是双方对过往经济往来的结算，仅是代表一种纯粹的债权债务关系，并不代表借款合同关系。因此借款时宜 写“借条”，而不宜写“欠条”，以省去诉讼中解释“欠”款原因、用途的举证责任。

二、借款时双方约定的利率宜写入借条中

实践中有不少债主误解民间借款不能收取利息，所以利息只在口头约定，而没有写进借条中。事实上，法律规定民间借款双方可在银行同期贷款利率的4倍范围内约定利息。法律依据有：最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超出部分不予保护。

《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款的规定。如果没有将利率写入借条中，出借人一起诉，借款人不承认双方约定，出借人的利息请求将得不到法院的支持。

三、借款时宜将还款期限写入借条中

借款在诉讼时效内受法律保护，实践中却有很多出借人往往不知道“诉讼时效”的概念。理论界对借款没有约定还款期限的诉讼时效问题理解不一，有人主张适用2年诉讼时效，也有人主张适用20年诉讼时效。各地法院对此问题的把握也不尽相同。

因此，从债权安全回收的角度考虑，借款时宜将还款期限写入借条中，如借款人逾期不归还借款的，出借人应当在借款到期后2年内向其主张权利（包括向人民法院起诉或由借款人在催款通知书上签字确认）。

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    ——兼评《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》

    作为金融借贷的一种弥补手段,民间借贷现象盛行。随之而来也产生了很多纠纷,这些案件诉至法院判决后,往往有大量进入执行程序。在民间借贷案件的判决书中,我们往往能读到这样一句“某某于本判决生效后10日内支付欠款及利息(自某年某月某日起至实际付清欠款之日止,按照中国人民银行贷款利率及罚息标准计算)”,也即是本文要探讨的“迟延履行期间的债务利息”的计算问题。那么,在执行程序中,我们应该如何计算“迟延履行期间的债务利息”,法律依据又有哪些呢?

    一、《民诉法》的规定及其立法本意

    我国《民诉法》第二百五十三条规定,“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。”

    依据该条规定,只要民间借贷的利息不违反法律规定,或者说得到法院判决的认可,那么迟延履行债务者要在迟延履行期间内加倍支付债务利息。因此,可以看出,立法者的本意在于对迟延履行债务的人给予一定的经济利益上的惩罚。由此,法院在执行时,也应本着这种立法初衷出发,对迟延履行金钱债务的被执行人予以加倍执行,维护申请人的合法权益。

    二、有关执行《批复》的规定

    最高人民法院在2009年作出的《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》规定,“人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条计算‘迟延履行期间的债务利息’时,应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算”——此处的“《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条”对应为修改后的《民诉法》的第二百五十三条。依据该条得出的计算公式是,迟延履行期间的债务利息=清偿的法律文书确定的金钱债务×同期贷款基准利率×2×迟延履行期间。笔者以为该规定不妥。

    审判实践中发现,民间借贷大多数约定的利息都高于银行同期贷款利率。而该条《批复》中,用“一刀切”的方式定死了迟延履行期间的利息,于实践中的情况大相径庭。比如,若一起民间借贷纠纷中,双方当事人约定的利息时同期银行存款利息的2.5倍,该案后因纠纷诉至法院并进入执行程序,若依照《批复》来计算迟延履行期间,那么申请人岂不是将得到比约定更少的利息?如果这是这样的话,那么,被申请人则巴不得迟延履行,因为那样可以支付更少的利息。结果反倒是,法律纵容了被申请人,纵容了迟延履行的不诚信的行为。这明显违背了立法者的本意,因此是不可取的。既然如此,我们还是要回到适用法律、法规来处理。

    然而,不能以“一刀切”的方式来计算迟延履行期间的债务利息,那又该如何来区分适用情形呢?

    三、相关司法解释的规定

    《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定,“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护”。

    该条解释很明确,民间借贷中,只要约定的利息不超过银行同类贷款李旭的四倍,即可获得法院判决的支持。结合《民诉法》意见第二百五十三条,法院执行中,当事人双方约定的利息超过银行同类贷款利息四倍范围以内的,其“迟延履行期间的债务利息”=清偿的法律文书确定的金钱债务×该约定利息(小于等于银行同类贷款利息四倍的)×2。

    此外,有些民间借贷未约定利息、约定不明或者约定的利息低于银行同类贷款利息的。为符合立法精神,体现惩罚功能,其执行中“迟延履行期间的债务利息”=清偿的法律文书确定的金钱债务×银行同类贷款利息×2。

    四、小结

    综上,法院执行工作中,对于金钱债务“迟延履行期间的债务利息”的计算方法如下:

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论文关键词 民间借贷 强制执行 效力公证

赋予民间借贷合同强制执行效力公证，是指公证机构根据出借人和借款人的申请，对民间借贷合同的内容进行审核后而出具的依法予以证明真实性、合法性，并赋予强制执行效力的一种非诉活动。赋予民间借贷合同强制执行效力公证是一项常规的公证业务，但实践中因该项公证适用法律较为繁杂、办证风险较高，再加上当事人知之甚少，导致该项公证成为了公证业务中的“鸡肋”，近几年鲜有当事人来办理。

但随着温州成为了金融改革试验区，我市各区、县纷纷成立民间借贷中心，政府开始积极引导民间融资规范发展，而赋予民间借贷合同强制执行效力公证做为保护民间借贷债权的一项重要措施，也渐渐地从“幕后”来到了“台前”。那么民间借贷合同赋予强制执行效力公证在实践中的作用有哪些？赋予强制执行效力的民间借贷合同又应具备哪些条件？我们在办理该公证中应当注意哪些问题？现笔者就相关法律的规定并结合实践情况作以下阐述。

一、赋予民间借贷合同强制执行效力公证的作用

温州地区民间资本雄厚，民间借贷十分活跃，自然民间借贷纠纷案件也越来越多。打官司，不仅浪费时间和金钱，也牵扯当事人很大的精力。而赋予民间借贷合同强制执行效力公证作为非诉讼方式解决纠纷，好处多多。

（一）规范民间借贷行为

当事人申办赋予民间借贷合同强制执行效力公证，公证机构将对民间借贷合同的内容是否完善、主体资格是否具备等进行审查，并指导当事人完善合同，使之内容更具真实和合法，从而规范了民间借贷行为，预防和减少纠纷的发生。

（二）强化证据效力

在民间借贷活动中，借款人给出借人出具借条、借据，或者与出借人订立借款合同、借款协议等，虽然也具有证据作用，但这些债权文书往往随手所写，不规范也不完整，双方容易为有无发生借贷、借贷本金数额多少、借贷利率高低、担保责任是否成立等发生纠纷，其原因是复杂多样的，其中证据不力、证明效力不强是主要问题。《民事诉讼法》（2012年）第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《公证法》第三十六条也规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条中规定：人民法院审理民事案件，就数个证据对同一事实的证明力问题，强调经过公证的书证，证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。由此可见，经过公证的民间借贷债权文书具有很强的证明效力，这将大大地预防和减少民间借贷纠纷。

（三）增强借款人履行义务的自觉性

在民间借贷活动中，主张申办公证的大多是出借人。出借人主张办理公证，目的就是防止今后发生纠纷，防止借款人赖账，防止担保人推脱担保责任。民间借贷合同经公证后，因公证文书具有很强的证据效力，借款人、担保人无可抵赖，如果再赋予强制执行效力，故可促使借款人自觉按约履行义务，这将有效地保障出借人实现债权。

（四）具有强制执行效力

民间借贷合同经过公证但未赋予强制执行效力的，该公证文书只具有证据效力，而不能直接向法院申请强制执行，借款人到期未清偿债务，出借人仍需提起诉讼。民间借贷纠纷案件诉至法院，从受理、审理到判决，时间通常比较长。有些借款人为了赖账或者拖延还款时间，故意躲避“下落不明”，致使人民法院不得不用公告方式送达应诉通知书、判决书等法律文书，一起债权债务关系非常明确的民间借贷纠纷案件，经过这么折腾，半年时间都无法使判决书发生法律效力。还有的借款人利用这个时间转移财产逃避债务，致使出借人的债权难以实现。《民事诉讼法》（2012年）第二百三十八条第一款规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”如果民间借贷合同经公证并赋予强制执行效力，就可以避开诉讼程序，直接申请法院强制执行，这对出借人实现债权是十分有利的。人民法院强制执行的法律效力主要表现为，采取强制性措施迫使债务人履行债务，包括采取查封、扣押、冻结等保全性措施，也包括拍卖、变卖、变价等处理性措施，从而执行债务人的财产来实现债权人的债权。

二、民间借贷合同赋予强制执行效力的条件

既然赋予民间借贷合同强制执行效力公证好处甚多，那么一份民间借贷合同具备了什么条件，才能赋予其执行效力呢？根据《公证程序规则》第三十九条和《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定，一份民间借贷合同是否可以赋予强制执行效力，应当具备以下三个条件：

（一）债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容

民间借贷合同本身就是债权文书，而且标的只是给付货币，因此，这个条件对民间借贷合同来说是不成问题的，当属赋予强制执行效力的债权文书范围。

（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义

民间借贷合同已经公证机构公证，在一般情况下，债权债务关系应当是明确的，出借人和借款人对偿还借款也无疑义。但是，民间借贷合同在公证后，也可能发生债权债务争议，如借款人主张已经偿还一部分借款，而出借人说全部没有偿还，那么就会产生纠纷。对此类纠纷，公证机构可以根据《公证程序规则》第五十六条规定，根据当事人的请求进行调解，调解不成的，告知当事人向人民法院提起民事诉讼，而不能出具执行证书。在出借人申请出具执行证书时，双方当事人对清偿借款及其支付利息无疑义的，公证机构应当出具执行证书。

（三）债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺

这是强制执行的前提条件，表明债务人在公证时就自愿接受强制执行。也就是说，公证机构出具执行证书，必须有债务人在债权文书中载明，不履行义务或者不完全履行义务时，愿意接受依法强制执行的承诺。如果公证债权文书没有载明这种承诺，公证机构就不能出具强制执行效力的公证，更不能出具执行证书。所以，在民间借贷合同赋予强制执行效力，必须还要有借款人愿意接受强制执行的承诺，这样公证机构方可办理赋予民间借贷合同强制执行效力公证。

三、赋予民间借贷合同强制执行效力公证办理过程中应注意的问题

《民事诉讼法》（2012年）第二百三十八条规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。根据民间借贷的特点来分析，民间借贷合同公证及赋予强制执行效力，最容易出问题的有以下几个方面。

（一）实践性与承诺性问题

《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”这条规定说明，民间借贷合同属于承诺性合同，出借人与借款人经协商达成借贷协议并签订合同（包括借据、借条等），此时民间借贷合同成立，但不一定已经生效，只有出借人把出借资金交付借款人时，该借贷合同才生效。

在公证实践中，公证员如果把民间借贷的承诺性合同作为实践性合同进行公证，这就会违反《合同法》第二百一十条规定，出现《民事诉讼法》和《公证法》规定中的“确有错误”，结果会造成人民法院不予执行。

笔者主张，应当将民间借贷分为承诺性债权文书与实践性债权文书两类情况进行公证。出借人未提供借款资金的，作为承诺性合同公证；借款人已经提供借款的，作为实践性合同公证。在做实践性合同公证时，应当要求当事人提供已经交付借款资金的证据，如借款人出具给出借人的“收条”、银行汇款凭证等，以证明借贷合同已经生效。

（二）利息问题

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类借款利率的4倍（在借贷发生时的基准利率而不是浮动利率，包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。在办理民间借贷合同公证时，应当按照这条规定处理相关利息问题。

1.高利贷问题。当事人约定的利息超过银行同类借款利率4倍的，应当向当事人说明超过部分属于高利贷，法律不予保护和支持。

2.预先扣除利息问题。预先扣除利息俗称“抽头”，是出借人在向借款人交付本金时就从中扣除利息的行为。《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”出借人预先扣除利息，无论借款人是否愿意，都是违反国家法律禁止性规定的无效行为。

3.复利问题。复利是出借人将应得的利息加入本金再计算利息，俗称“息加息”、“利滚利”。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本会计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”复利仅是利息的计算方法，只要双方当事人自愿采取这种方法计息，又不超出法定最高限度，符合合同自由原则，应当受法律保护，但超过银行同类借款利率的4倍的，应当作为高利贷处理。

4.逾期利息问题。《合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”民间借贷合同约定支付逾期利息，是借款人需要承担的违约责任。但是，正常利息与逾期利息合计不得超过“4倍利率”，法律对超过部分不予支持。

5.违约金问题。民间借贷合同约定利息同时约定违约金，或者只约定违约金的，合计或单独计算均以不超过银行同类借款利率的4倍为限，而超出部分则不予支持。

“最高不得超过银行同类借款利率的4倍”是处理民间借贷利息的基本准标准。当事人约定利息、逾期利息、违约金等超过这个限度的，公证员应当劝导当事人降至“4倍”以内，当事人不同意降至“4倍”以内的，不得予以公证，更不能赋予强制执行效力，否则，人民法院将以“确有错误”为由裁定不予执行。

四、虚假借贷问题

我们在实践中发现，在借款人是多债主的情况下，一些多债主借款人为了个别出借人多于其他债权人分得其财产，两者相互串通，出具假借款合同，将小额借款假造为大额借款，也有些借款人给没有发生借贷关系的所谓的“债权人”签订假借贷合同，由所谓的“债权人”分得其财产后返还给借款人。为了以假乱真，强化假借贷合同的证据效力，这些当事人往往申请公证。当事人出具假借贷合同很方便，双方又一致承认，公证员一时也难以发现，于是发生“虚假公证”，甚至“虚假诉讼”。“虚假公证”不仅侵害了其他债权人的合法权益，而且破坏了公证秩序，公证员应当严加防范，确保公证的真实性和合法性。

五、关于强制执行的相关问题

公证机构出具执行证书是赋予民间借贷合同强制执行效力公证案件的最终环节，同时对于债权人而言，这也是实现债权的关键一环，这关键的一环中更有许多需要我们注意的地方。

（一）公证机构审查事项

公证机构在接到当事人要求申请出具执行证书时，应当审查以下事项：

1.借款人不履行义务或者不完全履行义务的事实确实发生。

2.出借人履行合同义务的事实和证据，借款人是否依照民间借贷合同已经部分履行的事实。

3.借款人对借款合同约定的偿还借款义务有无疑义。

此外，因现行法律未对公证机构出具执行证书前核实债务人是否违约的程序作出规定，因此，公证机构核实的程序和认定的权限主要源于当事人事先的约定。基于此，公证机构在办理民间借贷合同公证时，应建议当事人在合同中增加如下内容：“公证处或出借方对借款方不履行或不适当履行还款义务的核实方式为[（1）公证处信函核实方式；（2）公证处电话核实方式；（3）借款人履约备案方式；（4）查询指定账号转账情况的核实方式（可由公证处任选一种）]。借款方对履行情况有异议的应及时提供有效证据，否则视为没有异议。”在合同中应注意预留合同各方的通讯地址、联系电话、指定查询账号等详细情况。有了上述约定，公证机构出具执行前的核实程序变得具有较强的操作性强，且简单易行，易为当事人接受认可。

（二）出具执行证书的内容

《公证程序规则》第五十五条规定：“债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。执行证书应当载明申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应当在申请执行标的中予以扣除。因债务人不履行或者不适当履行而发生的违约金、滞纳金、利息等，可以应债权人的要求列入申请执行标的。”

（三）申请出具执行证书和申请法院执行的期限问题

《民事诉讼法》（2012年）第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。此期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。超出这个期限，又无执行时效中止、中断的情形，法院将不予执行，那么，具有强制执行效力的债权文书就会失去强制执行效力。由此可见，债权人申请出具执行证书以及申请法院强制执行，应当在申请执行二年期间届满前提出。

（四）执行证书是否出具的情况

1.借款人确实没有履行还本付息义务，且无疑义的，应当依法签发执行证书。

2.借款人履行部分还本付息义务，仍有部分没有履行，且对没有履行部分没有疑义的，公证机构在扣除已经履行的部分外，对没有履行部分，签发执行证书。

3.当事人对债权债务有争议的，可以进行调解，或者告知出借人通过诉讼程序或者其他途经解决争议，但不能签发执行证书。

六、民间借贷强制执行公证的失落与挽回

随着我国经济的不断发展和民间资金的不断积累，民间借贷正在由生活需求型向生产经营需求型转变，至今大量出现，且面广额大，呈现前所未有的频繁和活跃，特别是在正规金融服务供给总量不足的情况下，民间借贷成为银行贷款之外的第二大融资，为我国民营中小微企业以及个体企业的快速发展提供了大量的金融支持。据有关部门预测，我国民间借贷市场资金量非常庞大，2011年中期余额达3.8万亿元。然而，绝大部分民间借贷没有采取公证方式保障债权，更少申请办理强制执行公证，而是选择诉讼程序解决纠纷。

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超过两年的借条的法律效力

【案件】

近日，家住广西巴马瑶族自治县巴马镇的李善手持一张3万元的借条要求，并向巴马法院盘阳法庭的法官详细询问了诉讼风险有关情况。李善听人说借条超过两年过期就要不到钱了，非常担心。盘阳法庭的法官解答说，不是超过两年的借条就不受法律保护，要根据具体的约定确定诉讼时效期间，你的借条没有约定还款期限，可以随时主张权利，从主张权利之日起计算诉讼时效，李善对手中的借条有信心要回钱了。

【分歧】

公民之间的借贷是民间融资行为，在法律上称为民间借贷，现实生活中公民之间的借贷行为很普遍，也为解决资金困难促进生产发展起了重要作用;由于借贷行为的不规范，约定不明确，同时产生了不少纠纷，甚至影响社会的和谐稳定;你知道借贷的风险和法律保护期间吗?是两年还是另有规定呢!对此，我国法律规定对民事权利的保护，一般为两年，但具体如何确定，要根据借条的约定才能确定诉讼时效保护期间，并不是超过两年的借条就不受法律保护。

【评析】

关于诉讼时效我国《民法通则》作了一般性规定，最高法院的司法解释作了进一步明确，单行的法律另有规定的依法律规定;对不同的案件法律作了不同的规定，有一年的、两年的、三年的，五年的、甚至更长期间，应针对具体案件适用具体法律确定诉讼时效。对于公民之间的借条(欠条)诉讼时效期间具体分以下情形进行确定。

一、借条约定有还款期限的，自期限届满二年，超过二年的不受法律保护。《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年;借款有约定期间的约定期间届满，当事人不主张权利超过两年的法律不予保护，即丧失胜诉权。

二、借条没有约定还款期限的，从权利人主张权利或者知道权利被侵害之日起，超过二年的不受法律保护。在日常生活中人们习惯的理解为两年是从借款之日起来计算，在审判实践中也有这种理解和认识误区;其实不然，诉讼时效是对民事权利的保护性规定，而不是消灭规定，应当从权利人知道或应当知道权利被侵害之日起计算;没有约定还款期间的，借款即使超过两年而权利人并不知道未还款其债权就受到了侵害，因此，计算诉讼时效应从权利人知道或应当知道之日起计算，超过两年的不受法律保护。权利人知道或应当知道是指权利人主张收回借款或债务人明确表示不偿还借款或债务人经营状况恶化，无法偿还借款的情形等。

三、借条诉讼时效中断、中止、延长的规定。《民法通则》第140条规定诉讼时效因提讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》对诉讼时效中止、中断作了列举性规定：

(一)、关于诉讼时效的中断。《规定》中第10条规定当事人一方提出要求引讼时效中断的效力;如向债务人送交主张权利文书对方签收或能证明收到文书的、向对方发信或数据电文的、向下落不明人刊登公告、代扣本息的;第12条、第13条规定，提讼、申请仲裁、支付令、破产、财产保全、强制执行、追加当事人、抵销债务、宣告失踪或死亡、申请调解、向公、检、法机关报案或控告、债权转让、提起代位权诉讼、与连带债务人诉讼等同样具有诉讼时效中断的效力。同时债务人约定新的还款期限、偿还部分欠款等情形，都引讼时效中断的效力。总之，只要权利人主张权利、义务人同意履行义务就引起时效中断的效力，其表现形式多种多样，但要能够举证证明方可;诉讼时效中断后应重新计算诉讼时效，再超过二年的才不受法律保护，且可能再次中断又重新计算。

(二)、关于诉讼时效的中止。《民法通则》第139条规定在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权利的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。最高人民法院司法解释《规定》第20条规定其他障碍引讼时效中止的情形，一是权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定人，或者法定人死亡、丧失权、丧失行为能力;二是继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;三是权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利;四是其他导致权利人不能主张权利的客观情形。也就是特别情形下才发生中止效力。

(三)、民间借贷的民事权利请求权不适用延长的规定，因借贷行为不属于法律规定的特殊情况。也只有特殊情况方可延长。

四、债务人自愿履行的不受诉讼时效限制的列外情形。

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近年来，我国房地产业快速发展，城市里的房屋不断升值，房屋抵押作为一种融资方式，越来越受到市场欢迎，抵押以不转移占有抵押物为特征，不妨碍抵押人的正常使用收益，又为抵押人融通了资金，抵押权人通过抵押可以增加所担保债权的安全性，符合各方利益需求，因此被大家广泛使用，但在办理房屋抵押登记过程中，不论是债权人还是债务人亦或是房屋登记机构都存在一些模糊不清或理解不准确的地方，使抵押不能充分发挥其“担保之王”的作用。为此，笔者结合多年在房屋登记部门工作体会，谈谈开展房地产抵押登记业务产生的问题及对策。

一、超额抵押问题

一些地方房屋登记机构拒绝当事人超额抵押申请，依据是《担保法》第三十五条规定，“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值”，但《担保法》制定之初，有其历史背景，当时国家信用体系还不健全，遏制欺诈行为维护社会稳定，有非常积极作用，而现今社会市场经济已经深入社会方方面面，信用体系逐步健全，抵押财产的价值并不是一成不变的，也许设定抵押权时抵押物价值低于担保的债权，但可能后来又大大超过担保的债权了。

《物权法》第十三条规定，“登记机构不得要求对不动产进行评估”，第一百七十八条规定，“担保法与本法规定不一致的，适用本法。”

按照《物权法》中的规定，登记机构不得要求对不动产进行评估，在评估价值无法确认情况下，要求抵押金额不超过评估价值不存在实际意义。基于此，登记机构应该放开对抵押物价值的管制，积极支持社会各主体自由开展经济贸易活动，充分尊重市场中当事人的意思自治。

在实践工作中，针对一些房屋登记机构存在的超额抵押风险顾虑，可考虑向申请人提示超额抵押的风险，由申请人在问询表对风险进行确认后，才给予办理，这样既有利地支持地方经济发展，又可减轻登记机构赔偿责任。

二、抵押期限问题

抵押期限是一个很容易让人产生误会的概念，在办理房地产抵押登记中，申请人往往会在抵押合同中约定抵押期限，但最高法《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》中明确指出：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”因此无论是一般抵押还是最高额抵押，登记的期限都不是抵押期限，一般抵押登记记载的期限是主债权履行的期限，而对于最高额抵押，记载的主债权确定（发生）的期间。原建设部统一监制的房屋他项权证上记载的期限也不是抵押期限，而是约定期限，因此建议抵押人还是抵押权人亦或是房屋登记机构工作人员在办理抵押登记时能引起注意。

此外，抵押人与抵押权人就主债权设定抵押担保后，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。有一些银行金融机构把主债权诉讼时效期间作为抵押期限或是约定期限，这一观点也是不正确的，主债权诉讼时效期间只是法院受理的期限，超过诉讼时效期间只是法院不受理，抵押权无法通过法院行使，但抵押权本身仍然存在。

例如甲企业向乙银行借款，以自有房产提供抵押担保，并在登记机构办理了登记，超过还款日后甲企业一直不还款，且已超过借款诉讼时效期限，此时乙银行不能再通过向法院起诉来行使抵押权，但抵押权不会因此而消失，抵押权仍然会存在，如果甲企业要卖掉此房产，登记机构不会受理，因为只有经过乙银行同意，登记机构才能受理过户申请。

三、民间借贷抵押登记问题

民间借贷是一种快捷的融资渠道，能够为企业个人提供方便快捷的资金，对充分使用社会闲置资金有着不可替代的作用，是国家金融的有益和必要补充，在客观上拓宽了中小企业的融资渠道，促进了多层次信贷市场的形成和发展。2011年12月最高人民法院了《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》。在肯定民间借贷积极作用的同时，指出了民间借贷存在着交易隐蔽、风险不易监控等特点，容易引发高利贷、中小企业资金链断裂甚至破产以及非法集资、暴力催收导致人身伤害等违法犯罪问题，对金融秩序乃至经济发展、社会稳定造成不利影响。

多年以来，许多房屋登记机构对民间借贷抵押登记一直持谨慎态度，特别是《物权法》规定登记机构先行赔付责任后，登记机构在办理抵押登记过程中，如何甄别合法的民间借款关系，如何发现是否隐含非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、违法发放贷款等经济犯罪行为，对此登记机构既没有权利又没有技能去判断，因此对于民间借贷行为，在相关法律法规尚不健全，监管尚处于空白状态下，抵押担保风险较大，一旦出现问题，将给放贷人造成无法挽回的损失。为防控风险，保障权利人合法权益，维护社会稳定，建议国家规范民间借贷的房地产抵押行为，尽快出台关于“民间借贷涉及的房屋抵押权登记”指导意见的文件，指导房屋登记机构正确办理民间借贷涉及的房屋抵押权登记，以减少或者避免可能发生的登记错误。

四、最高额抵押登记问题

对于一般抵押权登记如何办理，无论是银行还是登记机构都比较熟悉，但对于最高额抵押登记，很多登记机构还是从《物权法》及《房屋登记办法》颁发实施后才实践的，但如何能全面认识掌握最高额抵押登记，使其充分发挥作用，先谈谈它的优点：

例如某日化企业为提高产品市场竞争力，未来三年时间内需要筹集大笔资金用于产品研发，为支持该企业发展，某银行与其签订了一份长期贷款合同，双方约定在未来三年期限内，由银行向该企业提供6次贷款，同时以该日化企业的厂房作抵押。假如根据一般抵押中“一债权一抵押”的原则，双方应签订6次抵押合同，并办理6次抵押登记，手续繁琐不堪。对此类问题，我国《物权法》专门规定了最高额抵押，最高额抵押是指抵押人与抵押权人协商约定，在最高债权额度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。这种抵押权仅需当事人设定一个抵押所担保债权的最高限额，而不需要就其中多个债权关系特别地设定抵押，即可长期担保。从而为当事人长期交易提供便利和充分的保障。

从上述事例中，我们能看出最高额抵押登记有高效便捷的优点，也有利于加强对银行等金融机构的债权的担保。总结最高额抵押登记特点有以下几个方面：

1、最高额抵押权是为一定期间内连续发生的不特定债权提供的担保。

如甲企业需要连续采购原材料进行生产经营，与乙银行协商签订了抵押合同，约定在两年内甲企业向乙银行发生的连续借款，均由甲一处自有厂房抵押担保，此情况应该采用最高额抵押登记，但如果甲企业仅仅需要向乙银行申请一笔贷款，那么因债权特定，只能用一般抵押登记，不能采用最高额抵押登记。

在实际工作中，有一些银行向企业发放流动性贷款，也申请最高额抵押登记，一些登记机构依申请给予登记，但流动性贷款一般是特定的贷款不会产生连续债权，因此不符合最高额抵押登记特征，建议登记机构在遇到此类情况时按一般抵押权登记办理。

2、最高额抵押所担保的债权通常为将来的债权。

在一般情况下，抵押权应随其所担保的债权的成立而成立。然而，在最高额贷款抵押设定时，贷款主债权尚未发生，其担保对象是将来发生的贷款债权。 3、最高额贷款抵押须存在最高债权限额。 尽管最高额贷款抵押设定时，主债权尚未发生，其数量难以确定，但也必须有所确定，确定的办法不是判断贷款债权的数额，而是确定抵押物担保的贷款债权的最高限额，贷款人优先受偿权仅在最高限额内存在。

参考文献：

1、《中华人民共和国物权法》

2、《房屋登记办法》，原建设部，自2008年7月1日施行

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关键词：民事自认；证据说；意思表示说；诉讼行为说；对案外人证明效力

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）09-106 -02

一、某离婚案、民间借贷案情况介绍

2010年初，某甲因配偶某乙红杏出墙愤而诉至法院要求离婚。法院开庭时，某乙否认自己有婚外情，并以夫妻感情没有破裂为由拒绝离婚，庭审中某乙向法庭谎称自己曾向胞妹某丙借款9万元为某甲经商之用，某甲当庭否认借款之事。后某乙同意离婚但条件是：1、夫妻共有房屋分割给自己；2、某甲向某丙偿付8万元（比某乙主张的借款9万元少1万元），如果2011年9月底之前未清偿则自2005年9月1日起计算利息且约定了超过30%的年利率，如有其他债务亦由某甲承担；3、子女抚养由某甲负责，自己（某乙）按月支付1000元抚养费（后来并未实际支付）。某乙企图以苛刻的条件打消某甲的离婚念头，然某甲为求解脱且摘 要：作为民事诉讼基本制度中的自认之概念，其法律属性向来有不同观点，主流观点之一是自认属于证据，我国大部分学者亦持相同观点，本文结合案例对自认属性的证据说提出不同意见，笔者认为自认的法律属性定性为诉讼行为更合适，并且就自认对案外人的证明效力进行了探讨。

关键词：民事自认；证据说；意思表示说；诉讼行为说；对案外人证明效力

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）09-106 -02自忖某丙不会向其主张债权，同意了某乙的全部条件，某乙见挽留某甲无望亦不再坚持，双方遂在法院主持下达成调解，由法院出具民事调解书，调解书记载了某乙的全部要求。

2011年10月，出于某甲意料的事情成为现实，某乙的胞妹某丙以某甲为被告诉讼至法院要求某甲偿还借款并支付利息。某丙的关键证据也是唯一的证据就是某甲与某乙离婚时的民事调解书。

笔者认为，对于某丙诉讼某甲偿还借款（法院受理案由是民间借贷纠纷）案件的核心乃是民事上自认的法律属性以及自认对第三方的证明效力问题。

二、民事自认法律属性之探讨

作为民事诉讼基本制度中的自认之概念，乃指诉讼中一方当事人对于对方当事人所主张不利于己的事实，不予辩驳而加以承认，肯定对方当事人所主张之事实。

在一方当事人自认的情况下，法庭可直接认定一方当事人自认的事实而无需对方当事人另行举证，因此自认可以提高诉讼效率、节约诉讼成本。并且由于自认的自愿性特点使得自认的一方能最大程度地取得对方心理上的谅解，在避免诉讼双方关系恶化等方面也有着不可替代的作用。

关于自认的法律属性，学者观点不一。有将自认作为民事诉讼证据对待的，也有不以证据对待的，证据说又主要分为传闻证据说、特殊证据说。

大陆法系法学家认为自认虽有决定裁判结果的力量，但本质上不是一种证据，不能列入证据的种类或证据方法中。

英美法系证据法学家主张自认属证据的一种，并且属于传闻证据，原则上传闻证据在诉讼中得予排除，但自认是传闻证据排除规则的例外情形，可以接受为证据。

我国学者亦认为自认属于证据的一种，理由主要是《中华人民共和国民事诉讼法》第六章第63条第一款规定的证据包括“当事人陈述”，而当事人自认是当事人陈述的一种特殊形式，属于当事人陈述的范畴，因此自认是一种证据。那么将自认归于当事人陈述的一种特殊形式合理性如何？虽然我国民事诉讼法将当事人陈述规定为证据类型之一，但作为证据的当事人陈述与其他类型证据的证明效力是存在区别的。也就是说，证据需要查证尤其是作为当事人陈述的证据还必须结合其他证据进行审查查证。但是自认却通常被赋予了可以直接作为定案依据而无需对方当事人另行举证也无需法官对自认进行审查的特殊效力，因此将自认作为证据对待其实是存在疑问的。

笔者认为，自认的属性，除了基于证据角度的考评分析，更应该从诉讼行为角度进行评价，因为自认当事人的这种行为在民事诉讼中的实际效果是免除了对方当事人就该事实的举证责任。法庭审理中，被告对于原告的诉讼请求可能承认、可能否认、可能沉默，如果承认（即构成认诺），法院可直接判决原告胜诉。如被告沉默或否认，则需原告陈述事实，针对原告陈述之事实，被告也可能承认、否认或沉默，如果被告否认对于自己不利的事实，原告必须提交证据证实其主张；如被告沉默即对原告陈述之事实不予反驳，当然也并不免除原告的举证责任，法院应该综合原告提供的证据认定事实；如被告承认则构成自认，可免除原告的举证责任。因此自认的性质与“否认”或“沉默”这些法律行为的性质是相同的。而且从出现的时间节点上来看，自认、否认、沉默是出现于同一阶段的，且均早于证据出现的阶段，因此把自认归入证据范畴是值得商榷的。

因此与主流观点证据说相反，笔者更倾向于意思表示说或诉讼行为说。在意思表示说与诉讼行为说之间，笔者更倾向于诉讼行为说，理由如前所述意思表示可改变相对人权利义务，侧重体现的是法律效果，而诉讼行为是依法定程序参与诉讼，侧重体现的是诉讼规则。

三、自认的不同定性对某丙诉某甲民间借贷案之影响

根据上述对自认法律属性之探讨，自认有证据、意思表示、诉讼行为之定性。如果基于自认是一种证据，那么某丙的诉讼请求就具备了证据支持，其诉求原则是可以得到法院支持（利息过高部分除外，但这已经不是证据问题而是公平问题）。

如果将自认定性为意思表示，显然某甲只是在与某乙的离婚案件中为意思表示，答应某乙偿付某乙胞妹某丙所谓的借款，某甲并没有要对某丙做意思表示的想法，那么某甲在离婚案中对某乙的意思表示并不当然扩展适用于某丙诉某甲民间借贷案件，因为意思表示所拘束的应该是为意思表示和接受意思表示的双方。

如果将自认定性为一种诉讼行为，很显然，某甲在与某乙的离婚案件中之诉讼行为，应该只在该诉讼案件中具备法律意义，而不得对某丙诉某甲的民间借贷案具备当然的法律拘束力。并且根据实际案情，某甲并未向某丙借款，如果某丙的诉求得到法院支持，对某甲而言是有失公平的，虽然某甲在离婚案件中的自认是为了达到离婚的目的，其自认有相应的法益对价。但对某甲而言，离婚时在财产的分割上作出了巨大让步，并承担了子女抚养的绝大部分责任，且自忖某丙不会真的，也就是说某丙的是超出某甲预期的。

因此如果将自认作为非证据对待，那么某丙诉某甲民间借贷案就缺乏证据基础，笔者认为，除非某丙能进一步提供其他证据证明其与某甲之间存在借款事实，否则法院不应该基于某甲在离婚案件中对某乙的自认而支持某丙对某甲的诉求。

更进一步的问题是，由于某甲与某乙的离婚案件是由法院出具了调解书的，从法理上来说法院的生效文书除非被撤销，否则是具有证明效力的。并且根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（法发（1992）22号）》第75条之（4）“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”当事人无需举证，从这个角度看，似乎某丙可以依据某甲与某乙离婚调解书来完成其诉某甲民间借贷案件的举证责任。但笔者认为，当事人启动诉讼，目的是解决当事人（包括案件第三人）之间的纠纷，并非是为案外人设定权利义务，因此笔者认为法发（1992）22号第75条之（4）所指的当事人应该仅限于该裁判案件依法定程序参与诉讼的原告、被告、第三人，而不能包括案外人——具体而言，某甲与某乙离婚调解书只应该对某甲、某乙产生法律拘束力而不应对案外人某丙具备拘束力——否则，可能出现诉讼当事人为案外人创设权利或设定义务，为案外人创设权利尚无不可，然则设定义务则绝无正当性可言，也违背基本法律原理。

四、结论

基于以上结合具体案例对民事自认的法律属性之探讨，笔者认为将自认定性为一种诉讼行为更合适，并且当事人的自认原则上只在依法定程序参与或应参与案件的当事人之间产生约束力，而不应该对案外人产生约束力、不应该具备直接决定案外人案件的证明效力。

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一、引言

甲持借条诉至法院，要求乙归还其于20__年2月21日所负借款60 000元。乙到庭陈述，甲所称60000元借款其已当年12月7日偿还，并支付利息5 300元，但甲当时未退还借条。对此，甲则称乙所还的65 300元是用于归还其于20__年11月向其所借的65 300元，与诉请的60000元借款无关。庭审中，双方各执一词，对立情绪严重。后甲申请对乙关于"20__年2月21日的借款60 000元已归还"的说法进行心理测试，乙亦申请对甲关于"乙曾于20__年11月间向甲借款65 300元，乙于20__年12月7日归还的65 300元是归还的该笔借款"的说法进行心理测试，且双方均同意将心理测试结论作为裁判依据。嗣后，经南京师范大学司法鉴定中心鉴定，甲未通过测试，乙通过测试。最终，法院通过分析甲、乙陈述，综合各项证据，并结合测谎结论，驳回甲的诉讼请求。甲不服，上诉至中院，被驳回。

这则真实的案例呈现出一个不新但一直争议颇多的问题，即测谎结论在民间借贷纠纷中是否具有民事证据的效力；如具有，审判实务中应如何运用。以下笔者拟从测谎结论的证据效力、证据地位及应用原则等几方面进行阐述。

二、测谎结论的概述

测谎又称多道生理测试，其源于欧洲，发展于美国，距今已有逾百年历史。测谎的主要原理是由鉴定人应用科学技术的相关原理，借助一定的仪器设备测量被测试者回答问题时的各项生理反应，然后通过计算机测谎软件系统的定量分析确定被测试者当时的心理状态，判断其回答某一具体涉案事实时是否说谎。我国从上世纪80年代开始引入此项技术，90年代开始运用于司法领域。然而，在司法实案中运用该技术成功的范例很多，但也不乏错案。因此，此项技术在实务界一直争议不断、褒贬不一。

目前，关于测谎结论的证据效力，主要存在四种观点：

1、肯定说。该观点认为，测谎活动作为一种技术性侦查手段，是专业测试人员运用其知识和技能分析仪器纪录的被测人的生理反映所作的判断结论，具有证据能力，可归属于证据种类中的鉴定结论，并作为直接证据证明案件主要事实。

2、否定说。该观点认为测谎结论依赖于测谎的技术水平，就目前的测谎技术而言，其技术水平仍较低、准确率不够高；加之，作为测谎对象的人在生理上、心理人具有不稳定性，故不能仅凭测谎结论判断案件事实。

3、有限采用说。该观点认为测谎结论可以在诉讼中采用为证据，但只能作为审查言词证据是否真实可靠的依据，而不能直接用来证明案件的事实。理由是作为测谎对象的人即使其陈述的属客观事实，在接受测谎时也会因紧张而造成生理参量的变化，从而得出相反的测谎结论。

4、科技乐观说。该观点认为，虽然目前测谎技术尚存在一定缺陷，难以成为适格证据提交法庭，但随着该项技术的不断完善，其准确率将大大提高。即使其准确率达不到100%，存有瑕疵，但只要这种瑕疵能够被认识，就完成可以通过规则加以校正，而不必全盘否定，因而测谎结论有望在未来被作为证据采用。

对此，笔者认为，上述观点一、二全盘肯定或全盘否定的做法均欠缺客观性；相反，观点三、四均具有一定的客观性，其思路和方向是值得肯定的。笔者个人倾向意见为：在创建一套有效测谎程序规则的前提下，测谎结论可作为间接证据在民事诉讼，尤其是民间借贷纠纷中予以适用。

三、测谎结论的证据能力分析

（一）测谎结论具备证据能力的原因分析

证据是证明案件事实的依据,整个民事活动都是围绕证据的搜集和运用开展的。证据效力则是判断某种证据在证明中所起的或可能起到的作用、是否具有能够证明对象真实合法的证明力、是否能够作为认定事实的根据，俗称"证据三性"（真实性、合法性、关联性）。某项证据只有同时具备了合法性、真实性和关联性才能具有证据能力。司法实践中，排除测谎结论作为证据使用的主要理由有：测谎仪器的标准不统一、测谎对象具有不稳定性、测谎人员素质良莠不齐且不可避免的带有一定主观性、测谎结论准确性不高等。然而，笔者认为，虽然测谎结论不可避免的存在着瑕疵，但是其能够具备证据能力应当是肯定的。理由如下：

1、测谎结论具备证据的客观性

测谎结论依赖于一定的测谎原理，而测谎的原理并非通过测谎仪直接测试被测人所说的话是否是谎话，而是通过测试过程中被测人的生理应激反射来推断心理活动过程，从而判断其所作的回答是否诚实，故测谎原理具有科学性和客观性，这也是测谎结论具有客观性的前提。同时，人在说谎时的反应具有一定的共性生理反映，通过研究归纳出人在说谎时的共性生理反映，进而运用测谎仪记录人在测试时的一系列生理反映，从而认定被测人在哪个问题上说谎，哪个问题上如实作答；加之，说谎反应与说谎行为是心理变化引起生理参量的异常反应，彼此间具有特定的伴生关系，即只要被测人说谎，这些生理参量就有异常反应。

2、测谎结论取得的程序具备合法性。

测谎程序的启动必须符合一定的条件，整个测谎测试的过程亦必须合法，包括测谎鉴定的委托机关、鉴定组织、鉴定人员资质、鉴定流程、被测者是否自愿接受测谎测试等都需符合法律法规的规定。测谎结论是在严格运用一整套测谎程序的前提下产生的，取得途径合法，这也垫定了测谎结论合法性的基础。

3、测谎结论满足证据的关联性

通常情况下，运用测谎技术是基于某个案件事实发生之后，当事人的陈述、举证等不足以认定某一事实，而需借助测谎仪来判断当事人是否做虚假陈述，因而测谎目的必然在于检验被验人是否与待证事实之间具有关联性；被测人接受测谎的过程实际是对待证事实反复回忆的过程，这种记忆必然亦与案件事实有关；加之，无论测谎结论如何，都能够判断当事人针对某些问题是否做虚假陈述，故而该结论本身也能满足证据的关联性。

（二）测谎结论在证据体系中具有类似于鉴定意见的地位

如前所述，测谎结论具备证据能力，那么，在民事诉讼法证据体系中其应归纳于何种证据种类。实务中，支持测谎结论能够作为证据使用的学者大都将测谎结论归纳为"鉴定结论"，也即现行新民事诉讼法中规定的"鉴定意见"。笔者认为此种观点是可取的。首先，传统的鉴定结论是对针对"物"所做的鉴定，而测谎结论突破了"物"之鉴定而发展为对"人"的心理进行鉴定；其次，两者在程序上具有共通性，即均是相关部门委托专门的鉴定机构通过鉴定得出的相应的结论；再次，两者均是鉴定人对案件中涉及的专门性问题进行分析、研究后提出的结论性意见；最后，从证据的价值上判断，传统的鉴定结论本身不具备100%的准确性，此点从新民事诉讼法将其修改为"鉴定意见"即可得出，故测谎结论的不准确性并不能阻碍其证据价值。

然而，因测谎结论与传统的鉴定意见在分析对

象上存在差异，且其准确性受科学技术水平的限制，故而在将测谎结论时采纳为证据使用时应较鉴定意见更为谨慎。这也就是说，目前测谎结论尚不宜作为直接证据予以采纳，而应作为间接证据与其他证据共同来认定某一事实。

四、测谎结论在当前民间借贷纠纷中的应用

（一）民间借贷纠纷中运用测谎意义

在民间借贷纠纷中，说谎已经成了很普遍的现状。同一案件，双方当事人极有可能陈述完成相反的两种事实，且单纯依据当事人提供的证据亦难以判断孰真孰假，此时，这些谎言将直接影响案件的审判结果。以引言中案件为例，乙某于20__年12月7日偿还的65 300元究竟是归还的案涉借款，还是此前乙某向甲某所负借款。通常情况下，法院可能会首先通过发问如"要求乙某详细陈述还款经过"、"要求甲某详细陈述案涉借款外另一笔借款的借款经过、还款过程"，来判断某一方陈述是否矛盾，从而通过内心分析、举证责任分配等来认定事实。但是，往往存在某些当事人运用诉讼技改，事前沟通、策划，亦能够对法庭发问作出合理解释，此时，如果仍单纯的以举证责任分配来确定后果承担者，似乎有欠妥当，也无法实现实体正义，最终影响司法公信力。将测谎结论采纳为民事证据，在一定程度上有助于扭转这一现象，打破目前对高利贷等违法行为打击不力的局面，有利于实现实体正义，提高司法公信力。

（二）测谎结论在民间借贷纠纷中的应用原则

在民间借贷纠纷中适用测谎结论时应遵循如下两大原则：

1、非必要不轻易启动测谎程序原则。通常情况下，在民间借贷纠纷中，判断当事人是否说谎的传统方式是问题发问，即就案件矛盾点有针对性的向当事人进行发问，通过分析当事人的回答，从而寻找其就某一案件事实方面是否存在前后矛盾的说法以判断其是否说谎。如果当事人说法矛盾，且法官结合其他证据能够确信其主张的某一事实难以成立，亦可以直接作出对其不利的判决，而无需启动测谎程序。但若仍难以决断某一事实，是否即可启动测谎程序，亦非必然。法官需要判断应针对哪一方面的事实启动测谎以及测谎程序启动后可能出现的结论。因旦凡鉴定，并非绝对的非此即彼，还可能出现鉴定不能或双方均说谎的情形，故运用测谎结论并不必然能查明某一事实。倘若轻率启动，一旦测谎出现风险，将导致当事人对法官、乃至法院裁决产生意见，造成纠纷更加难以化解。这也就要求测谎程序的启动需在充分查明事实、充分考虑测谎鉴定中可能出现的情形并将相关风险告知当事人的情况下方能启动。当然，测谎是针对人的心理进行的鉴定，故此程序的启动还需当事人自愿，如一方当事人拒绝接受测谎，亦难以强制，只能告知其由此可能产生的法律后果，再综合案件其他证据来查明某一事实。

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我院婚姻家庭专业调解委共有专职民调解员6名，主要负责对立案前的婚姻家庭、小额民间借贷等民事纠纷案件进行诉前调解。尤其是选派了有丰富调解工作经验的专职调解员，经区委政法委培训派驻我院后，很快就进入角色，同时注重学习相关法律知识，不断提升了诉前调解工作能力和服务水平，使我院的诉前调解工作取得了显著成效，为缓解我院审判压力及维护社会稳定做出了积极贡献。

一、业绩突出，效果显著

我院诉前调解工作成效主要体现在以下三个方面。一是诉前化解了大量矛盾纠纷案件。近年来，随着经济社会的发展，法院受理的民事诉讼案件也逐年增加，案多人少矛盾日益突出。自2012年2月我院专业调解委成立一年多来，共受理各类矛盾纠纷1024件，成功化解纠纷716件，涉案标的190多万元，共接待当事人2400余人次，调解成功率达70%。（其中：2013年1－6月，收案346余件，成功化解241件，涉案标的60多万元，共接待当事人700余人次）。今年上半年，我院立案案件明显减少，比去年同期减少231件，同比下降11.4％。我院专业调解委成立，也有效缓解了案多人少这一矛盾。

二是简便快捷，减少诉累。我院婚姻家庭专业调解委的诉前调解工作，主要是一方当事人向人民法院起诉，法院经过基本审查，认为事实清楚，证据充分，权利义务也明确，不进入诉讼程序，而是由立案庭在征得当事人同意，将诉状登记后移送调委会，召集双方当事人进行调解，使双方当事人达成协议的一种简易审理方式。真正达到了投入少、结案多、效果好、受益广的目的.在调解工作中，为快速便捷处理纠纷，减轻老百姓诉累和经济负担，法院调委会坚持能电话调解的就在电话中对双方当事人了解情况及做工作，不用他们大老远的跑到中心来只为几分钟的询问。如他们在调解晏某诉谢某离婚一案中，案件刚由立案庭转到该中心，晏某就电话催促尽快给他办理离婚,经电话联系谢某了解到晏某在外有了第三者,而谢某为了孩子着想,打算原谅晏某.为此,调解员多次在电话中对二人进行劝导,讲法析理,在调解工作做的差不多时,才召集双方到了婚姻调解室来做工作,经过进一步的劝导, 晏某认识到了自己行为的不负责任之处,表示断绝与第三者的关系,并写出了保证书,二人重归于好,避免了一个家庭的破裂。

三是减少对立，促进和谐。近一年来的诉前调解工作实践证明，诉前调解能够及时化解矛盾纠纷，避免矛盾激化，实现双方当事人 的“双赢”，为构建和谐社会提供有效保障。诉前调解的矛盾纠纷主要是婚姻家庭纠纷、相邻关系纠纷、简易人身(财产)损害赔偿纠纷、小标的合同纠纷、民间借贷纠纷、农村土地承包纠纷、交通肇事纠纷及争议不大的其他纠纷。这些案件如果一味的用法院判决的强制性解决，很容易造成当事双方感情上的对立，形成一件官司几代仇，案结事难了状况，所以调解结案的效果要有的甚至比判决的好。我院调委会受理的诉前调解的案件中，婚姻纠纷案件占72％，经调解和说服教育撤诉和好的到达43％，经依法调解达成协议的占33％。使诉前调解成功的案件都能够及时得到履行。

二、健全三项机制，规范了诉前调解案件管理

为实现对诉前调解案件管理的规范化程序化，一是制定了《诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决实施方案》，调整立案管理机制，增设收案登记、诉前调解案件登记、诉前调解转立案登记管理制度；对经过审查符合诉前调解的案件登记后转专业调委会调解；二是制定了《诉前调解工作暂行规定》，通过总结近年来诉前调解工作的实践和上级要求，对调委会诉前调解案件的范围、原则、管辖、期限以及诉前调解案件流程管理进行了明确；三是制定完善了《诉前调解案件司法统计及档案管理办法》，对诉前调解案件单独立卷、单列案号、集中归档管理，对诉前调解收结案进行每月统计报表，对纳入司法统计的诉前调解案件做到了手续完备，文书、卷宗齐全。

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打借条的注意事项

1、标题一定要写借条二字。

切莫被别人故意误写成欠条，欠条的范围要大于借条，借条单指借贷关系，而欠条则包括多种债权，所以为了不必要的麻烦，写清楚借条二字尤为关键。

2、一定写明今借到***现金***元，注明大写***圆整。

特别注意：核实大小写相一致，货币种类是否一致。如果大小写数额不一致，司法实践中会以大写金额为准。

3、一定写正确出借人姓名，身份证号码。

同时一定要写明借款人的姓名和身份证号码，以避免发生纠纷时再去核实借款人身份是否重名等问题。

4、如果不能确定要求借款人什么时候归还，建议出借人不写归还日期。

这样时效上可以保证20年，而不会由于一时忘记导致时效超过不能收回。当然懂得法律的人都知道，写上归还日期与不写归还日期差别不大。

5、如果要求给利息，一定要写明，法律规定，不明确约定支付利息的，归还时要求利息的是不予支持的。

根据民间借贷新规，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。如果你向别人借钱，你们之间没有约定利息是多少，那你就可以不还利息，也就是说，利息一定要白纸黑字写出来做好约定才算数;如果你借钱给别人，和借款人约定的年利率超过36%，那么超过年利率36%部分的利息对方是可以不用给你的，而且，对方还有权要求你返还已支付的超过年利率36%部分的利息。另外，民间也常将利率表述为月息几分，如月息两分，就是指月利率2%，但为了避免争议，利率应尽量采用年/月百分比予以表述。

6、借条最好是在a4纸上先将借款人的身份证正、反面复印在纸张的右下方，然后在上端书写借条。

另外，注意：签字后最好请他或(她)以右手大拇指(我国无论是法院或律师等司法实践中都是严格执行右手大拇指)捺指印。