行政复议的基本概念范文

导语：如何才能写好一篇行政复议的基本概念，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、复议调解制度的立法分析

1、复议调解制度是对复议实践的立法回应

行政复议是与行政诉讼并立的两大行政法律救济机制之一，二者在许多方面有相似之处。多年的司法实践表明，囿于现有的政治体制，行政诉讼对行政机关依法行政司法监督的效果并不理想，行政机关“一败难求”，大量的案件以撤诉的方式结案。?­因是司法机关并非真正意义上的独立。相对来说，行政复议是行政机关内部上下级间的监督，不会出现类似行政诉讼的尴尬和困境。但是，也许是复议制度的设计者过于理想化，行政复议制度实施十多年来的实践证明行政复议仍难脱行政诉讼的窠臼。案件的维持率过高，大部分案件在复议后又提讼，复议的公信力受到质疑。行政复议不仅未能为行政诉讼解决行政纠纷分担消忧，反浪费了大量的行政资源。虽然行政复议因带有与生俱来的弊端——行政机关的自我约束天生不足而多受诟病，但造成复议困境的一个重要?­因是，真正承担复议任务的是复议机关内部的法制机构，复议机关特别是政府“无暇顾及”复议案件而并不直接行使监督和制约权。法制机构虽然代表复议机关具体承办复议案件，但实际上未对被监督部门形成层级优势，不具备层级监督的条件。于是，行政诉讼中撤诉结案的一幕再次上演，行政复议中出现了大量以申请人撤回申请而终止复议的案件，这种结果的出现背离了复议制度设计者的初衷。既然，行政复议无法真正起到上下级的监督作用，重新设计一种制度就显得必要。对复议调解结案方式予以法律上的肯定，既可避开法律的刚性规定，也可以在一定程度上化解行政纠纷，大家不伤和气又互给面子，复议调解结案方式应运而生。

2、复议调解制度有利于促进和谐社会政治目标的实现

现实的存在必有其历史的?­由。追溯中国的历史可以发现，调解在解决争议方面一直发挥着不可替代的作用。因这一传统契合了中国人特有的心理和行为方式，延续下来并被吸收进司法系统，成为司法解决争议的重要方式和手段。民事调解的法律明文规定，行政诉讼调解的实质运行，刑事和解的热衷无不证明调解在中国人心目中的份量。20__年，调解制度随着国家政治形势的变化而进一步受到重视。基于抑制国内社会矛盾冲突的需要，国家提出了建立和谐社会的政治蓝图。由于中国几千年浓厚儒家文化的积淀，对于建立和谐社会人们心目中首先想到的便是调解制度，而在法律领域是否复兴调解制度也成为把握政治风向的衡量标准。复议调解制度的设立是对建立和谐社会这一政治要求而在行政法上作出的反应，是对民众和谐理念心理的把握和契合。虽然，复议调解制度是否在行政法学理论上达到成熟尚未可知。比如，同是对政治形势的反应，最高人民法院20__年2月1日颁布施行的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，未使用“调解”一词相比就要谨慎的多。

3、复议调解制度在解决行政纠纷方面有其他方式所不具有的优势

调解有利于当事人息诉，减少上诉、申诉、缠诉以及上访等中国特有的“劣根”现象。由于特殊的体制与国情，讨论权利救济方式的行政复议与行政诉讼制度的公信力及既判力始终足个严肃的话题，社会对法律的权威和公正性产生了极大的信任危机，依法治国并未得到民众的热切响应，多年依靠政策治国甚至个人独断的消极影响不仅难消，而且在不少地方仍在得到事实上的加强。有些纠纷的发生有着深刻而特殊的历史背景和社会因素，导致案积多年，错综复杂，如土地、拆迁、就业等，涉及到法律与政策的冲突、个人利益与社会利益的冲突。“许多当事人在其诉求得不到法律上的支持时，质疑法律的公正性，有甚者会采取激烈的抗争方式。一个不断上访的案件会使一个地方不得安宁，并像恶性?­环一样招致更多的干预——来自上级法院、检察院、纪检、政法委、人大和媒体的监督”①。而调解则可以极大地减少这种现象。行政争议双方在其各方利益均可得到照顾的情况下接受调解达成的折衷结果，在息诉这一点上，调解制度显示出了其他纠纷解决方式所不具有的优势。通过调解将一部分棘手和繁琐的行政纠纷“彻底”地处理掉，不仅可以减少社会的指责，而且能够为政府自己创造更好的生存环境。调解作为能够融合政府和当事人利益的一种博弈结果，对于缓和社会矛盾与减轻政府的压力，维护社会稳定与改善社会环境都具有重要意义。

二、复议调解制度的行政法学理论基础

行政纠纷不适用调解既是实定法也是行政法理论上的定论。虽然多年来司法实践领域对建立行政诉讼调解制度的呼声高涨，但作为行动先导的行政法学未在理论上予以突破。不适用调解的理由是：行政权不得任意处分?­理，理论基础为法律优先?­则。在现代行政理念下行政权获得了空前的扩张，公民从摇篮到坟墓的整个地带无不有国家权力的影子。“然而，行政权过于强大，如果没有同样强有力的控制机制，它又必然形成对民主、自由、人权的

威胁，使议会徒具形式，使法院听命于政府，使人民对行政官员心存畏惧。”②为防止行政权的扩张对公民人权造成侵害，必须有效地制约行政权的行使，行政职权法定主义即法律优先?­则应运而生，它要求行政机关在行使行政权时，必须严格遵守法律，不得任意转让或抛弃。行政权不得处分?­则并未被行政法理论和实践所推·­，相反，随着行政权的扩张还有加强的趋势。

1、自由裁量行政行为并非行政纠纷适用调解的基础

为适用调解解决行政纠纷寻找理论上的支持，众多论著皆把大量存在的自由栽量行政行为作为支撑其观点的基础，认为“行政机关行使法定裁量权作出的行政行为，即自由栽量的具体行政行为则不同，行政机关在作出这类行为时可以根据实际情况来确定具体行政行为的内容，所以，可以接受行政复议机关的调解。”③行政诉讼的有关论著中，亦存有相似的观点。笔者认为，自由栽量权的存在并非适用调解的基础。首先，所谓行政自由裁量权，即自由栽量行政行为，是与羁束行政行为相对应的一种行政法学上的分类，它“是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行为。行政行为的上述分类是以行政行为受行政法规范的拘束程度为标准的，而不是以行政主体对事实的认定是否具有灵活性为标准。”④行政自由裁量权广泛存在于行政管理的各个领域，已成为现代行政管理的重要方面。尽管自由裁量权是现代管理所必须的，但是任何权力都存在被滥用的危险，国家公权力就象一把双刃剑，在为民众谋取福祉的同时又可能异化为侵害公民权利的工具。“当代中国的法治，则是在已?­存在强大的国家和政府权力的状态下启动的。这就不免导致双重后果：国家和政府权力的运行态势直接造成了现实法治的种种尴尬，而不是法治规制着国家和政府权力的运作。这样看来，在追求和实现实质正义方面，当前中国的法治，最为紧要处，仍然是限制和约束国家与政府的权力”⑤因此，行政权的行使必须受到监督和制约，特别是自由裁量的行使必须受到法律的限制。“对于行政权力的约束，还在于恰当的约束其自由栽量权。行政权力自由栽量的灵活行使，应活而不乱，要有所规制。自由裁量权要合规则性和目的性，从而对自由裁量权加以约束。”⑥“自由裁量权的行使应遵?­合理、善意而且仅为正当目的的行使，并与授权法精神及内容相一致。”⑦行政机关无权自由处分国家赋予的职权，复议中与行政相对人对行政行为进行讨价还价似的d­商也就无从谈起，行政权不可处分仍是复议调解不可逾越的鸿沟。其次，行政行为的确定力也限制了行政行为的随意变更。“具体行政行为的确定力包括形式确定力和实质确定力两个方面。实质确定力，是具体行政行为对于行政主体而言的不可改变力，即行政主体不得任意变更、撤销或废止所作的具体行政行为。”⑧对于已成立的行政行为，行政机关和其他有权机关非依法定权限、程序不得任意予以撤销、变更、废止，这是行政行为对国家机关的一种“自缚力”，以防止行政机关反复无常、任意作为，侵害相对人的利益和社会公共秩序。民事调解中，争议双方相互谈判、妥d­的每一个动态的中止，都足对自己民事权利的让步与处分，毋须程序上予以限制。但行政行为不同，调解中即使是代表行政机关的工作人员同意给予行政相对人权利上的让步，也必须遵?­严格的程序，特别是内部的报批程序，有的行政行为还必须?­过听证等严格程序，并非如民事调解般可以在调解现场对权利进行处分。因此，行政行为确定力理论限制随意化和非程序化的行政行为变更。第三，自由栽量权的行使是指行政行为作出时，行政机关根据认定的事实、证据对法律的适用所进行的选择，当行政行为最终作出后，自由栽量权已?­行使完毕，针对同一事实不再存在自由裁量权的行使，进入到复议程序对行政行为的变更已不再是同一意义上的自由栽量权。而且，在行使自由裁量权时并未涉及到行政权的处分。处分，是民法上的基本概念，处分权能决定民事权利的最终命运，处分的对象为权利自身。显然，行政处分的对象亦应为行政权力本身，行政行为的自由栽量中，行政机关没有转让处分其国家赋予的行政权力，仍然是行政机关自己的裁量。“行政机关在裁量中，并没有像公民处分其财产权那样把选择或判断权抛弃或转让给他人。”⑨因此，将自由栽量权的存在作为适用调解的基础，是概念上的混淆，因为复议调解是针对已?­发生效力、且自由裁量权行使完毕后的行政行为而进行的，此时自由裁量权已不复存在。

2、调解应视为复议过程中对案件事实的再调查和法律适用的再选择

行政行为的确定力理论限制了如民事调解非程序性的对行政行为的随意变更。但是，行政行为的确定力又是相对的：一是为纠正可能存在的不合法情况，法律提供一定的期限和渠道，为相对人寻求救济提供了可能，救济机关可以通过审查而推·­行政行为；二是法律一般规定行政主体可以根据一定的条件和程序，依职权主动改变违背社会公共利益的行政行为。

上述行政行为确定力相对性的理论可以很好地作为调解解决纠纷的理论基础。

作为现代行政法理论一一平衡论的奠基者罗豪才教授认为，要实现、维持行政法的结构性均衡，也必须具有完善的制约与激励机制。“行政法机制的制约性是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政，又制约相对方滥用相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法机制的激励性是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利、依法积极有序的参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。激励、制约相容的行政法机制顺应了现代政府与市场、国家与社会之间的良性互动。”⑩但是，由于我们国家大政府、小社会的现状，管理论仍然成为行政法的实际基础理论。实践中，行政机关作出行政行为时很少赋予或激励行政相对方的参与，即使是有限的参与也无法达到平衡论提倡的积极参与、良性互动，在对事实的认定、证据的判断和法律的适用方面往往无法做到充分、完善，不可避免地会产生行政争议。因此，行政争议产生后给予行政相对方表达、参与的机会，以恢复被破坏的平衡，就成为行政救济的关键。在复议机制中，这种关键就表现为调解解决纠纷制度的产生。

如同国外的审前会议，在调解中由复议机关主持，让相对人有充分参与的机会开展多方的d­商对话，通过双方意思的充分表达，完成对具体行政行为作出时的事实关系、证据的准确性的调查与探知，以互让的方式弥合观点上的分歧，为复议机关和作出?­行政行为的行政主体依职权和法定程序作出新的决定提供根据。“复议机关和人民法院的作用是组织及主持事后沟通活动，即在于组织和主持双方当事人开展d­商对话，并以中立、客观和专业的立场判断双方所提事实证据的真实性、合法性和关联性，以及所提法律意见的准确性，说服、劝导双方认可、接受对方所提正确的事实证据和法律意见，从而达成共识。”其实，从法理上讲，这里调解的含义已不同于民事争议中的调解是争议双方对自己权利的处分，而是对对方所提出的合法化事实和证据的接受、采纳以及法律意见的相互认可。因此，尽管立法上要求法律用语的d­调一致，但是为避免引起不应有的争议，应当对行政法上的“调解”进行名称上的嬗变，以区别于民事法上的“调解”一词， 因为，“调解”一词并非严格意义上的现代法律概念，更多的是在政治意义上提出的。目前，最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》中运用“撤诉”的表述似乎更为妥当。

三、复议调解程序问题调解解决纠纷完全是一种不同于复议决定的创新结案方式，需要建立完善而又可行的程序。从行政复议法实施条例第50条的规定来看，该条规定的内容多是对民事调解的同义反复，并未给出独特而明确的可操作程序，增加了实践中操作的随意性。这也印证了复议调解制度法定化是理论上尚不成熟而是对政势作出的仓促反应。因为，如上文所述，调解并非严格意义上的法律概念，不能在所有的法律语境下作同一含义使用。在司法领域，最高人民法院意识到民事调解是与民事判决完全不同的结案方式，为规范民事调解制度，防止调解的随意性，于20__年11月1日颁布实施《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对调解解决民事纠纷的程序进行立法上的规范。即使如此，民事调解中的?­则和程序设计仍存在一定的问题，如要求“必须在‘查明事实、分清是非’的基础上进行调解，而这种做法并不

完全符合实务需要，尤其是在审前调解中，法官完全可以根据案件和当事人的实际情况进行调解，只要争议双方能够接受，而无需把精力过多地放在证据调查和法律判断上。只有突破这一规定，才能使审前调解得到发展。”此外，调解书生效条件也使调解在程序上受到了较大的限制，由于法院很难在调解d­议达成后立即出具调解书，有的当事人往往在调解书送达签署时反悔，使调解功亏一篑，既延误了审理的时间，也浪费了司法资源。

显然，按照行政复议法实施条例立法?­意确定的调解制度，并不适合解决行政纠纷，因为这不仅违反了行政权不可处分?­理及行政行为确定力?­则，而且照搬民事调解存在上述的实际操作困难。因此，为避免引起理论上的误解，使立法规定与实践操作相契合，应摒弃使用调解一词。笔者认为，暂宜称作撤回行政复议制度。唯有将复议调解视作对事实、证据的再调查，才符合立法上规定，特别是合法的?­则性规定。在立法对调解的程序规定缺位的情况下，笔者认为，复议实践中，宜遵?­以下基本程序。

1、调解程序的启动。在行政复议中，双方当事人可以启动调解程序，任何一方不同意调解的，不得违背自愿?­则强制进行。当然，应当允许复议机构工作人员向双方当事人说明复议调解的性质意在对事实、证据的重新认定及对法律适用的进一步探讨，有利于决定的最后作出。

2、调解d­商的进行。该程序相当于司法的审前会议，由复议机关中立主持，着重对事实的重新调查。在行政相对人充分参与的情况下，可就案件认定的事实、可采性证据以及适用的法律进行充分的讨论和d­商，最终达成一致性的意见。

3、调解d­议的达成。调解协­议是行政机关与行政相对人化解行政纠纷的书面承诺。调解协­议的达成，意味着行政机关与相对人对案件事实和采纳的证据达成一致性意见，作为改变原­具体行政行为的依据。在复议机关主持下达成的调解协­议具有拘束力，争议双方应信守承诺。

4、行政复议的撤回。调解协­议达成后，行政机关根据调解d­议认定的事实和采纳的证据，依法定程序改变?­具体行政行为，作出对相对人有利的决定。而相对人则放弃争议权和救济权，向复议机关撤回行政复议申请，复议终止。

四、复议调解应当谨慎的运用

调解结案方式的优点明显。但是，立法上的肯定是否会如同民事调解制度一样，?­历着强化—μ­化的反复呢?而且，在当前努力构建和谐社会的强势政态下，调解结案方式是否会成为复议机关追求的目标，使得调解结案成为一种目的，而非解决行政纠纷的手段呢?这些都是需要理性思考的问题。笔者认为，调解结案方式的积极意义确实值得提倡，但是，如同任何事物都有两面性一样，正所谓过犹不及，不能因调解的正面作用将其视作救世良方而博施济众，忽视了它的局限性。因为目前即使是立法者对调解的性质亦非十分明确，主张建立行政复议调解制度者大多将其混同于民事调解制度，认为其理论的基础为行政自由处分权，这从行政复议法实施条例第五十条的立法规定可见一斑。实则不然。

中国的调解制度源远流长，是几千年儒家文化的积淀，“儒家讲求和谐，和谐是关系的洽合，是各种情感的洽合。对于儒家来说，和谐的获得要靠伦理道德?­?­”它一方面体现我们民族的宽容、息事宁人、希望和谐的民族特性，但另一方面却也是封建社会人治思想的反映。“儒家此种政治自然是希望有圣君贤相在上，方能实行。故吾ù­可以名之曰‘人治主义’。”如果过于强化调解的作用，引起的可能后果便是公民法律虚无主义意识的扩展和蔓延，客观上阻°­法治信仰的产生。这绝非危言耸听。首先，复议调解的性质并不十分明确，大多数人将其等同于民事调解。而在民事调解中，一般是要求争议双方通过对其权利的让步，以换取义务上的部分免除，如此给人以交易规避法律刚性规定的感觉。“在时下的中国，?­本法律就难以得到严格执行，如过于强化调解的作用，法律规定会被进一步弱化，导致法律虚无主义的蔓延，对于依法治国刚刚起步的国家而言，其负面的影响显而易见。”其次，调解本身具有模糊证据的作用，这与我国一直强调的“以事实为根据”的证据裁决规则并不相符，因为证据的主要功能是承载案件的事实，而实践中的调解恰在模糊证据，轻视证据的结果会导致轻视行为的规范化。第三，调解结案方式没有一套可操作性的规范性制度，仅有对民事调解同义反复的行政复议法实施条例第五十条的?­则性规定，而这并不能替代具体的可操作性程序。立法上的不严谨必然导致实践中操作上的随意性，对违法调解监督上的不力最终损害的足国家的权威。

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在学科体系上，行政法被称为动态的宪法，二者之间的紧密关系自不待言。同时，行政法与民法等私法之间的关系也并非“井水不犯河水”，相反，公法私法化与私法公法化，是现代法学发展的一个重要趋势。私法原则与规范在行政法中进行适用就有了较大的空间［2］。因此，法学专业的行政法课程教学往往以这些课程为基础。尽管公共管理类专业的培养目标并非和法学专业的培养目标完全一致，但是没有一定的法律基础知识，公共管理类的学生学习行政法学课程可能会造成囫囵吐枣、似懂非懂的不良后果，开设行政法学课程的目标恐怕也就难以达成。当然，一些本科院校的公共管理类专业开设了《法学导论》或《法律概论》等课程，普及了最基本的法学知识，这为行政法学课程的教学奠定了一定基础。不过，《法学导论》等课程一般只有两个学分，且其内容十分丰富，在有限的时间内，对非法学专业的学生，其知识的获取量并不一定非常理想。故而在行政法学课程的教学过程中，教师应对课程中的一些基础知识做适当的补充，例如，讲授“行政法律关系”，那么有必要讲解什么是法律关系；讲授行政法学的学科性质，有必要对什么是公法？什么是私法？其划分标准是什么？等内容做简要阐述；讲授行政赔偿的归责原则，有必要说明什么是归责原则，以及解释它与民法侵权赔偿的归责原则有什么区别。当然，由于课时的限制，在讲解这些基本法律知识时要做到适可而止，没有必要做过多的理论上的追问。在此，有些人可能认为，由于公共管理类专业的定位决定了该专业的学生并不是为了进行法学理论研究，所以，行政法学课程教育应更注重理念的培养。笔者对此不敢苟同，正所谓“知之为知之，不知为不知”，对于理论学习，如果仅知晓“果”，而对“因”一概不解，我们很难想象公共管理类学生在以后的工作中能够有效地运用理论，尤其是对那些进入公共组织部门的学生而言更是如此。

二、注意基本概念的阐述

任何宏达的理论都是建立在一系列基本概念的基础上的，行政法学自不例外。笔者在讲授行政法学的课程中，常常有学生向我抱怨该课程的概念太多、太繁杂。但是，如果不掌握基本概念的内涵，就无法准确理解相关法律法规。笔者认为，阐述行政法的基本概念，应注意如下两个问题：第一，适当培养学生的法学思维。公共管理类的其他课程也会涉及大量概念，但相比而言，诸如公共管理学、非营利组织管理、行政伦理学等课程比较“年轻”，而公共管理学、电子政务等课程在我国产生的时间不过是十多年或者是近几年的事情，所以，这些学科的研究范式尚不成熟，许多概念的界定不同教材常常有不同的表述方式，其内容甚至还存在较大偏差。比如“公共行政”与“公共管理”、“非营利组织”与“第三部门”、“电子政务”与“电子政府”，这些概念组是否存在差别，是有不同观点的。再比如公共事业管理到底包括哪些具体的方面，亦是众说纷纭。故而，很多时候，对这些概念的讲解，教师除了表达自己的主张，恐怕更多是依据学界权威的观点。然而，行政法学的概念更加讲究其精确性，其原因：一是行政法学作为一个学科在世界范围已经有一百多年的历史，尽管与民法、刑法相比还稍显稚嫩，但基本概念还是较为成熟的；二是行政法中的许多概念有法律上的依据，比如行政许可、行政处罚、行政强制、行政复议等概念法律做了明确界定，有些概念如行政行为、行政征收、行政赔偿等，法律虽无明确界定，但这些概念的界定必须紧密结合相关法律，在法律文本的框架之下进行阐释。所以，对行政法的一些概念，必须逐字逐句的讲解，如行政主体的概念，主体要素、权力要素、责任要素，缺一不可。第二，公共管理类专业的其他一些课程如公共管理学与行政法学有许多类似的概念。如行政机关（构）、行政处分、行政行为、行政程序等，但是在不同的学科语境下，它们的差异性却非常明显。例如，在公共管理学看来，行政机关与行政机构在用词上并不需要做过多的区分，行政法学对这二者的区分却非常明显。前者可以成为行政主体，后者在一般情况下不能成为行政主体。再如行政行为，在行政法学视域内，其主体既可能是行政机关也可能是被授权的组织，而公共管理学只会将其视为行政机关的行为。可是就行政行为的内容而言，行政法上的行政行为仅指产生法律后果的行为，公共管理学上的行政行为则包括行政机关作出的所有行为，且不会注重抽象行政行为与具体行政行为、内部行政行为与外部行政行为的区分。其他类似的概念还有法规与规章、行政许可与行政审批、行政赔偿与行政补偿，在公共管理学教学中并不做太多的区分，讲授行政法学课程时，任课教师却有必要对这些概念进行梳理。

三、注重案例教学与鼓励学生的积极参与

公共管理类专业学生法学知识的薄弱，决定了在讲授行政法课程时必须要做到通俗易懂。倘若教师满课堂的理论分析，其场面可能是“教师台上唾沫横飞、学生台下昏昏欲睡”。当然，这不是指理论讲解不重要，恰恰相反，上文一直强调理论讲解的重要性，而是指必须以大量的案例来支持理论分析。在“行政国”时代，我们生活、工作的方方面面都受到政府的影响，行政法学强烈地体现了实践性的一面。因此，“行政法案例就成为支撑行政法学科的基点，作为以这个学科之状况为依据的教学活动就不能离开行政法案例。”［3］行政法学的任何一个知识点都可以举出大量的案例或事例。而且，行政法案件也是当下新闻媒体经常播报的内容，高质量的如中央电视台的“焦点访谈”、“今日说法”等栏目，对一些行政法案件的剖析具有较高的水准。同时每期节目时间也比较适合课程放映，并且发达的网络为我们获取这些资料提供了一个很好的平台。通过案例教学，既可以使理论知识生动化、形象化，有利于学生对知识点的理解与吸收，还可以活跃学生的思维，发现法律文本与实践执法之间的矛盾与冲突，并反思今后立法或执法应注意的问题，从而培养学生的法治理念与良好的公民德行。当然，作为一门应用性、实践性很强的学科，行政法学的教学还应该让学生参与其中。囿于硬件设备和学生法学知识的不足，公共管理类专业的学生不太可能组织起类似于模拟法庭的活动，但也可以通过课堂讨论等形式鼓励学生发言。笔者所在的学校近年来鼓励实践性教学，行政法学安排了0．5个学分的实践教学课程。为此，笔者采用了案例讨论的方式来实现实践性教学。具体做法是，由笔者提供行政法方面的事例并给学生留有充足的课前准备时间，2至3位学生一组，课堂上的事例分析时间限定为15分钟，之后再由其他学生提问进行五分钟时间的讨论。每次课结束前我对学生表现、存在问题做简单的点评。坦诚地讲，由于课时的限制，整个实践性教学的过程安排非常紧张，以至于常常需要提醒学生注意时间，在一定程度上影响了学生的发挥。但是，从总体上看，学生的表现是令人满意的，有的可以说超乎了我的预期，比如有的学生对案例的梳理非常细致，较好地把握了案件的核心要点；还有的同学结合公共管理学的知识，从国家宏观政策出发，立足于行政法的理论，得出颇为新颖的结论。尽管一个学期只有8个课时，无法给予学生太多登台讲演的机会，但与学生的私下沟通得知，他们在分析案例、准备讲演课件的过程中有实质性的收获。

四、突出公共管理的学科背景

众所周知，公共行政是公共管理学与行政法学的共同研究对象，作为两个学科，二者存在一定的功能划分，即“行政法属于法学的一个领域，其主要课题是提出对行政的规范性要求……而行政学则是要分析行政的组织与功能的实际情况，阐明其相互关系、作用方法、存在条件，其对象涉及行政运行于行政环境”。［4］258－259但非常遗憾的是，公共管理学与行政法学之间长期以来缺乏有效沟通，形成了很强的学术壁垒及相互对峙的“两面理论”，后果是二者的距离越来越大。其主要原因在于部分学者认为法学方法应当单独应用，以其他社会学科丰富行政法不符合研究领域的划分原则，导致方法合成主义［5］106。在法教义学的影响下，行政法以法律解释为主要方法，对现行法律进行描述，对法律概念———体系进行研究，进而提出解决疑难法律案件的建议。按照这一要求，多数教师在讲授行政法学时的主要任务即：对有效法律的描述；串联法律之概念体系，提供建议以解决法律案件的问题。其中核心问题是法律解释的方法与技术。但这样的教学方式永远使我们无法告诉学生什么是最好的行政政策，什么是理想的政治图景［6］。事实上，“每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一个国家理论。”政府系统本质是它运作其中的社会的一种宣示，只有将行政法植根于它存在其中的社会、政治、经济和历史背景下，这样一种方法才可以确保我们对行政法性质的探究牢牢扎根于各个时代的现实之中。因此，“公法只是一种复杂的政治话语形态，公法领域内的争论只是政治论证的延伸。”［7］31而且，近十年来，行政法的发展充分展示了它的宽容性与创新性，固守行政法传统研究“阵地”与研究方法的学者也越来越少。相反，有越来越多的学者鼓吹行政法政策学，探索每一个行政法案例背后的制度因素。如我国台湾学者叶俊荣教授所提倡的“三层次分析法”，既强调传统的请求权基础的分析方法有其不可替代的功能，又重视私权救济的分析过程中的背景因素，将解决个案的智慧回馈到制度层面，在此基础上，进一步掌握案例背后所隐含的政策问题以及推动的策略考量［8］42－43。在我国大陆，知名行政法学家章志远教授亦是这一分析方法的鼓吹者与实践者，并取得了令人瞩目的成绩。并且全球治理与新公共管理运动的兴起，为行政法的发展提出了众多挑战，也为行政法的创新提供了大量的现实素材。“行政法学的知识体系日益开放，传统属于公共行政学、经济学、政治学、社会学等知识元素被有序呈现在行政法理论框架之中，多学科知识在行政法学中日益累积。”［9］公共管理（行政）学、政治学是公共管理专业的必修课程，宏观经济学、微观经济学以及社会学等是公共管理专业的选修课程，从这个意义上讲，公共管理专业的学生拥有比法学专业学生更加宽泛的知识背景，这应该成为该公共管理专业学生学习行政法的有利条件。而教师的任务则是在课堂上充分挖掘与行政法理论点有密切关系的公共管理理论、政治学理论。比如，在讲解行政法的产生背景、发展趋势时，必须用政治学的国家理论、民主理论来阐释；讲解我国行政法基本原则与西方国家行政法基本原则的比较时，必须结合各国的政治体制安排；在讲解为什么存在行政立法时，在列举行政法理论的一般观点之后，可以再运用政治经济学的“交易成本”理论作出适当分析；在讲解行政相对人、行政程序等问题时，有必要结合民主理论来分析公民参与的必要性；在讲解行政委托、行政授权、行政合同等问题时，新公共管理运动的“民营化”则是不可绕过的内容；在讲解行政给付时，就不能不提及服务型政府理念；讲解行政许可的立法背景、行政许可的作用时，有必要从政府管制与政府寻租等视角切入；在讲解行政处罚、行政许可的设置权的立法安排时，不能不从我国中央与地方关系说起，等等。在行政法学课程教学中，适当凸显公共管理学的学科知识，能够把行政法融入到公共管理的学科框架之中，不至于使学生产生“法学”与“管理学”是两张皮的感觉，进而学生对行政法理论的理解也会更加容易。

五、结语

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关键词：征税职权、税权、税法、建议

征税职权是税法的基本概念和核心内容，税法上的很多概念和范畴，如征税主体、征税行为、税收法律责任等都与征税职权密切相关。税法的一个基本使命就在于规范和保障征税主体合法、理性地行使征税职权，以使实体税收债务法的规定得到正确有效实施。

一、征税职权的界定与分析

征税职权是征税主体依法拥有的执行税法，对税收征纳事务进行管理活动的资格及其权能，是国家征税权的转化形式，是征税机关在税收征纳过程中行使的“个案”征税权。征税职权在性质上属于税权范畴，是税权的下位概念，并且与税权的多义性和异质性相比较，征税职权具有较强的同质性，比较容易在同一意义上使用。征税职权具有下列法律特征：

1.法定性。征税职权是依照法律的规定而产生的，征税主体行使征税权力必须有法律依据，这是税收法定主义中依法稽征原则和依法行政原则的必然要求。征税职权的设定、调整、取消及其行使规则，都要由法律来规范，我国《税收征收管理法》第28条、第29条对此作出了明确规定。

2.权力服从性。征税职权虽然是由具体的征税主体来行使的，但它体现的是国家意志，是由国家强制力来保障的。征税职权的行使具有命令与服从的隶属性质，征税决定由征税主体单方作出，不以纳税主体的意志为转移。

3.专属性。一方面，征税职权是征税主体的一项公权力，纳税主体不享有。另一方面，征税职权的主体在根本上为国家，但国家不直接行使，而是由法律规定的专门的征税机关等来具体行使征税职权，即征税职权是征税主体专属的职务权限，不拥有法定征税职能的其他国家机关也不得行使征税职权。

4.优益性。征税职权不同于作为个体的纳税人权利，它的行使事关国家和社会公共利益。征税主体在行使征税职权时，依法享有征税优益权和征税优先权，即征税主体在税收程序法律关系中，相对于纳税主体而言，处于优益的法律地位，例如，征税主体作出的征税行为具有公定力。

5.不可处分性。征税职权是国家征税权的具体化，与纳税人权利及企业的生产经营权等不同，属于国家“公权力”而不是一般经济权利范畴，因此不可自由处分。即对征税主体来说，行使征税职权既是权利也是义务，征税职权与征税职责是相统一、不可分割的，随意转让、放弃或抛弃征税职权是一种失职和违法行为，是不能允许的。

二、征税职权的内容

征税职权的内容是指征税职权所包含的具体权能，它是征税职权运作的具体形态。在不同的国家，征税职权的具体内容不完全一致。我国除了《税收征收管理法》对征税职权作了集中规定外，在行政处罚法、有关国家机关组织法、立法法和宪法中都涉及到征税职权问题。从总体上看，征税职权的内容可归纳为下列十项：

1.征纳规范制定权。这是征税机关依法制定税收行政法规、规章、决定等具有普遍约束力的税收规范性文件的权力。征纳规范制定权是征税机关的抽象征税行为，对税收征纳活动具有广泛的影响。但因征税机关的行政立法不是由民意代表制定，广大纳税人参与的机会少，且程序相对简单，从税收法治和保护纳税人权利角度讲，征税行政立法只能在有限的范围内进行。我国《立法法》对税收行政立法有所涉及，但对具体的事项和范围并没有明确规定，应完善这方面的规定。另外，有权征税机关对税收行政法律规范的解释，在性质上也是征税规范制定活动。实践中，这方面的问题较为突出。但它与在具体征纳过程中，征税机关在作出征税决定时对税法的解释（实际上是对税法的理解）不同，后者涉及的是“自由裁量权”问题。

2.税收计划权。这是征税机关有权确定在未来一定时期内所要实现的国家税收收入目标的权力。税收计划是国家预算的重要组成部分，对于国家预算能否实现具有重要影响。我国征税机关历来十分重视税收计划的作用，税收计划的编制和执行也成为进行税收征管的重要手段，以致于把税收计划的执行和完成情况作为检查考核征税机关贯彻税收政策法规的主要手段。但需要强调的是，在市场经济条件下，税收计划应以非指令性为主，要正确处理完成税收计划与依法征税的关系，即必须要在严格执行税法的前提下组织税收计划的实现，不能为了完成税收计划而违法多征、少征、提前征收或摊派税款。

3.税款征收权。税款征收权又叫征税处理权、征税形成权，这是征税主体依法对具体的税款征收事项作出决定的权力。税款征收权是征税职权中的核心权力，运用得也最广泛，它与纳税主体的纳税义务相对应，其所作出的征税决定直接涉及纳税人的权利义务。税款征收权包括应纳税额确定权（包括对纳税人在纳税申报中的应纳税额初次确定权的第二次确定权、法定情形下的应纳税额核定权或叫估税权）、税款入库权（税款缴纳方式、税款入库期限和地点的确定权）。为了保证税款征收权的有效行使，征税主体还可依法行使与税款征收权相关的下列权力：税负调整权、税收保全权（代位权、撤销权）、税款优先权、税款追征权等。

4.税收管理权。这是为了保证具体的税款征纳活动的顺利实现，而由法律规定的征税机关进行的税收基础性管理活动的权力，它具有基础性、广泛性、与税款征缴间接性等特点。税收管理权的内容有税务登记管理、账薄凭证发票管理、纳税申报管理、税源监控等。

5.税收检查权。它是为了保证征税决定的作出和税收征管目标的实现，而依法对纳税人等遵守税法和履行纳税义务情况进行的调查、检查、审计和监督活动的权力。税收检查的主要目的是获取信息和证据，因而它不仅是一项独立的权力，而且是行使其他征税职权的基础和保障。在实行申报纳税制度下，加强税收检查十分必要。税收检查权的行使在实践中有多种形式，如税务稽查、税务检查、税务审计、税务调查等，有些国家还赋予征税机关行使司法性质的搜查等强制检查权。

6.获取信息和协助权。是指征税主体有权从纳税主体、其他组织和个人获得与纳税有关的信息，有权要求有关部门、单位和个人提供征税协助。与征税有关的信息是正确作出征税决定的前提，为了保证应税信息的有效获取，应建立调查、统计、报告、协助、信息共享等制度，并加大对违反这一义务的法律制裁。但征税主体在行使获取信息权和协助权时，要注意处理与纳税人的隐私秘密权的关系。

7.征税强制权。这是征税机关为了预防税收违法行为，确保纳税义务的履行而依法对纳税主体实施强制手段的权力，它包括采取预防性的税收保全措施和执行性的强制执行措施的权力。征税强制权的行使将使纳税人处于极为不利的地位，因此，要完善征税强制权的行使程序，为纳税主体提供更多的程序保障。[①]我国有关征税强制的程序规范十分稀缺，目前国家正在制定行政强制法，将对此作出进一步规范。

8.税收处罚权。这是征税机关对违反税收法律规范行为给予制裁的权力。与征税强制权一样，对征税处罚权的行使也要加以规范、控制，这主要涉及到税收处罚权的主体、程序、与刑事制裁的关系等问题。

9.争议裁决权。这是征税机关对发生在征纳主体之间的争议进行行政复议的权力。它是一项准司法性质的权力，对于处理技术性、专业性、反复大量发生的税收争议有重要作用。但为了保证公正和法治，征税机关的行政复议裁决还要受到司法审查的监督。

10.税收指导权。这是征税机关通过政策文件、纲要、指南或通过直接向纳税主体提供建议、劝告、咨询等，以引导纳税人作出或不作出某种行为，是一种非强制性的新的征税职权形式。但税收指导一旦错误或不当，对纳税人利益的影响往往十分重大。因此，应当对税收指导给予一定的法律约束，而不应将其视为完全自由裁量的事实行为。这涉及到税收指导的事项、程序、法律责任等问题，需要进一步研究。

三、征税优益权：征税职权的保障条件

为了保障征税主体有效地行使征税职权，国家赋予征税主体及其征税人员职务上和物质上的优益条件。征税主体依法享受这些优益条件的资格就是征税优益权，包括征税优先权和征税受益权。征税优先权是征税主体在行使职权时依法享有的种种优越条件。我国现行税收程序法上的征税优先权主要体现在两个方面，一是获得社会协助权。它要求征税机关在执行职务时，有关部门和单位应当给予支持和协助。二是推定有效权。法国很早就确立了“公务优先原则”，并把“推定有效”作为其主要内容。推定有效权实际上是指征税行为的公定力，即征税行为一经成立，不论其是否合法，就具有被推定为合法而要求所有的组织或个人予以尊重的一种法律效力。征税决定并非一经作出就真正合法生效，有的需经复议裁决，有的需经法院裁判。如果征税决定要走完所有救济程序并被确认生效后方能执行，那就会影响税款的征收，不利于稳定税收征纳秩序。因此，税法特许在这种条件下推定征税决定有效，可以先行执行，复议、诉讼期间征税决定不停止执行便由此而引出。为了确保征税职权的有效行使，可以考虑赋予征税机关在紧急情况下（如进出口环节某些偷逃税行为、未结清税款离境），实施先行扣留、即时强制等先行处置权。征税受益权是国家为保证征税主体有物质能力行使征税职权而向它提供的物质条件，征税主体享受这些条件的资格便是征税受益权。征税受益权是征税主体从国家所享受到的权益，而不是由相对的纳税主体提供的。征税受益权的内容表现为国家向征税主体提供征税经费、办公条件、交通工具等，它实际上是征税机关为征税而花费的行政管理费用，构成狭义上的税收行政成本。为了给征税职权的行使提供物质保障，应当切实保证征税主体的征税受益权，但从税收效率原则来说，也应当注意降低税收征收费用，以使税收的名义收入与实际收入的差额最小。

四、征税权限：征税职权行使的法定界限

1.征税权限的界定

征税职权是一项“公权力”，鉴于它的易被滥用和由此产生的破坏性，征税职权的行使都被附加各种条件，其中范围上的限定是重要的方面。征税权限是征税主体行使征税职权时所不能逾越的法定范围和界限。遵守征税权限是征税职责的重要内容之一，征税主体行使职权超越该“限度”，便构成征税越权，视为无效。征税权限是各国税法上的一项重要制度，控制征税主体的征税行为超越权限是税法的重要任务。

在界定征税权限时，还需要注意其与“税收管辖权”、“征收管辖”、“税收主管”的区别。税收管辖权一般是指国际法意义上的税权，它是指国家或政府在税收方面所拥有的各类权力，国际税法的一个基本任务就是协调各国税收管辖权的冲突，以解决重复征税和税收逃避问题。征税权限一般是在国内法意义上使用的，如果在扩大的意义上使用征税权限，也可以说税收管辖权是国际税法上的“国际征税权限”。实际上，国内层面上的税收管辖权及其冲突也客观存在，对它的解决也已提到议事日程。[②]征收管辖又叫税务管辖、征管管辖，是指不同征税机关之间进行税收征收活动上的分工与权限，包括级别管辖和地域管辖。征收管辖的落实是征税机关进行具体的税收征收活动的前提，是征税权限中一项基本内容。但征税权限不限于征收管辖，它还包括征税事务权限（主管），包括与税款征收管辖有关的其他征税职能的权限，如税收行政处罚管辖、税收行政复议管辖、税收行政赔偿管辖等。税收主管又叫征管职能的划分，是在征税机关内部对征管职能的划分，在我国是指税收征管权在税务机关、海关、财政机关之间的划分，也包括在税务机关内部的国税地税之间的划分。可见，税收主管只相当于征税权限中的事务权限。

2.征税权限的类型

（1）事务权限。在我国又叫“税收主管”，在德国叫“业务主管权限”，是指税收征管职能在不同类别的征税机关之间的分配问题，主要是这些征税机关之间如何划分其各自主管的税种。在我国，税务机关主要负责工商税收的征管；海关主要负责关税、进口环节增值税、消费税的征管；财政机关主要负责农业税收的征管。而在税务机关内部，按照分税制的要求，其所负责征管的税种又在国税与地税机关之间再进行划分。划分的主要依据是《税收征收管理法》（第5条）、《关于实行分税制财政管理体制的决定》（1993年12月15日国务院）、《关于调整国家税务局和地方税务局税收征管范围的意见》（1996年1月22日国家税务总局）。

（2）级别权限。又叫纵向权限，是指有上下隶属关系的征税主体之间的权限划分。级别权限按照权限内容的不同，可分为税款征收级别权限（级别管辖）和与税款征收间接联系的其他级别权限。后者在我国税收程序性法律上已有不少规定，例如，《税收征收管理法》第22条关于发票的管理权限；第31条关于延期纳税的审批权限；第33条关于减免税审批权限的原则规定；第37条、第38条、第40条关于税收保全措施、强制执行措施的权限；第53条关于税款入库权限；第54条关于查询储蓄存款的权限；第74条关于罚款权限的规定等。另外，《行政复议法》关于行政复议级别管辖权限的划分适用于税收行政复议。税款征收级别权限是征税级别权限中最为重要的内容，它又叫征收级别管辖。由于我国的分税制改革只推进到省一级，省级以下征税机关之间如何划分征收管辖权缺乏规定；采用税额分成的共享税种的大量存在，为级别管辖的划分带来障碍；国税机关严格按照行政区域隶属关系进行设置，不易于征收管辖权的明确。这些问题的存在，为级别管辖的确定带来许多困难。解决的对策，一是加快省以下分税制改革，真正落实“一级政府、一级事权、一级财权、一级税权”的分级财政体制。二是取消共享税种，确立真正意义上的中央税和地方税，某些税种实行中央地方同源共享。[③]三是实施国税机构改革，按照经济区域设置国税机构，理顺中央税种的级别管辖。

（3）地域权限。又叫横向权限，是指没有隶属关系的征税主体之间的权限划分。在地域权限中，最为重要的是有关税款征管权限划分的地域管辖。但在我国，如同级别管辖一样，地域管辖问题研究得相当薄弱，在各实体税种法中也只是从纳税地点的角度零星触及到地域管辖问题，而且矛盾之处很多。因此，亟需加强这方面的理论研究，并应在税收程序法上对管辖问题设专章进行规定。这里，至为重要的是要确立地域管辖的原则。笔者认为，总结我国现行税法有关管辖的规定，参照国际税法上有关税收管辖权的原理和其他国家的经验，我国税收地域管辖的原则应当包括下列三项：第一，属地原则。这是以纳税人的经营活动地或财产所在地为标准来确立管辖权的行使范围，它一般适用于间接税和资源财产税。我国实体税法上以商品销售地、劳务发生地或营业地、财产所在地等作为纳税地点的规定即是属地原则，例如，对流转税来说，就是以实际经营地为纳税地点，不考虑注册地、管理中心地、核算地等因素，但关税、进口环节增值税、消费税则由海关行使专属管辖权。[④]第二，属人原则。这是以纳税人的住所和人的因素为标准来确定管辖权的行使范围。关于住所等“人”的因素，对自然人纳税人来说，以户籍所在地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所；法人以其主要办事机构所在地为住所。属人原则在所得税、遗产税等直接税中适用较为普遍。第三，属地优先原则。这实际上是解决属地管辖与属人管辖冲突时所采取的一项措施，即当两者发生冲突时，优先适用属地原则。因为经济不发达地区接受外来投资多，实行属地优先原则，有利于保护经济不发达地区的利益，缩小其与经济发达地区的差距。当然，这种优先适用也是有限度的，它只能对源于本区域内的应税收入等课税。

关于级别管辖问题，应重点确立下列两个原则：一是实用性原则（两便原则）。它是考虑由何种级别的征税机关征收最能降低征收成本（需考虑其获得征税对象信息的便利程度等因素），如何尽量为纳税人缴税提供方便。二是中立性原则（税收程序统一原则）。为了确保法律秩序与经济秩序的统一，维护征税的平等，保护公平竞争，应统一全国的征纳程序、争讼程序。

此外，在管辖权限中，还涉及到共同管辖、移送管辖、继续管辖等问题。[⑤]

3.征税权限争议及其解决

征税权限争议是征税主体之间及与其他非征税的国家机关之间，就征税权限的范围等划分问题发生的争议。由于立法上征税权限的划分不合理、不清晰，实践中应税行为的复杂性，以及征税主体的主观认识等原因，征税权限的争议在所难免。征税权限争议的类型有纵向争议与横向争议，前者是有隶属关系的征税机关之间的权限争议；后者是没有隶属关系的征税机关之间的权限争议。此外，征税权限争议还可分为积极争议与消极争议，前者是争议主体都主张有征收管辖权，后者是争议主体都不主张有征收管辖权。

关于征税权限争议的处理，国际上主要有三种途径：一是议会途径，即由议会或来解决管辖权争议，如英国和西班牙。二是司法途径，如日本《行政事件诉讼法》第6条规定的“机关诉讼”。三是行政途径，即由争议机关之间协商或由共同的上级行政机关裁决权限争议，这是为多数国家确立的主要解决途径。

我国关于征税权限冲突解决的立法很不完善，只是在《宪法》（第89条、第108条）、《立法法》（第五章）、《行政诉讼法》（第53条）、《行政处罚法》（第21条）等法律中一般性地涉及。[⑥]目前，我国税收征管法还没有关于征收管辖的系统规定，有关解决权限争议的一般原则、管辖权争议的裁决及确定管辖权期间的临时处置、当事人的申请权等事项缺少法律规定。笔者认为，应从以下几方面完善我国的征税权限争议解决制度：（1）确立权限争议解决的原则。纵向权限争议时应尊重上级机关的监督权，即以上级机关的判断为准；横向权限争议时，应以合作为原则，尽量协商解决并需履行协助义务。（2）规定解决权限争议的启动程序。至为重要的是要赋予纳税人等利害关系人有管辖权的异议申请权，另外，发生权限争议的共同上级机关可以依职权解决。（3）完善行政途径解决机制。一是对有共同管辖的，以最先受理的征税机关管辖。二是不能确定受理先后或是有其他争议的，争议的征税机关之间协商解决。三是不能协商解决或是有统一管辖的必要时，由共同的上级机关指定管辖；没有共同的上级机关时，由各该上级机关协商决定。[⑦]四是在不能通过上述方法确定管辖权或发生紧急情况时，应由有实施征税处理必要性即公务原因发生地的征税机关管辖，它应当立即采取措施，并及时通知其他负责的征税机关。（4）建立征税权限争议的预防机制，如部门会议、协作协议等。（5）积极探索用司法途径解决征税权限争议问题。

注释：

[①]在普通法系国家，征税强制权原则上归法院，当事人获得程序保障的机会较多。

[②]国内层面上的税收管辖权及其冲突可能有下列三种情况：在联邦制国家，各州之间的税收管辖权冲突；在一国境内存在多个独立的税收管辖区时，会产生税收管辖权冲突；在更广的意义上，行使不同税收征管职能的征税机关之间也可能产生税收管辖权的冲突。目前，中国内地就已与香港达成了“关于对所得避免双重征税的安排”。

[③]同源共享是指不设置共享税，而以同一税源由中央与地方分率计征的方式取而代之。

[④]根据《行政处罚法》第20条的规定，我国税收行政处罚实行“属地原则”，即由税收违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。

[⑤]参见《德国税收通则》第25条、第26条、第27条。

篇4

根据“行政法”的字面意义和行政法内在的“法”的属性与“行政”的属性,传统行政法学课程知识体系的建构视角可分为两种基本方向,一是“法学”视角,二是“行政”的视角。

1.1“法学”的视角:传统的建构行政法学课程知识体系的视角

所谓“法学”的视角,就是指基于行政法的法理基础构建行政法学课程知识体系。从“法学”视角上理解,行政法学是研究行政法和行政法律的发展规律的学科。从行政法的起因来看,“所谓行政法者,为公法之一部分而规定行政官吏之组织及其能力;且指定权利利害之时,而以救济之道予个人者也”[1],也就是说,行政法的实质就是“规范和控制行政权的法”[2],行政法的产生目的在于“保障国家行政权运行的合法性和合理性”[3]。由此,“法学”视角关注行政权的合法合理运用问题,行政权成为传统行政法学的核心概念。但是,行政权是一个行政法内在的抽象性概念,单靠行政权概念无法描绘行政法意义上的行政活动,这就需要寻找和借助能够体现行政权目的和本质的外部性概念———行政行为这一特殊的社会行为。因为作为一种具有国家强制力的社会行为规范,法律规制的对象主要是社会行为。正如马克思所指出的:“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域,因为行为就是我为之要求生存权利,要求现实权利的唯一东西,而且因此我才受现行法的支配”[4]。由此,“法学”视角的行政法学课程知识体系,关注的是作为行政权行使行为的行政行为的法律依据。行政法学课程教学目的是使学生掌握行政立法、行政执法、行政司法等行政权运行活动所需相关的规范性法律依据和理论依据,透彻理解行政法律条文之法理内涵,培养处理行政争讼的法律思维,掌握适用法律文件的能力和处理行政案件的技巧技能,进而使学生培育成法律专业工作者如法官、检察官和律师等。这就要求“法学”视角的行政法学课程知识体系必然包容所有的行政法理论知识和案件处理技能。但是,对于公共管理类专业而言,行政法学课程教学目的是培养学生的法治观念和依法从事公共管理的行为方式以及对自己管理行为承担法律责任的能力。在此,因行政法本身所具有的涉及领域极为广泛、内容非常丰富、实体性规范与程序性规范相交织并共存于一个法律文件之中的特点决定,“法学”视角的行政法学课程教学无法使原本缺乏基本法学理论基础和法律思维能力的公共管理类专业学生在规定的有限学期时间段内能够全面有效地领会这种庞杂的知识体系之内容,“法学”视角的行政法学课程知识体系也无法适合于以培养公共管理人才(而不是法律专业人才)为目的的公共管理专业行政法学教学要求。而且“行政法学的知识积累明显不足,且没有以一种开放的姿态接受其他学科研究成果对自身的影响”[5],使“法学”视角的行政法学知识体系无法适应和解释当代公共行政(行政管理)的多样化、复杂性发展趋势,无法适应当代行政体制的改革要求,无法适应公共管理类专业的人才培养目的。

1.2“行政”的视角:对“法学”视角的发展

在传统的“法学”视角的基础上,一些研究者们也重视“行政”视角的行政法研究,试图从“行政”的视角构建行政法学课程知识体系。“行政”指的是“公共行政”,在此,按照传统行政法理论和传统行政学理论,“公共行政”主要指“国家行政”即国家行政机关或者法律法规授权行使国家行政职能的公共组织对社会公共事务的组织、管理、决策与调控。换句话讲,“公共行政是指政府特别是执行机关为公众提供服务的活动,行政官员或行政人员在这种活动中主要是执行由别人(政治家)所制定的政策和法律,关注的焦点是过程、程序以及将政策转变为实际的行动,并以内部定向关心机构和人员以及办公室的管理”[6]。据此,公共行政实际上就是国家行政权行使主体,依照行政法律规范的规定,具体行使国家行政权,对社会公共事务进行管理和提供公共产品、公共服务的活动。如果说“法学”视角侧重于国家行政权运行的法律依据和运行条件的合法性,那么“公共行政”视角则更加关注国家行政权运行的过程或程序的合法性与合理性。在此,行政权的实现是通过行政行为来完成的,因此在以行政权控制为本位的理念下,“公共行政”视角的出发点和归属只能是国家行政层面上的行政行为论,据此“公共行政”视角的行政法学课程知识体系在“法学”视角的行政法学课程知识体系的基础上,更加关注行政行为的主体资格、行政行为的构成与合法、效力、撤销要件等行政行为之一般法理基础,增加了行政征收、行政给付、行政裁决、行政合同、行政责任等具体行政行为之具体法律制度及其法理解释。可以说,关注行政权行使过程的合法合理性是“公共行政”视角对“法学”视角的发展和丰富,更加符合公共行政部门及其行政实践的发展要求。然而,随着20世纪后期公共行政的改革,很多过去国家(政府)包办的社会公共管理事务,转由社会的非政府性质的公共机构来承担。公共行政已经不再仅指国家行政,“也指国家以外的非营利为目的,以为一般社会公众和本组织成员提供服务为宗旨的社会公共组织(如律协、医协、消协、村民委员会、居民委员会等)的职能、作用和活动”[7]。据此,传统的公共行政行为主体,从过去单一的行政机关,扩大成包含特别授权的公共组织(即法律法规授权的组织)、受行政机关授权的组织、受行政机关委托的组织等多元化主体的复杂系统。也就是说,传统的“行政法”字面意义上的“行政”内涵,已经演变成主体、内容、方式日趋多元化的“公共管理”。在此,“行政”视角的行政法学课程知识体系,因其研究对象(国家行政权的行使活动)的局限性,无法完整地解释公共行政范式向公共管理范式的转向,无法解释社会公共组织的公共管理活动的合法性问题,更无法满足公共管理类人才培养要求。

2公共管理视角重构行政法学课程知识体系的分析逻辑

2.1“公共管理”视角:对传统“行政”视角的发展

关于如何定义公共管理,国内外学术界一直没有一个统一的看法,有的甚至相去甚远,国外有一定影响的概念不下十几种,近年来,国内的定义也是不胜枚举。按照曹现强等人的观点,所谓公共管理,就是公共管理主体主要是政府部门、非政府公共机构和公共企业为促进社会的发展、维护和增进公共利益、满足公众的需要而对公共事务和公共部门进行管理的活动[8]。非政府部门和公共企业成为管理主体是公共管理区别于以国家行政为内涵的传统公共行政的特点之一。如果说,传统的公共行政是国家集权形式的一元主休对社会公共事务的官僚制管理形态,那么公共管理则是国家放权或还权形式的多元主体(国家行政机关、非政府组织、公共企业等)对社会公共事务的合作管理形态。按照休斯的观点[9],“行政”基本上指服从指令和服务,而“管理”则指:(1)取得某些结果;(2)取得这些结果的管理者的个人责任。据此,如果说传统公共行政关注的是国家行政权的运行过程,强调服从上级的指令,提供公共服务,那么公共管理包含的内容更为广泛,就国家行政权而言,公共管理不仅是关注国家行政权的运行过程,更加关注行政权运行的结果及其个人责任,更加关注社会公共组织如非政府组织、公共企业等为社会提供公共产品和服务的结果与责任。由此,公共管理多元化主体的角色、地位、行为方式以及公共管理主体与国家、公众之间的法律关系,进入到行政法学研究对象范畴,公共管理视角的行政法学研究必然成为当代行政法学研究的一种新的视角。比起传统的“法学”视角和“行政”视角,“公共管理”视角的思维方式,更有利于解释当代社会公共事务管理的主体、方式、内容的多元化发展,更加符合公共管理类专业等非法学专业人才培养的要求。在此,如何基于当代公共管理实践构建行政法学课程知识体系,就成为公共管理类专业行政法学教学改革的时代课题。当前公共管理视角的行政法学研究和教学所面临的挑战是:如何理解公共管理类专业中的行政法学课程地位?如何根据公共管理实践需求构建行政法学课程知识体系?如何选择适应公共管理专业人才培养要求的教学方法?就当前的课程建设要求来看,当务之急是重构符合公共管理实践和教学对象需求的行政法学课程知识体系的问题。因为课程知识体系决定课程教学内容和教学方法。

2.2公共管理视角重构行政法学课程知识体系的分析逻辑

近年来,一些高校行政法学教学及研究人员开始尝试从公共管理视角建构行政法学课程知识体系。如皮纯协与张成福主编的公共管理硕士(MPA)系列教材《行政法学》[10]、苏祖勤主编的《行政法概论》[11]、温晋锋主编的《行政法学》[12]等是针对公共管理专业人才培育而编写的代表性行政法学教材。但是这些教材在建构行政法学课程知识体系的思路上仍然残留传统行政法学的视角的影响,并且没有能够理清各知识模块与公共管理实践之间的衔接关系和各知识模块内容之间的逻辑关系,进而无法真正体现现实的公共管理实践的发展,无法真正满足公共管理专业人才培养方面的行政法学知识需求。在此,关键的问题是如何确定公共管理视角的建构行政法学课程知识体系的行政法学分析逻辑的问题。按照关保英教授的观点[13],行政法学分析逻辑既是一个理论体系,又是一个能够帮助我们认识行政法现象的操作工具;行政法学分析逻辑是对行政法认识的一个方法论,它所包含的哲学原理是以具体的操作得到体现的;行政法学分析逻辑是一个行政法学研究的实用理性问题,它的最大效果是对行政法分析过程的指导和在行政法分析过程中的具体应用;行政法学的分析逻辑是以一定的分析范畴为依据的,没有一定的分析范畴我们将无法对行政法现象进行具体的分析;行政法学分析逻辑中的范畴是可以进行选择的,即我们可以根据自己的认识进行范畴上的选择,取一些范畴而舍另一些范畴。据此,从“公共管理”视角上看,应当从规范公共管理活动和公共管理类专业人才培养目的角度去选择行政法学课程知识体系的主要内容。在此,需要明确三个基本点;首先,要明确如何从“公共管理”视角认识行政法?这是公共管理视角构建行政法学知识体系的基础和出发点。其次,要明确公共管理活动所要依据的基本的行政法律制度有哪些?这一问题的回答决定公共管理视角构建行政法学知识体系的基本框架。在此需要特别指出的是公共管理类专业行政法学课程的教学目的是培养学生的公共管理法治观念和依法从事公共管理的行为方式以及对自己管理行为承担法律责任的能力,而不是以培养学生的解决行政争讼的法律思维和技能为教学目的,这一点是公共管理视角的行政法学课程知识体系内容的选择标准。最后,要明确哪些行政法律制度方面的知识构成公共管理专业人才培养中有用的知识?这一问题的回答决定公共管理视角构建行政法学课程知识体系的基本内容。

2.3行政法行为论:公共管理视角重构行政法学课程知识体系的理论主线

如果说传统行政法学视角中的“行政法是行政主体与其他社会因素发生冲突的控制性规范,反映并联接行政主体与行政相对方以及其他社会主体的关系”[14],那么从公共管理视角上看,行政法调整的是因实施公共管理权而形成的公共管理法律关系,这一法律关系既包含国家行政权力主体与行政相对人之间的国家公共行政关系,又包含以社会公共利益为指向的非政府组织(NGO)、公共企业与其管理对象之间的社会公共管理关系,也包含因国家权力主体、社会组织和个人对公共管理活动进行监督而形成的公共管理监督关系。根据行政法的规定而形成的公共管理法律关系的内容就是相关行为主体的权力(权利)与责任(义务)关系。这些主体的行使权力(权利)、履行责任(义务)的法律行为———包括公共行政权主体的行使国家行政权力和承担责任的法律行为即为公共行政行为、非政府组织和公共企业等社会公共部门的根据行政法律授权行使公共管理权力和承担责任的法律行为即社会公共管理行为、公共行政权或公共管理对象的依法行使行政法上的权利和履行行政法上的义务的公众法律行为即公众守法行为、对公共管理行为的监督行为即行政法律监督行为,共同构成公共管理视角的“行政法行为”,成为现代行政法规制的对象。没有行政法上的法律行为即行政法行为就无从谈起公共管理法律关系。从公共管理视角上看,国家制定和实施行政法的根本目的就是通过规范公共管理中的各种法律行为主体的行政法行为,来控制和规范各类行政法行为主体的权力(权利)与责任(义务)关系,使公共管理活动符合国家意志。行政法学课程知识体系是一个集合概念,当我们讨论行政法学课程知识体系时,也就是以对行政法的总体认识以及这种总体认识所形成的机制为焦点的。但是,行政法学课程知识体系的总体性认识不能完全排斥研究者对基于行政法学课程教学目的而对特定行政法问题给予的关注,而所关注的视角不同,行政法学课程教学知识体系的建构方向和结果也不同,此时被关注的特定行政法问题就构成这一视角上的行政法学课程知识体系的主干内容。从公共管理视角上看,由法权通过法律行为来实现的法理决定,我们需要关注的特定行政法问题就是行政法行为。从以注重结果和行为责任为核心要素的当代公共管理的视角看,树立法律权威理念,以行政法来规范行政法行为,就是行政法治理念的核心内涵。主体的多元化是公共管理区别于传统公共行政的最大特点,不同的主体在行政法上的地位、权利(权力)与义务(责任)的规定性,使公共管理与行政法发生了关联,而各类公共管理主体的法律行为方式,则成为行政法对公共管理进行规制的核心内容。如果说法学视角的“行政法治的前提是行为法定,行为法定必须以完善的行政行为理论为条件”[15],那么从公共管理角度上讲,行政法行为就是贯穿整个行政法学理论的核心概念范畴,公共管理视角的行政法学课程知识体系,应当以行政法行为论为核心,行政法行为论成为公共管理视角的行政法学课程知识体系的基石和理论主线。

3公共管理视角的行政法学课程知识体系的知识模块及其逻辑关系

对行政法行为的关注,必然引发出行政法行为之主体问题(需要解答谁作出行政法上的法律行为,应当具备哪些资格条件等)、行政法行为之本身理论问题(需要解答何谓行政法行为,如何作出行政法行为等)、行政法行为之监督问题(需要解答如何监督公共管理行为,对违法公共管理行为如何加以制止等)、行政法行为之救济问题(需要解答如何纠正瑕疵公共管理行为、如何补偿或赔偿违法公共管理行为所导致的侵害后果等)等相关理论问题的关注。而这四个方面的理论知识的学习,需要用以解释行政法基本原理为目的的行政法基础论(法理基础)来加以支撑。由此,从公共管理视角上看,公共管理类专业的行政法学课程知识体系,具体包括以下五个方面的知识模块:

首先,行政法基础论:行政法基础论主要解释行政法的基本概念、基本原则、基本功能、行政法关系(包括各类公共管理行为引发的公共管理法律关系、监督行政法律关系等)、行政法及行政法学的产生与发展等有关行政法的基础理论问题。对于缺乏基本法学理论基础和法律思维训练的公共管理专业学生来说,行政法基础论是学习行政法学其他专题理论的法学理论基础。

其次,行政法主体论:行政法主体即行政法行为主体,主要指公共管理主体(国家行政主体、社会公共管理主体等公共管理权行使主体)、公共管理对象(包括国家公共行政层面上的行政相对人或行政相关人、社会公共管理层面上的管理对象等公共管理权的相对人)、监督公共管理主体(国家权力机关、社会组织、公民等依法对公共管理进行监督的监督主体)等。行政法主体论主要解释公共管理活动中的各类行政法行为主体的概念、类型及其含义、法律地位、法定权力(或权利)与责任(或义务)等相关主体理论问题,注重有关公共管理组织的实体法知识的解释,为学习行政法行为论提供基本理论框架。

第三,行政法行为论:行政法行为是行政法上的行为主体即行政法主体依法行使法定权力(或者权利),履行法定责任(或义务),产生行政法上的法律效果的行为。从公共管理视角上看,根据行为主体的性质不同,行政法行为可分为国家公共行政行为(包括行政立法、行政司法、行政执法、行政合同等法律行为)、社会公共管理行为(依法创制行为规范、解决争议、执行法律规定、建立契约等法律行为))、行政法制监督行为(国家权力机关、社会组织、公民等对公共管理进行的监督行为)、公众守法行为(依法行使行政法上的权利、履行行政法上的义务)等四种。行政法行为论主要解释与四种行政法行为的概念、成立要件、效力、形式、具体种类、程序等相关基本理论问题。公共管理视角的行政法行为论,注重的是行政法行为的程序法知识的解释。

第四,行政法监督论:从公共管理视角上看,行政法上的监督指的是对公共管理主体法律行为的监督。违法公共管理是行政法监督的主要对象,它指公共管理主体所实施的,违反行政法律规范,侵害受法律保护的公共管理关系或监督公共管理关系而尚未构成犯罪的有过错的(瑕疵)公共管理行为。行政法监督论主要解释监督公共管理的内涵、监督主体及其权利义务、监督的形式和方式、对违法公共管理的界定等监督公共管理方面的基本理论问题。公共管理视角的行政法监督论,注重行政法制监督的实体法知识的解释。

篇5

本文从探讨行政管理中代履行制度的应用角度出发，阐述了代履行制度的基本概念、代履行的三方法律关系和代履行应遵循的四大原则，分析了代履行制度在我国法律实践中存在的问题，提出了完善代履行制度的若干建议。

【关键词】

行政管理；代履行；制度完善

一、代履行概述

（一）代履行概念。

代履行是指义务人不履行具体行政行为规定的义务且该义务又可以由他人代为履行时，行政机关自行或委托无利害关系的第三人代为履行，并向义务人征收履行义务所需费用的行政强制执行方式。代履行仅适用于交通安全、环境污染防治和自然资源保护三个特殊领域。

（二）代履行的法律关系。

代履行制度从定义上分存在行政机关、行政相对人、第三人之间三方法律关系主体，可分解为三个法律关系。1.行政机关和行政相对人之间的法律关系。这是代履行制度的核心部分。《行政强制法》规定，在符合实施代履行的适用条件时，行政机关可以代履行或者委托无利害关系的第三人代履行，行政机关实施代履行后，产生的行政后果直接作用到行政相对人，行政相对人需要对行政机关所做出的代履行决定承担相应后果，如果代履行行为侵害了行政相对人的合法权益，行政相对人只能以行政机关为对象，提出行政救济。2.行政机关和第三人之间的行政合同关系。在代履行中，行政机关和第三人是具体行政事务委托关系，双方的法律关系是通过签订行政委托合同而实现的，行政机关和第三人由此而产生的纠纷由行政诉讼解决。行政机关在行政合同执行时具有行政优先权，行政合同在履行过程中，第三人无正当理由拒绝履行其已经接受的代履行委托，行政机关可以单方面解除或变更合同。3.行政相对人和第三人之间的附从义务关系。在代履行中，行政相对人和第三人之间没有法定的义务存在，第三人实际上是代替行政相对人履行义务，第三人履行义务时行政相对人要承担因执行而产生的协助或容忍义务，行政相对人如阻碍代履行人的执行行为，第三人可以请求行政机关行使国家公权力与予以保障。

（三）代履行应遵循的四大原则。

1.代履行的法定原则。《行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”从上述法条可以看出，代履行作为一种法定的行政强制执行方式之一，代履行只能通过法律来设定，其他法律规范形式不能设定行政执行权的主体。这一原则是指代履行主体的设定和实施必须是法定的，代履行主体必须严格依照法定的权限、范围、条件、程序实施行政强制。没有法律根据或违法法定程序的行政强制是违法的，不仅不能产生预期效果，代履行主体还要承担相应的法律责任。2.代履行适当原则。《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采取非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”这是代履行的适当原则。这一原则要求无论在代履行设定还是在代履行的实施中，都坚持适当性标准。在保证实现行政管理目的的基础上，尽量选择非强制方式，或者选择程度较轻的强制方式。3.说服教育和强制相结合原则。《行政强制法》第六条规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”实施行政强制，坚持教育和强制相结合的原则，亦是对代履行适当原则的具体诠释。在采取代履行或其他行政强制执行方法前，应当对行政相对人进行说服教育，催告当事人履行义务，使双方达成一致的认识，做到以理服人。相对人经说服教育自觉改正违法行为，履行法定义务的，行政主体就应当停止代履行。这在代履行中重点强调的代履行决定书和代履行催告期限的具体要求中，都得到了体现。4.权力救济原则。代履行在行政行为中属于不利行为，对行政相对人具有侵益性，这种行为的属性决定了行政强制权的行使必须受到更多的监督制约，以确保被强制人的合法权益不因代履行行为的违法或不当行使而受到损害。《行政强制法》第八条规定：“公民、法人或其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或其他组织因人民法院在强制行政中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”这是《行政强制法》对当事人权力救济原则的立法确定。在行政事务中，行政机关作为代履行的实施主体在实施代履行过程中应当注意尊重、维护相对人的权益，否则，行政相对人可以要求提起行政诉讼。如洛阳血站街头采血车被城管拖走事件的发生，无偿献血是一个公益事业，无偿献血工作的开展代表着一个城市文明的指标。显然，城管部门强制执行的行为不符合代履行比例原则，扩大了对行政相对人合法权益的损害，影响了无偿献血公益事业的开展，造成了负面社会影响。洛阳血站作为一个非盈利组织，在社会中承担着为全市几十家医院提供血液的责任，城管作为行政主体，在实施行政行为时应兼顾行政目标的实现及保护相对人权益之间的平衡，城管拖走街头采血车的目的是为了维持市容市貌，但是，城管部门的行政强制行为，中断了血站的街头正常血液采集工作，影响了血站对当地医院的正常供血。在上述行政强制执行事件中，血站作为行政相对人，在社会中血站采血、供血合法权益受到的损害远远要大于城管部门实施行政强制执行的目的——恢复当地街区的市容，对此笔者认为，血站应该要求按照比例原则，对城管部门提起行政诉讼，要求恢复街头采血车的停放权力，保护自己的合法权益。

二、我国代履行制度的法律实践

(一)代履行制度在我国法律实践中的体现。

代履行，最早在德国的行政法中提出。之后，由于其在弱化强制性和节约行政成本方面的制度性优势，代履行逐步在日本、韩国等大陆法系国家不断得到继承和发展。我国在《行政强制法》出台前，代履行在现行法律、法规中就已经有所规定。但是并没有明确写明是代履行。2012年1月1日《行政强制法》颁布，代履行首次以正式的法律概念在我国的制定法中提出。本法对代履行实施程序、代履行费用、代履行主体责任、即时代履行等相关问题进行了明确具体的规定。并更侧重于保护公民权益的实现，较好地实现了公民权利保护和行政管理效率的平衡。

(二)《行政强制法》规定的代履行存在的问题。

代履行是在行政强制执行中适用简化程序，在较短的时间内，使用较小的成本，能够完成合法具体的行政行为，从而提高行政工作效率。但是，这一方式在我国行政事务中也存在着不少问题。1.代履行实施主体的选择问题。《行政强制法》第五十条规定：“行政机关可以代履行或者委托没有利害关系的第三人代履行。”这就表明我国代履行主体由行政机关和无利害关系的第三人组成。代履行实施主体在各国代履行理论中一直存在着争议，在实践上的做法也有不同。我国在特殊情况下某些单行法规定，行政事务或情况紧急或不宜由第三人代为履行，可由行政机关代履行。但是在普通行政事务中，如果行政机关作为代履行执行的主体的话，极易和直接强制相混肴，不仅使制度混乱，也使行政相对人无从判别。行政机关和第三人作为两个代履行执行主体，在代履行事项发生时由那个主体实施代履行，具体代履行执行主体的职责、代履行执行主体执行范围等，《行政强制法》都没有作出具体明确的规定，这就使我国在代履行执行过程中，执行人和被执行人就权力争议问题上埋下一系列的矛盾和纠纷的隐患。2.代履行收费标准认定的纠纷。《行政强制法》对代履行费用只笼统地用“成本合理确定”这几个字来认定，至于“合理”的参照标准什么，该法规并未对合理成本的认定标准给予具体的规定。因此，在行政事务中，代履行人和行政相对人在代履行收费标准认定上容易产生矛盾和纠纷。并且，这种法律漏洞往往导致代履行执行垄断价格的出现。3.缺乏对第三人的规定。第三人的选择在代履行中尤为重要，为了更好地保护行政相对人的利益，尽量减少因代履行而造成的损害，在行政事务中，我们要求实施代履行的第三人必须具备专业的知识和技能，以及能代表行业标准的资质。这也是行政机关委托第三人代履行的重要原因，然而这些《行政强制法》在法律条款中，对代履行中第三人应具备的条件、资质以及遴选标准完全没有规定，只是将第三人笼统的规定为没有利害关系的第三人。而这个利害关系具体是指什么，在《行政强制法》中并没有具体的规定。这就给行政机关在第三人的遴选上造成法律漏洞，导致第三人的执业资质不规范。

三、我国代履行制度的完善建议

(一)完善权力监督机制，确认代履行的执行主体。

1.完善行政强制规范，实施权力监督制衡机制。权力作为集中、专制的代名词，如果没有约束，就始终有被滥用的倾向，这是人类历史的经验。权力应当受到制约和限制，代履行作为行政强制间接执行的方式之一亦然。在我国行政强制方面的法律还在不断完善和健全的过程中，对行政机关规范尚不健全，《行政强制法》赋予行政机关一定的自由裁量权，选择代履行执行主体，这就使代履行执行过程中容易产生一些行政强制权力滥用的现象，加深了社会群众与政府机构的矛盾纠纷。笔者认为，应当按照行政事务中出现的问题，针对行政强制法律法规中的代履行救济程序、代履行执行主体的职责、代履行执行主体执行范围等方面进行修订，确保行政相对人的合法权益不受到损害。同时为了确保法律的顺利实施，我们应当加强司法审查对行政强制执行权本身的监督和制约的规定。笔者建议，在行政代履行执行权运行过程中监督制约可以分两个层面。其一是建立上下级监督汇报制度，规定上级行政机关对下级行政机关代履行工作负有业务指导及监督义务。上级行政机关对本辖区行政机关代履行委托事项下达限期执行的指令，实行领导问责制。其二是行政相对人或利害关系人对代履行执行主体进行监督，这也是最为积极、有效的监督。在代履行执行过程中，必须要保障行政相对人知情权。代履行执行主体应当及时向行政相对人告知代履行相关事项，并通过网络、报刊等途径适时公开代履行执行进展情况，使代履行执行工作处于社会监督之下，确保代履行合法合规进行，使代履行执行工作的公信力得到增强。2.确认代履行的执行主体。在代履行的执行主体的选择方面，笔者认为，行政主体在实施代履行过程中应当注意尊重、维护相对人的权益。除少数法律规定的特殊情况外，行政机关应尽量由第三人作为代履行的主体。这样做有利于政府职能定位、理顺行政管理关系、进行合理社会分工，降低代履行成本，缓和行政机关和行政相对人的矛盾。

(二)规范代履行收费标准。

为了规范代履行收费标准，减少或避免因此而产生的纠纷，防止代履行执行价格垄断，笔者认为，代履行费用的合理成本应是指在市场中行业公认的价格为标准。对于违章拖车等简易行为代履行的费用，由执行机构依据市场中行业公认的价格为标准自由裁量，确定合适的数额；对于包括环境污染、破坏自然资源等重大复杂行为的代履行费用，应交付专业机构评估、鉴定，确定代履行所需的费用。

(三)规范对第三人的管理，切实保障行政相对人的合法权益。

1.严格按照相关行业标准和规范在社会上公开征集人选，要求公开、公平、透明竞争，通过专业资质考核选定合格的第三人。2.在每项具体代履行事项中，建立第三人诚信资料库，对每一个入选的第三人进行诚信评估，同时将评估结果向社会公开。3.第三人选定后要与其签订行政委托授权合同，对代履行内容、代履行期限、代履行费用等代履行事项进行详细载明。4.为了防止第三人垄断行政代履行业务，为自己谋求不正当利益，每两年行政机关要更换一次第三人。随着行政法律的完善与发展，行政参与和行政合作的深入人心，代履行第三人的不断规范，代履行制度必将在行政强制的实践中发挥更大的作用，体现其特有的制度价值。

作者：肖翀 单位：西安市中心血站

【参考文献】

[1]胡建淼.行政强制法论.法律出版社,2014年版:856.

[2]扬科雄.行政强制司法审查的规章与适用.中国法律出版社,2013年版:213-214.

[3]江必新.中华人民共和国行政强制法条文理解和实务指南.中国法律出版社,2011年版:168-170.

[4]沈志先.强制执行.法律出版社，2012年版:47-313.

篇6

【关键词】价格决策听证；私人实施；公共实施；选择性激励

【正文】

一、案例与问题的提出

案例1：“乔占祥诉铁道部价格听证案”

2000年12月21日，铁道部向有关铁路局了《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》(以下简称《票价上浮通知》)。该通知规定，2001年春节前10天及春节后23天北京、上海铁路局、广州铁路(集团)公司等始发的部分直通列车票价上浮20%—30%。由于票价上浮，河北省律师乔占祥两次乘车共多支付人民币9元。于是，他认为该通知侵害了其合法权益，遂向铁道部提起行政复议。2001年3月19日，铁道部作出《行政复议决定书》(以下简称《复议决定》)，维持了《票价上浮通知》的规定。乔占祥针对上述《票价上浮通知》和《复议决定》提讼，要求撤销《复议决定》和《票价上浮通知》。

一审法院经审理后认为，被告(铁道部)作出的2001年春运期间部分旅客列车票价上浮的决定是经过有关市场调查、方案拟订、报送国家发展计划委员会审查，国家发展计划委员会在国务院的授权限范围内予以批准，被告依据国家发展计划委员会的批准文件作出的，该程序没有违反有关法律规定。原告(乔占祥)认为被告所作的《票价上浮通知》未经国务院批准及被告未能提供组织价格听证会的证据即判定其被诉行为违反法定程序应予以撤销的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，且依据《中华人民共和国价格法》(以下简称《价格法》)第23条的规定，主持听证会不属于被告的法定职责，故本诉不涉及价格听证及其相关问题。另外，由于复议行为不属于本案审查范围，该请求法院不予支持。据此，北京市第一中级人民法院依法判决驳回乔占祥的诉讼请求。[1]

二审法院经审理后认为，铁道部的《票价上浮通知》是向主管部门上报了具体通知方案并得到批准之后所作的。在《价格法》的配套措施出台前，铁道部价格上浮行为并无不当之处，遂依法驳回乔占祥的上诉请求，维持一审判决。[2]

案例2：“郝劲松诉铁道部价格听证案”

2006年1月21日，郝劲松购买当日从北京南站驶往石景山南的7095次列车车票一张，发现票价由以前的人民币1.5元上涨到人民币2元，涨幅高达33%。郝劲松认为，根据我国法律的规定，铁道部在调整列车票价时应当报国务院批准，同时应当向国务院有关部门申请召开价格听证会。而铁道部并没有按照这些规定办理，属于程序违法。2006年4月，郝劲松向北京市第一中级人民法院铁道部春运涨价违法，随后被法院裁定不予受理。于是，他上诉到北京市高级人民法院。北京市高级人民法院判决指出，铁道部作出的《关于2006年春运票价实行政府指导价的通知》(以下简称《通知》)并不具有价格制定的性质，而仅仅是对《国家发展计划委员会关于公布部分旅客列车票价实行政府指导价执行方案的通知》相关内容的进一步明确。因此，被诉的《通知》并不需要满足履行批准及听证程序的条件，铁道部也不具有申请听证的法定义务。郝劲松认为铁道部所作的《通知》程序违法的诉讼主张没有事实和法律依据。[3]

案例3：“熊伟诉铁道部价格听证案”

熊伟于2007年4月17日在北京火车站购买北京西至石家庄D567次动车组二等座车票一张，价格人民币86元，相对于其他特快车次多支出票价人民币46元，如特快T575次北京西至石家庄，硬座票价人民币40元。而下午两点多到石家庄的城际列车只有D567次。熊伟认为，这不仅给他造成了损失，而且根据《价格法》第23条的规定，铁道部未经法定听证程序擅自确定动车组高票价及取消部分特快、快速旅客列车车次的行为属于违法行为。遂请求法院依法予以撤销。[4]

《价格法》第23条明确规定了自然垄断商品政府定价和政府指导价的价格决策听证制度。但是，自该法1998年5月1日实施以后直到2002年，也就是案例1中乔占祥铁道部违反《价格法》第23条的规定败诉之后，铁道部才开始了火车票春运涨价的第一次听证。可是，铁道部连续多年的“一次听证，多次提价”的做法备受人们质疑。2006年4月，郝劲松基于与乔占祥同样的理由重新铁道部。就在此案被一审法院裁定不予受理后不久，铁道部宣布实行了7年之久的火车票春运涨价制度寿终正寝。至此，铁道部春运涨价的程序合法性问题似乎逐渐淡出了人们的视线。然而，也就在案例2终审判决作出后不到一个月的时间里，铁道部动车组定价的程序合法性问题又起波澜，即铁道部定价行为的价格决策听证问题又一次被拉进了人们的视线。

虽然在上述案例中法院均认为申请价格决策听证并不是铁道部的“法定职责”或“法定义务”，但乔占祥等人却以执著的精神践行着法治的理念，以近乎螳臂挡车式的悲壮一次又一次地推进了中国经济法治的进程。可是，“在现代社会中，人越来越带有‘经济人’的色彩，很少有那种不顾个人利益、为正义挺身而出、‘为权利而斗争’的‘义士’，如佐仓惣五郎或堂吉珂德式的大人物。如果一旦有这样的正义人士出现，当然应当大加赞赏。但是，如果法律制度是建立在对英雄模范的期待的基础上，那就完全失去了其应有的意义。”[5]因而，法律实施的意义在于法在社会生活中被普遍而非个体的实际施行。由此产生的法理问题是：对于上述案例中铁道部明显违反《价格法》第23条规定的价格听证的行为，作为法律实施主体的消费者为什么不按照《价格法》和于2002年11月22日实施的《政府价格决策听证办法》(以下简称《听证办法》)的相关规定在火车票价格制定之前主动申请价格决策听证，而是到木已成舟之后再行提起几乎不可能胜诉的诉讼呢？

本文从经济法实施的角度予以研究，试图回答这样一个问题：在价格决策听证法律关系的三方主体——价格主管部门、经营者和消费者——中，“受伤”的为什么总是消费者。直言之，消费者在价格决策听证实施中的障碍是什么？作为常态的价格决策听证的私人实施机制又是什么？

二、私人实施机制的缘起

法的实施，就是使法律从书本上的法律变成行动中的法律，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进入到实然状态。以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：即法的遵守、法的执行、法的适用。法的执行是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动；法的适用是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动，由于这种活动是以国家名义来行使司法权，因此也被称为“司法”。[6]可见，法的执行和法的适用的主体具有特定性，均属于国家权力机关或其公职人员。

近年来，有学者以法律实施的主体和所保护的法益为标准将法的实施分为法的公共执行(publicenforcement)与私人执行(privateenforcement)，但语词表述不甚规范。例如，有学者指出：“反垄断法的公共执行是指反垄断主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行反垄断法，而私人执行则是指那些自身利益受到反垄断违法行为影响的法人和自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。”[7]可是，法的执行主体具有特定性已经成为法理学界的基本共识，所谓“私人执行”其实就是法的遵守。法的遵守，通常简称为“守法”，是指国家机关、社会组织(政党、团体等)和公民个人严格依照法律规定去从事各种事务和行为的活动。守法包括消极守法和积极守法，“所谓消极守法，是指以不犯法为守法。所谓积极守法，是指以法律的主人的姿态，自觉地、主动地、创造性地按照法律的规定，在法律的激励下，去做一切有利于法治的事”。[8]更确切地说，上文的“私人执行”就是法的遵守概念中的“积极守法”，即“根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利”，[9]而“权利”当然包括诉权。该学者之所以将“法的遵守”理解为“私人执行”，可能是将“私人执行”的英文进行翻译时用词的选择问题。如果将“privateenforcement”翻译成“私人实施”而不是“私人执行”则可以避免法学基本概念的误读；而“公共执行”虽不与现有法的实施的基本类型发生冲突，但为了与“私人实施”相对应，将“pubicenforcement”翻译为“公共实施”较为妥当。

可是，“无论是有意还是无意，在日本人的法律意识中有一种明显的思维倾向，即认为法律的实现应由国家机关垄断。尽管不断有人批评指出国民权利意识薄弱的问题，但国家基本上没有采取过鼓励私人诉讼的方策，相反，却设置了许多抑制私人诉讼的障碍……与美国法相比较所呈现出的日本法的特质，若究其形成原因，从法律的角度看，是受到传统大陆法特别是德国法的强烈影响，或者说是以日本的方式接受了其影响；从政治或行政的角度看，是受到多年来官本位的影响”。[10]对于中国而言，“治者之法”这一日本法的特质表现得尤为突出，法的私人实施机制即私人的积极守法受到了公共实施机制的严重挤压。“无论在法的基本原则上还是在法的实际运用中，均有一个明显的倾向，即与基于国家机关主导权的刑罚或行政手段相比，基于私人主导的可利用的其他强制性手段被严重忽视。”[11]在此，笔者并不是想否认公共实施的重要性。社会的发展需要越来越多的市场规制法(regulationlaw)，专业性和政策性使得“经济法的实现方面体现着浓重的行政主导性特征”，[12]经济法只有通过富有专业知识和实务经验的公务人员以及有效的行政机构才能得到实际的实施。在各种市场规制法的实施中，公共实施机制发挥着核心作用，私人实施机制只起到补充作用。然而，法的公共实施机制却不能替代私人实施机制。“守法是法的实施最重要的基本要求，也是法的实施最普遍的基本方式。”[13]在法律的实施上，如果能让私人与国家机关并行发挥其应有的作用，将会产生更好的效果。“私人利用法院所产生的作用不仅体现在对受害者的救济这一被动方面，还体现在促进法之目标的实现这一积极方面”，[14]更何况，法的私人实施机制并不限于诉权的行使。

经济法的公共实施机制和私人实施机制之间主导与补充作用的发挥是常态下的经济法制所具有的制度功能。日本学者川岛武宜在论述经济统制法的实施时指出：“使人们意识到提高国民的‘守法精神’，也是经济统制取得实效所不可缺少的条件”，[15]并且，他将公民的“守法精神”概括为主体性意识和建立在价值合法化基础之上的自发的守法动机两个方面。无疑，上文3个案例充分体现了当下中国公民主体性意识的觉醒和守法自觉性的增强，但经济法治却不能建立在堂吉珂德式的私人实施机制之上。故对于中国语境下价格听证的实施机制而言，有必要首先考察其公共实施机制。只有在公共实施机制力所不逮的情况下，强调私人实施机制才是合适的，否则有喧宾夺主之嫌。

三、公共实施机制的异化

(一)价格决策听证的实质

“任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他的意见，这是英美普通法的一个重要原则，称为自然公正原则……在司法上，这个原则表现为法官判案时必须听取双方意见，不能偏听一面之词，在行政上，这个原则表现为行政机关的决定对当事人有不利的影响时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方辩护权利。听取利害关系人意见的程序，法律术语称为听证，是公正行使权力的基本内容。”[16]按照听证所涉及的事项和问题性质的不同，听证可以分为正式听证和非正式听证。[17]正式听证，又称裁决型听证(trial—typehearings)，它是行政程序法中的一种正式程序(formalprocedures)，是指行政机关在作出行政裁决时，举行正式的听证会，使当事人得以提出证据、质证、询问证人，行政机关基于听证记录作出决定的程序，主要适用于行政主体在作出诸如行政处罚、行政许可等具体行政行为而这些行政行为又具有个案性时的听证活动，《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政许可法》都规定了这样的听证行为及听证制度；非正式听证，又称决策型听证(reference—typehearings)，它是行政程序法的一种非正式程序(informalprocedures)，是指行政机关在制定法规或作出行政裁决时，只需给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以供行政机关参考，行政机关无需基于记录作出决定的程序，[18]主要适用于行政主体在作出有关行政决策而这些行政决策并不具有个案性质的情形下进行的听证活动，《价格法》和《中华人民共和国立法法》均规定了这样的听证行为及听证制度。

由此可见，价格决策听证属于非正式听证。可是，有学者指出：“尽管听证会体现了政府决策的民主化，但是听证会本身并不等同于民主。民主是建立在一人一票、机会均等、多数决定原则之上的决策程序，而听证会只是政府机关决策前的一种征求意见程序，听证会本身并不是决策。正因为如此，听证会的运作过程与民主的运作过程存在着很大的差别……民主必须根据多数人的意见决策，而听证会完全有可能采纳少数派的意见。”[19]乍一听来，似乎听证笔录对价格决策的作出并没有拘束力，正如上文所述“行政机关无需基于记录作出决定”！对此，笔者认为，不能将正式听证与非正式听证的分类与听证笔录对听证决策的拘束力作绝对化的理解，“无论是正式听证还是非正式听证，充其量只有程序繁简方面的差别，在本质上都应当体现出正当程序的基本要求——事前告知、说明理由、听取意见等。”[20]更何况，行政决策听证是科学化、规范化、民主化的运作过程，整个听证过程都具有大规模性，涉及的权利义务非常广泛。因此，行政决策听证应当对行政主体的决策过程具有决定性意义，甚至应当促使行政主体作出这样的选择而不作出那样的选择。整个听证过程从不同角度改变了行政主体的意志，从这个意义上讲，它的效力是一种法律效力。[21]具体而言，这种“法律效力”就是美国行政程序法中的“案卷排他性原则”所具有的排他性效力，即“行政机关的裁决只能以案卷作为根据，不能在案卷以外，以当事人所未知悉的和未论证的事实作为根据”。[22]实际上，《听证办法》已经作了类似的规定，例如，该办法第25条规定：“价格决策部门定价时应当充分考虑听证会提出的意见。听证会代表多数不同意定价方案或者对定价方案有较大分歧时，价格决策部门应当协调申请人调整方案，必要时由政府价格主管部门再次组织听证。”

根据《价格法》和《听证办法》的相关规定，价格决策听证是政府制定实行政府指导价或者政府制定重要商品和服务价格的前置程序；而根据《国家发展计划委员会价格听证目录》的规定，铁路旅客运输基准票价率(软席除外)属于政府指导价范围。政府指导价，是指依照《价格法》的规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格，也就是通常所谓的“政府一次定价，企业二次定价”。显然，价格决策听证针对的只是“政府的一次定价”，即仍然是针对政府的定价权。既然听证笔录对价格决策的作出具有排他性的拘束力，即使最终的定价权仍然由政府享有，那么作为听证当事人的经营者和消费者已经在经济民主的理念下事实上分享了政府的定价权。对此，有学者持不同观点，认为价格决策听证的任务是实现信息对称。[23]笔者认为，具有自然垄断性质的企业是价格的制定者而非接受者，对其管制的重点是价格而非信息不对称，该企业不需要利用信息不对称欺诈消费者就可以实现垄断高价；固然其也存在严重的信息不对称问题，但价格听证通过实现信息对称的最终目的仍然是实现合理、科学的定价。

(二)“政企同盟”下的政府定价权

原本为了提高政府价格决策科学性和透明度的价格决策听证制度，缘何陷入“逢听必涨”的误区？[24]而且，社会公众对价格听证会的“审美疲劳”也越来越明显；有些价格听证会成为政府作出涨价决策的“过场”，价格听证会基本上成为“涨价听证会”；公众对听证会制度的有效性和公正性产生了极大怀疑，听证会正面临着严重的公共信任危机。[25]其实，价格决策听证制度之所以会陷入这样的困境是与政府管制相关联的。

政府管制分为经济管制和社会管制。经济管制(economicregulation)指的是对价格、市场进入和退出条件、特殊行业的服务标准的控制；[26]社会管制(socialregulation)是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，对产品和服务的质量和伴随提供它们而产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限制特定行为的管制。[27]政府管制是对企业无节制的市场权力的一种限制。一般认为，政府管制具有三大公共利益理由(public—interestjustification)：其一，政府管制行为可以防止垄断或寡头垄断滥用市场力量；其二，政府管制可纠正诸如污染之类的负外部性问题；其三，政府管制可以矫正信息的不完全。[28]政府对铁路旅客运输基准票价率的价格管制(政府指导价)就是政府对具有自然垄断经营性质的铁道部实行的经济管制，其理论基础就是基于上述第一个理由，即为了防止自然垄断者的垄断定价

然而，根据施蒂格勒的管制俘获理论，政府管制是响应利益集团利益最大化的需要而产生的。利益集团可以通过说服政府实施有利于自己的管制政策，而把社会上其他成员的福利转移到自己的利益集团中来。而且，政府管制通常是被管制产业自己主动争取来的，管制的设计与实施主要是为被管制产业的利益服务的。具有特殊影响力的利益集团——被管制企业——通过贿赂、收买管制机构官员等活动使管制机构成为被管制者的“俘虏”，并参与其共同分享垄断利润的活动，从而使政府管制成为被管制企业追求垄断利润的一种手段。[29]另一位经济学家佩尔兹曼发展了施蒂格勒的管制俘获理论，认为哪里有自然垄断，哪里就有垄断利润。在无管制的情况下，垄断利润被垄断企业占有；在受管制的情况下，管制机构被授予法律上的“垄断权”，决定如何处理这些垄断利润。[30]但是，“处理”垄断利润的行为并非是不受限制的。在佩尔兹曼所设计的价格管制立法模型中，管制机构制定价格的行为要受到完善的代议制下的政治选票市场的约束，因而，政府的管制价格一定是在竞争性价格与垄断价格之间取值。这就意味着价格管制政策不会在长时间内偏向经营者或消费者，因为任意偏袒一方都可能失去另一方的选票。

由于我国没有实行代议制的政治体制，佩尔兹曼的价格管制立法模型在我国没有适用的空间，管制者无需追求选票的最大化。在受管制市场上，消费者永远是管制博弈的输家，因为裁判已经加入到了对手的行列。有学者将这种管制模式称为“政企同盟”。[31]实际上，由于铁道部政企合一的性质，这种管制模式几乎就是“官官相护”。如果说在斯蒂格勒的管制俘获理论下管制机构还有所顾忌的话，那么在我国“政企同盟”的管制模式下，作为价格管制机构的国家发展和改革委员会就可以“无所顾忌”地进行价格决策。冀望于通过价格决策听证制度而分享政府定价权的消费者，不免要失望了，因为管制机构的定价权已经被管制者所挟持。当然，管制机构在“政企同盟”的默契下分享着垄断定价带来的超额利润。对于消费者而言，唯一能做的就是在“涨价听证会”中做一个“听话”或“糊涂”的“哑巴”代表，因为价格决策听证的公共实施已形同虚设；甚至在“申请价格决策听证并不是铁道部的‘法定职责’或‘法定义务’”的理由下，管制机构连自己主持价格决策听证的职责也免除了！

综上所述，价格决策听证程序创设的初衷是使消费者利益集团得以借助相对超脱的国家价格主管部门的法定权力和义务，直接或间接参与政府制定价格法上特殊商品或服务价格的过程，从而有可能在较为典型的管制博弈中最大限度地实现自身的消费者剩余。[32]但是，在当下我国这种“政企同盟”的监管模式下，价格决策听证已经显得可有可无，要么蜕变为“逢听必涨”的“遮羞布”，要么被免去而径直定价，如案例3中的动车组火车票的定价，从而消解了价格决策听证本应有的分享政府定价权的制度功能。价格决策听证的公共信任危机也昭示了其公信力的缺失，而公信力的缺失则是因为价格主管部门被管制俘获引起的公共实施机制异化所导致的。

四、私人实施的激励机制

作为价格决策听证私人实施机制主体的消费者为何不在火车票价格制定之前主动申请听证，固然是因为《听证办法》第16条规定的消费者或者社会团体委托消费者组织向政府价格主管部门提出听证申请的具体办法至今尚未出台。但即使该具体办法已经出台，异化的公共实施机制也不会给私人实施预留施展“拳脚”的舞台。“我们看到的，几乎全是要求涨价的申请人，而没有要求降价的消费者或社会团体申请人。”[33]值得庆幸的是该具体办法并没有出台，因此它至少给我们留下了想象的空间。

(一)谁来代表消费者

由于听证会代表应该具有一定的广泛性和代表性，根据《听证办法》第9条的规定，听证代表一般由经营者代表、消费者代表、政府有关部门代表以及相关的经济、技术、法律等方面的专家、学者组成。但是，就价格决策听证的私人实施机制而言，其主体应该是消费者。理由有三：(1)虽然经营者也是理论上的私人实施主体，但由于铁道部的政企合一性质使得其更具有公共实施主体的性质；(2)相关的经济、技术和法律方面的专家、学者与经营者、消费者并没有利害冲突，他们主要是起到专家证人的作用；(3)《听证办法》所规定的听证申请人只有经营者、政府价格主管部门和消费者，作为社会团体的行业协会和消费者协会不过是经营者和消费者理论上的代表而已。当然，并不是所有的消费者都去参加听证会，只有一部分消费者代表才能参加，那么，究竟谁能代表消费者呢？

目前价格主管部门在组织听证时，选择消费者代表的通常做法是：一般是给政府办公室发函，要求从其所在地选一名“具有一定的表达能力”、“热心公益事业”、“能遵守听证会各项纪律和注意事项”的代表，而选来选去最后往往落到某个街道办事处工作人员的头上。如此产生的代表根本无法代表不同的消费者利益群体，其辩论能力和专业维权能力也参差不齐。其实，这种消费者代表产生模式最大的问题是忽略了“委托—”关系下所产生的道德风险(moralhazard)。“如果人得知，委托人对人的行为细节不很了解或保持着‘理性的无知’，因而自己能够采取机会主义行为而不受惩罚，那么人就会受诱惑而机会主义的行事。如果委托人要想发现人实际上在干什么，就需耗费很高的监督成本(信息不对称)。”[34]更何况，委托人的缺位使得理论上数量众多的消费者根本无法对其人形成有力的监督。作为最常见的表现形态，就是消费者代表被经营者所“收买”，其之所以在听证会上装“糊涂”、“哑巴”，也就不足为奇了。于是，有学者认为“听证代表应更多的由社会团体选派而非由政府主管部门圈定”。[35]可是，作为社会团体的消费者协会能否胜任呢？

(二)消费者协会实施的逻辑悖论

当代法经济学将人视为“理性人”，“个人为了自己的私利而行动是人类行为的一个基本前提”。[36]该学说的代表人物波斯纳认为：“服从法律更多的是一个利益刺激问题，而不是敬重和尊重的问题。”[37]价格决策听证的私人实施是对社会提供的一种公共产品。除非得到利益上的激励，承受风险的受害人不会花费大量时间、精力和费用为了公共利益采取私人实施，而有可能滋生“搭便车”的机会主义倾向，期盼坐享其成。事实上，这也是决策型听证的特殊之处。对于裁判型听证而言并不存在“搭便车”的问题，其私人实施所提供的仍然是私人产品，该私人产品生产与消费的主体是同一的。

根据奥尔森的集体行动理论，“除非一个集团中人数很少，或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益”。[38]而这些“强制或其他某些特殊手段”就是奥尔森所谓的“选择性激励(selectiveincentives)”。激励之所以必须是“选择性的”，是因为只有这样，那些不参加为实现集团利益而建立的组织，或者没有以别的方式为实现集团利益作出贡献的人所受到的待遇与那些参加的人才会有所不同。

在现代社会，“消费者为零散的群众，未能组织成为共同利益团体，以维护自己的权利”。[39]没有任何一个国家的经验表明，大组织没有选择性激励就可以组织起来——大量的消费者不参加消费者组织，数以百万计的纳税人不参加纳税人组织，大量的相对低收入阶层居民不参加穷人组织，甚至经常存在的大量失业者也没有组织起来的发言权。[40]这是因为，在其他条件完全相同的情况下，从集体物品中获得的份额较少，而这个集体利益又是让个人或企业进行集体行动的诱因。这样，在没有选择性激励的情况下，集团行动的激励就会随着集团规模的扩大而消失，因此大集团相对于小集团更不可能达成实现共同利益的行动。[41]

价格决策听证消费者的私人实施所实现的是纯公共产品，该公共产品具有消费上的非竞争性和非排他性，其他消费者非常容易“搭便车”。尽管人人都是消费者，但在不存在选择性激励的情况下，消费者是不可能为了整个消费者群体的共同利益而启动私人实施机制或组成消费者协会的。但是，当保护消费者的权益成为政府职责的时候，替代的办法就是由政府来提供或变相提供该公共产品。现实中的消费者协会之所以存在，是因为它们基本上都得到了政府的财政资助。例如，荷兰、以色列、英国、韩国等国消费者组织的经费全部由政府拨款，德国、芬兰、丹麦等国消费者组织的经费有75%—95%由政府拨款。[42]从而由消费者组织提供政府所不能提供或虽能提供但效率不高的保护消费者权益的公共产品。中国消费者协会(以下简称中消协)也不是由消费者自发组成的，而是由政府部门主导发起、经国务院批准成立的保护消费者合法权益的组织，是由国家法律授权、承担社会公共事务管理与服务职能的组织；并且，从2007财政年度开始，中消协全年所有的运营费用将全部从中央财政拨付的人民币750万元资金中支取，从而成为迄今为止唯一一家享受此待遇的在民政部备案注册的社团组织。但是，我国政府通过“收编”中消协有可能使其在通往权力的道路上变成行政权力的附庸，其社会团体的身份将完成由半官方向官方转变。[43]因而，当听证代表由消费者协会选派的时候，我国政府的“收编”固然保障了价格听证私人实施的激励机制，但同时有可能将价格决策听证的私人实施改变为公共实施，从而又陷入了公共实施的困境。

综上所述，奥尔森的集体行动的逻辑其实就是集体行动的悖论，个人只有在有选择性激励的情况下才有可能为公共利益行事。因而，对于价格决策听证的私人实施而言，关键是如何从制度上确立选择性激励。选择性激励既可以是积极的，也可以是消极的。也就是说，它们既可以通过惩罚那些没有承担集团行动成本的人来进行强制，或者也可以通过奖励那些为集体利益而出力的人来进行诱导。[44]但是，“个人是其自身行为的最佳判断者——如在消费、交易等领域”。[45]消费者不申请价格决策听证是其理性的体现，不能对这类消费者实施消极的选择性激励，即不能对其进行惩罚，但可以对其进行利益诱导，从而做到“主观为自己，客观为他人”。这也正是我们得以想象的制度空间。

五、代结论：《政府制定价格听证办法》(征求意见稿)之检讨

2008年7月14日，国家发展和改革委员会公布了《政府制定价格听证办法》(征求意见稿)(以下简称《征求意见稿》)。《征求意见稿》公布之后，最为媒体称道的就是第9条“消费者人数不少于听证会参加人总数的三分之一”的规定。不过，笔者最为担心的是，《征求意见稿》取消了现行《听证办法》第16条关于消费者提起价格决策听证权利的规定。因为消费者提起听证的权利绝非可有可无。如果消费者没有这项权利，那么在价格决策听证制度中，私人实施只能附属于公共实施，一切议题由政府价格主管部门或相关企业来设定，消费者只能在划定的调价幅度内作有限的选择，导致价格决策听证会一次次变成涨价听证会。只有政府、企业、消费者都有平等的权利，它们之间的利益表达机制才能公平、公正，价格决策听证才能实至名归。尽管《听证办法》所规定的消费者提起价格决策听证的“具体办法”6年来还没有制定出来，但它至少给了我们希望。而《征求意见稿》的公布却让我们耳畔又响起了田中英夫和竹内昭夫教授的句句箴言：“在司法程序上，就不可能从有助于国民大众懂法用法的角度进行设计，在实体上，也不可能从有助于鼓励一般国民积极参与法之实施的角度起草法案。在这里，国民只是接受治者之统治的客体，不是为追求国民相互间正义、维持秩序而积极参与的主体。如果真正把国民当作实现正义、维护秩序的主体，那么国民影响裁判机构的行为就应当得到鼓励，因为这种行为是通过法院这一公的渠道解决纠纷的一种努力，国家应当在国民的这种行为中感受到国民实现正义的生气和支持国家的活力。”[46]

更何况，“私人对于价格的歪曲固然重要，但在当今，政府是对自由市场制度的主要干扰源。干扰的方法是对征收关税和对国际贸易实行其他限制，采取冻结或影响价格(包括工资)的国内措施，管制某些行业……”。[47]可是，为什么不能通过消费者的私人实施机制来矫正政府管制的失误呢？目前普通民众对公用产品和自然垄断企业产品的价格变化极为关注，但这些企业价高质低的产品或服务不仅损害消费者的利益，更由于其在国民经济中的基础地位，成了社会经济发展的瓶颈。因此，赋予消费者提起价格决策听证的权利，可以有效管制诸如此类的自然垄断企业。这不仅有助于促进相关产品或服务价格的合理化，而且更能造成“鲶鱼效应”，激发变革的动力，推动相关产业的进步。事实上，无论是现行《听证办法》还是《征求意见稿》都为消费者的私人实施机制提供了设计选择性激励的制度空间，即“听证经费可申请纳入同级财政预算”，因而我们完全可以为那些启动私人实施的消费者提供具有诱惑力的经济补偿。可是，死去的不能总是“鲶鱼”！

【注释】

[1]参见北京市第一中级人民法院(2001)一中行初字第149号行政判决书

[2]参见北京市高级人民法院(2001)高行终字第39号行政判决书

[3]参见邱伟：《郝劲松状告铁路春运涨价案终审落槌被驳回》，《北京晚报》2007年3月22日。

[4]参见张悦：《“D字头”跨过了什么》，《南方周末》2007年4月30日。

[5][10][11][14][46][日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第10页，第165—166页，第5页，第7页，第6页。

[6][9]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第457—462页，第459页。

[7]王健：《反垄断法私人执行制度初探》，《法商研究》2007年第2期。

[8]倪正茂：《法哲学经纬》，上海人民出版社1996年版，第917页。

[12]史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第60页。

[13]张文显主编：《法理学》，法律出版社1999年版，第354页。

[15][日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年版，第49页。

[16][17][22]王名扬：《美国行政法》(上)，中国法制出版社2005年第2版，第379页，第381页，第489页。

[18]参见应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第518页。

[19]周汉华：《对我国听证制度发展方向的若干思考》，《南方周末》2003年5月8日。

[20]章志远：《价格听证困境的解决之道》，《法商研究》2005年第2期。

[21]参见张淑芳：《论行政决策听证》，《社会科学家》2008年第5期。

[23]参见叶必丰：《价格听证中的信息不对称及其解决思路》，《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2004年第3期。

[24][33][35]参见傅昌波：《专访：价格听证应走出“逢听必涨”误区》，《人民日报》2005年1月13日。

[25]参见王锡锌：《价格听证会面临公共信任危机应避免成“做秀”》，《法制日报》2006年4月24日。

[26][28]参见[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《微观经济学》，萧琛等译，华夏出版社、麦格劳·希尔出版公司1999年版，第246页。

[27]参见[日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文译，中国发展出版社1992年版，第22页。

[29]SeeG.J.Stigler,TheTheoryofEconomicRegulation,2BellJournalofEconomicsandManagementScience3,21(1971).

[30]SeeS.Peltzman,TowardaMoreGeneralTheoryofRegulation,19TheJournalofLawandEconomics211,240(1976).

[31]参见余晖：《受管制市场里的政企同盟——以中国电信产业为例》，《中国工业经济》2000年第1期。

[32]参见余晖：《谁来管制管制者》，广东经济出版社2004年版，第192页。

[34][36][德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第72页，第77—78页。

[37][美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第297页。

[38][44][美]曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第2页，第42页。

[39]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，中国政法大学出版社1998年版，第16页。

[40][41]参见[美]曼瑟·奥尔森：《国家的兴衰：经济增长、滞涨和社会僵化》，李增刚译，上海世纪出版集团2007年版，第32页，第29页。

[42]参见杜海涛、杨丽娟：《中消协该不该“吃财政饭”》，《人民日报》2007年4月18日。

[43]参见贾林男：《“收编”中消协争辩》，《中华工商时报》2007年4月26日。