法律谈判的策略范文

导语：如何才能写好一篇法律谈判的策略，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：法律谈判；茅台；谈判

何主宇在为《法律谈判》一书所作前言中将“法律谈判”理解为“由律师作为当事人的谈判律师参加谈判，运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评估后，借助律师技能和谈判技巧实施的庭外博弈。”

案例一：茅台“飞天”标志赎回

2011年末，在经过20 年的漫长苦盼、博弈与妥协后，贵州茅台酒厂有限责任公司终于将“飞天”商标收归怀抱。此外，分析人士认为，在目前“飞天茅台”市场零售价已经突破2000 元的情况下，茅台酒厂将“飞天”商标收归己有，对于提升上市公司股票市值亦有帮助。

案例二：茅台酒厂诉荣和烧坊商标侵权案

2012 年11 月9 日，茅台酒厂以被告产品在包装位置突出使用了“MAOTAI”字样，以侵犯商标专用权为由，将贵州荣和烧坊酒业有限公司告上法庭。被告则认为“原告的心态是“只许自己用地名、只许自己讲历史”，这对茅台镇其他酒厂来说是不公平的。

案例三：茅台申报“国酒”

据新华社消息，连日来沸沸扬扬的茅台申请“国酒”一事愈演愈烈，各路白酒企业、众多行业内人士均表达了对茅台意欲独占“国酒”商标的不满。刊登在国家工商总局商标局网站上的第1320 期公告显示，“国酒茅台”商标申请初步审定已于7 月20 日通过，申请人为“中国贵州茅台酒厂有限责任公司”。

通过分析茅台酒厂的屡次手笔，不难发现其对法律谈判的运用可谓登峰造极，同样也为其自身谋取了巨大的商业利益和良好的企业形象。

一、甄别对手实力，巧妙使用谈判和诉讼手段

部分学者在理论上将法律谈判划分为三种模式，即竞争型、合作型和问题解决型。茅台酒厂就在该种划分基础上，考察对手的实力，灵活使用谈判和诉讼方法，形成了独特而高效的经营风格，也正因为如此，茅台酒厂获得了极大地回旋余地。

（一）“有求于人”时

恰如上述案例一所介绍的情形，茅台酒厂在面临有求于对方或者自己的生存与扩展需要对方的某些“帮助”时，将会不遗余力的推动谈判的进行，巧妙利用各种对其有利的条件，晓之以情、动之以理，尽量避免诉诸诉讼，以排除其他因素对自己的不利影响。

（二）“盛气临人”时

断不可因为茅台酒厂在赎回“飞天”商标时表现出的小心谨慎就认为茅台不愿意将争议诉诸法院诉讼。恰恰相反，研究茅台的一贯做法，不难发现其在面对比自己实力弱的企业时常常表现出扳手腕的形象，正如上述茅台酒厂诉荣和烧坊商标侵权案一样，茅台酒厂在诉前应已充分衡量过诉讼和法律谈判孰之结果对己方更为有利。

（三）“平分秋色”时

茅台在国内也同样面临着众多同行的竞争，这些龙头企业之间实力之间悬殊不大，面多众多的竞争型对手，茅台不遗余力的为自己寻找砝码，譬如上述案例所提到的茅台申请“国酒茅台”商标风波，正是茅台酒厂将这一想法付诸行动的表现。通过申请等相关方法，调动相关企业的紧迫感，正如《商务时报》标题为“‘国酒’到不到手，茅台都赢了”以及《中国知识产权报》“‘国酒’之争，谁是赢家”都得出如下的结论：“这着实是一场以‘国酒’为主题的营销‘秀’，主角是茅台酒厂，配角是其他白酒企业，媒体、网民是群众演员。最终的结果似乎应该是：主角成为最大赢家，配角借机成为小赢家。”

二、分析双方利弊，着力实现谈判效果

茅台酒厂在运用法律谈判实现目标时，穷尽罗列双方各自的优、劣势，可谓“知己知彼”，下列笔者仍以其赎回“飞天”商标为例，试阐述茅台酒厂的法律谈判技巧。

（一）茅台自身的优势

优势一：政策支持。据贵州省政府知情人士透露，为保证“飞天”商标与贵州茅台酒商标的完整统一，贵州省政府一直致力于帮助贵州茅台回购“飞天”商标，对于这一点，贵州茅台在2005 年5 月25 日的关联交易公告中也做出过披露。

优势二、对方债台高筑。贵州粮油曾在1994 年-1998 年间连续跻身于进出口额最大的500 家企业的行列，但随着市场环境的变化，其经营状况不佳，且选择谈判方法实现“飞天”标志的易主，较为秘密的实现经济收入更符合贵州粮油的要求。

优势三：标志对对方的性价比相对不高。“飞天”标志只有紧密结合茅台商标才能实现其商业加之最大化，其中茅台标志是根本标志。

（二）对方所具有的优势

优势一：“飞天”标志具有持续的经济收益。从2000 年起，贵州粮油将“飞天”商标授权给当地一些小酒厂使用，加之每年向茅台酒厂收取的500 万元的商标使用费，该商标对其有持续性的收益性。

优势二：“飞天”标志对于茅台酒厂意义重大。目前市面上出售的贵州茅台，在包装印刷上都有“飞天”商标，五星标志只是贵州茅台特供酒用的，用的比较少，贵州茅台使用“飞天”商标时间很长，不太可能放弃这一商标。

法律谈判为国内的纠纷解决模式研究提供了一个崭新的研究视角，通过该视角，可以从另一角度探析现代社会上的个人、法人以及其他组织之间的某些活动的深刻内涵。

参考文献：

[1] Larry L. Teply.Legal Negotiation[M].北京：法律出版社，2005年版，第15 页.

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【关键词】 工资集体谈判；工会；策略

一、工资集体谈判概述

集体谈判是指工人职工代表（通常指工会代表）和单位行政部门或者雇主之间，为了规定双方可以接受的录用条件的条款而进行的谈判。或者说，集体谈判是企业雇主或法人代表与工会或职工代表就双方的基本权利以及包括职工劳动报酬、劳动条件、职业安全与卫生、技术培训、保险福利等基本利益进行协商谈判的过程。集体谈判是随着市场经济和社会化生产的发展，劳资双方调整劳动关系的必然结果。存在与发生于一个企业的法人代表与同一企业的工会或职工代表间进行的企业内部的集体谈判，这是目前国内实行最普遍的一种谈判，实践证明这类谈判对和谐劳动关系，促进社会稳定起了重要的作用。同时，由于增加了双方的沟通，使其不断调整各自的利益目标，从而有效地避免缺乏协调机制而产生的劳动争议，达到共存共进的目的。

二、工资集体谈判前的工会策略

（1）时机的选择。工会在进行谈判前应注意首次工资集体谈判时机的选择。开展工资集体谈判，建立工资谈判制度，必须把握好第一次谈判的时机。选择最佳时机向资方提出工资集体谈判要约，是成功开展首次工资集体谈判的关键所在。在谈判中把握时机很重要，把握时机的策略，可作用于谈判的全过程。无论谈判进行到哪一个阶段，必须抓住良机，果断行事。谁能把握住这一要领，谁就能取得主动权，就能取得效益，把握时机就是要善于权衡，不耗“无用之功”，不错过任何有利的机会，在速度和时机发生矛盾时，速度应当服从时机，时机不至不可强求。（2）方案的拟定。工资集体谈判是工会代表职工而不是代替职工同经营者进行谈判，在拟定谈判的基本方案前必须了解职工的意愿和要求。工会可通过召开座谈会、单独交谈等方式了解职工的意见和要求，也要向职工介绍有关政策和企业生产经营情况，使职工对工资调整的要求趋向合理。应做好资料搜集工作。资料准备是否充分，直接关系到协商谈判工作成功与否，资料搜集要有针对性，越详细越好，资料搜集完毕，要注意做好资料的分析和整理工作，去伪存真、去粗取精，做一些图表和计算，以保证谈判资料准确无误。

三、工资集体谈判中工会应把握的原则

（1）合法原则。谈判是劳资双方为了各自利益讨价还价的斗争过程，也是双方协调各自内部意见的过程。双方都会在坚持各自基本要求的情况下努力寻求共同点和争取对自己最有利的结果。有时会由于利益冲突而使谈判搁浅，甚至破裂。这时或者工会将组织罢工等抗议活动迫使企业主继续谈判；或者企业主以关厂相威胁拒绝接受工会的要求，但这些活动都须依法进行。有时还需要政府出面干预或通过法律程序解决双方的分歧。实践表明，谈判的成败在很大程度上取决于整体经济形势、双方力量的对比和参与者的谈判技巧等。谈判的结果既应有利于企业的发展，又能满足职工的合法要求。为了争取谈判的成功和避免损害劳资合作的基础，双方在谈判中都应遵循有关法律的规定和协商一致的原则。（2）互相尊重原则。在集体谈判过程中，工会代表必须聆听和理解对方观点的内容和实质，以便捕捉所需的信息。既然是谈判就不可能每个问题的看法都一致，往往会出现双方目标差距较大，争论不下，谁都不肯让步使谈判难以继续的局面，也就是所谓的“僵局”。为避免出现僵局，要及时启动替代方案，来达到相同的目的，在这个过程中一定要始终坚持互相尊重的原则，以避免矛盾的进一步激化。

四、工资集体谈判过程中的工会策略

（1）双赢策略。在集体谈判过程中，既要考虑职工的利益，也要兼顾企业方面的利益，使双方共同受益。谈判中的一个最重要的方法就是让对方心甘情愿地去做，让他认识到这样做能满足他某些方面的需要，便会采取行动。谈判双方都有各自的需求，在工资集体谈判中就是要激发和满足这些需求。正是为了满足这些需求才进行谈判，否则就失去了谈判的意义。在谈判中要设身处地的谈问题。在谈判中注意说明这样做对对方有什么好处，在这个过程中逐步达到自己的目的，互让互利。（2）让步策略。工资集体谈判实践中，让步是使谈判能够继续进行并取得谈判成功的常用策略。让步涉及到众多因素，包括采用什么方式让步，什么时候让步，怎么让步等。让步的原则和策略主要有：一次让步的幅度不易过大，让步的节奏也不宜太快，最好是“步步为营”。不要作无谓的让步，让步的时间选择要恰当，要保证双方的让步要同步进行。

参考文献

[1]《中华人民共和国劳动法》．法律出版社，2008

[2]《中华人民共和国工会法》．法律出版社，1998

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关键词 技能 谈判 商务英语

中图分类号：H315 文献标识码：A

1 跨文化交际技能

跨文化交际技能始终是谈判的第一道门槛技能，是客户资源的争取与积累的有效手段，也是日后处理谈判危机，冲突，紧急状况，与客户建立信任关系，化解矛盾的必要技能。主要包括：对各国英语表达的识别技能；友好商谈气氛的建立技能；倾听的技能；陈述的技能；答复的技能；劝服对手的技能；辩驳的技能。以上7种技能，是沟通双方语言，性格，文化的理解与对接，是有声语言与无声语言的沟通技巧的结合与补充。敏感，灵活，多变。

2 谈判前的商务开发技能

2.1 商务谈判信息的搜集技能

信息的搜集渠道：网络，各类公开或不公开的统计资料，各类专门机构的会议资料，相关新闻媒体，广告，名片，函电等。

信息的搜集方法：向相关行业组织协会，商会等的有偿或义务索取，委托搜集，信息交换，实地搜集（实物购买，访问，问卷调查等），从对手的业务单位，从谈判对手的雇员搜集。

信息的内容：市场信息（市场占有率，消费需求状况），产品信息，价格；谈判对手的营运状况，硬实力和软实力，谈判作风，性格；政治法律信息（当下的政治，经济形势，国际惯例，双方国家和地区与本次谈判内容有关的法律规定）。

2.2 商务谈判信息的处理技能

谈判信息的识别：为了有效甄别信息的真伪或对手的故意欺诈，识别信息是为谈判奠定重要基础的前提，应注意以下的方法：（1）把谈判信息和谈判的环境因素作为一个整体来考虑；（2）将获得的信息尽可能通过多种渠道加以验证后，以合适，客观的角度分析；（3）对有关的场合和特定的背景环境中的暗示要清晰明确。谈判信息的分析：确切地讲，就是要敏锐地感知问题，分析主要的问题（谈判双方的目标达成及可能影响成败的一切因素），最后做出总结，提出建议。谈判信息的总结：总结是以最简洁的方式将信息的内容分析呈报给上级部门做决策，特别强调影响双方谈判目标达成的积极因素或消极因素。

2.3 预见与控制商务风险技能

商务风险的内容：政治风险导致的经济风险， 素质风险（谈判人员及工作人员），技术风险，市场风险（经营风险，外汇风险，利率风险），信用证及支付风险，海运提单风险。

风险规避与防范的方法：审时度势，当机立断，聘请专家，及时咨询。具体来说运用技术手段进行风险损失控制，转移风险（保险与非保险手段），调动一切金融，贸易手段来平衡风险，如经营的多样化，外汇期权交易，“福费廷”交易，软货币和硬货币的使用，运用历史经验，适当选择贸易伙伴。

3 商务谈判的策划技能

3.1 谈判方案的制定技能

谈判方案的内容：谈判总体目标，谈判底线，谈判起止时间，谈判小组成员构成，谈判管理。

谈判方案制定中的能力要求：适度的谈判目标和底线的制定，谈判小组成员名单尤其是主谈人选的确定，对谈判双方的实力，弱势，资信，对当下宏观经济形势及风险的准确把握。

3.2 谈判的具体策略制定技能

（1）不同态势的谈判策略制定技能：如应对主动或被动，进攻或防守，强势或弱势，均势的谈判策略。（2）不同阶段的谈判策略制定技能：如谈判的开局阶段，谈判的磋商阶段，交易的促成和合同签订前的谈判策略制定。（3）不同对手的谈判策略制定技能：如何应对来自不同经济区域的客商谈判习惯，不同性格，文化，不同风格个体或团体的对手的谈判策略制定。（4）不同活动的谈判策略制定技能：包括处理谈判僵局，冲突，抱怨，讨价还价，让步等策略的制定。

3.3 谈判计划书的制定技能

谈判计划书是基于谈判方案下的具体执行和落实的行动计划书，主要包括谈判时间，阶段目标，议题，进度，策略，双方谈判优势，劣势的分析，至少3套不同的备选计划是必需的。

4 价格磋商的技能

总体方法：基于谈判策略，把握谈判气氛，按照次序逻辑，节奏准则沟通说明。

4.1 优势报价技能

影响价格的因素：产品的成本，供求关系，竞争环境，相关服务，消费心理，汇率，客户的谈判策略等。

先报价的优与劣：给对手以心理压力，固定了价格曲线，是自信，强势，专业的表现，但容易成为攻击的对象，容易暴露目标或使得自己的报价太高，太低，从而失去了利润或专业的可靠性。后报价的优与劣：能审时度势，在充分了解对手及相关诉求下的后报价更充分，依据十足，但在态势上，略有不足。无论采用怎样的报价顺序，都必须依从于谈判目标，谈判策略。

4.2 优势讨价技能

讨价分为笼统讨价和具体讨价，无论怎样的讨价方式，应注意以下的策略：（1）可以在对价格评论之后进行讨价，也可以依照己方的效益进行讨价。但一定要对商品的价格及价值的专业性了如指掌。（2）注意讨价与讨价间的衔接技巧，可以讨价―改善后的新价―讨价（评价之转题或再深入讨价）。（3）注意讨价的力度。对待价格很“虚”的报价，要拿出专业性紧逼对手，对待强硬无理的对手，更要硬软结合；对待善者，要温和以示道理。

4.3 优势还价技能

使用比照还价法，一定要对报价的全部内容、依据、各项交易条件的灵活性了解充分，判明谈判的形势，掌握对方讨价还价的实力，预测对手可能的反击力度和范围。使用反驳还价法，要做好反驳的资料准备的详实及准确，明确反击的策略，可以否定或部分否定对方的报价。使用求疵还价法，也就是挑剔法，更要精准掌握相关专业知识和价格构成，抓住要害。总之，还价一定要找到使双方能兴奋的利益点，可以分类还价再集中还价，使对手意识到给个人或团队的利益。

4.4 优势让步的技能

让步的方式：最后一次到位，均衡让步，递增让步，递减让步，有限让步，快速让步，退中有进，一次性让步。让步的策略：互利互惠，予远利谋近惠，替代物的安排，耐心的态度和解释。优势让步的原则：目标价值最大化，以小的让步换回加倍的回报，以坚定的底线，有限的次数，有层次的让步确定让步的有效性。

5 谈判后期的交易技能

5.1 交易的促成技能

为了交易的达成，不可避免地要处理好以下特殊环节，即：谈判冲突处理，谈判僵局处理，谈判抱怨处理和谈判之投诉处理。这些环节处理的共同之处是：认真对待激烈的异见，本着利益的长远换短期的优惠原则，本着换位思考的原则，妥协，相互退让或共同做大利益蛋糕是促成交易的根本方法。

为了交易的达成，通常会采取限定谈判时间，做出让步的最后努力，寻求场外交易或人际关系，通过或明朗，或含蓄，暗示的表达方式来寻求结果。

5.2 合同签订及管理技能

合同签订前，要审查对方的主体资格，对方的资信和履约能力，明确双方当事人协商的适用国的法律，了解《合同法》及相关法律，行政，法规，及司法解释的规定。合同的起草时，要字斟句酌，贯通全文，对特殊关键的条款，字眼，数字要现场理解，反复求证，确保正确和文字平实。对可能出现的日后纠纷要特别关注。合同签订后，要定期跟踪，对可能出现的欺诈行为早发现，早预防，早准备。申请法院仲裁或是不得已而为之的无奈之举。

参考文献

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(一)风俗习惯

习俗是经历史发展形成且为人们早已司空见惯的一种社会现象，其文化内涵非常深厚，影响力相当强大。风俗习惯包括个人或集体已经形成习惯礼节与传统风尚，是既定社会范围内，由世代人们流传下来的行为模式与规范。风俗习惯是民族性格的象征，中西方习俗差异深入到各个细微之处，了解一国习俗，有利于真正理解和运用该国的语言。

(二)价值观念

中西方价值观念一直存在着较明显的差异。中国历来受儒家文化的教育与影响，儒家思想主推“仁”，“利他”观念根深蒂固，源远流长；西方则信仰个人主义，坚持个人利益不容侵犯，“利己”观念在西方文化中已经被达成共识。

(三)政治制度

政治制度建立在一定的经济基础上，是上层建筑的主要组成，它不仅受经济的影响，还受国家的法律、文化传统及地理条件等因素的影响。中西方政治制度出现明显差异是在原始社会末期，在此之前，双方政治均实行原始民主制，具有较强的相似性。在过后的发展中，这种差异进一步加深，最终西方国家过度到以国家制度为基础的政治民主制度，中国的原始民主制完全消失，并被专制君主制度占据了两千多年。

二、文化差异对国际商务谈判的影响

(一)政治制度的差异对谈判双方利益的影响

西方社会因经历过资产阶级革命，对平等自由的观念很深。在商务活动中，以英美为代表的诸国尤以平等主义价值观为理念，西方人喜欢用具体的方式、具体的数据介绍具体情况。注重实际利益的美国人，在进行交易时，大多进行客观报价，在买卖关系上，视买方与卖方为平等关系。而东方人因长期受等级观念的影响，在商业活动中，平等方面则没有西方人做得好。例如，日本人擅长做大蛋糕，却不懂得公平划分蛋糕。在日本买卖中，顾客被尊为上帝，卖方往往顺从买方的意愿与需求，由此看出，利润更偏向于买方。中国商者往往采用“单赢”策略，涉及到经济利益时，更多地考虑自己的利益，忽视对方的利益。西方发达国家的市场经济体制已经相对成熟，在谈判者多以“双赢”战略为主。

(二)语言行为差异对谈判过程的影响

语言交流障碍是国际商务谈判中最主要的制约因素，很多谈判都是因为语言误解影响了谈判进度。西方人习惯明确、具体地用语言文字表达，谈判者皆以坦率、直接的方式进行谈判与交流。我国语言文化博大精深，中国谈判者善用委婉、迂回的方式来传递、表达信息，比如在表示拒绝之意的时候，通常不直接说“不”，而需要听者领悟话者的言外之意。中国谈判者善用的非语言表达方式也相对委婉，例如在表示歉意的时候，多以微笑来表达，但西方人可能会认为这种道歉没有诚意。

三、解决文化差异对国际商务谈判影响的策略

(一)尊重文化差异，建立正确谈判意识

商务谈判与人际相处一样，应学会尊重对方、真诚对待对方，尊重对方包括尊重对方的人格、价值观等文化差异，以及对对方的看法与利益关系。在不同文化背景下，人们对周围的世界存在看法差异，会有自己独特的行为方式。在进行国际商务谈判时，不应拿本国文化道德标准作为衡量别国人们行为的标尺，也不应将自己的观点与行为方式强加给别人。尊重文化差异，是促进沟通，发成经济或贸易合作方面共识的重要举措。

(二)了解国际惯例，增强法律意识

现代社会的所有商务活动都是基于法律关系进行的，但因经济与文化背景的差异，致使中西方法律观念具有显著差异。西方国家律法制度较完善，法律观念强烈，而中国由于长期受到等级观念与官本位思想的影响，法律观念相对薄弱，造成中国谈判者在谈判过程中更为重视人际关系与非正式处理方式。在此环境中，中国人应完善健全法制观念，增强法律意识，提高司法人员的整体素质。在进行国际谈判时发生纠纷，要懂得采取法律措施保护自身权利与义务。

四、结束语

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〔关键词〕：商务谈判 思维差异 对策

中西方思维方式的差异

作为一种长期的文化积淀，思维方式潜移默化地影响着人们的社会生活。中国幅员辽阔，地形复杂，西部高山纵横、东部丘陵起伏。此外中国三面陆地，一面环海，北面多沙漠，西北、西南均为难以跨越的高原地带。封闭的大陆型地理环境使中国人的思维局限在本土之内，喜欢“以史为镜”。这种内向型思维导致了中国人求稳好静的性格，对未知事物缺乏兴趣，易形成自大与自我满足的心理。而西方大多数国家则处于开放的海洋型地理环境，自古希腊时期就有注重研究自然客体，探索自然奥秘的传统。海洋环境的动荡不安，使生活在这里的人们要生存下去就必须要具有冒险性和开放性，并且，还要求人们必须具有严守规则、默契配合同时又尊重权威的团队精神。

其次，中国人的思维方式是感性的，这种形象思维方式对于直观经验较为重视，但是具有明显的笼统性和模糊性，在商务谈判过程中往往表现出不善于以客观的态度去分析、判断，做出的决定有时会带有一定的主观因素。在处理具体事务时容易忽视量的分析，只注重质的判断和其总体特征把握。而西方人的思维模式是理性的逻辑思维方式，它强调的是不具任何价值色彩的事实，习惯于对事务进行细致的分析研究，通过量的分析判断出某种决定“好”到何种程度，坏到何种程度。因此，西方人在谈判之前会准备好准确的数据，谈判过程中的分析和决策均以数据为准绳，他们对合同条款的措辞严密而精准，其目的是借此来保证自己的利益不受各种争端和意外事故的损害。

再次，中国人习惯从总体上观察事物，以全局观点开展工作。以与外国公司商谈建立合资企业为例，谈判一般要经过两个阶段，一是意向书的谈判，二是合资合同和公司章程及其附件的谈判。在意向书谈判阶段，中方通常都是从总体原则和共同利益展开讨论，首先要尽快明确合资意向、投资主体、股权比例、经营范围、原料和技术来源等，以便尽快对外宣布，抢占盘子，阻止潜在竞争者进入。在合资合同和章程及其附件的谈判阶段再对诸如原料价格和技术许可费等具体细节进行讨论，习惯于把最困难，也是最实质的内容安排到谈判的最后阶段中解决。而西方人采用的谈判方式是局部取向，认为细节才是问题的本质，通常在第一阶段就要求确定原料价格、技术许可费等细节，一开始就想明确自己在合资企业中的利益所在。由于这些问题的谈判关系到双方各自的切身利益，往往要花费很长的时间和很多的精力，并且还会给潜在的竞争对手造成可乘之机，以致双方失去良好的战略机遇。

应对中西方思维差异的策略

（一）树立思维差异意识，力争

斯大林说：“每一个民族不论其大小，都有它自己的本质上的特点，都有只属于该民族而为其它民族所没有的特征”。由于文化习俗的差异，决定了来自不同国家和地区的谈判人员具有不同的思维或行为，也决定了他们具有不同的谈判风格。所以为了使谈判顺利完成，我们必须加强思维差异意识，正确认识不同文化背景的谈判者在需求、动机、信念上的不同。在谈判期间，我们不能以自己的标准去衡量或判断对方的思维方式，更不能将自己的思维和行为方式强加于人，要学会理解和尊重对方的思维和行为方式。只有充分注意到对方不同思维和行为方式，才能针对其中的差异采取行之有效的对策。同时，要善于发现双方文化的共同点，取长补短，求大同，存小异，相互理解，相互妥协，努力实现双赢。

（二） 提高法律意识，增强法制观念

在现代社会，许多类型的谈判都普遍受到法律体制的影响。由于社会经济和文化背景不同，中西方的法律观念存在着明显的区别。西方国家是法制国家，法制完善，法律意识根深蒂固。中国人受到等级观念，官本位思想以及关系意识的影响，法制观念比较淡薄，导致了在谈判过程中注重人际关系和非正式的处理方式。我国加入世贸组织后，国内企业已被置于与国外企业平等竞争的法律环境，涉及的法律事务将大量增加。运用法律手段有效防范和化解经营风险，已成为我国企业提高市场竞争力的重要前提。这就要求直接参加合资谈判的一线谈判者要努力健全法制观念，提高法律意识。一旦发生纠纷，要争取用法律保障自己的权利和义务，努力营造公平、公正的谈判环境。

（三）讲究诚信，切忌漫天要价

笔者曾参加过一次由中方提供一地到某地约40公里的火车运输服务谈判。开始时，中方有人提出80多元/吨的天价运费，当外方初表讶意，马上就60多元/吨、40多元/吨…的往下降。其实，这样不切实际的狮子大开口，任由砍一刀的做法，结果只能使报价者的诚信度随着运费的下降而快速下降。因此，笔者认为，谈判时要做到目标明确、准备充分、言必有信。在围绕目标向对方提出要价时，要学会用市场和经验数据来证明要价的合理性。既不能胡乱开价，也不能胡乱降价，否则自己的诚信度会下降的比价格还要快。另外，谈判中涉及投资、产品方案等重大事项，必须要先请相关设计院做方案比较和可行性研究，充分运用准确的数据进行定量分析，以数据和事实说话，提高权威性以取得对方的信任。

结论

综上所述，思维差异是客观存在的。国际商务谈判双方来自不同文化的国家和地区，谈判者的思维方式不同，谈判的模式和方法也会不同。要成功进行跨文化谈判就必须充分认识这些差异，学会观察异国思维，善于将他人的思维与自己的思维对比。只有充分了解中西方谈判者思维的差异，找到建设性的沟通渠道，才能发现导致彼此误解或对立的真正原因，共同创造一个双方都能适应的经济文化环境。否则，忽视思维差异、乃至处理不当都会增加谈判难度，甚至无法达成协议，丧失商业机会。

参考书目：

《浅析中西思维方式差异的原因及主要表现》 敬南菲 美中外语 2004.7

《中西思维差异对国际商务谈判的影响》 邱国丹 商场现代化 2007.6x

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［摘要］ 审计谈判的结果直接影响财务报告的质量，进而影响资本市场的健康发展。审计人员作为审计谈判的一方，他们的谈判绩效对审计谈判的结果有直接影响。本文在给出审计谈判绩效含义的基础上，分别从审计谈判人员的个体因素、审计谈判双方的相互因素、审计谈判的任务因素和审计谈判的环境因素4个方面分析对审计人员谈判绩效的影响。

［关键词］ 审计谈判；谈判绩效；影响因素

审计是一个系统化的过程，即通过审计判断客观地收集和评价审计证据，然后通过审计谈判对有争议的问题进行协商处理，最终发表审计意见的一个过程。审计谈判是审计过程的重要组成部分。审计谈判是指审计人员与被审计单位管理层就审计过程中双方存在的争议进行沟通和磋商并做出决策的过程［1］。审计后的财务报表被看作是审计人员与被审计单位管理层谈判的产物，所以，审计谈判对财务报表质量、审计人员与被审计单位的利益以及资本市场的健康发展都具有重要影响。

一、审计谈判绩效

从字面意思分析，绩效是绩与效的组合。关于绩效，学者们有不同的理解，总的来说，分为3种：第一种观点认为，绩效是一种行为，是个体控制下的与目标相关的动作，而不是行动的后果。第二种观点认为，绩效是指工作的过程及其达到的结果。陆庆平指出绩效是一项活动实施的结果，这种结果既包括实施活动投入与产出的对比关系，也包括投入资源的合理性和结果的有效性。第三种观点认为，绩效包含行为和结果两层含义，它是一个综合的概念，包含行为、产出和结果3个因素［2］。综上所述，全面的绩效的含义包括效率性和效果性两方面。一般商业谈判绩效的评价有3个标准，包括谈判目标的实现程度、双方关系的维护程度以及谈判效率。由此可知，谈判绩效也包括效果性和效率性两个方面。审计谈判绩效也不例外。所以，审计谈判绩效是指审计人员通过审计谈判形成的谈判结果，对审计谈判目标的实现程度以及审计谈判中投入产出的关系。

二、审计人员谈判绩效的影响因素

谈判是一个双方或者多方的博弈过程，审计谈判是由审计人员和被审计单位管理层（客户）双方参与的博弈过程。所以，审计谈判绩效受到审计人员个体因素、审计谈判双方相互因素、审计谈判任务因素和审计谈判环境因素的影响。

（一）审计人员个体因素

审计人员是参与审计谈判的主要人员，审计人员个体因素对审计谈判绩效有重要影响。

（1）职业判断能力。审计谈判发生在审计判断的基础上，职业判断所收集的审计证据是参加审计谈判的准备，同时也是形成审计意见的基础。谈判过程就是一个谈判信息的交流过程。谈判者对谈判信息的搜集、分析、识别和利用能力，对谈判绩效有着极大影响。而审计人员的职业判断能力决定了审计人员参与审计谈判前对证据和信息的收集、分析、识别的能力，较强的职业判断能力有利于审计人员收集更多的审计证据和客户信息，有利于在谈判中更方便灵活地运用谈判策略，提高谈判绩效。

（2）职业道德素养。明晰的道德观是正确运用谈判技巧的重要前提，所以道德观是影响谈判绩效的重要因素。审计人员要对社会公众提供鉴证，自身必须具有较高的职业道德修养，否则难以赢得公众的信任。Windsor 和Ashkanasy （1995）指出，当会计师的道德理想较低时，无法抗拒管理当局的协商谈判压力。所以审计人员在审计谈判时的立场是不是客观，是不是独立，是不是公正，对审计谈判结果有很大影响。如果审计人员无法保持客观、独立、公正的立场，就很难抵制来自客户的谈判协商压力，形成不符合实际的审计意见，对财务报告使用者的利益造成损害。所以审计人员职业道德素养对审计人员谈判绩效有很大影响。

（3）谈判能力。影响谈判的3个关键因素是：力量、信息和时间。“力量”指的是谈判的能力。谈判能力是整个的谈判过程中最为重要的问题和影响因素。谈判的结果，主要取决于审计师与客户管理当局的相对谈判能力和独立性［3］。谈判能力的高低对谈判结果的实现程度有很大影响。谈判过程是一个互动的过程，是参与谈判的人员对前期收集的证据及信息的运用能力，也是一个根据对方策略不断调整自身策略以实现谈判目标的过程。在审计谈判中，职业判断是获取谈判信息和证据的途径。而谈判能力则是在谈判过程中影响审计谈判绩效的重要因素，它是影响审计谈判绩效的过程因素。

（4）谈判策略。由于在审计谈判中，谈判双方的地位不同，所以，审计人员和客户双方在选择解决争议的方法和做出谈判决策方面存在明显的差异，被审计单位具有显著宽于审计人员的谈判方案集，能够更灵活地运用谈判策略，并能够更准确地预测审计人员的谈判目标和底线［4］。针对不同的谈判内容选择不同的谈判策略，对于审计谈判绩效有很大的影响。

（5）风险偏好。审计人员在审计谈判过程中，不可避免地要承担谈判中不确定性因素带来的风险，但承担的风险的大小在相当程度上取决于审计人员对待风险的态度。如果一个风险偏好者进行审计谈判，其谈判结果往往具有很高的风险性，从而将其自己、会计师事务所以及会计信息的使用者置于高风险的境地。风险厌恶者在进行审计谈判过程中往往会设法使审计风险降到最低，从而导致审计谈判的成本上升、效率下降。因此，审计人员在进行审计谈判时，在保持应有的职业谨慎的同时要注意审计谈判的成本。因此，审计人员的风险偏好也会影响审计谈判绩效。

（二）审计谈判的相互因素

谈判不只是单方面的决策问题，而是相互牵连、相互制约的活动，涉及参加谈判的各方。谈判目标的实现不仅取决于自身的努力和争取，也取决于对方的目标与合作的意愿、态度。所以审计谈判的相互因素也是影响审计谈判绩效的重要因素。

（1）审计谈判双方的历史关系。审计谈判双方的历史关系是指审计人员与客户的关系。审计谈判双方的历史关系会影响审计人员的独立性。而独立是审计人员的基本道德原则。只有保持其独立性，才能保证审计质量。独立是审计人员参与审计谈判时应有的立场。它影响审计谈判的结果，进而影响审计谈判绩效。审计任期是审计谈判双方历史关系的一种体现。审计任期控制在一定的时间范围内有利于提高审计谈判绩效。

（2）审计谈判双方的沟通。谈判过程就是一个谈判各方的信息交流过程，对于信息的沟通和分享程度是影响谈判绩效的重要因素。审计谈判双方的沟通是指审计人员与客户的信息的交流，主要是谈判的行动、目标的交流，是在合法的前提下进行的。审计人员与客户进行谈判，双方都有其要达成的谈判目标，也有其谈判底线。在审计谈判中，沟通过少，往往无法到达双方期望的谈判结果；过多的信息分享会产生审计合谋的可能，同时也可能带来审计风险。所以在审计谈判中双方只有把握好信息分享的尺度，才能真正提高审计谈判的绩效。

（3）审计谈判双方的构成。审计谈判双方不会只有一人参与谈判，双方都会派出由主谈人和协谈人等构成的谈判小组进行谈判。审计谈判双方的构成对审计谈判绩效的影响表现在两个方面：一方面，谈判小组内部人员之间的协调、配合状况与人际关系决定了谈判小组能否有效地统一行动、一致对外，对能否提升审计谈判的绩效有重要影响；另一方面，审计谈判双方谈判小组是否具有一致的思维框架和逻辑，也会在一定程度影响审计谈判绩效。 （三）审计谈判任务因素

审计谈判总是围绕一定的审计谈判任务展开。审计谈判的任务是指审计谈判的内容。谈判任务的特点不同，对审计谈判绩效的影响就不同。

（1）任务的复杂程度和任务风险对审计谈判绩效有影响。审计谈判任务决定了审计人员的谈判策略及策略组合。对于单一而又简单的审计谈判任务，风险小，谈判双方更容易达成一致，有利于提高谈判的绩效；谈判任务越复杂，即谈判任务是双方争论的焦点问题，审计人员投入的成本越大，风险程度也越高，越不利于双方达成一致，所以不利于提高审计谈判绩效。

（2）任务的重要性不同，审计谈判人员在谈判中的投入，即审计谈判的成本就不同。谈判任务越重要，对谈判结果的影响越大，越容易形成审计风险，审计人员在谈判时就会投入更多的时间和精力。所以审计谈判任务的重要性会影响审计谈判绩效。

（四）审计谈判环境

审计谈判环境也是审计谈判的背景，它是指审计谈判发生的内外部环境。内部环境是指被审计单位和会计师事务所的环境，外部环境是指审计环境。

（1）被审计单位的环境对审计谈判绩效的影响体现在被审计单位的会计信息质量、被审计单位的治理结构和内部控制制度等方面。被审计单位的会计信息是审计谈判信息的主要来源，所以被审计单位会计信息的质量会影响谈判信息的真实性和可靠性。以不真实、不可靠的信息为起点，必然不会达到谈判的目标。被审计单位的治理结构是否合理，内部控制是否有效会对其会计信息的质量产生影响。所以被审计单位的环境会影响审计谈判的绩效。

（2）会计师事务所的组织文化和激励制度会对审计人员谈判绩效产生影响，每个组织都有其内部的组织文化，成员不可避免地会受到组织文化的影响。在一个重视审计质量和信誉的会计师事务所中，审计人员的谈判绩效和谈判质量一般会比较高；而在一个把经济利益放在首位的会计师事务所中，其审计谈判的绩效和质量则往往会比较低，容易因经济利益而降低谈判绩效和质量。外在的正向激励，也会促使审计人员在审计谈判中做出合理和符合职业道德的选择。因此，建立有效的激励与约束机制是促使审计人员坚定谈判立场，提高审计谈判质量，发表客观、公正、合法审计意见的有力措施。

（3）外部环境主要是指法律环境、监管环境和时间限制对审计人员谈判绩效的影响。法律环境为审计人员的审计谈判过程提供必要的法律依据。评价标准越完备，越统一，就越有利于审计人员在审计谈判中保持独立的地位。审计监管机构的监管是指查出会计师事务所的违规审计事实并进行处罚的情况。监管机构监管和处罚的力度越大，审计人员在谈判中越能保持其独立性，坚守其职业道德，不会把审计谈判的过程变成一个与被审计单位合谋欺骗财务报告使用者的过程。监管环境也会从审计人员独立性、职业道德的角度对审计谈判的绩效产生影响。谈判不会无限期地延迟下去，审计谈判受限于某个期限，这个时间限制主要是来自定期报告的法定期限，而这个期限限制对双方策略选择和效用水平有重大影响。时间限制带来的时间压力会影响审计谈判中谈判双方的信息加工过程，对审计谈判的双方都会存在一定影响，当然对于审计人员的影响会更大。审计人员也要善于利用定期报告的期限，制订计划，采取相应的谈判策略，最终达到提高审计谈判绩效的目的。

三、结语

审计人员的谈判绩效受到其自身因素、谈判双方的相互因素、谈判任务、谈判环境等多种因素的影响。其中，审计谈判人员自身因素是最重要的因素。审计人员必须有较强的职业判断能力，坚持独立、客观、公正的立场，保持职业谨慎，不断提高自身的谈判能力。还要加强审计谈判环境建设，为审计谈判提供法律依据。除此之外，同时，还要多方面地找出提升审计人员谈判绩效的途径，提高审计人员的谈判绩效，进而提高审计质量，促进资本市场的健康发展。

主要参考文献

［1］孙岩，张继勋，周冉．审计谈判研究综述［J］．审计研究，2010（4）：37－43．

［2］赵学群．绩效评价和绩效预算研究述评［J］．财政研究，2010（9）：76－79．

篇7

所谓知己知彼，百战不殆。在商务谈判活动中，对有关的信息的收集、整理非常重要，搜集的信息越多、分析得越彻底，就越具备谈判环境的把握能力，谈判的可能性就越大。

1.1 情报的收集

所谓情报按照情报的功能分类包括三大类：公开情报、非公开情报、机密情报。按照情报的内容来分类包括四部分：与谈判有关的情况、有关谈判对象的情况、竞争者的情况、已方的情况。谈判者都是可以从以下几个渠道获取有效的情报：政府事业机构;通过研究专利来寻找情报;行业咨询公司或相关机构;通过大型的展览活动来收集情报;通过参观学习获取情报;询问关键客户;追踪谈判对象的领导言行等。

1.2谈判计划书的拟定

谈判计划是商务谈判人员在谈判前预先对谈判目标具体内容和步骤所作的安排，是谈判者行为的指针和方向。谈判计划书的主要内容有：确定谈判目标;时间的安排;谈判地点的安排等。

1.2.1谈判目标的确定

谈判目标的判目标是指谈判要达到的具体目标，它指明谈判方向和要达到的目的。企业对本次谈判目标是保证谈判成功的基础。

在确定谈判目标的时候，一定要充分分清自己想要的和需要的内容，并把它罗列出来。谈判中有许多常见的问题都会出现，包括价格、数量、质量、交货期、折扣、售后服务等。谈判前，先列出自己的谈判目标，考虑对方可能关心的，按优先级分出来，再列出一个竞争对手目标，考虑对方可能关心的内容。

1.2.2时间的安排

时间就是金钱,效益就是生命,可见时间的安排是非常重要的环节,如果时间安排得很仓促,准备不充分,匆忙上阵,心浮气躁,很难沉静地在谈判中实施各种策略;如果时间安排得很拖延，不仅会耗费大量的时间和精力，而是随着时间的推迟，各种环境因素都会发生变化还可能会错过一些重要的机遇。

1.2.3谈判地点的选择

谈判地点的选择，往往涉及谈判的环境心理回素问题，有利的谈判场所能增加自己的谈判力量。例如：日本的钢铁和煤炭资源短缺，而澳大利亚盛产铁和煤，日本渴望购买到澳大利亚的煤和铁，按理来说，日本人的谈判地位低于澳大利亚，处于不利地位，而澳大利亚一方在谈判桌上占据主动地位。为了取得谈判的优势，日本商人总想方设法把对方的谈判代表请到日本去谈生意。一旦澳大利亚人到了日本，日本方面和澳大利亚方面在谈判桌上的相互地位就发生了显著的变化。

日本方面这一成功的谈判恰恰说明了主场谈判具有不少优势。在自己熟悉的地方与对方谈判，各方面都会感到比较习惯，在生活起居、饮食、睡眠止都不会受到影响，由于他们处于东道主的身份，处理各种谈判事务都比较主动，谈判底气比较足。

2 商务谈判的技巧

商务谈判是协调经济贸易关系的行为过程，其内驱力是各自的经济需求。成功的商务谈判总是寻求达到需求结合点的途径。因此，商务谈判技巧不是研究虚假、欺诈和胁迫手段，而是探讨根据现代谈判理论和原则，为实现谈判目标，在谈判过得程中熟练运用谈判知识和技能，是综合运用知识经验的艺术。要提高谈判技巧，掌握现代谈判理论和相关知识是基础，总结他人和自己在商务谈判中的经验教训很有必要。将理论知识和经验运用到现实中去锻炼，培养在不同环境中，迅速、准确、自如地应用能力，是核心，是关键。

2.1 谈的技巧

谈判当然离不开谈，在商务谈判中，谈贯穿谈判的全过程。怎样谈得好，谈得巧，是谈判人员综合应用能力的体现。任何谈判者都不会同情一位口才不好的对手，谈是现代商务谈判成功的最有效武器。虽然谈在商务谈判中占有重要的地位，但是语气不能咄咄逼人，总想驳倒他人。否则谈判就很难取得成功。

2.2 听的技巧

在谈判中我们往往容易陷入一个误区，那就是一种主动进攻的思维意识，总是在不停的说，总想把对方的话压下去，总想多灌输给对方一些自己的思想，以为这样可以占据谈判主动，其实不然，在这种竞争性环境中，你说的话越多，对方会越排斥，能入耳的很少，能入心的更少，而且，你的话多了就挤占了总的谈话时间，对方也有一肚子话想说，被压抑下的结果则是很难妥协或达成协议。反之，让对方把想说的都说出来，当其把压抑心底的话都说出来后，就会像一个泄了气的皮球一样，锐气会减退，接下来你在反击，对手已经没有后招了。更为关键的是，善于倾听可以从对方的话语话语中发现对方的真正意图，甚至是破绽。

2.2.1 鼓励类技巧

这是鼓励对方讲下去，表示很欣赏他讲话的一类技巧，如在听的过程中，运用插入请继续吧,后来怎么样呢，我当时也有同感，而且一定要注视对方的眼睛，缩短人际距离，保持目光接触，不要东张西望，否则会使人感觉不受尊重国。面部表情也应随着对方的谈话内容而有相应的自然变化。

2.2.2引导类技巧

引导类技巧就是在听的过程中适当提出一些恰当的问题，诱使对方说出他的全部想法。比如：你能再谈谈吗?，关于、、、、、、方面您的看法是什么?，假如我们、、、、、、您们会怎么样呢?等等，配合对方语气，提出自己的意见。

3 商务谈判策略的把握

3.1 开局策略

谈判开局阶段，首先应该创造和谐的气氛。人们通常将谈判的开局阶段称为破冰期阶段，它与谈判的准备阶段不同之处在于这个阶段谈判双方开始接触是谈判进入实质的短暂过渡阶段。谈判双方在这段时间内相互熟悉，为下一步的正式会谈做准备。

在谈判开始，双方无论是否有成见，一旦坐到谈判桌前，就应心平气和，坦诚相待，不要在一开始就涉及有分歧的议题或不可不讲效果地提出要求。

3.1.1 议程安排策略

先易后难、先难后易策略

单项式：纵向议题策略

综合式：横向议题策略

要点：时间、主题、议题和议程

目标：不遗漏、已方有利对方损害小

3.1.2 人员角色策略

红白脸策略 在商务谈判过程中，两个人分别扮演红白脸角色，使谈判进退更有节奏的一种策略。

角色安排应符合习惯、职位

3.1.3 定调关系策略

1 积极姿态策略：一致式开局策略 一致式开局策略的目的在于创造取得谈判成功的条件 美丽的亚美利加乐曲、是针对特定的谈判对手，为了更好地实现谈判的目标而进行的一致式谈判策略的运用。

2 消极姿态策略：保留式开局策略 保留式开局策略是指在谈判开始时，对谈判对手提出的关键性问题不做彻底的、确切的回答，而是有所保留，从而给对手造成神秘感，以吸引对手步入谈判。

3 防御式情景策略：慎重式开局策略 慎重式开局是以严谨、凝重语言进行陈述，表达出对谈判的高度重视和鲜明的态度，目的在于使对方放弃某些不适当的意图，以达到把握谈判的目的。适用于谈判双方过去有商务往来，表但对方曾有过不太令人满意的表现情况。

4攻式情景策略：进攻式开局策略 进攻式开局策略指通过语言或行为来表达己方强硬的姿态，从而获得对方必要的尊重，并借以制造心理优势，使得谈判顺利地进行下去。采用进攻式开局策略一定要谨慎，在谈判开局就显示自己实力，开局处于剑拔弩张的气氛中，对谈判进一步发展极为不利。

3.1.4 谋求主动策略

投石问路：通过巧妙提问，根据对方应答，尽可能多地了解对方信息、情况，掌握谈判主动权。

特点：提问要有试探、引导倾向，落地有声。要做充分准备，以备对方含糊或反问。第三方出面，指出商品缺陷、休会。

3.2 磋商阶段常用策略

3.2.1 针对对方策略

⑴ 声东击西策略，是指敌我双方对阵时，一方为更有效地打击对方，造成一种从某一面进攻的假象，借以迷惑对方，然后攻击其另一面。使用此策略的一个目的，往往是掩盖真实的企图。只有在对手毫无准备的情况下，才容易实现目标。声东击西的策略就是要达到乘虚而入的目的。

⑵ 幽默拒绝法策略，是指无法满足对方提出的不合理要求，在轻松诙谐的话语中设一个否定之间或讲述一个精彩的故事让对方听出弦外之音，既避免了对方的难堪，又转移了对方被拒绝的不快。在谈判中运用反问、易色、仿拟法都能增加谈判伙伴间的关系。

⑶ 疲劳战策略，是指和对方展开拉锯战，或是从体力上使对方感到疲劳，从而使对方精神涣散、反应程度降低、工作热情下降，这样己方就能趁机达到目标。这种疲劳战术主要适用于那些锋芒毕露、咄咄逼人的谈判对手。

3.2.2 针对商品权力策略

⑴ 吹毛求疵策略，就是谈判中处于劣势的一方对有利的一方炫耀自己的实力，谈及对方的实力或优势时采取回避态度，而专门寻找对方弱点，伺机打击对方。只有掌握了商品的有关技术知识，才有助于对商品进行正确的估价，才能将毛病挑到点子上，使对方泄气。一般来说，买方的挑剔范围是在商品质量性能等使用价值和成本价格、运输等方面寻找疵点。

⑵ 故布疑阵策略，谈判中一方利用向另一方泄露虚假信息的手段，诱其步入迷阵，从而实现谋利的一种方法。这些手段主要有故意在谈判室或走廊上遗失你的备忘录、便条或文件夹，或者把它们放到对方容易找到的字纸篓里。有时还让第三者打来让谈判对手相信的虚假电话。故布疑阵技巧主要利用了对方想获取有关己方谈判秘密内容的心理，不露痕迹地向对方泄露所谓的秘密材料，陷对方于假象之中。一般人的心理是，由间接途径或偶然得到的消息比直接得到的信息更可信任，更有价值。

3.2.3 针对价格策略

⑴ 报价策略 商务谈判一方向另一方报价时，不仅要考虑报价所能带来的利益，还要考虑该报价被对方接受的可能性。无论买方还是卖方，都应该掌握报价的基本原则：

第一，对卖方来讲，开盘价必须是最高的相应的，对买方而言，开盘价必须是最低的。这是报价的首要原则。

第二，盘价必须合乎情理。如果报价过高，会使对方感到你没有诚意，甚至于不理睬，扬长而去。对于卖方来说，也不能漫天要价，这会使对方感到你没有常识。

第三，报价应该坚定、明确、完整，不加解释和说明，开盘价要果断提出，这样才能给对方留下诚实的印象，如果欲言又止，吞吞吐吐，就会导致对方产生怀疑。报价时要非常清楚，并不加过多的解释、说明。否则，会被对方找出破绽，抓住把柄。

第四，报价不要报整数，在商务谈判时，如果报出一个整数价，是暗示让人家来降低价格。如果提出一个有零头的数字，听起来好像比较强硬、坚定，谈判的余地也较小，从而得到更好的结果。

⑵ 讨价的策略 谈判中，一方首先报价之后，另一方要求报价方改善报价的行为，被称作讨价。讨价时应注意以下问题：

第一，以理服人，见好就收。因为讨价还价是伴随着价格评论进行的，故讨价还价应本着尊重对方和说理的方式进行;又因为不是买方的还价，而是启发、诱导卖方降价，为还价做准备，如果在此时强压对方降价，则可能不能使谈判过早地陷入僵局，对己方不利。故在初期、中期的讨价即对方还价前的讨价，应保持平和信赖的气氛，充分说理，以求最大的效益即使碰到漫天要价者，也不应该为其所动。

第二，揣摩心理，掌握次数。讨价还价数既是一个客观数，又是一个心理数。心理次数反映谈判对方对你的讨价有所反应，对你所要求的条件愿意考虑。

⑶ 还价策略 还价是指谈判一方根据对方的报价和自己的谈判目标，主动或应对方要求提出自己的价格条件，它常由买方在一次或多次讨价还价后应卖方的要求而做出的。在商务谈判中，要进行有效的还价就必须遵循一定的原则：

第一，在还价之前必须充分了解对方价格全部内容，准确了解对方提出条件的真实意图。

第二，为了摸清对方报价的真实意图，可以逐项对对方报价所提的各项交易条件，探询其报价依据或弹性幅度，注意倾听对方的解释和说明。

第三，如果对方的报价超出谈判协议的范围，与己方要提出还价条件相差甚大时，不必草率地提出自己的还价，而应该先拒绝对方的报价。

3.2.4 针对谈判过程的策略

以下这些谈判策略是对于谈判过程中可能出现问题的解决方式。主要有：挡箭牌、针锋相对、最后通牒、软硬结合、强调双赢、略显惭愧。这些策略可以单独使用，也可联合使用。以下分别阐述。

1 挡箭牌 这种谈判策略是指谈判者推出假设决策人，表示自己权力有限，以此来隐藏自己，金蝉脱壳。上司的授权，国家的法律和公司的政策以及交易的惯例限制了谈判者所拥有的权利。一个谈判人员的权利受限后，可以很坦然的对对方的要求说不。因为未经授权，对方无法强迫己方超越权限作出决策，而只能根据己方权限来考虑这笔交易。因此，精于谈判之道的人都信奉这样一句名言：在谈判中受了限制的权力里才是真正的权力。这种策略的应用可以使我们在遇到棘手的问题时，可以争取更多的反应时间，不必马上回复对方的要求。

2 针锋相对 商务谈判中我们往往发现有些难缠的人，类似铁公鸡----一毛不拔，他们往往报价很高，然后在很长时间内拒不让步。如果按捺不住，做出让步，他们就会迫使你接着做出一个又一个的让步。美国的心理学家针对这样的谈判者做了一些实验，分别让采取不同让步程度的谈判对手与之进行谈判。试验结果表明，对于这种强硬难缠的谈判对手，最好的办法就是以牙还牙，针锋相对，自己也成为难缠的谈判对手。但需要注意的是，与对手争锋相对不是目的，只是达成目标的手段，因此对也要注意适度。

3 最后通牒 最后通牒是指双方一直争执不下，对手不愿让步接收我方条件时，我方抛出最后通牒，及对手如果不在某个期限内接受我方的条件并达成协议，我方就退出谈判，宣布谈判破裂。使用这一策略，我方需要注意的是：

第一，谈判中我方必须处于有利的主导地位。这是运用这一策略的主导条件。

第二，必须在谈判的最后关头才能应用这一策略。当谈判双方都花费了大量的人力物力之后，双方都想结束谈判的心理是非常明显的，这时候恰到好处地抛出最后通牒，对方有可能因为不舍得以前已花去的大量成本而接受条件达成协议。

第三，最后通牒大的提出必须清晰，坚定且毫不犹豫，不能给谈判对手以心虚、模糊、不自信之类的感觉。

4 强调双赢 正如前面多有提到的，双赢是商务谈判的前提和重要目标。因此，双赢的理念在什么时候都要铭记在心，即使在使用前面的一些比较激烈的策略时，如针锋相对、唱黑脸等。只有谈判的各方都想着怎么把怎么把蛋糕做大而不是怎么瓜分蛋糕，商务谈判才能顺利圆满的完成。

5 软硬结合 该策略又叫做黑白脸策略，指在谈判中有两种表现完全不同性格的谈判人员共同配合以达到谈判目的的策略。黑脸一般有律师等法律人员扮演，会表现的傲慢无礼，苛刻无比，强硬将死，立场坚定，毫不妥协，让对手产生极大的反感。而白脸一般有主谈人员扮演，会表现出体谅对方的难处，用合的情合理的态度体谅对方的要求，放弃己方一些过于苛刻的要求。

6 略显惭愧 这条策略正如其名字，就是指在谈判中不要表现的过于咄咄逼人，要根据实际条件而时常显得谦恭，不给谈判对手以锋芒毕露的感觉。这样既可以使谈判双方比较融洽的完成谈判过程，又可以使我方不至于在和对方激烈的争论中言多语失，暴漏策略。但这个策略的应用也需要看实际情况，不能在什么时候都显得惭愧，这样会让对手觉得软弱可欺。

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内容提要:谈判理论（negotiationtheory）认为，任何发生在双方或多方之间的互动都可以看作是“谈判”、并用谈判理论去加以分析；侦查讯问也是审讯者与讯问对象之间的互动，因而可以借鉴与学习谈判理论来研究侦查讯问、应用谈判策略理论来制定讯问策略。

“谈判理论（negotiationtheory）为人们深入认识、规划与他人之间的互动性活动提供了一种复杂的思维方式；所有的互动行为——无论是两个主体之间、还是两个以上主体之间的互动行为都可以应用谈判理论来加以考察与分析。”侦查讯问从某种意义上说，也是一种发生在侦查人员与讯问对象之间的特殊谈判；应用谈判理论来考察与研究侦查讯问，有助于侦查人员加深对侦查讯问的认识、并正确地制定讯问策略。

1.谈判理论与侦查讯问

谈判的本质是两个主体为实现各自利益而参与的一种互动性活动；从这种意义上讲，侦查讯问是一种谈判，一种特殊的谈判。谈判理论对侦查讯问具有重要的理论借鉴与实践指导价值。

1.1侦查讯问是一种谈判活动

谈判是两个或两个以上主体之间为达成某项协议或解决某个问题而进行的协商活动；谈判的实质是不同主体在遇到依靠任何一方都无法解决某个问题时而与他方进行的一种互动活动，其目的是通过与对方达成某项协议以获得利益。

侦查讯问，也称审讯，是犯罪侦查中的一种常见措施；同时也是一种重要的侦查方法，尤其是在侦查那些没有收集到有价值物证的犯罪案件过程中。侦查人员需要通过侦查讯问，以从审讯对象口中获得其关于犯罪事实的供述或其他有价值的情报。

侦查讯问是一种发生在侦查人员与讯问对象之间的谈判活动。侦查人员与讯问对象都期望从侦查讯问中获得利益、或减少损失，但这种利益的获得是任何一方无法单独实现、因而需要参与互动性活动其中的。从这种意义上说，侦查讯问也是一种谈判，一种侦查人员与讯问对象之间的谈判。

在侦查讯问过程中，侦查人员向讯问对象提出问题，讯问对象则依据自己的利益与策略，作出如实回答、撒谎或保持沉默等回应；侦查人员根据讯问对象的反应，再次提出问题，这样周而复始，直到获得讯问对象的如实供述或其他有价值的情报。因此，侦查讯问也是一种发生在侦查人员与讯问对象之间的互动性活动。

1.2侦查讯问是一种特殊的谈判活动

在侦查讯问这种谈判活动中，谈判的一方是侦查人员、也即侦查机构的工作人员；谈判的另一方面是讯问对象即因与犯罪案件有关种关联而被司法侦查机构指控有犯罪嫌疑的人员。但与普通谈判活动有一处不同，即普通谈判活动中，谈判双方在谈判伊始即明确对方的身份；但侦查讯问中，由于讯问对象包括两类人，一类是有罪的作案人、另一类则是因与犯罪案件有关联而被卷入侦查当中的清白无辜者，侦查人员需要通过侦查讯问来确定讯问对象究竟是否是有罪的作案人。

侦查人员期望通过侦查讯问来获得讯问对象关于犯罪案件的如实供述以及其他有价值的情报；无罪的讯问对象则期望通过侦查讯问来澄清他身上的嫌疑、还他以清白，有罪的嫌疑人则期望通过侦查讯问来使其个人利益最大化。

在社会生活中，谈判主要应用在商务活动当中；谈判双方很少采取无视对方利益的策略，因为谈判双方除了想通过谈判获得直接的利益（谈判标的物）外，还希望通过谈判以建立双方之间长久的商务伙伴关系。但社会生活实践中的侦查讯问则不是这样的，绝大多数侦查人员都不期望通过侦查讯问来与讯问对象建立长久的关系，因而在司法实践中有些侦查人员为了获取供述而采取了损害讯问对象利益、甚至直接损害讯问对象身体的作法来获取供述。谈判理论不但能够解释司法实践中的刑讯逼供现象，而且能够区别侦查讯问与普通特殊的不同之外。

1.3谈判理论对侦查讯问的价值

侦查机构（侦查人员）需要通过侦查讯问从讯问对象那里获得关于犯罪的供述或有关情报；因而侦查讯问也是一种谈判，一种发生在侦查人员与讯问对象之间的特殊谈判。

经过多年的积淀，谈判理论已经成为一种比较成熟的理论，并能够用来考察与分析两个或两个以上主体间的任何互动性活动。其中谈判理论中的谈判策略、谈判筹码、谈判利益等，能够帮助参与互动性活动的任何一方采取恰当的谈判行为以实现其谈判利益、或使其谈判利益最大化。

谈判理论对侦查讯问理论研究具有借鉴与学习价值，同时对侦查讯问实践具有指导价值。西方一些国家已经有专家学者从谈判理论视角来研究侦查讯问了。如美国哈佛大学的丹尼尔。L.沙皮罗教授早在2006年2月就发表了《谈判理论与实践：在辅助情报搜集方面的探索》一文，对审讯过程中侦查人员与讯问对象之间的关系进行了较深入的探讨；美国的M.P.罗威教授也在2006年撰写《谈判理论应用于审讯的研究》一文中借鉴谈判策略、谈判力等理论框架对审讯策略进行了研究。

综上所述，应用谈判理论来考察与研究侦查讯问，不但能够为侦查讯问理论研究提供全新的视角和方法，而且能够有助于提高侦查讯问工作的效率。

2.谈判策略理论

谈判理论认为，凡是一个人无法独立完成的事项，都可以通过谈判的方式与他人一起来解决；任何两个人或两个以上人之间的互动事项，都可以用谈判理论来考察与分析。在谈判过程中，谈判策略对于谈判结果有着重要的影响，是任何谈判一方都不能忽视的；正确的谈判策略，有助于谈判者在谈判中顺利地获得其所期待的利益。

2.1谈判策略

根据谈判理论，谈判双方在谈判过程中的策略可以分为两大类，即积极的谈判策略（positivestrategies）与消极的谈判策略（negativestrategies）；所谓积极的谈判策略，即谈判一方在谈判过程中所采取的、在追求自己利益的同时也促进或增加了另一方利益的策略；所谓的消极策略，则是指谈判一方所采取的以损害或减少对方利益而不惜损失自己利益、损失第三方利益的策略。

积极的谈判策略又可以再分为五种更为具体策略。即积极的策略是以下五种谈判策略的集合：竞争策略（competetion）、合作策略（collaborationforboth）、妥协策略（compromiseforboth）、回避策略（avoidance）、适应策略（accommodation）。

在谈判理论研究过程中，一个最经典的模型就是A、B两个不同的利益主体在一起为分仅有有一只橘子而进行谈判。通过这个分橘子的经典模型，能够较好地演绎出不同的谈判策略。在这个模型中，A、B是谈判的两个主体；橘子就是他们双方的利益（interest）。

2.2经典的策略模型

在分橘子的谈判中，A、B为了得到这仅有的一只橘子而开展竞争；他们都想独占整个橘子，因而A所企图获得的恰好是B所失去的、B企图得到的也正是A不愿失去的橘子。在竞争策略下，A、B之间的谈判是一场零和游戏（即A的利益+B的利益=0）。如果A、B两人通过谈判都同意将那只橘子平均分成两半、各得一半，那么他们所采取的策略就是妥协策略。如果双方不在意所分得橘子份额的多少，那么他们所采取的策略就是合作策略；一旦一方采取了合作的策略，那么合作就会对谈判者双方都会发生影响（双方之间的冲突得以消弥），而无论首先选择合作的一方是否喜欢或讨厌另一方。如果A得到了整个的橘子，那么B就失去了橘子，反之亦然，这种情况下双方所采取的策略就是适应策略（在下图中，竞争者A所对应的是适应者B；同样，竞争者B的对应方是适应者A）。一旦一方不参与分橘子的谈判，则其选择的策略就是回避策略。在商务谈判活动中，很少有谈判者会选择单一的竞争策略（即对抗策略），也很少会选择单一的适应策略；大多数谈判者都会在竞争与适应之间进行选择，同时也促使对手由竞争向合作间进行转换。

2.3谈判利益

谈判双方之所以参与谈判，是期望通过谈判来获得利益或实现利益。谈判利益（interest）包括有形的利益与无形利益。

其中有形利益（tangiblesinterest），主要是指谈判的标的物（如谈判模型中的橘子）；谈判双方都在盘算着，我能否独占那整个橘子？还是放弃那个橘子？还是与对方平均分配那个橘子呢？谈判者从谈判中所可能获得的无形利益（intangiblesinterest），主要有（1）谈判者在谈判中是否尊严得以保全或获得了对方的尊重，（2）从谈判对手中获得某些信息，（3）从对方聆听自己的陈述过程中获得的满足，（4）与谈判对手之间建立某种友谊或成为朋友，（5）从谈判中为自己或自己所在的家庭（或团队、机构、组织）获得一个好名声等等。

有形利益对于谈判双方来讲，都是比较容易被谈判者所察觉、发现的；而无形利益，则需要谈判者用心去察觉。在谈判中，谈判者通常不会放弃其有形利益的、或在有形利益上不会主动作出让步的；但是，如果一方谈判者在谈判中有计划地激发对手关注其无形利益，则有可能让对手在谈判策略方面作出某种改变，从而最终达成某项协议。

3.谈判策略与侦查讯问策略

国内占主流地位的侦查讯问理论认为，常见的讯问策略主要包括攻心夺气、避实就虚、重点突破、引而不发等；这些策略理论具有较强的理论概括性，但在实践中往往不容易被侦查人员所掌握。而谈判理论在阐述谈判策略时则借鉴了数学等相关学科的研究成果，为谈判者在谈判中获得谈判利益提供了重要帮助。如美国学者肯尼思。W.托马斯在其《冲突与冲突管理》文章中借用搏弃论的相关理论，将冲突双方的策略概括为积极策略与消极策略，并进一步将积极策略细分为竞争、合作、回避、妥协、五种策略。借鉴和学习谈判策略理论，有助于侦查人员加深对侦查讯问活动的认识，并有助于侦查人员在侦查讯问前制定科学的讯问策略、在侦查讯问中科学地应用讯问策略。

3.1了解讯问对象的谈判利益与谈判筹码

根据谈判理论，参与谈判的双方对于正在进行的谈判都有各自的利益；谈判的任何一方都不会轻易放弃其利益的。聪明的谈判者总会在谈判开始前通过各种途径来搜集有关谈判对手的情报，以判断谈判对手对于谈判的态度和谈判筹码、谈判利益等情况，以为制定正确的谈判策略提供依据。

侦查讯问中，侦查人员也需要多途径搜集讯问对象的各方面情报，尤其是讯问对象对于讯问的态度、讯问对象对抗讯问的“筹码”、以及讯问对象所关心的利益。通常情况下，讯问对象都明白他们一旦在讯问中作出了有罪供述，就不得不承受相应的损失（如受到刑罚处罚、个人名誉受损、失去就业机会等）；因而他们在讯问中的有形利益就是不让侦查机构顺利地获得其有罪供述、以避免其招供所带来的损失。讯问对象在侦查讯问中作为“谈判者”同样也有其个人的无形利益，如在侦查讯问中个人尊严是否得到尊重与保全等等。讯问对象的筹码，就是拒绝供述。讯问对象在侦查讯问中拒绝供述的形式，则包括保持沉默、装疯卖傻、激怒侦查人员、谎供或假供。

侦查人员的利益，则是及时获取讯问对象的如实供述或相关情报；侦查人员的无形利益，也包括侦查人员个人及侦查机构的名声等。侦查人员手中的筹码，既包括了前期侦查所获得的各种证据，也包括了法律所赋予的采取各项措施的权力等。

3.2制定侦查讯问策略

在商务谈判实践中，谈判者既有采取单一谈判策略的，也有采取几种策略混合而成的谈判策略。侦查讯问中，侦查人员、讯问对象也会自觉或不自觉地选择一种或几种策略，如果讯问对象选择合作策略，对侦查人员最为有利；相反，如果讯问对象选择竞争策略，则侦查讯问则则侦查讯问将进行得非常艰苦。

讯问对象在侦查讯问中也会根据自己的谈判利益来选择不同的策略。许多讯问对象认为，一旦自己招供，则无法获得自己的利益；因而选择竞争（compete）策略。竞争策略是一种零和游戏，一旦讯问对象选择竞争策略，侦查讯问情势也容易陷入僵局；在这种情况下，即使侦查人员采取持续压力（eduringsuffress）、甚至第三级讯问手段也未必见效。

在侦查讯问陷入僵局时，侦查人员可以利用嫌疑对象潜在的利益，来引导讯问对象转换其在讯问中的策略。前文中提到谈判者利益的清单上除了有形的利益（也即谈判的标的）之外，还有五种无形的利益。在遭遇讯问对象拒绝供述、对抗讯问时，侦查人员可以转换话题，（1）激发讯问对象对其无形利益的关注，以引导、促使讯问对象与侦查人员保持合作：例如侦查人员利用犯罪团伙成员间的利益矛盾，激发讯问对象对其同伙的报复，从而使得讯问对象与侦查人员在查明其同伙犯罪事实上的合作；（2）或迫使讯问对象与侦查人员达成某种程度的妥协：例如在某盗窃犯罪当中讯问对象所关心的某位亲人也涉嫌包庇或销赃等轻罪，侦查人员以追究或免予追究该亲人法律责任为由，迫使讯问对象妥协以招供等；（3）扩大讯问对象的利益面，转移讯问对象谈判利益的焦点：例如侦查人员明确告诉讯问对象不可能逃脱法律的惩罚，但与政府合作、如实供述，则可以在羁押期间获得生活上的某些优待等，以转移嫌疑人“谈判利益”的焦点、在侦查讯问过程中选择妥协策略或放弃对抗（竞争策略）。

3.3应用讯问策略

在侦查讯问中，采取单一的策略往往不能够帮助侦查人员高效率地获取讯问对象的如实供述或其他情报，因此，要在制定侦查讯问策略之前通过多途径来了解讯问对象的有关情况、尤其是他（她）对于侦查讯问的态度，然后制定出由多种策略综合起来的特定策略。

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【关键词】合同；风险；防范；监控

建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，承发包双方的权利义务关系主要是通过合同来确定的，建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易，其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。同时，建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特点。由于目前建筑市场处于买方市场的情况下，承发包交易中过度向发包人倾斜，承包人处于不利地位，承担过多的风险，已严重制约施工企业的发展，因此，尽可能有效地防范和控制施工合同的风险是每个施工企业面临的问题。

一、合同风险的主要表现形式

合同风险的客观存在是由其合同特殊性、合同履行的长期性和合同履行的多样性、复杂性以及建筑工程的特点决定。合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定，其风险责任是合同双方无法回避的，例如FIDIC条款规定工程变更在15％的合同金额的，承包商得不到补偿。索赔事件发生后的28天内，承包商须提出索赔意向通知等，可归类为工程变更风险，市场价格风险，时效风险等。虽然在示范文本中，从合同条件规定看，业主在合同中应承担的风险较多，但在目前，业主利用有利的竞争地位和起草合同的便利条件，在合同中把相当一部分风险转嫁给承包人，主要有合同存在单方面的约束性，不平衡的责权利条款，合同内缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。

二、合同风险防范的基本措施

首先，施工合同谈判前，承包人应设立专门的合同管理机构负责施工合同的订阅，并实施监督、管理、控制。要深入了解发包人的资信，经营作风和订阅合同应当具备的相应条件。了解的主要内容应包括有权部门设计的施工图纸，是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁的是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。从侧面调查了解发包人资信情况，特别是该工程的资金到位率，如果是开发单位应了解其主要业绩。招标工程应在投标之前，对招标文件深入研究和全面分析，正确理解招标文件，吃透业主意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察现场，审查图纸，复核工程量，分析合同条款，制定投标策略，以减少合同签订后的风险。

其次，合同谈判或投标时，首先，施工企业在对发包人详细了解后，认为可以承担这项工程时，才能进行合同实质性谈判。对投标工程要对合同条款认真研究，尽可能在投标书中在作出响应投标文件实持性条款的情况下，作出有利的选择。根据发包人提出的要求，逐条进行研究，再做出是否能够承诺。尽可能采用建设工程合同《示范文本》要依据通用条款，结合协议书和专用条款，逐条与发包人谈判，部分发包人提供的非示范文本合同，往往条款不全、不完备、不具体、缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款，要尽可能地修改完善，这样的合同一旦签订存在大量的隐含风险，最终将导致施工单位的巨大损失。减少合同签订过程中的漏洞，可以采用施工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独立，相互制约的办法。在人员配备上，让熟悉业主知识和精通合同的专业人员参加，大中型建设工程合同一般由业主负责起草，业主为了预防承包商的索赔，特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同，一般质量较高，其中既隐含许多不利于承包人的风险责任条款，又有业主的反索赔的条款。因而要求承包人的合同谈判人员既要懂工程技术，

又要懂法律、经营、管理、造价财务等，因此承包人必须有精干专业的合同谈判小组。在谈判策略上，承包人应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配，这就要求承包商对于业主在何种情况下，可以免除责任的条款应研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责条款。否则业主就有可以以缺乏法律和合同依据为借口，对承包人造成的损害拒绝补偿，并引用免责条款推卸法律责任。使承包人蒙受严重经济损失，因此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。总之，依据国家法律法规对施工合同管理的具体规定，在合同谈判过程中进行有利有节的谈判尤为显得重要。

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【关键词】地方政府；招商引资；项目谈判法律问题

当前，地方政府作为经济发展过程中的主导性力量，将吸引和利用辖区外资金和技术来发展本地经济，以期推动地区经济社会的快速发展，作为一项主要职能来履行。在利用外部资金和技术的工作中，许多地方政府实际上是作为市场主体来进行招商引资并签署合同或协议，市场机制的作用并没有得到有效的发挥。如何保障政府行为的有效性和合法性，廓清政府与市场的边界，处理好公平与效率的关系，寻找全面发展与可持续发展的钥匙，让政府的意志与市场之间保持必要的张力，使政府承担的任务与政府的行为方式相适应，是摆在我们面前的一个重要课题。

一、准确把握政府主导作用与市场主体地位的权能界限，确保政府行为合法有效

招商引资中的主体问题是一个前沿问题，主体的权利能力不仅决定着参与者以什么样的身份参与其中并承担什么样的法律后果，同时也决定着参与者的缔约能力及行为效力。地方政府作为行政主体，其行为方式和行为后果受行政法的管辖和调整，也就是说其享有的公权力及边界范围由公法所肯认并赋予，职权法定。这种法定的职权既不可逾越亦不可舍弃，且不得让与。应为而不为之是弃权，不应为而为之是越权，弃权是失职，越权会无效。在民事法律关系中，当事人的法律地位一律平等。平等的民事主体之间，经过双方或多方合意达成一致，自我选择、自由参与、自主决定、自己责任，在转让一种民事权利的同时获得另一种民事权利为补偿，这叫民事权利守衡。违反了民事权利，一般情况下为法律所准许且不承担法律责任；违反了民事义务叫违约或侵权，承担民事责任，也就是违约责任或侵权责任。这与行政法上的权力违背判然有别。由此可见，政府的权力能力与市场主体的权利能力有着明确的畛域和界限，不难区别。

市场经济条件下，公司化的国家，契约型的社会已经成为全社会的共识。法治政府、有限政府和服务政府是对政府功能的定位。政府的职责是经济调节、市场监管、社会管理和公共服务，政府在经济调节上的基本任务是致力于弥补市场失灵和提供公共产品服务，为市场主体创造良好的经营环境。寻找项目、洽谈项目、投资合作等是企业的市场行为，政府若替代企业实施上述行为，显然存在着职能越位和错位现象。实践中，地方政府招商引资时可能会面临两种难以抉择的困窘：一方面，招商的项目为地方发展经济、繁荣市场之所需，急切需要引进；另一方面，招商对象又以地方政府做出利益让与为先决条件，甚或要求做出的书面承诺与政府职能不相称，难为而又不得不为之。这种招商对象提出的利益诉求与地方政府需要做出的承诺之间可能会呈现出权能的矛盾、冲突甚至对立，或者叫做责、权、利的矛盾性。折射在法律上，就会出现行政法律关系与民事法律关系的交叉或交错现象，一个尖锐而又不可回避的事情就是地方政府作为行政主体如何处理民事问题。特别是在项目谈判中，地方政府既要在事情的发展和进程中起主导作用而不可缺位，又不能替代应由市场主体做主角来完成民事上的义务而越位；换言之，既不可参与民事交易，又不可不为民事义务履行的推动者。因而，政府应恰当地把握转身、换脸的环节和时间节点，适时引入市场主体与招商对象进行项目对接或协助招商对象完成属于市场主体应为的交易行为，使政府的招商成为联系和沟通供给和需求之间达成项目合约的必要条件，进而按照市场规则完成项目的市场运作，实现项目资金或技术的引进落地。

二、项目谈判中的策略定位及利益冲突的化解

招商引资中的项目谈判，是以获得经济利益为基本目标的商务谈判，也是谈判各方申明价值和协调利益冲突的过程。对于地方而言，一个好的项目是引领产业发展方向，推动和运用各种有利因素来创造价值并实现经济目标，促进地方经济快速发展的重要途径；对于企业而言，是获取目标企业产权或控制权，完成经营层革命和资本扩张或控制上下游产业的有效方式。特别是在金融经济时代，在市场主体竞争的范围和深度都急剧加大下，企业要同时面对商品（产品或服务）市场、公司控制权市场、货币资本市场、经理及人力资源四个市场展开竞争，企业经营的终极目标是企业资本提供者的资本升值，评价企业效率的核心标准是以企业经营为基础的金融资产或金融工具的价值大小。故而，用较少的企业资本来控制较多的社会资本，用金融资本来膨胀商业资本或产业资本，其最佳选择就是资本扩张战略运用。

在谈判过程中，从发掘信息源、敲定项目合作意向到项目的正式签约，每步都需要合作各方在谈判中反复磋商、协调与磨合，直至最后达成共识。因此，围绕实现项目签约这个根本目的，做好谈判前的充分准备，制定谈判方案，熟练运用谈判策略，学会与人沟通的艺术，坚持进退有序并假以适当的技巧和方法，才能赢得谈判的成功，确保项目的顺利签约。一是要摸清招商对象的价值取向和利益需求，善于合理分配利益大小既定的蛋糕，倚重独立于双方意志的公平标准来规范各自的行为，协调彼此的利益冲突，谋求最佳的利益平衡关系。合作各方的需求和利益表现在众多方面，但无论形式如何变幻和表现的方式如何不同，但价值是所有项目谈判的核心内容和集中体现，这是因为在项目谈判中价值的表现形式――价格最直接地反映了谈判各方的利益诉求。谈判各方在其他利益上的得与失，在很多情况下也可以或多或少折算为一定的价格，并且通过价格的升或降而得到体现。因此，在谈判中，一方面要以价格为中心，坚持自己的利益需求不放松，力争取得较为满意的利益结果，另一方面又不仅限于利益价格之争，在满足对方利益的同时，从其他利益因素上争取赢取自身利益。也就是说，以放弃一个争执不下的利益点为代价，换取另一个利益点为补偿，实现利益衡平、合作共赢；二是全面了解项目和筹划谈判方案。谈判不是一项单一的、孤立的商业运作行为，它涉及到政治、经济、社会、法律等各个层面和领域。因此，要有效地整合资源为项目服务。一方面要有针对性地组织谈判团队。谈判的过程是智慧较量的过程，谈判人员的心理素质、责任感和进取心是谈判成功的内因。谈判的来来回回在某种程度上是攻心战术的运用，谁的心态好，谁就从心理上压倒对手，谁就能在谈判中掌握主动。因此，要根据谈判对手的特点，有针对性地组织谈判团队，选择具有良好口才，经验丰富和知识底蕴深厚的商务、工程、技术、法律等专业优秀人员担任谈判组成员，形成优势互补。另一方面，要进行缜密而周详的策划，善于捕捉各类信息，及时掌握资本转移的前沿动态，全面了解与谈判内容有关的文件资料，如项目背景、涉及领域及专业、环境因素，有关合作方的资信和实力，国家法律政策导向及投资环境等，即对所涉项目进行充分调研。在此基础上，制订谈判方案、设定谈判目标、确立谈判策略、明确谈判程序、确定谈判议题的谈判次序。在符合保密条件下，尽早实施法务、财务尽职调查、开展经济效益分析预测、进行综合分析评估和合法性审查，为决策提供依据。谈判中，一定要取得并掌握项目的翔实资料，力戒谈判听介绍、决策靠汇报的不良套路，以确保决策的科学、严谨和安全无虞。

三、项目合作协议的合法性审查及风险规避

招商引资中的项目谈判过程是博弈的过程，是双方或多方谋求利益最大化的较量或比较优势的竞争过程，而合同或协议的签署过程则是彼此退让、相互妥协的过程。地方政府作为区域投资环境的营造者，招商引资的组织者和项目合作的主导者，在直接介入项目的谈判和协议的签订时，合同或协议的合法性审查及风险评估就显得十分重要。

（一）应对招商引资对象和项目进行充分的考察和认真的审查

要了解企业真实经济效益情况，审查企业履行合同、协议的情况，必要时对当事人进行调查取证。要核实项目的真实性、完整性，慎审确认其投资意向和投资能力。要对项目的资金到位、项目完成验收、投资周期、投资收益、财政增收、行业分布、产业关联、吸收就业等进行评估。特别是对政府给予财税、土地等政策优惠的项目要进行延伸审查，对各方所作承诺，所列条件的合法性、有效性进行监督，督促各方按照合法程序进行谈判和合作，防止招商对象虚构项目进行欺诈，骗取政策性返（退）税款或收费，造成不必要的税费流失。同时，也防止政府及其部门出现、越权减免，违规招商的现象发生。

（二）政府应慎审作为招商引资合同的一方当事人

一般说来，招商引资合同属于商务合同，是平等主体间缔结的有关民事权利义务关系的商务合同，地方政府作为市场秩序的监管者和维护者，不能作为民事权利义务的承受者出现在民事合同中。但许多情况下，招商对象出于对政府的信赖和自身利益保护出发，要求地方政府作为一方当事人在合同中签约。显然，地方政府的签约行为意味着直接从事了市场主体的经营行为，与政府的社会管理职能相背离，出现了错位和越位。对此，地方政府必须有清醒的认识。解决的办法有两种，一种是对招商对象开出的条件或要求单独做出承诺或制定招商政策独立适用；二是将协议或合同的内容分为二部分，即民、行合一合同，一部分为民事内容，规定各方市场主体享有的权利和承担的义务，另一部分为行政合同内容，对地方政府和招商对象产生约束力的内容，以此（楚河汉界）来划分并确立政府为行政主体，避免由于主体不适格而造成政府行为违法及合同无效的发生，也从而避免政府可能陷入经济纠纷的尴尬境地。

（三）严格区分招商引资协议或合同的性质

实务中，按照通常作法，招商引资协议有两种：一种是路径性、指引性且除保密条款外不具有法律约束力，也没有法律责任，仅仅为双方或多方表达初步合作意向的意思表示，有关项目合作的具体内容有待于进一步洽谈和确定的协议，如实践中经常使用的备忘录、意向书、战略合作协议、框架协议等，这种协议政府可以签署。另一种是具有法律约束力并承担法律责任（包括违约责任和索赔条款等在内的）具有明确权利义务指向的正式合同或协议文本。这种合同或协议文本应由企业签订，政府不宜涉足。

（四）要谨防订立的协议中权利与义务严重失衡

招商引资协议是合作各方协商一致的产物，是确定各方在合作中享有什么样的权利，并承担什么样义务的法律文件。因此，合作各方的权利、义务必须对等，或者叫责权利相一致，否则就是不平等条约；确定权利义务是否失衡的标准，就是享有多大的权利就要承担多大的义务，一方享有的权利即是对方应承担的义务，权利义务间不可须臾分离、不可分割且除特别约定外，义务一般不可转让由第三方代位履行。同时，协议与协议之间的权利和义务应当均衡，特别是在主协议签署后另行签订补充协议时，其修订的内容不能对原协议的权利义务进行消减或冲抵，也不能将前一协议的义务变相抹却而使之失衡或不对等。

（五）财税优惠政策要符合国家政策导向

地方政府之间的招商竞争，很大程度上是财税政策上的竞争。国家规定，对鼓励项目可实行“两免三减半”（即新增企业两年内免税，后三年减半）的税收优惠政策，而许多地方政府则推出违背法定审批管理程序、不惜血本让税让利，承诺“五免五减”甚至“十免十减”的税收优惠政策，对企业上缴的增值税、营业税、所得税地方留成部分进行不同程度的税收返还，为招商对象提供了“超国民待遇”。这种做法虽然对招商项目更具吸引力和更直接迅速见效，但地方政府受国家宏观调控和监督也很大，这种明显突破法定职权和职责范围的优惠承诺，一经被查处或被制止和纠正，招商引资的项目就可能会被冻结或取消，外来投资者的预期利益无法实现，招商对象可能对由此产生的损失及预期利益提出索赔，一旦形成事实，政府可能会承担不利的法律后果。因此，在招商中制定税收优惠政策，要符合国家的税收政策导向，不可偏废国家规定的权限、程序、范围和时限而特立独行；要考虑招商引资成本与产生的经济社会效益对等，尽可能用法定优惠替代行政优惠，坚决摒弃违反法律政策的非理性招商。

（六）政府不能为项目建设提供保证或担保

招商引资中，一些地方政府为保证项目落地，对项目并购的收购资金或项目建设中的建设资金，用政府信誉、财政资金、国有资产等作担保，或以国有资本（产）经营权、收费权、股权做质押，违反了我国法律关于政府不得作担保的禁止性规定。根据《担保法》及相关法律规定，行政事业单位不得在经济往来中为他人提供担保保证，提供担保的一般为无效担保。但担保无效并不等于不承担法律责任，如果债权人无过错，担保人与债务人承担连带责任，债权人、担保人有过错的，担保人承担的经济责任不超过给债权人造成损失的50%。故此，地方政府不得在任何时间为经济合作开“空头支票”提供任何形式担保保证。

（七）招商合同中关于项目建议用地条款的法律问题

我国法律规定，城镇土地属于国家所有，集体土地属于农村集体组织所有，出让或征收征用土地资源，必须依照法定程序办理。目前存在的问题是一些招商引资合同在项目建设用地条款中，直接约定由投资方进行土地收购，违反了法律关于土地征收、征用主体的强制性规定；有的在土地出让中，绕开招牌挂程序，以低价出让或者以先征后返、给予项目补贴等名义将土地出让给企业，减免土地出让金；还有在没有任何的相关土地审批手续的情况下，以低价格征收农民土地，然后对被征收土地低价或零地价甚至负地价转让给企业，或者直接以土地换项目来吸引投资，进行招商。这种招商方式，不仅破坏了市场秩序，损害了国家利益、集体利益和农民的利益，而且也为招商合同履行方式不符合法律规定而可能导致合同或协议无效埋下了隐患或形成潜在的风险。因此，在招商引资合同或协议的项目建设用地条款的约定上，必须按照《土地法》、《行政许可法》、《招投标法》规定的主体、条件、程序执行，通过招标、拍卖等法定形式进行许可，以竞拍的方式对国有土地以及集体土地进行处理，以避免因合同约定履行方式不合法而导致合同无效现象的发生。

地方政府主导下的招商引资活动影响大、力度强，不仅带动了区域经济的快速发展，增加了财政收入和就业机会，还培养了市场要素，促进了市场繁荣和消费水平的提高。随着社会主义市场经济体制的不断健全和完善，地方政府应转变发展观念，把握政策方向，调整角色定位，充分发挥市场对资源配置的基础性作用，采取切实可行的措施，努力实现从参与型政府向管理型政府的职能转变和职能方式的转变，将市场职能返还于市场主体，根据自身的区域文化、自然资源，环境特色，制定政策、搭建平台、改善监管，为市场主体提供良好的投资环境和经营环境，实现区域经济社会的全面协调和可持续发展。

参考文献：