民事诉讼和解谈判技巧范文

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[论文关键词]审前程序；独立性价值；审判方式；法理基础

和谐社会要求我们建立一套与之相适应的纠纷解决机制。能动司法则要求我们在司法实践过程中，增强“服务性、主动性、高效性”。司法权是一种公权力，民事诉讼本质上是运用公权力对私权纠纷进行裁决的活动。法院作为权利的最后一道保障机制，其民事司法机制面临着严峻的考验，作为民事诉讼重要组成部分的民事审前程序，具有独特的纠纷解决功能。这种独立的功能体现在：通过审前程序对事实的展示、争点的归纳、证据的确认与固化，使案件达到一个成熟的审理状态，也使当事人对事实和证据进行重新审视，对诉讼成本和风险进行重新估量，而法官则可在探究和掌握各方心理底线后，抓准利害、能动司法，促进当事人和解，及时化解矛盾纠纷，以提高诉讼效率，减少不必要的审判资源浪费。

一、审前程序与审前准备阶段之比较

审前准备阶段与审前准备程序的区分在于：审前准备阶段强调的是其作为程序的一个部分，只是庭审程序的预备阶段和状态，并不具备完整性特征；而对于审前准备程序来讲，则已经具备了一种完整性，但这种完整性也只能说是形式意义上的，其作为庭审程序的“准备”这一性质并未发生转变，具有一种对庭审程序的依附性或辅，因此尚未具备实质意义上的独立价值。

而审前程序则突破了这种单一的性质，一方面是为今后的庭审程序作准备；另一方面也可以通过促成和解的方式终结诉讼，从而通过自身功能的发挥完成诉讼程序的流程，因此已经具有一种相对独立的价值。这种独立性，可看作是民事审前程序与民事审前准备程序相区别的一个标准。

在此基础上，笔者很赞同把民事诉讼审前程序定义为：审前准备程序是指人民法院、当事人以及其他诉讼参与人在法院受理案件之后到开庭审理之前依法所进行的为保证当事人充分、平等地行使辩论权，以整理并固定争点、收集并冻结证据为主要内容，使案件达到适合审判，保证正式开庭审理时当事人双方的言词辩论能够连续、集中地进行，达到诉讼公正和高效的目的，同时促使当事人在经过证据充分交换、开示的基础上，通过实质性的对话，以非判决的方式促进纠纷解决，节约诉讼成本的一系列诉讼活动的总和。

它具有以下几个特征：1.时间的确定性，即发生在法院审理案件后，正式开庭前。2.程序的独立性，即在形式上独立于庭审程序，而不是庭审的一个附属阶段。审前程序是作为程序形态存在的，自身具有纠纷解决功能，如果案件经此流程即能完成诉讼目的，则不必再启动其他程序。3.目标的明确性，设立审前程序之价值目标在于提高诉讼效率，降低司法成本，力求以非判决的方式促进纠纷解决。4.功能的自治性。程序自治是诉讼程序的一个特有性质，表明程序单靠自身力量即可达到预定目的，是实质意义上的独立，也是程序独立的必要性所在。审前程序包括送达、诉答、证据交换、争点整理、审前和解（或调解）、审前会议等内容，这些方法的配置足以使审前程序不经庭审程序即可达到民事诉讼消解纠纷之目的，因而具有功能上的自治性。

二、审前程序独立性价值之法理分析

经上文分析，笔者阐明了：民事诉讼审前程序从形式到实质都具有独立性的程序价值，并以此来区别于现行立法上使用的“审理前的准备”以及学界有些学者使用的“审前准备程序”之涵义。而本文也建立在这一基础上来展开论述的。本节要讨论的则是，民事诉讼审前程序具有何种独立性价值，这种独立价值又是如何体现以及其内在法理又是什么？

（一）民事诉讼审前程序的价值功能

一国诉讼制度的构造首先是一种价值选择问题。尽管对民事诉讼的范围还有争论，但公正与效率构成全部诉讼价值的核心与基础则是不争的事实。审前程序作为民事诉讼的重要环节，必然受制于整个民事诉讼制度的价值目标，并以其作为最基本的价值追求。而价值需要通过功能来落实，或者说抽象的价值需以具体的功能为载体，才是看得见的价值。民事诉讼审前程序在整个民事诉讼中之所以具有独立的价值，就在于它具有其它程序，尤其是庭审程序所不具有的独特功能，从而彰显其价值的独立性。一般说来，审前程序具备如下价值与功能：

1.发现案件的客观真实最大化。通过审前程序的证据交换、证据开示制度，帮助主审法官最大程度地从双方获取证据资料，能够最大限度地发现或接近案件的客观真实，从而为将来法官作出公正裁决奠定基础。

2.实现诉讼公正的最大化。审前程序具有防止两方面诉讼突袭的功能。一方面，通过证据固定、争点固定、举证时限、证据失权、强制答辩等制度可以防止一方当事人对对方的突袭，另一方面，为另一方当事人的对抗提供时间和空间的准备，使在庭审时，双方的质证和对抗达到较完美、最接近真实的论证。

3.实现诉讼效率的最大化。审前程序，有助于对案件性质与难易程度进行识别，及时、准确分流案件，并根据案件性质的不同、难易程度的不同，分别进行不同的处理或导向合理的程序，从而使有限的审判资源得到最佳的分配；另一方面，充分发挥其合意解决纠纷的功能，促使大部分纠纷案件在进入庭审程序之前就得到解决，减少对司法资源的不必要占有，提高诉讼效率。

4.实现诉讼效益的最大化。在审前程序，通过设置下列制度，以现实诉讼效益的最大化：通过举证时限的规定，避免了诉讼拖延，节约了当事人和法院的诉讼成本；加重当事人的举证责任，缩小法院调查取证的范围，将公共成本转化为私人成本，降低了国家司法资源的支出；法院协助证据调取，降低了当事人为寻求证据的成本支出，将私人成本转化为公共成本；证据交换制度使双方明确争点和攻防武器，进而选择撤诉或和解的途径，使诉讼成本最小化；通过审前会议整理争点，明确庭审范围和内容，使开庭审理在最短的时间内完成，使判决以最快的速度作出，减少了成本投入，提高了效益。

（二）正当性基础

正当性基础回答的是，为何要在民事诉讼中设置审前程序？其内在机理是什么？我们知道，民事审判的正当性源于当事人对于判决的理解与接纳，在赋予当事人充分提出攻击防御方法之后，即使得到败诉的后果也不得不接受。民事诉讼程序的正当性最集中的体现是在庭审阶段，但作为诉讼程序的重要组成部分，民事审前程序同样具有这样的正当性。笔者认为：民事审前程序的正当性来自以下法理：

1.审判的公正性。审判的公正性意味着审判的过程和结果在整体上能使当事者以及社会上一般人接受、认同、信任。审判的公正性，要求法院必须通过公开、对席、口头、直接等程序保障在充分的公开开庭审理中获得审判所需要的信息。但由于司法资源的有限性以及对多次重复开庭所可能导致的诉讼拖延和庭审形式化的畏惧，需要设计审前准备程序，通过收集证据以及对争点与证据的整理，使正式的开庭审理更加高效与有序进行。

2.审理的集中化。审理集中化是现代两大法系为解决民事司法领域存在的诉讼延迟、诉讼成本过高以及司法远离民众等一系列妨碍当事人诉诸法院、行使裁判请求权而导致的司法危机，而在建构诉讼审理方式或运作机制时所共同达成的目标。审理集中化回应了现代社会要求高效审判的诉求，也是司法效率的题中之义。它要求充分重视审前准备，为法官不间断审理打下坚实基础。

3.审判应遵从正当程序和辩论原则。所谓正当法律程序，“系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行、逮捕和搜查适当地采用、法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等”，它强调程序的参与性、自治性、公开性、中立性、平等性和效率性；辩论原则强调，“第一，只有当事者提出并加以主张的事实，法院才能予以认定；第二，对当事者双方都没有争议的事实，法院必须照此予以认定；第三，原则上只能就当事人提出的证据进行调查。”当事人通过审前诉答程序、证据开示与交换程序，将争点固定下来，法官在事后的庭审中，只就确定下来的争点确定审理范围和对象。既防止了“证据突袭”、诉讼技巧的过度运用，保证当事人平等的诉辩地位，也防止了因幕后交易，暗箱操作滋生的司法腐败，从而保障司法的透明公正。这便体现了正当程序和辩论原则。

三、制度完善的几点思考

国外一些国家的民事审前准备程序建立在当事人主义和陪审团制度基础上，强调的是程序正义并要求集中审理原则。与之迥异的是，我国的民事审前程序以社会主义司法理念和能动司法主义思想为指导，不以审前证据交换与固定争点等“准备”内容为重点，着重强调的是案件繁简分流的有效实施，实现诉讼内、法院主导下的多元化解决纠纷。它既能够在审前解决大量纠纷案件，较好地实现审前程序的目的；又可以克服当事人主义下出现的当事人滥用审前程序，一定程度的以审前程序的非效率化换取审判程序的高效的弊端，提高审判效率，减轻当事人诉累。鉴于此，立足于现有的司法资源，笔者提出以下制度构想：

一是建立案件的繁简分流体制。虽然我国民事诉讼法已设立了简易程序和普通程序，以实现案件的繁简分流，然而“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的适用前提，却是一个很主观的标准，如何区分繁简，只能依据法官的个人判断。而经过审前程序的事实展示、证据列举、争点整理、诉答程序，并征询当事人双方的意见，来区分案件是否事实清楚、权利义务关系明确、有无争议，进而决定是否进入庭审程序以及适用简易程序还是普通程序，通过这样的方法来实现案件的繁简分流显然更科学，而且也十分具有操作性。

二是完善证据交换制度。证据交换与开示是审前程序的实质性核心内容，几乎蕴含了审前程序独立功能的一切秘密，具有信息交流和促进纠纷解决的功能。审前程序的强大功能就在于能够形成一个当事人双方充分理解对方实力和底牌的机会，在此前提下进行理性的磋商谈判，选择最适合自己有效率的方案。虽然最高人民法院在2001年的《证据规定》里借鉴了美国的证据开示制度，确立了证据交换制度，但由于缺乏相关制度的保障，尤其是证据失权制度的不健全，使这项制度一直没有得到有效的落实。应进一步确立当事人调查取证的主体地位、方式方法；明确证据交换的范围，与案件毫不相干的材料、证据开示要求会加重对方负担，不应用来开示与交换；细化证据开示的方式等。

三是激活督促程序，发挥支付令作用。目前我国的督促程序并没有发挥很大的作用，其原因是审前准备活动缺乏实质的内容，即争点的整理和确认，答辩失权效力，使得法院和当事人在审前都不敢轻易选择该程序。为此，充分发挥审前程序的功能，对于事实清楚、证据充足的案件，经征得原告同意，法院可向被告发出支付令，被告有异议的，案件可进入调解或者审理程序。判决结果与支付令一致的，可考虑由被告承担拖延诉讼的法律后果。

四是导入法官释明制度。我国《民事诉讼法》已明确赋予了法官在实体审理中的释明权，而在审前程序未予规定。这与我国的审前程序尚未具有独立地位有关。为此，为了让当事人能更充分地举证，展示其所主张的事实，充分发挥审前程序的内在价值，应在审前程序中引入释明权制度，以促使当事人在审前程序中将不当主张予以排除，将不充足的证据材料予以补足，从而使其诉讼主张得到尽可能完整清楚的表述，这可以大大提高庭审的实效。

四、结语

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一、纠纷的形成及处理

2005年11月28日，山东某贸易有限公司（以下简称WB公司）与香港某有限公司（以下简称CS公司）签订了从马来西亚进口30000吨铁矿砂的合同，合同约定铁矿砂铁含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同签订后WB公司依约申请中国建设银行某分行（以下简称“建设银行”）开出可转让信用证，第一受益人为CS公司，第二受益人为马来西亚某运输公司即马来西亚出口商（下称MR公司），第一受益人的通知行为香港汇丰银行上海分行（下称汇丰银行）。2006年2月货物装船后，MR公司将全套议付单据寄给作为转证行的上海汇丰银行，由作为第一受益人的香港CS公司换单后将单据寄开证行建设银行要求付款。在议付单据到达开证行尚未付款前，货物先期到达日照港，在卸货过程中WB公司发现货物表面与合同约定明显不符，申请人遂委托当地的中国商检机构检验货物，中国商检出具的检验报告结果为铁含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，与出口商提供的SGS检验报告大相径庭。WB公司一边向卖方提出货物存在严重质量问题，同时通过开证行以不符点为由拒付了信用证。第一受益人CS公司作为中间贸易商也对第二受益人的做法很愤慨，表示让WB公司与其配合共同向MR公司索赔，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降价的要求时，遭到了第二受益人的拒绝。

根据WB公司侧面了解的情况，马来西亚出口商因货在装货港被人盗卖，为满足数量要求，将堆场的泥土一块装上凑数。三方就价格及赔偿问题协商一月之久未果，后马来西亚出口商通过议付行发电开证行建设银行要求立即退回全部单据。经了解，CS公司和MR公司都不是有实力的公司，一旦退单，再追索损失几无可能，所以必须对提单及其项下货物采取保全措施，当然由CS公司出面申请法院保全最好，因为其与马来西亚公司有直接的买卖合同，但CS公司系一香港公司，在大陆申请必须办理营业执照、委托手续等的公证，需要约十天的时间，根本来不及，而且CS公司与MR公司的买卖合同约定有仲裁条款，申请诉前保全法院不一定会支持，所以只能由WB公司申请法院对单据及其项下货物保全。WB公司与CS公司虽然在买卖合同中也有仲裁条款，但一旦法院提出异议，双方随时可以变更；WB公司与MR公司虽无合同关系，在申请中，为确保法院能支持请求，在申请书中以CS公司与MR公司合谋欺诈构成共同侵权为由将马来西亚公司与CS公司均列为被申请人。因在建设银行扣押提单时间上已来不及，WB公司选择在上海汇丰银行扣押提单，次日上午向法院提交了扣押议付单据并查封货物的申请及担保，第三日上午法院赶到汇丰银行上海分行将信用证项下议付单据全部扣押。马来西亚MR公司得到汇丰银行关于议付单据被扣的消息后，马上通过使馆、商会等给法院、申请人及汇丰银行施压，要求退还单据、解封货物，同时委托律师向法院提出书面异议，以WB公司与MR公司双方无合同关系、单据所有权归马来西亚公司、扣押超标的等为由要求解除保全措施，同时也表示愿意三方坐下来协商处理。

在法院就MR公司的复议申请进行研究答复期间。申请人WB公司一边和MR公司协商，一边督促CS公司办理相关申请手续，以备一旦法院下达解封手续，由CS公司申请法院继续保全，并将此意见明确告诉MR公司。三方经过近半个月的谈判，最终达成了和解协议，MR公司赔偿WB公司11万美元。

二、案件主要涉及的两个法律问题

仲裁协议项下的诉前保全问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，采取诉前保全措施的，保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提讼，否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定似乎意味着进行诉前保全后，申请人必须以诉讼的方式来解决纠纷，这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样是重要的，在申请仲裁前如无法进行财产保全，就有可能会给对方当事人转移财产的机会，最终造成仲裁裁决执行的困难。而我国《海事诉讼法》中则规定海事请求保全执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来，申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序，从而更好地保护申请人的权益。笔者认为，从《民事诉讼法》的立法本意来讲，15日内提起的“诉讼”应包括“仲裁”，《海事诉讼法》的规定就是最好的诠释，而且在司法实践中，对选择仲裁后当事人申请诉前保全措施法官一般也会支持。我国正在对民事诉讼法进行修改，酝酿着民事诉讼法典的出台，海事请求保全的这些合理规定一定会被民事诉讼法典所采纳，使我国的财产保全制度更趋明确、完善。

（二）对信用证项下单据尤其是已议付单据能否扣押

笔者认为，在信用证项下单据没有议付的情况下，因货物所有权及代表货物所有权的提单属于受益人，一般也是买卖合同的出口方的动产，毫无疑问对单据是可以扣押的，但如果国外议付行已议付，则需进一步探讨。

国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》（下称UCP500）第10条规定：“议付意指被授权议付的银行对汇票及/或单据付出的对价。仅审核单据而不付出对价不能构成议付。”《UCP500》中虽然对“议付”一词作了定义，但对议付行在议付后享有什么权利在《UCP500》中规定的很模糊，实际上“议付”究竟是买入抑或是“抵押”性质的融资，已议付的单据所有权属于议付行还是受益人，在国际银行界也没有统一的认识。这被归属于国内法律管辖的问题。各国法律界对此的认识也是不同的，一种观点认为议付行议付单据后，因为支付了对价，相应取得了单据和单据所代表的货物的所有权，议付行向受益人追索时必须从开证行拿回受益人提交的已议付单据并退单给受益人。另一种观点则认为议付行议付单据后，受益人的单据只是以“抵押”方式抵押给了议付行，单据和单据所代表的货物仍属于受益人的动产，议付行只是抵押权人，不拥有对单据和单据所代表货物的所有权，议付行也不须等取得退回的单据后，再向受益人行使追索权。笔者认为，解决了所有权问题，能否扣押就简单了，除非法律有明确的或禁止性的规定。一般来说，对议付单据的所有权认定问题，应从当事人意思自治的角度出发，主要看受益人提交的押汇申请书以及议付行与受益人签署的押汇协议是如何约定的。如果按双方的意思，议付行议付单据就取得了单据和单据所代表的货物的所有权，则法院就不能扣押单据，如果仅取得单据的抵押权，则可以扣押，当然银行仍可以抵押权人的身份主张优先受偿权。

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[关键词]法学专业 实践教学 体系

[中图分类号] G642 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437（2013）20-00105-02

法学专业是一个理论性和实践性都非常强的学科专业，长期以来，我国各高校的法学本科的法学教育都有些过于强调纯理论知识的灌输和探讨，而相对忽视学生分析及处理法律实务案件和实际解决纠纷能力的培养。当前，教育部卓越法律人才教育培养计划的提出，其总体目标要求“培养造就一批信念执著、品德优良、知识丰富、本领过硬的高素质法律人才”，这样就从教育部官方层面促使我国各高校加强了法学专业本科实践教学的资金和课时以及注意力等的投入。使得法学专业特色实践教学的体系构建问题，成为亟待研究和解决的实务问题。

一、法学专业实践教学体系问题研究现状

目前而言，法学专业特色实践教学理论研究较多，且形成一定的成果和成熟论断。学者房文翠在《法学教育中的法学实践教学原则》（中国大学教学，2010/06）指出了几项法学实践教学应当坚持的原则，如“技能训练应与人格培养相统一的原则”、“实践教学方法应与技能训练目标相匹配的原则”和“实践教学应当系统化的原则”。只有这样才可以使得法学专业特色实践教学成为法学专业本科教学体系的重要的有机组成部分。学者蒋梅在《基于现代教学设计理论的法学实践教学设计》（教育研究，2012/02）中论述了我国高校法学专业本科教学特别是法学本科实践教学中存在的随意性和盲目性等等问题，并提出应当运用现代教学设计理论，直接针对法学专业本科实践教学中存在的实际问题，进行法学专业本科实践教学的体系设计，特别是要关注“法学实践教学起点设计、教学目标设计、实践教学内容设计、实践教学模式设计和法学实践教学评价设计”。学者王晨光在《“个案全过程教学法”是探索法律实践教学新路径》（法学，2013/04）中论述：“法学教育从体系和内容再到项目和方法，时时刻刻都处于不断地改革发展之中。贯穿改革和发展之中的主题则是当前中国的法学教育应当如何培养建设我国法治所需要的人才，并通过培养卓越法律实务人才，来推动中国法治的向前发展。”法学专业作为一门与社会实践联系十分紧密的本科学科，不仅要传授法学理论知识，而且更要培养法学本科学生的法律职业能力和法律职业素养，因此，“模拟法庭、法律诊所、案例课、谈判课等各种形式的实践教学”必将得到长足发展。学者刘蕾在《法学实践教学改革与卓越法律人才培养》（教育评论，2013/02）中则较为详尽地论述了法学实践教学在法学专业教学中的重要地位，论证了法学实践教学环节是培养应用型、复合型卓越法律职业人才的核心教学环节，是将法学理论教育与法律职业实务能力衔接的必要步骤。并论证了当前我国法学专业本科人才培养环节中，主要应当检视现存的“培养方案设计不合理、专业性教材缺位、实践教学方法单一、师资队伍匮乏”等问题。这些研究都着眼于宏观方面，尤其从价值观方面，具有重要的奠基意义。

二、法学专业实践教学的具体技术方法点评

最新的实践教学方法较典型的有中南财经政法大学法学实验教学中心主任王均平老师主持的诸多研究和实践，但其坐拥教育部、财政部国家级实验教学示范中心的地位资金，其实践教学设计有时甚至可以奢华相称，目前而言全面推广会面临资金难题。而平民化的可行性较强的实践教学设计其实也有很多。

偏重于法律诊所式实践教学的方法设计有学者胡雪梅老师著的《法律诊所实用教程》（厦门大学出版社，2013），这是北京师范大学珠海分校法律实践课程系列教材之一，主要围绕律师执业基本技能，设计了“1.走进诊所；2.会见当事人与提供法律咨询；3.法律意见书的撰写；4.合同的起草与审查；5.调查取证；6.调解；7.谈判；8.律师案件的流程与技巧；9.走出诊所”等九个主题。再通过教学目标、教学方法、课前准备、教学设计与实施等四个环节，完成法律诊所教学实施过程。这样的实践教学设计能迅速提高法学本科学生的律师实务技能，大大减少法学本科学生毕业实习期的常识性小失误，从而有助于树立法学本科学生面对未来的信心。

偏重于借鉴模仿国外法学专业实践教学的方法设计有学者许身健老师，其所著《法律实践教学手册》（法律出版社，2012）则由“中国诊所式法律教育教学手册、法律论辩课程教学手册以及替代性纠纷解决机制（ADR）教学手册”三部分组成。诊所式法律教育部分首先强调了法律职业伦理，再较为详细地介绍了会见当事人、调查取证、法律咨询的方法和技巧、案件策略的拟定、法律谈判与调解技巧以及法庭的抗辩技能。其倡导的教学方法如角色扮演教学法、反馈评价教学法、督导式教学法、合作式教学法等等，对于高校法学专业实践教学方法设计具有较强的实用性和借鉴意义。

偏重于模拟法庭演练的典型的有学者王伟、吴建依主编的《模拟法庭演练》（浙江大学出版社，2012），这是对三大诉讼程序模拟演练的较为全面的介绍。从刑事诉讼一审普通程序模拟演练、二审模拟演练及主要诉讼文书制作，到民事诉讼一审普通程序模拟演练、二审程序模拟演练及主要诉讼文书制作，到行政诉讼一审程序模拟演练、二审程序模拟演练及主要诉讼文书制作，其模拟法庭实践教学设计较为详尽，对于增加法学专业本科学生的实践知识，有较大促进作用。尤其是该著作作者的计算机局域网模拟法庭模拟系统，是很好的较创新的法学实践教学设计尝试，对其他高校法学专业实践教学中强化学生诉讼程序流程的教学部分，具有十分重要的借鉴意义。

三、法学专业特色实践教学体系的构建

实践教学模式改革的主要目标是通过实践教学使法学专业教学与学生职业能力并进，法学专业实践教学与法学专业本科学生的综合素质培养共赢。这就需要对于法学专业本科教学中的实践教学体系的构建作进一步深层次地探讨和研究。

（一）必须以培养学生法律职业道德作为整个体系的基础

法律职业道德是指作为法官、检察官、律师、公证员等法律职业共同体的人员所应遵循的道德规范的总和。实践中分为法官职业道德、检察官职业道德和律师职业道德。法官职业道德主要包括“保障司法公正和提高司法效率，保持清正廉洁和遵守司法礼仪，以及加强自身修养和约束业外活动”等六个方面。最高人民检察院于2002年在《检察官职业道德规范》中，正式确立了“忠诚、公正、清廉、严明”的检察官职业道德标准。从来立德为立人之本，树人必先树德。因此，必须以培养学生法律职业道德作为整个法学专业实践教学体系的基础。不仅让学生深切体会到什么是法律职业共同体的职业责任和职业道德，并且通过实施法学专业实践性教学，使法学本科学生在接触具体实务案件或者提供法律援助的时候，能够培养团队精神和服务意识，能够有勇气追求真理，能够有勇气挺身维护正义，具有高贵的奉献精神，能够切实维护社会弱势群体的合法权益。

（二）必须校内实习和校外实习并重

校内实习和校外实习就像车之双轮，鸟之两翼，都是法学专业本科实践教学不可或缺的重要部分。充分发挥教学因素、学校宏观管理因素、环境资源设备因素和实践教学资金因素的积极作用和互补作用。充分借鉴和积极运用现代管理学理论和现代教育学理论的最新理论和实践成果，充分运用实践论和认识论的对立统一关系理论，组建以法学实验教学、法学实训教学和法学实习教学为主要支柱的法学专业实践教学体系。时间分配可以采用在学期内注重校内实习，假期内进行校外实习的分配方法。

（三）加强法学实践教学基地建设。提高法学专业教师自身的法律实务能力

法学实践性教学基地建设包括课堂案例教学建设、模拟法庭建设、公检法律师所等实习机构的实习基地建设等。合格的实习基地应具备下列基本条件：1.实习基地单位领导重视，对法学专业实习工作能够大力支持。2.住宿伙食条件能基本达到要求。3.实习工作内容达到本科教学规范要求。4.能选派实践经验丰富的工作人员担任实习学生的指导教师。

对于部分实务性很强的法学专业课程，可以考虑聘请司法实务部门的在任领导或者骨干人员担任大学兼职教师；同时，应当鼓励部分法学教师尤其是青年教师积极参加法律实践，以便能够更充分地了解法律实务中的新知识和新问题。挂职等实践方式都是教师自身充电以提高法学实践教学能力素养的极其重要的方式。

[ 参 考 文 献 ]

[1] 房文翠.法学教育中的法学实践教学原则[J].中国大学教学，2010，（6）.

[2] 蒋梅.基于现代教学设计理论的法学实践教学设计[J]. 教育研究，2012，（2）.

[3] 王晨光.“个案全过程教学法”是探索法律实践教学新路径[J].法学，2013，（4）.

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关键词:公安院校;合同法学;教学设计

中图分类号:G642文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)12-0230-02

当前,公安警察院校面临着从学科教育模式向职业教育模式的转化,从知识传授型教学模式向能力发展型教学模式的转化,从院校培养模式向警学结合、校局合作培养模式的转化。旧有的人才培养模式已不适应形势的发展和公安工作的实际需要,改革和建设法学专业职业能力培养体系对深化公安警察类院校教学改革、强化素质教育具有深远的理论意义;同时对公安院校的发展和公安队伍建设具有重要现实意义。

一、《合同法学》课程教学模式改革必要性紧迫性的思考

《合同法学》是法学专业学科体系中的一门理论性和实践性相结合的学科,该课程的开设,旨在通过对合同法理论及其实际应用的研究和学习,使学生系统掌握合同法的基本理论、基本制度、基本原则,培养学生运用合同法理论和知识以及有关法律、法规分析和解决经济生活中的实际问题的能力。 而在公安院校,更是为了培养和检验在校培训警员的合同法知识和在今后工作中运用合同法办理合同纠纷案件和经济犯罪案件而设置的一门重要的法学应用专业课程。

长期以来,公安警察院校法学专业教学习惯于学科教育,强调知识的系统性和完整性,在教学过程中多采用知识传授型教学方法,从而形成知识传授型教学模式。一般意义上,理论教学解决学生的知识问题;实践教学解决学生的能力问题。但在知识传授型教学模式中,由于课程强调知识的系统性和完整性,教学过程一般以教材或讲义的章节次序作为授课次序,实践教学往往配属于理论教学,所起作用大多是验证和说明,目的是为了更好地掌握知识,为以后的实践性工作奠定理论基础。这种教学模式的优点被认为是理论扎实,后劲足;但缺陷也很明显,在这种教学模式下,学生的能力被完全忽视,学习的被动性大、主动性小,教学效果大多取决于教师的水平和能力。

2006年12月3日,同志在公安部党委中心组学习扩大会议上指出:“要提高警察队伍的整体素质,必须从源头抓起,改革公安教育体制。一方面,要对各类公安院校教育体制从整体上进行改革,逐步实现由学历教育向职业教育的转变,真正做到入校即入警,从源头上提高警察队伍的整体素质特别是专业素质。另一方面,要充分利用已有的公安教育资源,对已经进入警官、警员序列的警察进行在职培训。只有把这两个方面的问题都解决好,警察队伍的整体素质特别是专业素质才能从根本上得到保障。”为此,中央政法委在2008年启动了公安院校招录培养体制改革试点工作,培养方向由原来以非定向招生、培养转变为定向招录、定向培养、定向分配,使警学结合、校局合作培养关系更加明确。为此,法学学科教育模式向职业教育模式转化成为必然,进行课程教学模式改革日显必要。

二、《合同法学》课程教学设计的主要内容

课程教学模式改革是人才培养模式改革的核心,而课程教学设计则是课程教学模式改革中的关键环节,因为它是课程教学模式改革的思路和措施的具体反映,具有较强的操作性,并直接指导着教学实践。但是课程教学设计并不是一成不变的,它需要经历一个设计―实践―再设计―再实践的不断补充和完善的过程。课程教学设计的基本思路应体现以学生自主学习为中心的思想,当然也离不开教师的精心设计和引导。因此,教师如何“导”、学生如何“学”?两者又应如何结合?这些都应在课程教学设计中得到充分体现。其核心内容可概括为两种模式的设计:一是教的模式设计(包括教学内容和教学方法两方面);二是学的模式设计。

(一)教学内容的构建

基于公安工作的特点,公安院校合同法的讲授内容与普通高等院校法学专业合同法的讲授内容应有所不同。在普通高等院校法学专业合同法的讲授中,有关合同的订立、合同的内容与形式、合同的效力、合同的履行、合同的担保、合同的转让、合同权利义务的终止、合同的解释、违约责任及十余类有名合同将作为重点加以讲授,注重知识的系统性与理论性。而在公安院校,合同法作为民法的一部分,在课程设置中属于实用法律素质模块,课时本来就少,而实训项目教学更是课程教学的重点,课时比例综合在60%左右,因此它不可能像普通高等院校那样面面俱到。其总体设计模式包括了学生自学、教师重点讲授、实训项目、思考与练习等部分组成基本课程教学和专业认识教学、校内外实训、公安工作见习、专业综合演练、毕业实习和调查报告等组成的公安实践教学设计。所以,教学内容应结合公安工作的实际需要,重点突出三个方面:(1)合同效力;(2)违约责任;(3)合同诈骗。

(二)实践教学方法的改革――诊所式教学法的尝试

诊所法律教育(Clinical Legal Education)20世纪60年代起源于美国。是一种实践性的教育方式,是培养法科学生“在完成专业教育时应具有的法律意识、立场、技能及职业的法学教育”[1] 。 这种方法和理念完全符合中国法学教育的培养目标。它表现出了其他教育方法所不具有的新颖性和独特性。即背景的真实性、方法的具体性、培养能力的实践性、收效的多样性、丰富性。因此而受到越来越多学生的喜爱和老师的认可。法律诊所教学模式的引进,能够使学生接触真实的案例,真正领悟和掌握法律职业的真经。而且,诊所式法律教育有助于培养“律师思维”,符合法律职业的演进规律。对于学生真正理解社会正义,培养良好的职业道德观念也具有非常现实的积极意义,有利于实现法学教育对职业法律人才培养的价值要求。

法律是一门实践性极强的学科,特别是作为法学专业的必修课程之一的《合同法学》,其内容和法律条文是丰富而庞杂的,它紧贴生活且处处体现私权利,因此,不经过法律实践是不能真正学好这门课程的。诊所式课程和实践型课程不是原有的一般性实习课,而是一种采用全新观念的教育方式:它以学生为主,为学生提供综合性实战环境,培养学生的实际动手能力,引导学生考虑法律、事实、社会和职业道德等一系列问题。它以教给学生如何从实践中学习和如何像律师那样思维为宗旨。这对于打破传统合同法课程的教学方法和路径是一种挑战更是一种启示。

诊所式教学法在《合同法学》课程建设中实施的步骤与一般的法律诊所教学法的实施步骤无大的区别,但要针对合同法课程的特点以及民事案件在实践中的特点开展教学,才能达到预期的效果,完成建设目标。“学生在诊所的主要工作为:首先,会见真正的当事人并为他们提供服务,和他们面谈,辨别他们的法律问题,向他们提供建议,并且在各种会谈、谈判、听证、审判、调解及其他非正式的场合作为他们的人。学生与指导律师(诊所教师)密切合作,诊所教师为学生提供咨询并指导学生作出决定。但是,大部分的工作将由学生自己来完成。诊所教师将对学生的行为承担责任。其次,学生在诊所中所做的是真正的律师工作,他们写诉状、调查取证、询问证人、写信、打电话、去法院阅卷、与对方律师或当事人谈判、向当事人提出建议采取下一步行动。第三,在诊所工作,将会为学生提供新的视角来看待所学的法学专业,学生在课堂上学习到的实体内容,以及职业道德和民事诉讼程序都会变成活生生的东西。诊所教会学生从全新的视角来理解立法原意。第四,在诊所中学生运用自己的才智和学识帮助无力支付律师费用的人。”[2] 因此,如果按合理的步骤实施教学计划,则诊所式教学法将会达到如下的实施效果:(1)培养法律人所应当具有的社会责任感和法律的职业责任感;(2)在诊所式法律教学中,用真实的案例诊所教学法,培养学生分析问题、解决问题的能力。通过参加诊所的工作,运用合同法理论进行分析,找到对案件的最佳解决方案,这将进一步增强学生分析问题、解决问题的能力。学员们从法律诊所的课程中感受到了自己在理论与实践之间的脱节,学会运用实践的理性来解决问题;(3)培养多种职业技能,感受多种角色。通过真实且较为复杂的案子,组织指导学员实际办案,真实地获取或感受律师、法官、检察官那样处理、分析实际案例以及出庭、公诉、辩护等方面的经验和技巧;(4)掌握如何找到运用法律的方法。课堂讲授时间是有限的,要在有限的时间内讲授好合同法学的基本问题和重点问题,又要培养学生的实践能力往往是力不从心、事与愿违的,指导老师为学生提供综合性较强的真实案例指导学员学习具体办案,同时促使学生在课外查找大量的文献资料和法律法规,寻求解决的法律依据等。通过这些真实案例的具体承办或参与,能够训练学生如何在解决具体案例中学习寻找法律、分析法律、解决法律和使用法律。

(三)组建学习小组,加强学生自主学习的自觉性和力度

为了体现以学生自主学习为中心的指导思想,各班级组建两个学习小组,在老师的指导下,针对合同法知识以及当前与合同法有关的热点和难点进行讨论。具体的方法有:指导老师首先在课堂上布置下节课的学习重点(主要以案例分析的形式体现)或者由学习小组提出问题,学生据此进行自学。学生在自学中碰到的疑难问题都可以通过电话、电子邮件、校园论坛等得到指导教师的帮助。最后,由指导教师在课堂上组织学习小组讨论、讲解。为了保证学生自主学习的效果和参与活动的积极性,根据每位同学在各个环节参与的程度,由指导老师进行打分,作为平时成绩的核心内容纳入期末考核。

参考文献: