法律权利和法律义务范文

导语：如何才能写好一篇法律权利和法律义务，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、转变交易管理思路，拓宽交易管理范围

房屋交易管理应当不仅限于已登记房屋的交易管理，还应当把未登记的房屋交易纳入管理范围，即无论是合法建设的房屋交易、非法建设的房屋交易，还是有瑕疵房屋的交易都应当纳入到房管部门的交易监管平台。房管部门应当掌握所有房屋的交易状况，及时各类房屋交易风险提示，及时研究处理各类房屋交易中出现的问题，做好各类房屋交易网签备案和资金监管服务，依法维护网签备案合同当事人的权益，定期各区域房屋交易指导价等。

二、拓宽楼盘表信息容量，为房屋交易提供详尽的参考信息

随着交易管理理念的变化，楼盘表也应当包括已登记的房屋楼盘表、未登记的所有房屋楼盘表。楼盘表记载的信息除房屋登记簿记载的信息外，还应当记载房屋建设信息、房屋交易信息、房屋安全状况信息、房屋物业管理信息、征收与未来规划改造信息等。为房屋交易提供更加详尽的参考信息，充分发挥房屋交易管理部门在房地产市场活动中的积极作用。

三、依法明确建立功能完善的房产交易信息系统服务平台是房管部门的一项法定义务

依法明确建立功能完善的房产交易信息系统服务平台是房管部门的一项法定义务，是全面落实房产交易管理职能的重要保证，是提升服务效率实现便民利民的基础，各级财政应当给予资金保障。房产交易服务网络信息系统应当具有以下功能：

1.楼盘表建设、管理、公示、信息查询服务；

2.商品房预售许可申请、审核、发证、预售及现售合同网签、备案、合同变更、修改、补充与撤销、解除；

3.商品房资金监管、存量房交易资金托管；

4.存量房出租、出售信息审核、、出租出售合同网签、备案、合同变更、修改补充与撤销注销，委托经纪合同的签订等；

5.中介经纪机构及经纪人信用公示、信用管理，中介经纪机构及经纪人员的选择、委托、投诉、评价，中介经纪机构及经纪人在系统平台作业资格管理；

6.抵押房屋及抵押双方当事人的审核、合同网签备案；

7.房屋测绘机构备案、房屋面积成果审核备案、公示、利用；

8.与登记、税收、规划、建设、物业管理、住房保障、棚改、金融、住房公积金、证券监管、工商等部门、单位实行信息交互共享；

9.区域价格统计分析、公示；

10.房地产市场统计、分析；

11.机构及系统作业人员绩效统计分析等。

四、理顺房产交易管理，依法明确房产交易管理机构的地位

市、县房管部门一直按照国家、省主管部门的要求，贯彻落实房屋交易和产权管理工作，但从各地情况看，房产交易管理机构设置比较混乱、地位比较差。主要表现为：属于自收自支事业单位，在收费一再取消降低的形势下，工资都将成为问题，致使房屋交易和产权管理队伍人心不稳，在登记机构整合中，各地都出现了踊跃报名到登记机构的现象。在此，呼吁国家像明确不动产登记机构一样，明确房产交易和产权管理机构，建立一支稳定的房产交易管理队伍。

五、赋予网签备案合同优先效力，依法保障房屋交易安全

房屋交易和产权管理的政策依据不应当仅停留在国家部委办的文件通知层面，尤其是房屋交易合同网签备案和房地产信用管理应当上升到法律法规制度层面，建议在房产交易立法中规定网签备案的房屋交易合同具有优先效力。

实践证明，房屋交易合同网签备案已被社会认可，其优点也在社会管理及经济发展中予以凸显，但是唯一欠缺的就是网签备案合同并没有特别的法律地位，即网签备案合同与非网签备案合同具有同等效力，在维护网签备案合同当事人的权益中并没有发挥特别的积极作用。因此，建议赋予网签备案合同具有优先效力，提升网签备案合同的法律地位，进一步放大网签备案在经济社会活动中的法律作用。

篇2

内容提要: 《联合国国际货物销售合同公约》对合同效力问题采取了“知难而退”的回避态度，因此当出卖人违反瑕疵担保义务之际如何判定合同的效力便成为一个重大而棘手的问题。分析表明，如果在确定所有权归属时侧重于保护善意买受人，而在合同法中却认定善意买受人所订立的买卖合同无效或效力待定，这势必使法律的保护重心动摇不定，由此导致法律适用的困难。鉴于世界各国时保护善意第三人的立场基本一致，建议公约明确规定在出卖人违反权利瑕疵担保义务而买受人为善意时，买卖合同为有效合同。

一、问题的提出

买卖合同，目的在于发生财产所有权之转移，为了使买受人的利益得以实现，卖方除了应当承担交付标的物并移转所有权之义务外，还需承担权利瑕疵担保义务。所谓权利瑕疵担保（security for defectsof right)，就是出卖人应保证其拥有对货物予以买卖的权利（Seller’s right to sell the goods)，并且保证任何第三人都不会就该货物向买受人主张权利之请求。关于国际货物买卖中的权利瑕疵担保义务，《联合国国际货物销售合同公约》第41条明文规定：“卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种要求的条件下收取货物。”然而必须注意的是，尽管《联合国国际货物销售合同公约》明确规定了出卖人的权利瑕疵担保义务，但是由于公约第4条将合同的效力问题排除在公约的适用范围之外，这样，一旦国际货物买卖合同的出卖人违反了瑕疵担保义务，该买卖合同的效力问题便成为国际货物买卖中的灰色领域。如何解决买卖合同的效力问题是一个对当事人之间的权利义务关系影响巨大的问题，而公约的回避态度则使这个问题变得更加棘手。一旦发生出卖人违反权利瑕疵担保义务之情形，一般来说该买卖合同之效力问题只能按照合同所适用的国内法来处理，而世界各国对这个问题的解决方案千差万别。[1]比较有代表性的立法例有以下几种：

（一）无效说。《法国民法典》第1599条规定：“出卖他人之物的，无效：如买受人不知标的物属于他人的，出卖人负损害赔偿之责。”

（二）有效说。英国法院把合同条款区分为“条件”(condition)和“担保”(warranty)两种类型。条件是指合同中重要和根本性条款，如果一方当事人违反条件，即使对方并未因此遭受损失或损失极其轻微，对方也有权解除合同。担保是指合同中次要和附属性条款，一方当事人违反担保，对方只能要求损害赔偿，而不能解除合同。《英国货物买卖法》一方面规定了卖方的权利瑕疵担保义务，另一方面又明确规定，卖方对货物权利的默示担保义务属于合同的条件条款，这意味着违反权利担保的合同应当属于有效合同。[2]

（三）效力待定说。我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”但对权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，如果认定合同之效力，法律中存在漏洞，如何进行漏洞补充，有学者力主采用效力待定说，即“依《合同法》第51条，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得所有权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效”。[3]本文将对这三种典型的立法例进行分析检讨，重点讨论《联合国国际货物销售合同公约》中出卖人违反权利瑕疵担保义务时买卖合同的效力问题，以期对制定有关的统一实体规范有所裨益。

二、对无效说与效力待定说的制度分析

（一）买卖标的物之范围

坚持无效说的《法国民法典》显然认为，只要买卖的标的物是他人之物，那么该买卖合同就当然无效；而坚持效力待定说的我国《合同法》第132条也规定，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。可见，无论是无效说还是效力待定说均认为他人之物原则上不属于买卖标的物之范围。作为检讨的第一步，我们首先要分析的问题就是：他人之物可否成为买卖合同之标的物？

买卖合同显然属于债权之一种，而物权和债权的标的物范围存在重大差异。物权是对物进行直接支配并排除他人干涉之支配权；而债权为请求权，不具有排他性之特点，债权之标的物可以由当事人的意思自由决定之。简言之，物权之标的物必须具有现在性、独立性和特定性，而债权之标的只需要具有合法、可能和能够确定之特点。例如，尚未生产出来的电视机可以成为买卖合同（债权）之标的，但不可以成为质押（物权）之标的物，原因就在于物权和债权的标的物大相径庭。

债权和物权同为民法中的财产权，为何两者之标的物差异如此之大？这要进一步从合同制度的起源上加以考察。在信用制度极不发达的早期商品交易中，物物交易和即时交易必然为其基本形式。买卖双方的交易必须即时清结，且双方均享有同时履行抗辩权，因此买卖合同之标的物必须具有现在性、独立性和特定性。此时买卖合同之标的物与物权之标的物并无不同。从严格意义上讲，虽然罗马法早期的mancipatio（要物买卖）和in jure cessio（拟诉弃权）具有合同最初形式的意义，但并不存在现代意义上的合同观念。严格意义上的合同观念只有在具有约束力的意思表示无须靠即时履行来保障，并且在时空上相分离时，才可能真正形成。脱离了“法律上可期待的信用”这一命题，就不可能充分理解合同的本质。正是由于合同的订立与履行之间的时空差异，卖方才得以摆脱标的物必须具有现在性、独立性和特定性的限制，从而使合法、可能、能够确定之物均可以成为买卖之标的物。由此可见，正是由于买卖契约是建立在“法律上可期待的信用”基础之上的债权，因此未来之物（如：尚未生产之钢材）、尚未独立之物（如：未收割之粮食作物）、不特定之物（如：尚未划拨之散装货）均可成为买卖契约之标的。以他人之物为买卖合同之标的物，并非没有合法取得标的物所有权之可能。最为典型的就是转卖这种情形，买受人在尚未取得标的物的占有和所有权之前，再次订立合同将同一笔货物转卖给第三人，这种交易在现实生活中实属正常。乍一看来，以他人之物为买卖合同之标的物似乎不具有合法性，但细思而明辨之，其并不违背合同“法律上可期待信用”之基本特性。

（二）真正权利人之保护

根据无效说，法律禁止以他人之物为买卖合同之标的物，将他人之物排除在买卖合同的标的物范围之外，即只要出卖的是他人之物，该买卖合同就为无效。而根据效力待定说，买卖合同之效力取决于出卖人事后是否可以取得权利人之追认或取得对标的物之处分权。如果权利人追认或者取得了处分权，那么买卖合同就有效；反之，如果权利人不追认并且出卖人事后也未取得处分权的，买卖合同就无效。由此观之，无论是无效说还是效力待定说，其立法目的主要是为了保护真正权利人之利益，从而维护财产的静态安全。现在我们要追问的是：立法者的这种制度设计究竟在多大的范围内具有保护真正权利人之功能？出卖人违反其权利瑕疵担保义务，首当其冲受到侵害的就是真正权利人。不过，必须注意的是，真正权利人的利益是否可以得到维护，关键问题并非取决于该买卖合同之效力，而是取决于买受人是否可以根据善意取得制度取得标的物的所有权。尽管出卖人违反其权利瑕疵担保义务，对他人之物进行无权处分，但是，如果买受人可以根据善意取得制度取得标的物的所有权，真正权利人势必会丧失所有权，即使我们认定该买卖合同无效，也无法使真正权利人的所有权得以恢复；相反，如果买受人不能根据善意取得制度取得标的物的所有权，那么真正权利人就仍为买卖标的物的所有权人，其自然可以基于所有权而获得保护，即使我们认定该买卖合同有效也并不会当然导致真正权利人丧失其所有权。据此我们可以知道，实际上真正权利人是否可以得到保护和买卖合同的效力并无关系。如果试图通过规制买卖合同的效力来达到保护真正权利人之目的，这无异于隔靴搔痒。

（三）买卖合同之履行

如果出卖人违反权利瑕疵担保义务，以他人之物为买卖合同之标的，不仅有侵权之嫌，而且有违人们的法律情感，似乎也为社会道德所不容。不可否认，在现实生活中，的确存在因出卖人违反权利瑕疵担保义务而侵害所有权人利益之情形，也存在出卖人因违反权利瑕疵担保义务而无法履行买卖合同之情形。如果立法上把这类买卖合同按无效合同或效力待定合同对待，在一定程度上可以达到制裁无权处分行为之目的。不过，“有光的地方就有阴影”，将他人之物排除在买卖合同的范围之外，固然有一定的积极意义，但其消极后果也不能忽视，它不仅会大大减损市场的交易效率，而且也损害市场的资源优化配置作用。

1．以标的物的处分权作为买卖合同效力之依据，与现实脱节甚巨。从理论上讲，如果出卖人违反权利瑕疵担保义务，这与违约责任有关，但与合同效力无关。如果卖方因为权利瑕疵而无法履行合同或是不适当履行合同，出卖人自然应当承担违约责任，但这不能否认买卖合同的效力。如果法律要求卖方必须在订立合同之际享有处分权，或者在订立合同以后取得处分权，否则即按无效买卖合同处理，这样恐怕会导致立法与现实经济生活的脱节。在国际货物买卖中，为了追求利益的最大化和交易的迅速、便捷，买受人在货物交付之前将买卖标的物转卖，此类连环买卖在流通领域中大量存在，完全属于正常现象。如果仅仅因为出卖人尚未取得标的物的所有权，就认定其订立的买卖合同无效或效力待定，这无异于要求买方只有在交付完成以后才可以订立下一份买卖合同，这显然无法适应市场经济的需要，更与国际货物买卖的需要相距甚远。

2．以他人之物为买卖合同之标的物与合同之履行并无必然联系。立法者之所以否定以他人之物为买卖合同之标的物，一个重要的理由就是这种合同会导致合同的履行不能，但以他人之物为买卖合同之标的物并不必然影响合同之履行。事实上，尽管出卖人在订立买卖合同时并不享有对标的物的处分权，但不可否认，出卖人的确可能在合同订立以后履行期限到来之前通过合法渠道取得处分权。卖方完全有可能在订立合同时对标的物没有处分权而在履行合同时拥有了合法的处分权，也有可能在订立合同时对标的物有处分权而在履行合同时丧失处分权（如：财产被法院冻结或扣押），更有甚者，有些出卖人始终拥有处分权却拒绝履行合同的事例在现实生活中也并不鲜见。可见当事人的信用如何与处分权并无必然的联系。出卖人没有处分权，并不意味着出卖人就必然不能履行合同；出卖人拥有处分权，也并不意味着出卖人就必然能够履行合同。将他人之物排除在买卖合同的范围之外，并不能加强合同之信用，相反却会降低市场交易之效率，大大降低了市场的资源优化配置作用。对于买方而言，他关心的只是卖方履行合同的信用以及卖方不履行合同的违约责任承担问题。至于卖方承担违约责任是因为有处分权而拒绝履行还是愿意履行而没有处分权，对于买方而言这种区分并无多大法律上的实益。一旦出卖人因为权利瑕疵而导致对合同无法履行或不适当履行，自应依照合同承担违约责任，买受人也并未遭受不测之风险。

三、对有效说的实证分析

如果出卖人违反其权利瑕疵担保义务，在没有处分权而对他人之物进行无权处分的情况下，在考虑买卖合同的效力时，必须要考虑真正权利人、出卖人和买受人三方之间的法律关系，尤其要注意保护善意买受人之利益。基于对货物买卖的不同情况进行实证分析，笔者认为采用有效说是较为合理的解决方案。

（一）出卖人和买受人均为善意

假设有这样一宗国际货物买卖，甲是广州某进出口公司，从美国纽约乙公司处购买1000吨钢材，在乙方将货物运抵广州交付之前，甲又将该宗货物转卖给新加坡丙钢材公司。在本例中，甲方与丙方在订立买卖合同之际，根本没有取得买卖标的物之占有，也没有取得该宗货物的所有权，该货物的所有权仍属于乙所有，但甲并未向丙隐瞒其尚未取得标的物之占有和所有权的真实情况，丙也明知甲在订立买卖合同时尚未取得所有权。买卖双方均为诚实信用商人，均无欺诈之恶意。如果甲在订立转卖合同以后顺利地取得了货物的所有权并将其依约交付给丙，合同便得以顺利履行；如果甲最终因未能取得货物的所有权（例如货物在海洋运输中沉没）而无法履行合同，自然应当按照合同之约定承担违约之责任。由此可见，订立以他人之物为买卖标的的买卖合同，风险与利润同在。一旦卖方无法取得处分权，就必须承担违约责任。这种交易形态根本不违反诚实信用的基本精神和商业道德，也丝毫没有损害真正权利人之利益，买卖双方均认可其约束力，该买卖合同自然应认定为有效。如果仅仅因为卖方在订立买卖合同时尚未取得标的物的所有权就认定该买卖合同无效或者效力待定，这不仅与人们的合同观念不符，对出卖人和买受人均无利益可言，在实务操作中恐怕也难谓合理。

（二）出卖人为恶意而买受人为善意

假设有这样一宗国际货物买卖，甲是上海某钢材进出口公司，有一宗钢材交与广州另一家公司乙保管，但不料乙竟向新加坡公司丙谎称该宗货物为自己所有，并与丙订立买卖合同，约定30天后交货，其中有违约金之约定。在本例证中，出卖人乙在订立买卖合同之际，对标的物有占有权而无处分权，但其隐瞒无处分权之真实情况，谎称自己为所有权人，使买受人丙误认为其为真正权利人而订立买卖合同。这种情况就属于出卖人有欺诈之恶意而买受人为善意之情形。

1．买卖合同之效力与真正权利人之利益状态。在确认该买卖合同的效力时，真正权利人的利益是一个重要的衡量因素。值得注意的是，如果出卖人已经将货物交付给善意买受人，善意买受人根据善意取得制度自然应取得标的物所有权，已成定论；如果尚未交付，标的物所有人不仅不丧失其所有权，而且可以依据自己之本权（所有权）向出卖人主张返还占有，固属无疑。从客观效果上观察，善意取得制度所要解决的是真正所有权人和善意买受人之间的所有权归属问题，而买卖合同所要解决的则是出卖人和买受人之间的权利义务关系问题，这就表明善意取得制度和买卖合同分别解决的是不同领域的法律问题，而买卖合同的效力问题和真正权利人的利益实际上并无直接关系。如果标的物已经交付并由善意买受人取得所有权，标的物的真正权利人已经丧失其所有权，其可以获得的补救方法仅限于向出卖人索赔，标的物的真正权利人并不能够借助买卖合同的效力而使其所有权失而复得。如果标的物尚未交付，标的物的真正权利人基于所有权，当然可以对抗善意买受人的债权而向出卖人主张返还占有。至于买卖合同是有效、无效还是效力待定，与真正权利人没有任何利害关系。因此，从真正权利人之利益状态人手进行考察，我们可以得出结论，对于真正权利人而言，其利益之保护取决于买受人是否可以根据善意取得制度取得所有权，而不是买卖合同之效力。简言之，真正权利人利益之维护与买卖合同之效力无关。

2．买卖合同之效力与善意买受人之利益状态。真正权利人的利益是否可以得到充分维护，与善意取得制度密不可分，而与买卖合同之效力几乎毫无关系。但是，对于善意买受人和出卖人而言，如何认定该买卖合同之效力却与之息息相关。试想，如果出卖人已经将货物交付给善意买受人，但买方却发现部分货物的质量没有达到买卖合同之要求，那么买受人是否可以根据买卖合同之约定向出卖人追究违约责任？在这种情况下，买卖合同的效力问题至关重要。为便于分析，我们仍然以上述买卖钢材的例子为例。假设在合同订立后出现了以下几种情况：第一种情形，30天后，乙与丙均完全履行了合同中约定的交货和付款义务，但丙在获得货物占有以后，发现该货物有部分质量不符合合同之约定，遂根据买卖合同向乙要求减价或支付约定的违约金，乙表示同意；第二种情形，在合同订立后，乙担心履行买卖合同会受到甲的追诉，经犹豫再三，决定不予交付。遂告诉丙自己无处分权之情形，丙要求乙依照合同支付违约金，乙依约支付；第三种情形，在合同履行前，丙得知乙因无权处分不能交货，于是主动要求以乙所有的另一宗货物代替履行，乙欣然答应。通过以上情形，我们不难发现，如果认定该买卖合同有效，上述问题均可以迎刃而解；相反，如果认定买卖合同无效，或者真正权利人不予追认，这些问题就会陷入“没有合同依据”的境地。事实表明，在标的物已经向善意买受人交付的情形下，尽管标的物的所有权已经根据善意取得制度的直接规定发生了移转，但合同本身的效力对于明确买卖双方的法律关系仍至关重要。善意取得制度只是对出卖人违反权利瑕疵担保义务进行了强制性补正，买卖合同仍然是明确买卖双方当事人其他权利义务关系的重要依据。退一步讲，即使出卖人因违反权利瑕疵担保义务而导致该合同无法履行，该合同之效力对确定当事人之权利义务关系同样不能忽视，显然，如果按有效合同处理，则买方就会享有较大的灵活性，既可以要求替代履行，也可以决定给予卖方宽限期以促使出卖人力争继续履行，当然买方也可以解除合同并追究卖方的违约责任。在追究违约责任时，由于违约赔偿之范围以及赔偿金额之计算方法均已经在合同中订明，买卖双方均未遭受不测之风险；反之，如果按无效合同或效力待定合同来进行处理，反而使善良之买方丧失根据自己的利益作出灵活选择之机会，其向卖方索赔也因缺少明晰的合同基础而代之以赔偿范围模糊不清的缔约过失责任。

由此可见，依照法律之强制性规定，将买卖合同视为无效或效力待定，并不一定能切合善意买受人之利益，而按照有效合同处理显然更为合理。

（三）出卖人和买受人恶意串通

在物权变动中，立法者确立善意取得制度和公示公信原则，以牺牲真正权利人的利益为代价而偏重保护善意买受人之利益。其之所以将保护的天平倾向于善意的买受人，目的在于维护交易秩序之安全，杜绝善意买受人在市场交易中的顾虑心理，充分发挥市场的资源优化配置功能。但这种立法选择并不意味着各方的利益得到均衡的保护。实际上，对善意第三人的保护只是立法者在彼此相互冲突的利益无法得到全部满足时所作出的相对合理的理性选择，它绝对不是一个双赢的方案．至多只是一个忍痛割爱的结果。它本身就蕴涵着对善意第三人的厚爱和对真正权利人的不公。假如出卖人无权处分，而买受人对出卖人无权处分的情况又明确地知道，在这种情形下，双方仍恶意串通订立买卖合同，显然买方已不是立法者意图保护的善意买受人。例如，在国际海运诈骗中，如果不法船长侵吞货物，非法将货物转卖给第三人，且第三人明知该货物存在权利瑕疵而仍购买。在这种情况下，就真正权利人和恶意买受人之间，立法者所应保护的无疑应该是真正的权利人，而不应当是恶意买受人。即使财产已经交付，财产的所有权仍归属于真正的权利人，法律也不应当认定该买卖合同为有效。

以上几种情况的分析表明，在买受人为善意时，无论货物的所有权是否发生转移，按有效合同处理，只是明确了买卖双方的权利义务关系，对于所有权人的保护并无不利之影响；相反，由于强调买卖合同的有效性，交易主体之间的法律关系得以明晰。法院在审理此类案件时，对于双方责任之确定、违约金额之计算也都有据可循，这无疑有利于增强判决的确定性，降低案件的审判成本。基于此，笔者认为，除非买受人在订立合同时即具有恶意，买卖合同应当被认定为有效。

四、结论

由于世界各国对于合同的有效性问题分歧较大，很难统一，因此《联合国国际货物销售合同公约》采取了“知难而退”的回避态度，将合同效力问题整个排除在公约的适用范围之外。然而笔者认为，就出卖人违反权利瑕疵担保义务对合同效力的影响问题，公约具备制定统一规范的可能性。无论是英美法的国家还是大陆法的国家，在市场交易中必须保护善意买受人的利益，对此各国的立法态度基本一致。为维护市场的交易秩序，保护善意买受人之利益，立法者应当将买受人作善意和恶意之区分并确立善意取得制度。既然立法者在决定标的物的所有权归属时已经将保护的天平倾斜于善意的买方，那么这种立法意图同样也应当一贯地贯彻到合同法领域，否则就无法保持立法意图的延续性和一贯性。试想，如果在确定标的物所有权的归属时侧重于保护善意的买受人，使善意买受人取得标的物的所有权，但在合同法中却侧重于保护真正的权利人，使善意买受人所订立的买卖合同无效或效力待定，这势必使法律的保护重心动摇不定，造成法律适用上的困难，从而导致善意买受人的利益无法得到充分保护。正是因为世界各国在立法上对保护善意第三人方面具有基本一致的立场，所以笔者认为，如果公约采用以下制度设计可能对促进国际货物买卖更为有利：

（一）出卖人违反其权利瑕疵担保义务而买受人为善意的，无论货物是否已经交付，买卖合同均应认定为有效；

（二）出卖人违反其权利瑕疵担保义务而买受人为恶意的，除非权利人追认或出卖人事后取得处分权，买卖合同应认定为无效。

注释:

[1]冯大同：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第100页。

篇3

在人类社会历史的长河中，哪里有法的思索，哪里就有对权利的反思；哪里有社会的进步，哪里就有权利的足迹。［1］(p147)权利内容的演变是社会进化的见证人。古今中外，由于“权利”一词本身所包容的特殊的个人自由强势主义的因子，不可避免地成为法学领域中争议最持久、最广泛、最激烈的话题。在一个法律社会里，如何看待法律权利的实质是认识这个国度中个体与个体、个体与群体、个体与政府之间关系的晴雨表。

在对法律权利考量之前，我们先行梳理国内学者对权利认识的代表性表述：

（一）权利指的是在一定的法律关系之中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求做出一定的作为或不作为并为法律规范所认可的一种资格；[2](p137)

（二）权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；

（三）权利是具有正当性、合法性、可强制执行的主张；

（四）权利是法律承认和保障的利益；

（五）权利是法律规范规定的有权人做出一定行为的可能性、要求他人做出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性；

（六）权利是在特定的人际关系中，法律规则承认一个人的选择或意志优越于他人的选择或意志。[3](p85)

从上述之中可以看出，权利在我国理论界的表述是以法律关系的存在为背景的，因此导致了权利与法律权利在一定场合中的同义，无论是在社会生活中抑或在理论教科书上。权利并非天然的就是法律权利，尤其是我们今天所提到的法律权利，它具有自己独特的品格。

二、法律权利的特征

理解法律权利的进路是厘清它的特征。

（一）真实性。真实性，是指法律权利是能够真实享受的，不是飘渺的空中楼阁，可望而不可及。古希腊诗人海希奥德认为，法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。而其日后的诡辩论者则从自然界里大鱼吃小鱼的事实中推出一种弱肉强食的权利。[4](p4)弱肉强食是一种权利，这不能不让我们的回忆追溯到那个野蛮历史时期。强者的能力――吃掉别人，生存自己的能力就是权利。这个观点的内容与达尔文的进化论不谋而合。笔者认为这大概是从法律的角度对权利本质的原初解释――权利是一种能力，是一种从自然界客观存在的事实中推导出来的。对法律的期望和法律建立之后的作用受到怀疑，其实质就是对法律权利的疑惑。但是从反面论证了法律权利必须具有真实性。

（二）特殊性。特殊性是指法律权利是法律规范划定的权利。诡辩论者安堤弗认为，任何人只要违反自然法则就必定会受到惩罚。但是如果一个人违反国家的法律而未被发现，那么他就不会受到惩罚也不会丧失名誉。这里面从中隐含着人们所约定的惯例，实际上只是对自然“权利”设定的一种桎梏的假设。[4](p5)不言而喻，法律权利的设定是对人天生拥有的自然权利的分割，是自然权利的一部分，并受到法律的制约。

（三）正当性。与安堤弗同时期的斯拉雪麦格相信，法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自制的利益而制定的。柏拉图在其＜共和国＞一书中写道：“我断言正义不外是对强者有利的东西。”权利是强者的产物，法律权利是强者对自己为所欲为的一种利用正义掩盖的为了增进他们自身的利益而给予的爱称。正如同斯拉雪麦格认为：“如果非正义到足够程度，那么就会比正义更有力，更自由，更高明。”毋宁用“权利”代替句中的“正义”，我们解构出这么一个语意：“一旦法律规定的非权利战胜了应然的权利，这种不该被强者拥有的非权利比应该拥有的权利更有力，更自由，更高明。”法律权利的非正当性，表明了法律权利的存在失去了法律具有的公平的内在机理。

（四）法定性。作为权利的一部分，非法律权利和法律权利共同组合成权利的集合，只有权利被法律明确隐含或明示在规则中，才能是法律权利。作为柏拉图的学生，亚里士多德充分理解他的老师在取得西西里岛冒险的惨痛经验以后所认识到的“如果某人管理人类事务可以不承担责任，那么就必然产生傲慢和非正义。”[6](p10)他宣称：“人在达到完善境界时是最优秀的动物，然而一旦脱离了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”晚年的柏拉图意识到只所以产生傲慢和非正义，就是因为某人享用的法律给予的权利太多了，以至于管理人类事务可以不承担责任。亚里士多德认为权利不仅而且应该受法律的支配。由放任的自然权利升华到法律权利，这是社会发展的要求，也是人类文明进步的要求。不用规则规制的权利，必将导致每个人都没有权利。法律权利是权利中的一部分的法律化。英国思想家托马斯?霍布斯认为人在本质上是自私自利的，充满恶意的，野蛮残忍的和富于攻击的。在自然状态中，每个人都始终与他人处于战争状态之中。在这种状态之中，每个人都具有同样的力量。因为，即使是最弱者也能杀死最强者。在这种自然状态中，不存在道德上或法律上的是非问题。每个人都有权利对任何东西提出主张，而利益则是唯一合法的尺度。每个人都有尽力使自己的生命和肢体免遭他人侵犯的“自然权利”。霍布斯认为自然状态下的人类处于战争状态，其起因在于每个人都有把利益作为唯一尺度标准为依据的权利，而对任何东西都能提出主张。霍布斯认为要想解决这个争端，找到和平，人们必须遵守一些共同的法则，彼此之间达成一项契约。权利必须由某种规则固定，只有把权利法律化，才能消除令人类社会混乱不堪的自由放纵因素。

（五）应当性。为了全社会的和平与稳定，为了兼顾不同层次的社会成员都能享受到作为一名成员应该拥有的权利，权利必须有一部分要用法律固定，以保障每个社会成员都能享受契约的优益。此处的应当性是从被动的意义而言。即权利应该由法律明确限定。以确保社会的正常运转。中世纪在神学和哲学领域达到登峰造极的圣?托马斯?阿奎那认为：一种习惯，依据这种习惯，一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西[7](p31)――法律应该赋予每个人一部分权利，而这部分权利尽管是权利总和的一部分，但社会成员希望由法律明确以斯获得享受的根据，光明正大、不受他人指使的实现自己的利益。

（六）依托性。与托马斯?霍布斯同时期的荷兰哲学家斯宾诺莎认为，人受欲望和权力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然状态下个人权利的范围取决于他的力量之大小。每个人都有为其所能为的最高之权利；换言之，个人之权利达于他的力量的极限，而这也是他的权利的限制条件。那么就应当竭力保护其自由，只考虑自己而不顾其他，这就是自然的最高法律和权利……斯宾诺莎在认同人的自然权利的同时，从人的心理角度出发勾画了法律权利的实现要以强大力量作为后盾的历史必然性。这种必然性源于各人对自己权利保护的渴求。而这种权利又当在法律规则中体现。政府的职能不仅仅是代表人民管理国家，而是给予并充分保护社会成员应该拥有的不被他人侵犯的法律权利。法律权利的实现必须以既能保障法律权利的行使又能惩治侵犯他人合法的法律权利的其他社会分子的强大的国家为依托。

三、法律权利的含义

德国法学家普芬道夫曾经给出了法律权利的三层含义：一是维护自己；二是不能对他人施加压力；三是能够适当地控诉侵犯其平等权利的行为。简洁的含义为我们揭开了认识现代社会中法律权利的面纱。

（一）法律权利是社会成员享受特定权利的法律依据。权利带有鲜明的个性，行使权利的活动总是追求一定的利益。恩格斯说：“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的，而法律不过是经济关系的一种遮掩而已。”[8](p307)德国法学家耶林认为权利就是被保护的利益。法律权利意味着个体的这种谋求自身利益的行为是得到法律认可的，受到法律的保护。尽管行使权利是以维护个人私利为目的，但这种权利的实现并不影响社会中其他个体行使同样的权利，因为每个人既然是向全体奉献出自己，那么他实际上并没有向任何人奉献出自己；而且，既然从任何一个结合者那里，人们都可以获得自己本身让渡给他人的同样的权利，所以人们也就得到了自己所失去的一切东西的等价物，而且也得到了更大的力量来保全自己已有的东西。法律权利标志着法律对部分权利的认可和支持，同时更是社会全体成员实现这部分权利的保障依据。

（二）法律权利是限制范围内的自由的为与不为。决不能损害他人，甚至为了实现法律权利，而对他人施加压力。在这种状态下，法律权利的运转已走入病态。法律权利一方面赋予社会成员依法享有实现自己法定利益的权利，另一方面，又对此进行规制。法律权利概念本身就体现了这个矛盾。个体在享受法律权利的同时必须去遵守一定层次的规则约束，“遵守”二字是实现法律权利进程中的义务。法律权利表明每个个体可以自由地行使或放弃，其付出的成本是不得对他人的权利造成侵害。法律规定了法律权利的合法性，但正是这种合法性却又给每个人标明了享受权利的界限与尺度。

（三）法律权利通过法律手段救济的必要性。法律权利表明任何个体依法所拥有的权利不受他人侵害，受侵害的权利人可以通过法律手段来获得补救，以此恢复原初的状态。被侵害人之所以能够获得法律救助，其原因在于，一旦某人的行为具有了法律权利的属性，同时也就具有了对抗他人和群体的社会力量。从本质上看，法律权利是个体与整体这个关系中所处的自主地位的一种标志，形式上则表现个体与整体之间的关系构造。一个人行使享受权利的活动不可避免地将对他人、乃至社会、集体产生某种“影响”，法律权利的影响力始终是在秩序范围内的；法律限定主体权利的范围和程度；确定了他人和其他主体应采取的相应行为，意味着必要时国家机关强制性参与活动的可能性以保证权利的实现。

四、法律权利与法律义务的关系

紧随着格老秀斯把国家定义为“一群自由的人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完整的联合体。”之后，德国法学家普芬道夫阐释说：每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰，同时他又从自然法的原则中推出：“任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当地控诉侵犯其平等权利的行为。”这两个观点一方面表明了普芬道夫强调法律上的平等原则，另一方面表明法律权利的主体的独立性及法律权利遭受侵犯时可通过控诉得到补救。普芬道夫的推论加上沃尔夫的观点――在一个完全自由的状态中不可能实现人的自我完善，那么马克思的“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的光辉论断更加说明了在法律层面上法律权利与法律义务的统一关系。

康德指出，任何人都没有权利仅把他人作为实现自己目的的工具，每个个人都应当永远被视为目的本身。黑格尔认为，自由并不意味着一个人具有为所欲为的权利。告诫人们要过一种受理性支配的生活，而理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利。到了康德、黑格尔时代，法律权利和法律义务潜在的关系已经跃然纸上了。即便是法律权利，也要受到相关法律的调整，而不是随意受个人理性的自由支配。而这种支配与服从就是法律规定的义务。享受权利就要付出义务。

篇4

在中国传统文化的“小国寡民”思想中，路不拾遗、夜不闭户从来就是人们崇尚的一种理想，拾金不昧的“昧”字，本身就包含了价值判断和道德评价在内。传统观念认为，一个人如果拾得别人丢失的物品不归还，不仅要受到舆论的谴责，还会受到良心的折磨。但现代人的行为主要由法律规范来调整，思维和观念也更多地受法律的影响。因此，在拾金可不可“昧”的问题上，我们需要找到法律上的依据，只要法律不禁止的就是许可的，这起码比那种“天上掉的，地上捡的”的说法更进步。

1986年颁布的《民法通则》中有明确的答案。该法第79条第2款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”这里的“应当”体现为一种法律义务。所以，从我国法律的规定上讲，对于“拾金不昧”的道德约束和法律义务得到了统一。民法通则的这款规定尽管在学理上被认为不尽完善，在实践中对许多纠纷（如悬赏广告的问题、相关费用的确定等）的解决也显得无能为力，。但无可否认，在现阶段，它仍然是我们处理拾得遗失物问题的基本依据。

当然，实践在不断推动着法律的发展。拾金不昧如果说已是拾得人的一项义务，那么他同B；，享不享有索要报酬的权利？最近报道的几起纠纷给我们提出了这个问题。运用经济分析的方法，我们可以设想，遗失物品者对其财产的失而复得显然是愿意付出一定代价的，而对拾得人支付相关费用以外的一定报酬，也会起到鼓励作用，这样的结果成本是最低的，可谓皆大欢喜的“双赢”局面。法律的目的就是促进社会的发展，维护社会的秩序，因此，对于类似“拾金索酬”的问题，法律应该作出调整。

篇5

    某小区自行车停放混乱，小区要创建文明小区，要利用一块绿地来建造一个车棚。其中2000户人家同意建筑车棚，有1户人家不同意，因为车棚要建造在其房前。

    [问题的提出]

    以上是一个看似简单而常见的民事纠纷，它向我们提出的是：一个社群的公共利益与该社群内部的私人权利发生冲突时究竟应当如何取舍？这种冲突不同于我们以往所熟知的冲突种类：它不同于单纯私人权利之间的冲突，它也不同于国家公共权力在运做过程中与某社会利益共同体或私人之间的冲突——公权力与私权利的冲突。翻开我们的法律，从中找不到明确的解决依据；翻开我们的法学论著，对此问题的阐释又像在打擦边球般无关痛痒。是这个问题本身缺乏深入探讨的价值呢？还是我们的学界缺乏发现和捕捉问题的眼光——而更多关注诸如公权力与私权力冲突等此类有关宏旨的议题，似乎只有它们才能根本上有助于国家的法治建设。按照弗里德利希？冯？哈耶克在他的《自由秩序原理》中的核心观点，包含法律的社会秩序是原生自发形成的，而非立法者刻意构造出的，此种刻意为之的法律秩序往往会因缺乏社会或群体基础而不成功。如果哈耶克的观点是基本客观和正确的，我们就有理由得出结论：探讨公权利与私权利是如何冲突和解决的，其理论和实践上的意义并不在探讨公权力与私权利冲突问题之下。因为前者可以看作是后者在微观领域内的缩影和范式，而后者可以看作是前者在更广阔的国家生活及公共政治生活领域的延伸和放大。[1]以下部分将围绕道德与法律的关系以及公益与私利的取舍两个方面来分析公权利与私权利冲突的本质。

    [道德义务还是法律义务]

    在上述案例中，不同意建筑车棚的那1户人家在是否具有道德或法律上的义务服从小区绝大多数居民在其房前建造车棚的决定呢？道德义务和法律义务在这里究竟是分离的还是重叠的？

    从内容上看，法律规范可以划分为义务性规范、禁止性规范及授权性规范。义务性规范是法律明确要求法律主体积极地为一定的行为；禁止性规范明确要求法律主体不得为一定的行为；授权性规范则是允许法律主体采取可供选择的多种方式之一处理其所面对的法律问题。一般意义上的法律义务包含了上述三种义务：强制性义务、禁止性义务、选择性义务。

    道义或称道德义务，是指处于社会中的个人所应遵循的基本的公共道德所强加于其内心的社会规范，它是有组织的社会共同体希望创造起码的社会生活条件所必不可少的。[2]

    回到上述案例，我们会发现法律和道德之间分野并不象它们的概念那样泾渭分明。

    首先，该小区的2000户居民究竟有没有权利决定利用某一块绿地来建造车棚呢？我们看到，该小区是一个典型的松散型社群，尚未形成严密的组织机构，即使抛开具体的法律背景，建造车棚无疑符合这个社群的公共利益，因为没有车棚会导致该小区自行车停放混乱、进而影响到小区居民的行走便利及小区的文明形象。在法无明文禁止即为自由[3]的领域内，社群有权决定采取不为一国法律所禁止的公益行为。

    接下来的问题便是，对此种法无禁止的自然权利，有没有它自身行使的边界呢？在道德和法律上，此种权利人的相对方扮演了什么样的角色呢？这是一个较为复杂的问题，在人类历史的不同阶段和时期，对此问题有着不同的解释和看法：

    在以国家和社会为本位或者在以义务为本位的前现代社会[4]，社群的力量是强大到足以压制和碾碎它内部的不同声音的，在这样的社会里，强调的是个人对社群的服从和义务，社群的公共利益被认为与其成员的根本利益是一致的，损害社群的利益即是损害全体成员的共同利益，因此个别成员的利益无论怎样是不能与社群的利益相提并论的。此种所谓个体对集体、成员对社群的服从是绝对的，既是法律上的也是道德上的义务。这种情况下，法律是对此种社会道德的提升和确认。实际上，在国家未动用法律武器强制保证服从和义务的实现以前，个人就早已屈从于此种社会道德和公共舆论的压力了；即便有冲突，这种冲突也会熄灭在公共道德调整的范围内。

    在以法治为根本标志之一的现代社会，公共道德已有了全新的内涵，当社会普遍认可以权利作为社会存在的基础时， 公共道德也不可避免的适应了这一变化的要求并被反映到立法中。以中国法律为例，《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”这一规定将以往公共道德所调整的邻里关系纳入到法律调整的范畴，它既不是一个禁止性规范——绝对禁止不动产相邻各方给他方造成合理的不便，它也不是一个义务性规范——绝对要求不动产的相邻各方对他方造成的不便给予容忍；而是赋予不动产的相邻各方妥善处理问题的选择权[5]，并要求对相邻方造成妨害或损失的应给予他方一定的赔偿。由此可以看出立法者的意图，即法律肯定并鼓励人们按照符合公共道德的行为（比如互利互让、合作妥协）解决潜在的纠纷，但是此种行为仍应受到不得侵犯他人权利的限制。立法者试图在公共道德和私人权利之间做出恰当的平衡。

    在上述的案例中，我们假设二类情形：

    第一种情形，如果车棚完全可能建立在空旷的场地而不必建在那1户居民的房前，那么此种以公共以社群的名义做出的决定，则是对个人权利的粗暴侵犯——对该户居民的通行权造成不便、对通风、采光也造成了极大的损害。即使同意的小区居民法占绝大多数，法律也不应保护此种决定及其行为的效力，在这种情形下，以集体名义做出的行为仅仅是假公众之名，本质上具有直接违法性。按照中国法律，被侵权的居民有权依据《民法通则》的有关规定[6]要求侵权人（不论是集体还是个人）停止侵害、排除妨害——即当车棚尚未动工时不得强行动工，当车棚已经动工后停止继续施工、拆除已动工的部分以恢复施工前权利人权利未受损失的状态。因此，尽管该户居民在道德上可能会受到来自小区整个社群的压力甚至被认为是“自私”的和“不道德”的，但是在法律上，他完全没有屈从于此种所谓“公共道德”或“公共利益”的法律义务。可见，道德和法律在此是分离的，甚而是对立的。

    在另一种情形下，如果车棚完全没有可能建立在空旷的场地而只有建在该户居民的房前，那么道德和法律仍然是分离和对立的吗？答案是否定的。法律，不论是私法还是公法均承载着社会基本的公共道德，在特定的情形下，法律和道德的出发点和归宿是统一的。[7]在现代法治社会的背景下，即便是私权的行使也应受到“权利不得滥用原则”的限制，如中国《民法通则》所规定的“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”[8]即是对上述原则的具体体现。在处理相邻关系时，该户居民与小区其他居民的利益既有对立的一面，更应当看到两者间统一的一面，该户居民也是小区建造停车棚之后最终直接的受益人。在没有其他选择可能下，《民法通则》第83条授权采取协商的方式、本着公平互利的原则解决双方的冲突。在一方权利不受限制就无法实现另一方或者公共利益时，法律鼓励双方进行合作和妥协，同时规定了不经一方同意擅自采取侵害他方利益的行为的应承担停止侵害，排除妨碍，赔偿损失等法律责任。可见，团结互助这一道德准则已经转化为法律上的要求，漠视这一道德准则的单方行为会受到法律的制裁。在此，法律的核心恰恰是公共道德。该户居民既负有道德上的义务，也相应承担了法律上的义务去与做出决定的小区社群沟通协商、进而在公平受偿的基础上对自身权利采取必要的限制。

    [公益优先还是私利优先]

    公共利益做为现代社会的价值取向之一打破了“私权神圣不可侵犯”的私法禁忌，已为现代文明国家的立法所吸收和体现。然而，公共利益[9]的概念及其宽泛，在不同的国家，甚至相同国家的不同历史阶段，它可以有不同的外延、内涵和表达，“公共利益”、“公共政策”、“社会公序良俗”诸如此类的法律概念在内容上具有极大的不确定性，脱离了具体的法制背景和个别案情探讨公益优先还是私利优先这一命题是毫无意义的，有意义的是判断的标准和相应的对策。

    仍以上述案例在中国法律框架下进行分析，判断公共利益是否优先的标准有三：

    一是该种公共利益与私人利益相比较是否为较大的利益。公共利益是为实现社会全体或一个社群生存和发展所追求的利益，私人利益是个人为实现自身的生存和发展所追求的利益。公共利益不是许多个人利益的简单相加，公共利益的受惠主体是不特定的。受益主体的不确定性决定了每个人都有机会成为公共措施或行为的受益者，相反，私人利益受惠主体是特定化和受局限的，尽管权利人也有可能是特定的多数。小区建停车场并非为了个别有停车需要的居民的利益，而是为保证小区的文明环境和所有居民的通行便利，是小区社群作为一个整体生存和发展所必须的。因此该种公共利益的实现比起个别居民的私人利益具有更大的价值和宏观效应，最终会推动社群整体福利的提升。

    二是为实现公共利益的手段是否是必须的。公共利益的实现可以采取多种手段和方式，如果采取其他可供替代的方法仍然可以保证公共利益的实现，就不应当采取对私人利益造成损失或造成更大损失的方法。比如，前面提到，如果完全有可能在其它场地建造车棚而不损害该居民的采光、通行权益时就不应当将车棚建在该户居民的房前。

    三是对利益受损人是否给予了相应的合理补偿。以本案为例，小区社群有2000人，假设其因为建立车棚而获得的公共利益是v，该户居民因车棚建在其房前遭受的损失是x，因此，理论上讲，该居民应获得的合理补偿y=x-v/2000，当事人可以根据己方受损的程度要求受益方的代表组织（实践中可以是作为小区社群代表的业主委员会）给予一定的经济补偿。反之，在没有确定给予合理补偿的情况下，不能认定该种公共利益具有优先性；在已经造成侵犯私人利益的情况下，公共利益的合法性应受正当质疑，对于已造成私人的损失必须给予赔偿。尤其需要注意的是，公共利益的优先性并不能因为事后对权利人给予赔偿而获得当然的法律效力。[10]

    在判断某种公共利益具有优先性之后，我们还应考虑如何处理好公共利益和私人利益的冲突的问题。

    处理这一问题的途径有两个：

    一是从宪法和基本法律的途径解决。一国宪法是该国法制的背景，首先在宪法中应明确除为公共利益需要并给予合理补偿外，私人的权利不受非法剥夺和侵害。关键的问题是宪法本身或宪法解释机构对何谓“公共利益”应当做出更明确的界定。除宪法外，一国的基本法律还应将具体的社会关系纳入其调整的范围，如上述案例中，小区社群的公共利益和其成员的利益的冲突应当可以纳入物业管理方面的基本法律。但是我们看到，中国2003年出台的《物业管理条例》重点在于规制业主大会、业主委员会以及物业管理委员会之间的外部关系，对小区社群（业主全体）及其内部成员（单个业主）的关系，只是笼统规定了业主公约、业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力[11]；对于可能产生利益冲突的解决没有进一步做出规定，仅仅侧重于组织管理方面的规定，忽略了其中包含的契约性法律关系。

    二是从契约的途径解决。在公共利益与私人利益不可避免地发生冲突的情况下，在某些领域强行规定公共利益优先并不有助于问题的圆满解决。在某些涉及到社群公共利益与其成员利益发生冲突的情况下，我们可以跳出组织法[12]所强调的决定——服从关系的局限性，从平等主体间关系的角度考虑解决的途径，与其在法律上界定何者利益优先不如将选择权交于当事人自身——通过协商进而通过权利的自我约束和补偿机制，务实地解决纠纷、化解矛盾。

    [结论]

    以上的思考向我们揭示：在现代法治社会，公权利和私权利的冲突在本质上反映了道德和法律、公益和私利内在的差异和对立。缺乏具体的语境，我们无法判断公权利和私权利何者具有更高的价值或更应受到法律的保障。但可以肯定的是，此种冲突不是不可调和无法解决的，法律往往只能做出原则性的指导：私权利的行使不得违反社会公共利益，公权利的行使也不应使私人利益遭受不必要的损失。因此，无论是在私权利的行使有可能损害公共利益的时候还是公权利的行使有可能损害到私人利益的时候，行使权利的一方都应本着互利互让、诚信协作的基础上自觉约束其自身权利行使的边界；权利受限的当事方因此应当获得公平、合理的补偿；在损害实际发生后受损的一方均有权要求侵害方给予相应的赔偿。

    注释：

    [1] 根据哈耶克的二元论观点，法律和立法是两个不同的事物，社会生活中活的法律才是立法的源泉，而不是相反。因此，探讨公权利和私权利在现实生活中是如何冲突并解决的可以为立法上如何解决公共权力的架构及其限制问题提供借鉴，公共权力在行使过程中剥离了国家意志的形式后，本质上与公权利无异。

    [2] 博登海默认为，道德起源于“有组织的群体强烈渴求创立社会生存的宽容环境，创立社会道德的箴规来遏制群体内的侵略性，减少掠夺和肆无忌惮的行为，培育对别人的关心，从而扩大了和睦共处的可能性。……道德箴规的主要目的是诱使人们去做社会所称赞的行为。社会道德很有理由被看作对客观的价值等级的认可，这些价值指导人们在特定社会中彼此如何相处。”参见[美]埃德加。博登海默：《法理学—法律哲学和方法》，上海人民出版社，1992年版，第337页。

    [3] 严格意义上说，“法无明文禁止即自由”的原则仅适用于私法领域，在公法领域，应遵循“法无明文许可则禁止”的法律原则。

    [4] 前现代社会是以血缘关系为基础的传统社会的统称，资本主义社会以前的社会可以看作是前现代社会。

    [5]《民法通则》第83条因此可以看作是规定了一项选择性义务，即当事人可以通过协商使一方的权利受到限制，受限制的一方对相对方也就承担了契约上的义务。

    [6]《民法通则》第134条。

    [7] 富勒认为，“义务的道德和法律最接近，……义务的道德可以帮助法律决定某一行为是否应在法律上加以禁止。义务的道德所谴责的行为一般说就是法律所禁止或应当禁止的行为。……向往的道德和法律没有直接联系。……但是，向往的道德同法律的目的实现有联系。转引自：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第404-405页。

    [8]《民法通则》第7条。

    [9] 有学者提出界定“公共利益”的四个基本标准，分别是公共性、合理性、正当性和公平性。参见袁曙宏：《“公共利益”如何界定？》， 载自《人民日报》 （2004年08月11日 第十三版）。

    [10]承担民事赔偿责任本身已表明该行为的违法性，显然，违法行为不因为事后赔偿而转化为合法行为。

    [11] 《物业管理条例》第12条、第17条。

篇6

关键词：高校;危机事件管理;法律风险;责任分担机制

纵观人类发展的历史，各种危机事件频发。随着科学技术进步，某些危机得到了一定的抑制，但仍有许多危机存在。如何减少危害的发生，使人类生活得更安稳，是一个世界性的话题。［1］高校作为大学生成长、成才的主要阵地，肩负着人才培养的重要使命。面对学生危机事件，如何从法律风险层面进行防范，值得探析。

一、防范前提:理清法律关系

高校和学生之间存在多重法律关系。一重关系，表现为以行政法律关系为主要特征的行政教育管理关系，第二重关系，体现为以民事法律关系为主要的日常管理关系①。两重关系有明显的区别。区分法律关系，界定事件范畴，是规避法律风险的前提。根据不同法律关系，给予不同方式解决。“不加区别”“行政本位”的管理模式，可能会引发更多问题。如在校期间，学生应自觉遵守法律、法规，以及学校相关的规定。此时，高校与学生之间是一种不平等的管理与被管理的关系，在解决行政法律关系范畴内的问题时，高校有权利对其进行相应的处罚，如田永北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案②。而高校在日常的管理活动中，与学生更多属于民事法律关系范畴，处理此类问题时，高校与学生地位是平等的，必须尊重学生民事权利，如不得私拆学生信件。

二、防范关键:明确高校在危机事件管理中法律义务

理清法律关系，做到具体问题具体分析，是高校在管理中规避法律风险的前提，而防范关键在于明确高校在危机事件管理中的法律义务。(一)高校在行政法律关系中的法律义务在我国的行政法学理论中，行政主体可分为“行政机关”与“法律、法规授权的组织”两类，高校属于后者［2］，其所行使的教育行政权力来自法律、法规授权，集中体现于现行《中华人民共和国教育法》①《中华人民共和国高等教育法》《中华人民共和国学位条例》等规范性文件中。基于上述规定，可将高校作为行政主体的法律义务归纳为:遵守法律、法规。高校作为法律、法规授权的行政主体，其行政权限的合法性来源系相关法律、法规，不能越权、违法管理，维护、保障高校学生受教育的权利，依法接受监督。(二)高校在民事法律关系中的法律义务高校在民事法律关系中所负的法律义务包括法定义务、约定义务。就法定义务而言，高校作为一般的民事主体负有不得侵害学生人身权、财产权等民事权利的义务。此外，高校基于其在学生学习、生活等各方面的教育、管理职责，还负有一些特定的法定义务。②就约定义务而言，高校与学生在住宿、联网等方面实质上存在着不同的合同关系，学生向学校支付各项费用，学校也应依照约定提供相应的服务，否则应承担违约责任。

三、防范根本:规范化管理，构建多元化防范体系

(一)构建学生危机事件管理的责任规范体系

实践中，制度不全、责任不明、执行不力是造成高校学生危机事件频发的主要原因。因此，构建学生危机事件管理的责任体系至关重要。首先，明确高校在学生管理中，尤其是危机事件引发的法律风险中的各项法律义务，在日常管理中将责任予以分配。将散见于我国各种规范性法律文件中的法律义务，通过恰当的形式，结合高校实际，予以具体化。并对管理主体进行明确分工，确保责任到人，以防主体缺失引发的法律风险。其次，建立大学生危机事件管理的“首问责任制”。高校学生管理责任主体，在发现危机事件隐患或法律风险隐患时，应及时向相关责任主体汇报，并积极配合相关隐患的排除工作，做好“防患于未然”。再次，建立大学生危机事件管理的监督机制与问责机制。建立对高校内各管理主体违法、违规行为或怠于履行管理职责行为的监督机制，以及因上述行为而导致高校面临法律风险甚至承担法律责任时的问责机制，以督促高校内各管理主体依法、依规管理，积极履行职责。

(二)构建安全教育、管理规范体系

首先，通过贯彻落实《普通高等学校学生管理规定》《中华人民共和国治安管理处罚法》《高等学校消防安全管理规定》第28号令相关规定的精神，结合学校具体的实际，制定《学生手册》，明确学校和学生的相关权利、义务、责任，以使发生事故时，管理者有据可依。其次，加强学生安全教育和法制教育，把安全、责任的教育作为一项重要工作，引导学生树立安全理念，实现学生自我教育、自我管理、自我监督，培养学生的安全意识。同时，学校各部门予以配合，根据不同专业、不同年龄段学生的特点，在各种教学活动和日常生活中，开展安全宣传教育，普及安全知识，提高防范能力。通过多种形式的广泛宣传教育，强化学生的法制观念和安全防范意识，营造平安校园、和谐校园的氛围。再次，通过制定完善的管理规章制度，建立安全检查机制，加强校园设施的管理，确保安全。

(三)构建学生危机事件应急处理规范

首先，制订学生危机事件处理应急预案。基于危机事件的突发性，高校学生危机事件处理是否得当很大程度上取决于事前的准备是否充分。提前预案，至关重要。［3］其次，健全事故处理的机构、流程。高校应成立学生危机事件应急处理领导小组。当危机事件发生时，能明确分工、落实责任。同时，针对不同类型的危机事件制定不同的应急处理流程。诸如，学生伤害事故中，应包括以下环节:接到报告，及时回复，相关人员到达现场，及时救助，通知学生家长，控制事态发展、安抚当时学生、教育其他学生等。再次，建立危机事件报告、通报制度。危机事件发生后，负责处理部门及时向上级主管部门层层上报。同时，高校向危机事件当事人或社会公众、媒体就危机事件作出解释、说明。保障当事人及公众的知情权。

四、防范补充:建立风险防范的合作与责任分担机制

首先，与学生(监护人)的合作与责任分担机制。高校根据我国法律、法规的相关规定，采取与学生(监护人)签订自律协议等方法，理顺学校和学生(监护人)之间的法律关系，其次，与保险机构的合作与责任分担机制。高校应鼓励在校学生参加保险，通过风险共担，保护学生合法利益。再次，与餐饮、物业等服务企业的合作与责任分担机制。高校将食堂、宿舍管理交由有经营资质的服务性企业承办，高校对其进行监督与管理。这种将部分管理职能委托行使的管理方式，不仅有利于后勤服务质量的提升，也有利于风险的转嫁，但并不意味着高校完全不负责任，当企业存在过错导致危机事件发生时，高校仍是责任人。

作者:姚慧 单位:太原工业学院

参考文献:

［1］胡百精．中国危机管理报告(第一卷)［R］．2006．

篇7

关键词：网络交易平台提供者；法律义务；商标侵权；免责条件

一、网络交易平台提供者概述

（一）W络交易的范围

作为一种新型的商业形态，电子商务协会颁布的《网络交易平台服务规范》规定：网络交易即发生在网络中的，包含 B2B、B2C和 C2C 三种模式通过通信网络缔结的交易。

B2B是企业与企业之间的交易。网络交易往来的双方当事人都是商家，故可进一步分为网络交易和网络交易市场。前者指企业自主建立网站，为自己和其它企业提供相应所需；后者则是给其他企业提供服务的第三方平台提供者。B2C是企业与消费者之间的交易，可进一步划分为网络商店和网络商厦两种模式。网络商店较为典型的是京东商城、当当网的自营板块，其在自营板块自负盈亏，消费者在购买物品时出现问题直接找京东、当当解决。而网络商厦模式是由第三方经营电子商务平台，其他企业在该平台上独立注册开办网上商店后自己提供服务、商品。C2C 模式，是由第三方提供经营平台，由消费者在互联网上进行商品和服务交易。

由于B2B中的网络交易模式和B2C中的网络商店模式都是网络平台直接作为交易一方主体，其对自己的侵权行为直接负责，责任认定无探讨价值。因此本文网络交易范围只限B2B中的网络交易市场和B2C中的网络商厦模式以及C2C模式。

（二）网络交易平台提供者的概念及特点

“网络交易平台提供者”定义：为从事网络交易平台运营和为网络交易主体提供交易服务的法人。由此可发现网络交易平台提供者具有不同于传统交易经营者的特殊性：1. 虚拟性。网络交易平台上的销售者通过该平台这一虚拟的交易空间对商品和服务进行展示，而消费者也通过这一全新方式对平台上的商品或服务进行了解和筛选，双方完成交易是通过电子数据的传输。2. 开放性。目前网络交易平台面向的是所有用户，大多实行免费注册制度，买卖双方在该平台免费注册后即可成为用户，拥有对该交易平台使用权。3. 媒介性。网络交易平台按照与买卖双方的网络服务协议，为其提供交易辅助服务。这种服务行为独立于买卖双方的交易行为，不与其发生直接法律关系。

二、认定网购平台提供者商标侵权责任的影响因素

网络交易平台提供者在商标侵权纠纷中是否侵权、应承担何种法律责任最重要的影响因素就是其法律地位和法律义务。

（一）网络交易平台提供者的法律地位

网络交易平台提供者的法律地位目前仍无统一看法，学者对此问题的观点大致归纳为以下几种。

1. 卖方说。有学者认为网络交易平台提供者实为买卖合同的卖方，实际参与了买卖合同，虚拟的网络购物与现实购物并无差别。而事实上，网络交易平台提供者仅在交易平台上的买卖双方中发挥媒介作用，既未直接与消费者达成买卖合同，也未亲自参与、干涉在其平台上进行的商品或服务交易。故将其作为卖方来看待不符合客观事实。

2. 居间人说。这一观点认为网络交易平台在为买卖双方提供服务过程中形成了“事实”上的居间关系。但是居间合同中，要求居间人必须要在交易中积极为委托人寻求订立合同的机会，并且达成交易后获取报酬。这不符合网购平台的情况。

3. 柜台出租方说。有学者认为，网络交易平台提供者与卖家之间实为租赁关系，因为其拥有支配交易平台的权利，将其出租给卖家，并按期收取一定的费用。但是，以淘宝网为例，不论是消费者还是销售者或服务者在其平台上都实行免费注册然后使用，这完全不同于收费的柜台租赁，故不能将其认定为柜台出租者。

在认定网络交易平台的法律地位时，本人赞同杨立新教授的看法，即不应当用固有的民法概念去解释它，而应根据网络交易过程中的客观实际情况，将其界定为一种新型交易媒介。其通过电子信息进行传输、过滤、等功能进行市场运作，只提供交易平台不参与交易，故可定义为一种新型法律概念而确立其独立的民事法律主体地位，今后立法也要根据其自身特点规定其法律义务和责任。

（二）网络交易平台提供者的法律义务

网络交易平台提供者义务履行状况，直接关系到其在商标侵权行为中所起的作用，是商标权所有者提讼的重要证据。我国法律没有明确其义务内容，但结合网络交易的特点大概包括如下义务。

1. 保证网络交易平台的正常运行。网购平台与用户签订了服务协议，因此最基本的义务就是通过技术手段，为用户提供良好的交易环境和优质服务并确保交易平台正常运行。

2. 合理审查。平台提供商对平台上的主体有一定审查注意义务。基于网络环境下信息的广泛性，提供商对平台上所有信息逐一实质审查不太现实。所以，对其注意义务应限定为形式审查，主要包括：对卖方的营业执照等身份证件等资格的审查；对销售许可证、商品合格证和原产地证明等有关商品信息的审查，信息合格才可。

3. 信息监管和事后补救。网络交易平台提供商对用户的商品信息应适时监控，对于应当知道或被告知网站上存在侵权信息的，应及时采取必要措施删除，并保存相关记录，向有关部门报告。为保护商标权利人的合法权益，事后还应协助商标权利人或有关机关收集证据。

三、网购平台商标侵权中的免责事由

基于利益平衡和现实所需，我国商标法间接侵权立法中也应为网络交易平台提供者规定免责条款。可借鉴《信息网络传播权保护条例》中“避风港”原则的规定。

（一）适用“避风港”原则的可能性

网购平台只有在有审查义务而未尽导致侵权行为发生的，才承担责任。但我国目前法律中并未明确规定平台提供者对平台内信息进行实质审查或知识产权审查的法定义务，另外包括淘宝网在内的诸多网络销售平台通常在事先协议中免除此种审查义务。而且网络交易平台用户量如此庞大，让网络服务提供商对其尽到实质审查义务也不太可能。因此网络服务提供商有适用“避风港”原则的空间。

（二）具体适用情形

目前法律对网络交易平台提供者能否使用该原则豁免其商标侵权责任尚无明确规定。但笔者认为，从完善立法和实践可行性讲，网购平台提供者免除侵权责任条件可包括：网络交易平台服务提供商没有主动为侵权信息的提供帮助；网络交易平台服务提供商及时删除经审查为侵犯商标专用权的信息；网络交易平台服务提供商在司法机关查询侵权买家时提供必要的协助。

四、网购平台商标侵权责任认定方面的问题及完善建议

（一）实践中面临的问题

面对日益盛行的网上交易以及由此衍生的一系列网购侵权问题，法律已在一步完善网络交易平台提供商的法律责任：《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者承担侵权责任；《商标法》第57条增加了帮助侵权的规定。但由于网络环境的复杂性以及司法实践的多样性，应用中认定网络交易平台商标侵权责任方面存在困难，仍需日后立法的明确。

1.对“知道”的认定模糊

《侵权责任法》第36条为认定平台是否承担连带责任的依据，但其中“知道”的内涵和外延应如何界定，相关法律未做规定，法院判例中也未对“明知或应知”进行释明。权利人认为，平台对于经营者行为负有监管义务，经营者一旦违法侵权信息或由于平台未尽职责致使侵权产品流通，就视为平台已知或应知经营者侵权行为。平台则认为，平台面对的是海量的经营者与商品信息量，难以做到实质审查监控，因而平台的审核义务只限对进驻的经营者主体信息进行审核，并明示相关责任条款和注意义务。

2. 未对“通知”的有效性作出规定

《侵权责任法》36条规定网络服务提供者接到有关侵权投诉通知时应及时采取必要措施。但法律仅将注意力放在对网络服务提供商的法律规制上，未认识到商标权利人存在滥用该项权利的可能性，未对该通知的有效性如通知内容明确规定，这将导致网络交易平台提供者承担过多责任。

3 .缺乏对重复侵权行为的制约

“通知―移除”规则在实践适用时可能会使平台认为只要其根据商标权人的通知删除了侵权信息，便可免于承担责任，平台只会被动地根据权利人的通知对信息进行删除，而缺乏对反复侵权者的惩罚措施，最后助长侵权卖家不受限制地再次侵权信息，使“通知―移除”则难以发挥应有作用。

（二）完善建议

1. 明确“知道”的含义

由于经营是一个动态持续过程，对网购平台“知道”的情形应结合相关情况综合考虑。平台的监管不能仅局限于经营者入驻时对其主体资格的审核以及告知义务，但要求其进行实质性审查监控也存在诸多障碍。因而可综合考虑以下因素认定“应知”：基于平台提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息能力；平台是否积极采取合理措施预防侵权；平台是否开设专门程序来接收侵权通知并及时作出合理反馈；平台是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了合理措施等。

2. 明确权利人“通知”的内容

网购平台提供者并非收到商标权利人的投诉通知，都有立即删除该涉嫌侵权信息的义务。权利人发出通知须符合一定条件，如通知必须以书面形式发出；权利人必须提供证据表明是该商标为已所有；通知必须详细写明存在侵权事实的网络地址，以便网站平台提供者能准确定位侵权商品存在的具置。商标权利人须对通知的合法性与真实性负责，如因通知错误或有瑕疵而给真正权利人带来损失，其须承担所有赔偿责任。

3. 对反复侵权者作出限制

曾反复实施侵权行为的用户在日后再实施侵权行为的几率极高，故有必要借鉴国外相关规定，将“对反复侵权者停止服务”规定为网络交易平台提供商的一项法定义务。当网购平台被通知某用户重复侵权，并且有充分的证据证明时，其应当根据侵权行为的性质、严重程度采取暂停用户一段时间的营业或永久关闭账号的措施。

五、结语

网络交易平台中大量存在的商标侵权行为不仅冲击了商标权利人的权利，也成为阻碍网络交易平台健康发展的毒瘤。有鉴于此，笔者认为应当在明确网络交易平台提供者法律地位的基础上，结合其运营模式及服务行为，对其法律义务进行合理界定。日后立法要细化责任认定方面的相关规定，同时为了保障网络环境健康发展，应将“避风港”规则引入商标侵权领域，形成完整统一的商标侵权责任认定体系。

参考文献：

[1]杨立新.民法总则[M].法律出版社，2013.

[2]王利明.侵权责任法研究（下卷）[M].中国人民大学出版社，2011.

[3]秦成德.电子商务法学[M].电子工业出版社，2010.

[4]蒋志培.网络与电子商务法[M].法律出版社，2011.

[5]薛虹.知识产权与电子商务[M].法律出版社，2003.

[6]杨立新.修改后的消保法规定的民事责任之解读[J].法律适用，2013（12）.

[7]杨立新，韩熙.网络交易平台提供者的法律地位与民事责任[J].汉江论坛，2014（05）.

[8]张彬琳.论网络交易平台提供商商标间接侵权责任[D].华东政法大学，2014.

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主题词：人格 公司法人格 公司法人格否认 公司法人格健全

一、 关于公司法人格

（一） 什么是人格

人格作为法律概念，来源于西语。在旧式中，人格一词用personalite表述，汉语则以personality代之，其含义是作为法律上的人的法律资格，即维持和行使法律权利、服从法律义务和责任的能力的集合。在罗马法中，人格是由自由权、市民权、家族权组成的，凡具有这三项权利就具有完全的人格，而丧失这三项权利的全部或部分就会导致人格的变更。在现代法中，人格又被称为“民事地位”、“法律地位”、“民事能力”、“地位”等，通常认为，是指民事主体在法律上的地位，或者指民事主体资格之称谓。

英美法系国家的人格主体范围与大陆法系国家不尽一致。大陆法系国家将主体人分为人和法人两类，非法人团体被视作一种无权利能力的社团，其法律地位等同于合伙，没有独立的法律人格，而英美法系国家则一般将非法人团体也视为人格主体。中国传统上虽属大陆法系国家，但在人格主体范围上呈现出拓展趋势，将合伙等非法人团体也赋予一定法律人格，其法律地位在《民法通则》及其有关法律中获得承认。无论如何，法人的独立法律人格得到了广泛接受，法人作为一种重要的人格主体，其法律地位和法律制度得以确立。

法人制度诞生以后，由于其所具有的巨大的价值和法律价值，在各个方面得到了最充分的。首先，对于法人来说，独立的人格不仅使之能独立地从企业整体效益出发开展经营活动，还使之有了更为清晰的价值评判标准——企业利润最大化，同时也使其经营状况更加直观地表现出来，便于对其进行监督。其次，对于投资者来说，一方面法人企业的独立性有利于企业资产状况的稳定，使企业经营活动有充分的财产作保障，有利于企业利润最大化目标的实现，而企业利润的最大化就意味着投资回报的最大化。另一方面，法人企业的独立人格还使得投资者受到有限责任的保护，在企业经营失败时只损失其出资额的部分，而不会有承担无限责任导致倾家荡产的危险。因此，法人制度的技术设计极大地鼓舞了投资者的投资热情，使现代法人企业因获得雄厚的资本支持而迅速。

（二）什么是公司法人格

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关键词：社会责任；法律义务；对外捐赠

一、公司社会责任的界定

尽管公司社会责任为学者们津津乐道，然而关于公司的社会责任的定义和内涵一直莫衷一是，关于公司社会责任的定义，有的学者将其定义为公司按照社会的目标和价值向有关政策靠拢、作出相应的决策、采取理想的具体行动的义务。有的学者认为“所谓公司社会责任，是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的，应当最大限度地关怀和增进股东利益之外的其他所有社会利益，包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容，既包括自然人的人权尤其是社会权，也包括法人和非法人组织的权利和利益。总部设在美国的社会责任国际(sai)对企业社会责任概念的表述为：企业社会责任区别于商业责任，它是指企业除了对股东负责，即创造财富之外，还必须对全体社会承担责任，一般包括遵守商业道德、保护劳工权利、保护环境、发展慈善事业、捐赠公益事业、保护弱势群体等等。

关于公司社会责任的内涵，有的认为其包括经济责任、法律责任和道德责任，有的认为其包括经济的，法律的、伦理的和慈善的责任，有的认为公司的社会责任依次包含了(1)具有法律约束力的社会责任，例如消费者保护、劳动者保护、环境保护等法律责任，(2)以软法的形式出现的社会责任，例如各种示范性质的公司治理准则、行业标准与自律规范等；(3)企业自发承担的更高层次的社会责任，它主要体现为慈善责任等公益性质的责任，还有的认为按照公司社会责任的规范来源为准，公司社会责任可以分为法律意义上的社会责任(如及时足额地履行债务、纳税、支付劳动者工资、保护环境)与伦理意义上的社会责任。

可见，关于公司社会责任从来未有清晰的界定，但大体上认为公司的社会责任意味公司不但应当对股东负责更应当对利益相关者和社会公共利益负责，至于其具体内涵，大多赞同其既包括法律责任亦包括伦理的等非法律责任。

二、公司社会责任在我国公司法的引进

公司社会责任理论于上个世纪90年代传入我国，并被许多学者大肆歌颂。“公司既具有营利性，也具有社会性。既然公司具有社会性，就不能将公司利益仅仅还原为股东利益；相反，公司理应对其劳动者、债权人、供应商、消费者、公司所在地的居民、自然资源和环境、国家安全和社会的全面发展承担一定责任。”“企业是一定社会中的企业，不能脱离社会而孤立地存在……从企业与社会的目标追求来看，虽然企业发展的目标是自身利益的最大化，然而，企业的目标不能不受社会目标的约束，这种约束使得企业的利益和目标在某种程度上要服从于社会利益和社会目标”。

我国的企业和公司尽管在历史上一直承担着沉重的社会责任，但是并未制度化、法律化。首次明确公司社会责任的法律文件是2002年中国证监会、国家经贸《的上市公司治理准则》。该准则第六章中就“利益相关者”作了规定。如第81条规定，上市公司应尊重银行及其他债权人、职工、消费者、供应商、社区等利益相关者的合法权利。第86条规定：上市公司在保持公司持续发展、实现股东利益最大化的同时，应关注所在社区的福利、环境保护、公益事业等问题，重视公司的社会责任。2005年修订的公司法首次将公司社会责任明文引进了法律层面，该法第5条规定：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。

三、新公司法下的公司社会责任

对于我国公司法明确规定公司应当承担社会责任，学者大多加以颂扬。然而，从法律体系和法的价值看，该种规定似乎过于激进。

首先，法律是以权利、义务为调整机制并由国家强制力保证实施的社会规范，即法律规定的内容应当是社会主体的权利、义务，并且这种权利、义务得到国家强制保障或强迫。对于公司社会责任的内涵尽管莫衷一是，但是全部强调既包括法律责任也包括伦理等非法律责任，即使暂不考虑该种观点对法律责任与法律义务的混淆，单是其对法律与道德的混淆就具有致命的缺陷。法律与道德虽然具有内在联系，但是二者在产生方式、表现形式、调整范围、内容结构以及实施方式等方面存在着本质区别。其次。在不考虑道德责任情形下，公司确实应当承担法律上的社会责任，公司作为社会成员消耗社会资源，承担社会责任天经地义，然而公司应当承担社会责任并不意味公司法上的责任更不意味公司法应当赋予其他利益主体参与公司控制。以消费者权益保护为例，产品质量法、行政许可法、侵权行为法和公正的刑法足以保障消费者提供充足的保护，而完全不必像有的学者所言应当纳入消费者董事。以劳动者保护而言，强大的工会、完善的劳动合同法、严格的安全生产法足以为劳动者提供有力的保护。公司法不是宪法，根本不必全面调整社会的各个方面，各个法律各司其职才更有利于法律效用的充分发挥，当然，有的公司当事方的利益通过其他法律尚不足以得到完全保护，比如公司债权人，公司法确有必要为其提供进一步保护，比如资本维持、公司法人人格否、强制清算等，但是绝不意味公司法应当赋予债权人管理公司事物的权利。再次，公司法不但无须要求公司运转体现社会利益，反而应当要求公司最大限度体现股东利益：其他利益主体在公司财产分配上优先于股东，公司股东承担着公司运行的最大风险，获得最大控制权方符合法律的公平正义；其他利益主体在公司中的利益皆是固定的，唯有股东享有全部剩余索取权，赋予股东最大控制权方能提高公司运营效益实现公司法追求的效率，司股东之外的利益相关者能够获得契约保护，而公司股东由于享有的剩余利益不确定，获得契约保护面临严重的困难，因此公司董事应当只对公司股东负有受托责任。此外，社会是个有机整体，每个主体都在扮演不同的角色，资本市场发达的今天，股东、职工、债权人、消费者等角色往往是交错在一起的，一个人购买公司产品时自然希望物美价廉，他购买公司股票时期望公司实现最大利润，它借款给公司时却又希望公司运营安全。社会主体不同角色的不同期望应当由不同的法律规范予以满足，如果强制公司法满足其所有的期望，只能导致社会的紊乱。

或许正因为如此，在美国，虽然公司社会责任条款已经进入大约30个州的公司法，但是包括特拉华州在内的其他州仍然没有采纳公司社会责任或利益相关者条款，而众所周知，特拉华州是美国大型公司最主要的注册地。此外，即使引入利益相关者条款的州公司的规定绝大多是授权性规定而非强制性规定，并且绝大 多数允许公司董事考虑利益相关者的州公司法将其适用情形进仅限于公司控制权变更场合，而且法院在适用利益相关者条款时通常要求对非股东集团的考虑或对其提供的利益必须与股东的利益存在相当合理的联系。另外，美国各州引进公司社会责任，其主要动机是为了保护本州工人的就业岗位和州政府的税收收入，与其说其是一种法律进化，不如说其是一场基于美国强大的工人力量与独特的政权结构的政治运动更为恰当，也正因为如此，公司社会责任理论尽管也传人了其他国家，并被一些学者大肆鼓吹，但是尚未有其他发达国家正式立法要求公司承担社会责任。日本公司法2005年的修订和英国公司法2006年的修订仍然采纳了股东本位模式。

我国改革开放前，企业承担全面的社会责任，结果导致产品质量低下，职工收入微薄，政府作为投资人亏损严重，不但影响了社会经济效率的提高，而且导致严重的社会问题，足以作前车之鉴，是故，理解我国《公司法》第5条规定的公司社会责任时，应当将之理解为一种倡导性规范，而非强制性规范，这也符合我国法律的立法特点，因为我国法律习惯将一些倡导性规范导入法律以引导人们的行为，比如《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。《婚姻法》第4条规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重，家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

篇10

1、公民法制教育的普及率高与法制理念树立情况不容乐观之间的矛盾

在法律知识与法律理念普及的问题上，法律知识的获得并不难，难的是法律理念的树立和法律素质的养成。我们曾经认为普法就对法律条文的传授，所以在历次的普法活动中都只是注重公民学到多少部法律，记住了多少法律条文，而忽视法律理念的植入。我国这种“至上而下”的法律宣传方式是基于我国公民法律知识缺乏和法律意识荒芜的现实，这种大规模的普法“造势”也的确在一定程度上扭转了对法律感觉相对陌生的普通中国人的观念，让他们初步地领悟到了法在自己生活中的重要性。然而，这只能治标而不能治本，法律条文再背得滚瓜烂熟，而缺乏必要的认识和理解，对公民法律意识的树立和法律素质的提高也还是于事无补。

2、人民群众对法律知识的渴求与法律宣传内容、途径、手段过于单一之间的矛盾

随着我们国家经济社会的飞速发展，整个社会的利益关系趋于复杂，各种矛盾也将趋于多发和复杂，人民群众对于法律知识的渴求也将越加强烈。尽管我们的法律宣传取得一定成效，但还存在偏差，集中体现在：有些法律宣传并不贴近人民群众，没有把人民群众的需求放在第一位，对于与公民生产、生活密切相关的法律法规的宣传教育还不够；普法教育依然把教育老百姓如何履行法律义务放在首位，较为忽视权利方面的教育；法律宣传的形式仍然过于单一，依旧以传统的“摆（摆摊法律咨询）、讲（讲法制课）、赛（法律知识竞赛）、考（法律知识考试）”为主，而忽视了公众对普法形式需求的多样化。

3、全民法制观念、意识的不断增强与针对领导干部、国家工作人员普法还有差距之间的矛盾。

经过二十年的努力，全民的法制观念和法制意识得到了明显增强，全社会法治化管理水平明显提高。但与此相对应，针对领导干部和国家公务人员的普法仍然有较大差距，少数领导干部和国家公务人员法律素质依然不高，在严格、公正、规范、文明执法方面做得不够，执法违法、执法犯罪的现象时有发生，造成对社会法律秩序的严重破坏，使得一般公民对法律的信任下降，破坏了和谐社会的建立。固然这不尽是普法工作没做好的原因，但其中不少案件确实反映出少数领导干部和国家公务人员法治观念淡漠，社会管理机制和监督机制存在漏洞，社会法治化管理程度不高，依法决策和管理的意识不强。

二、如何解决上述矛盾，使法制宣传更好地适应社会发展，需要我们认真的思考和努力的实践：

1、要授之以“鱼”，更要授之以“渔”，树立现代法制观念、崇尚法治这一中心，在社会上真正树立起宪法和其他法律的权威

这里面的“渔”和“鱼”分别指的是法律制度、知识和法律观念、意识。好的法律制度和法律知识不能替代法律意识，普及法律应该涉及更深的层次，既要解决普及法律知识的问题，更应当解决法律素质、法治精神的问题，只有这样才是让人民群众自觉自动地学法守法的根本保证。为完成建设法治国家这一过程，必须树立法制观念这个核心。首先要倡导政府依法行政。政治活动应该倡导法治反对人治，坚持依法制约权力，保障权利，根治权力腐败问题。同时需要人们用自己的行动推动政府行为受法制约。现代法治以权利为本位，也就是尊重公民作为法律关系主体的资格和地位，强调法治的力量和作用就在于充分调动和发挥作为社会主体及法律关系主体的广大人民群众的主动性、积极性、创造性。崇尚法治就是要着眼于从人的内在需要出发来规范、调整和引导人的自觉的社会行动和行为，自觉地维护法律的尊严。宪法作为我们国家的根本大法，重要性毋庸质疑。因此，我们要继续通过深入开展法制宣传教育，积极引导广大人民群众重点学习宪法和基本法律，坚持把宪法的学习宣传作为普法工作的长期任务，着力提高广大人民群众学习宪法、遵守宪法、维护宪法权威的意识，树立宪法至上、法律面前人人平等、权利和义务相统一的基本观念，提高依照宪法和法律维护合法权益、参与管理国家和社会各项事务的能力，实现由提高全民法律知识向提高全民法律意识再向提高全民法律素质的转变，用法治来推进政治文明建设。

2、树立科学发展观，着力于公民法律素质的提高

科学发展观是我们党新时期经济社会发展的指导原则，其本质和核心是以人为本。法制宣传教育工作也应贯彻和体现这一原则，要把提高公民法律素质，促进人的全面发展作为普法教育工作目标之一。在法制宣传教育的内容上，应把满足公民的法律需求作为根本出发点，加大与公民生活密切相关的法律法规的宣传教育，结合公民在日常生活中反映出来的具有普遍性的法律问题进行有针对性的宣传教育，切实维护公民的合法权益。以往在普法内容的选取上，往往偏重于新颁布什么法律法规就一味地宣传什么；或是急功近利的氛围相当浓厚，出现什么社会问题就向百姓“强行灌输”与之相关的法律法规。这绝不是我们进行法制宣传教育的目的之所在。

普法不仅仅是“静态”的法律条文和法律知识的普及，更重要的是通过传递各种法制信息，使社会政治、经济和人们生活达到“动态”的法治普及。要承认和重视法制宣传教育对象人群的个体特征，针对不同对象采取不同的教育形式，施以不同的教育内容。因为普法对象层次不一、需求不同、接受能力也不尽相同，因此，普法除了普及一些适用于公众的普遍的法律知识、法治思想和法治方法之外，更重要的是要根据不同对象的层次、不同的文化和宗教背景、不同的受教育程度群体等特点，在现代法律理念引导下，施以不同的法制教育内容。

与此同时，国家机关和国家机关工作人员更应率先垂范。曾在一本书中看到这么一段话，觉得很有道理：“国家机关和国家机关工作人员依法办事、司法机关和司法人员秉公执法的行为就是最好的法制宣传教育，并且胜过上百次的说教。”对普通的百姓要让他们知道法律所赋予他们的权利，而不是单纯地强调法律义务，充分体现以人为本的人文精神，提升法律的权威和感召力，使人们能切身感受到法律在政治、经济及日常生活中的作用。只有这样，才能使群众变被动地接受法律教育为主动地学习法律，使学法成为人们生活的内在需求。从历次普法的实际效果看，宣教内容在过度强化实用性的同时缺乏其应有的针对性。理念的偏差必然导致普法内容的片面性甚至公民法律素养的畸形和社会法治环境的变异。普法教育要以适应于公众掌握、满足公众需要作为检验标准。

3、树立创新思想，创新普法宣传形式

形式创新是法制宣传教育工作创新的实现手段，是实现法制宣传教育工作现实目标的保障。在以往的普法活动中，我们传统的“摆、讲、赛、考”等方式在一定的时期取得了一定的成效，随着现代科学技术的发展和现代社会思想观念的变化，公众对普法形式的需求多样化，普法不应该是单向灌输，而应根据受众的需要和心理特点开展普法，善于开发新颖的形式和利用现代科技手段。