行政机关的概念范文

导语：如何才能写好一篇行政机关的概念，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：因果关系；概念；特征

一、刑法中因果关系的概念

刑法中研究的原因是只限于还是包括一切人的行为。这实际上涉及一个根本问题。即刑法因果关系指的是理论上“应然”的因果关系，还是指司法机关所要实际调查分析的“实然”的因果关系。从实践来看，人们总是先从结果的角度来分析案件事实，然后由果——因逐步探索，在这个过程中人们当然要去伪存真，经过不断探索将所有的“因”探明之后。这时出现在我们面前的就是“实然”因果关系。当然我们实际在司法实践中不可能所对有的“因”进行归责、起诉。这就要求我们以“果”為中心，对已探明的“因”进行分析来最终探索刑法意义上的“因”与“果”之间的联系。所得出的结论就应是“应然”的因果关系。

因为马克思列宁主义哲学关于因果关系的论述，以及苏联刑法理论的影响，在现实中，存在着对刑法因果关系的性质是采必然性因果关系还是双层次因果关系说的争论。所谓必然性因果关系说，为前苏联刑法学家皮昂特考夫斯基所主张，这种观点认为，只有行为人的行为与其所产生的必然的结果之间才存在因果关系。另一种必然、偶然因果关系说认为刑法因果关系是极为复杂的，既有主要的，作为基本形式的必然因果关系，也有次要的，作为补充形式的因果关系。而偶然因果关系是当危害行为本身并不包含着产生危害结果的根据，但在其发展过程中，偶然介入其他因素并由介入的因素合乎规律地引起危害结果时，危害行为与危害结果之间的联系。这是刑法因果关系问题关于必然性和偶然性的争论。而所谓内因和外因，是指事物发展的内在根据和外部条件，内因和外因被广泛应用于事物变化的分析之中。刑法因果关系并不关注行为人的行为与结果之间的联系是否符合规律，是否具有普遍性，而注重的是在具体案件中，当某一特定的危害结果发生时，到底有哪些人的行为或事件对结果发生起了作用，起了多大作用，行为人应承担什么样的刑事责任。

二、刑法中因果关系理论的特征

（一）刑法因果关系的客观性

当我们去判断刑法因果关系是否存在时，一定要注意因果联系的客观性，依据客观的联系去判断，而不能与人的主观认识相联系。不过，也有人认为，因果关系的哲学是客观性和主观性的统一，刑法必须要涉及的因素有因果关系行为人主观上的认识。事实上，这种观点混淆了因果关系的客观性和原因行为的主客观相统一性。如果在因果关系中混入主观的内容，无异于将因果关系的认定与行为人责任的认定混同起来，这就突破了刑法因果关系作为刑事责任客观基础的作用，冲击了刑法因果关系理论存在的必要性。

（二）刑法因果关系的时间序列性

由于因果关系是事物之间引起与被引起的关系，因此从发生的时间来看，必然表现为引起的原因在前，被引起的结果在后，结果不可能出现在原因之前，这就是因果关系的时间序列性。当然，因果关系不仅是时间顺序之间的关系，找出刑法上的因果关系还需要综合考察其他方面的因素。

（三）因果关系的相对性

世界上的事物是普遍联系着的，普遍联系着的事物相互影响、相互作用，形成了一个个相对独立但又紧密联系的因果链条。在这些因果链条中，某种现象在特定的因果链条中可能是其他现象发生的原因，但在另一个因果链条中它又很可能是另一现象所引发的结果。因此，在确定因果关系的过程中，应当从无数行为与结果的因果关系链条中抽出具体犯罪定行为和结果的因果联系，另一方面还要防止割裂事物的行为和结果之间本应存在的因果联系。

（四）因果关系内容的特定性

尽管刑法上和哲学上的因果关系在本质上都是事物之间引起与被引起的过程，但是，因果刑法是具体到发展过程中的法律，而不是一个简单的原因和过程造成的，这导致了因果关系在某些情况下的刑法的特殊性。比如诈骗罪，若行为人并非基于认识错误对方做出有瑕疵的财产处置行为，从而自愿将财产交付给行为人，仅仅是基于怜悯或其他原因交付财物时，欺诈行为和处分财物的结果不具有刑法上的因果关系，诈骗罪仅成立未遂。这种刑法中明确规定的危害行为与危害结果之间联系的特定的进程和内容，是法律预先设定的因果关系。这种法律所特定的因果关系往往与哲学意义上的因果关系出现冲突，这就要求我们要严格按照法律规定去认定刑法因果关系，而不能根据哲学或者人们的通常观念来确认因果关系的存在与否。

（五）因果关系的复杂性

客观事物之间联系的复杂性与多样性决定了因果关系的复杂性，导致因果刑法的表现也多种多样，具体表现在：第一，单一的结果，是指危害行为只造成了危害结果，这是一个因果关系的最简单，最明显的表现。第二，一因多果，是指一个危害行为同时引起了多种危害结果，这里的危害结果既可以是性质相同的结果，也可以是性质不同的结果，既可以是直接结果，也可以是间接结果。第三，多因一果，是指多个危害行为共同引起了一个危害结果，共同犯罪和责任事故是这种因果关系形式的典型代表。第四，多因多果，是指多个危害行为共同引起了多个危害结果，这种表现形式的典型代表就是集团犯罪。第五，同因异果，是指相同的危害行为引起了不同的危害结果。第六，异因同果，是指不同的危害行为引起了相同的危害结果。刑法因果关系这种复杂多变的形式决定了因果关系判断过程的复杂和繁琐，这也是各种因果关系理论各有所长但是又不能尽善尽美的原因所在。

参考文献 

[1]侯国云.刑法因果新论.南宁：广西人民出版社，2010. 

[2]张绍谦.刑法因果关系研究.北京：中国检察出版社，2013. 

[3][美]哈特，奥诺尔著，张绍谦，孙战国译.法律中的因果关系（第二版）.北京：中国政法大学出版社，2012. 

篇2

关键词：裁量标准、法的具体化、裁量一元论、判断过程审查方式

目次：

前言

一、裁量标准的概念

二、裁量标准的性质

三、裁量标准的理论基础

四、裁量标准的功能

五、裁量标准与司法审查

结语

前言

二十世纪九十年代以来，特别是国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）以来，在全国范围内出现了大量制定裁量标准[1]的行政法现象。这一行政法现象的出现，意味着各级行政机关在努力依法行政，中国的行政法治在向纵深发展。但不容忽视的是，我国关于裁量标准的行政执法实践，还存在着一定问题。比如，关于同一个事项，存在着数量众多的裁量标准；这些裁量标准，设定主体与时间各异，各裁量标准之间的关系错综复杂等等。之所以出现这些问题，直接原因在于有关法律制度还不够完善——现行法律法规基本上没有对裁量标准的设定主体、程序、时限等进行明确规范，根本原因则在于行政法学没有对裁量标准问题提供充分的理论说明和指导[2].

基于这种认识，本文对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、法律效果等基本问题进行一个尝试性思考，以抛砖引玉。

二、裁量标准的概念

（一）、裁量标准的概念

关于裁量标准的概念，笔者尚未见到明确定义。有学者这样定义“行政处罚自由裁量基准制度”：“行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当原则并结合本地区经济发展和社会治安以及执法范围等情况，理性分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。”[3]这一定义虽然将外延限定于行政处罚，但可以为我们提供一定的思考材料。

定义裁量标准，需要探寻行政执法活动特别是其设定裁量标准活动的内在逻辑[4].——行政机关作为执法者之所以要设定裁量基准，是因为立法者对其作出的指示不够完整，特别是所谓的“规定核”（norm－kernel）。如果立法者就规定的性质、内容和适用条件向执法者作出指示时，使用了不确定概念或者有一定幅度的概念，从而为其预留下一定的活动空间，那么执法者在对这种规定进行适用时就需要按照立法者的意图对这一空间内的规则进行补充[5].

按照行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑，笔者认为可以这样定义裁量标准：“行政执法者在行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件-效果规定的形式设定的判断标准。”这一定义尽可能全面地对裁量标准这一概念的基本要素和属性进行了描述。具体而言：

第一、设定裁量标准的主体是行政机关（行政执法者）；

第二、设定裁量标准的条件是行政法律规范没有提供处理具体行政案件所需之完整的判断标准（立法者授予执法者以裁量权）；

第三、设定裁量标准的依据是立法者意图（例如，设定行政处罚裁量标准时，需要根据过罚相当原则等）；

第四、设定裁量标准的范围是行政法律规范所预定的（如，“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”[6]这一规定所预定的范围是

“警告——十日拘留并处五百元罚款”）；

第五、设定裁量标准的方式是进行要件-效果规定（非此不足以使判断完结。如，“有下列情形之一的，构成情节严重，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：1、聚众实施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。

（二）、裁量标准与周边概念

为进一步明确裁量标准这一概念，有必要将其与相近概念作一比较分析。

1、裁量标准与解释标准

这两个概念之间的关系非常复杂。

首先，我们可以在理论上对这两个概念进行一个大致的区分：

裁量标准对不完整判断标准进行补充定量的需要直接援用立法目的等价值要素以要件—效果规定的方式设定

解释标准对不确定概念进行明确定性的一般借助于逻辑、经验性认识和语义分析一般以定义命题的方式设定

但实际上，裁量标准与解释标准这两个概念在实践中往往浑然一体、无法截然分离。例如，《治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。针对这一规定，《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》设定了如下“细化标准”。

“赌博赌资较大的设定：

1、处五百元以下罚款赌资设定为：500 元以下；

2、处五日以下拘留赌资设定为：500 元至1500 元；

‥‥‥.“

这一“细化标准”的2可以变换为“赌资为500元至1500元的为‘赌资较大'的赌博，参与者处以五日以下拘留。”这一命题，整体上看是一个完整的要件-效果规定，所以是一个裁量标准；但其前半段（下线部分）是对《治安管理处罚法》所谓的“赌资较大”的解释，可以理解为一个解释标准。

裁量标准与解释标准的这种紧密的关联性，与行政执法者设定裁量标准活动的内在逻辑相关，同时还关系着裁量标准的性质。详见后述（四、裁量标准的理论基础）。

2、裁量标准与行政规定

行政规定是一个复杂的概念。根据朱芒教授的分析，《行政复议法》第七条和第二十六条的“行政规定”，所指称的不是一种具有共同性质的行政规范，即不具有法律规范性质的行政规范，而是一类行政规范，即不具有行政法规或行政规章外形的所有行政规范；具体而言，行政规定在总体上可以划分为属于法规明令的行政规定（在功能上等同于法律规范）以及属于行政规则的行政规定（不具有法律规范的功能）[8].

从上述行政规定的概念来看，其外延要大于裁量标准——注意，这里所说的“裁量标准”是指以规范性文件形式存在的裁量标准。换句话说，裁量标准可以理解为行政规定的一种。王贵松博士将裁量标准定位为“其他规范性文件”[9]，在这个意义上说是有道理的。

当然，要将裁量标准在行政规定中予以准确定位，需要考虑到裁量标准的法律性质。详见后述（三、裁量标准的性质）。

3、裁量标准与具体行政行为理由及说明理由制度

尽管在目前的行政执法实践中，裁量标准大多是以规范性文件的形式出现的，但需要注意的是，裁量标准的存在形式并不局限于规范性文件。行政机关行使裁量权作出具体行政行为时，不管是否有以规范性文件形式存在的裁量标准，都是要对行政法律规范补充判断标准的，否则其判断无法完结，也就无从作出具体行政行为。换句话说，行政机关在没有以规范性文件形式存在的裁量标准的情况下行使裁量权作出具体行政行为时，裁量标准也是存在的，其形式为具体行政行为的理由[10].

以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，毫无疑问，同样都是裁量标准。因为其主体的性质（行政机关）、目的、条件、依据、范围、方式都是相同的（参见前述裁量标准的概念），只不过主体的行政层级（前者往往是上级行政机关设定的，而后者是直接处理具体行政案件的行政机关）、时机（前者还没有面对具体的行政案件，后者则伴随着具体行政案件的处理）、存在形式（是否以规范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政机关忠实地依照以规范性文件形式存在的裁量标准作出具体行政行为，那么它就自动转化为具体行政行为的理由；反过来，如果行政机关在作出具体行政行为时所设定的裁量标准，经过一定程序被提升为规范性文件，那么它就转化为以规范性文件形式存在的裁量标准。也就是说，以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，两者之间还存在一个互相转化的关系。

以规范性文件形式存在的裁量标准与具体行政行为理由形式存在的裁量标准的这种同质性提示我们，应当对“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”之间的内在关联性予以充分的注意。同时，在思考裁量标准与司法审查的关系时，这种同质性也是一个必要的考虑要素。详见后述（六、裁量标准与司法审查）。

三、裁量标准的性质

关于裁量标准的性质，目前有很多不尽准确的提法。如“自我削权”[11]、“缩小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量权”[13]等等。这些提法或者混淆了“自由裁量权”的授权主体与行使主体，或者混淆了“自由裁量权”行使主体（行政机关）与行政执法人员，从根本上说，对裁量标准的概念缺乏准确理解。

其实，裁量标准的性质已经蕴含在上述概念里了。即，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化。这一命题包括如下三个基本方面：

第一、裁量标准不是法规。这是依法行政原则，具体而言是“法律创制原则”的必然归结。

第二、裁量标准是行政法律规范的具体化。这是行政机关设定裁量标准的条件、依据、范围都决定于行政法律规范的必然归结。

第三、裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介。这是行政机关作为执法者设定裁量标准活动的内在逻辑的必然归结。舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。

正是因为裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段，我们说“自我削权”或者“缩小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量权”等提法是不准确的。行政裁量权是立法者所授予的，上级行政机关无权代替立法者消减下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关的裁量权；行政执法人员尽管直接行使行政裁量权，但并非拥有行政裁量权的法律主体。尽管上级行政机关设定的裁量标准会对下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束作用，但必须认为：上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。因为，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身；上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定。——这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法[14].

要言之，裁量标准的设定与行政机关所拥有的行政裁量权的增减无关，它只是为防止恣意介入具体行政行为（行政裁量权的行使）而设定的一个“防护网”，且这个“防护网”本身是立法者意志的延伸。

四、裁量标准的理论基础

关于裁量标准的理论基础，学术界尚未进行深入的思考和讨论。王贵松博士认为：“行政裁量标准的规范基础在于宪法第33条的规定，也就是法律面前人人平等的要求。”[15]这一观点虽然使用了“规范基础”这一表述，但在逻辑上可以理解为是在探究其“理论基础”——在宪法文本过度简约和抽象的情况下，两者其实是一回事。

将裁量标准的理论或者规范基础理解为“法律面前人人平等”的要求，突出了设定裁量标准的程序意义，但没有充分提示裁量标准本身的实体价值。因为它没有对裁量标准的内容与性质，具体而言是裁量标准与行政法律规范之间的关联性予以充分揭示。

从上述裁量标准的概念与性质来看，裁量标准的理论基础实际上存在于特定的行政裁量理论——“裁量一元论”。“裁量一元论”认为所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量标准是行政执法机关对所执行行政法律规范的具体化，换言之，设定裁量标准的条件、依据、范围都与行政机关所执行的特定行政法律规范相关，而非行政机关自治的结果，那么在逻辑上很显然，裁量标准与“裁量一元论”有着血缘关系。前述裁量标准与解释标准之间的紧密的关联性也是一种很自然的现象。关于此点，德国实证主义裁量理论（其本质为“裁量一元论”）的表述颇具参考价值。

“当我们把所有的国家活动作为法的适用来观念、把裁量作为其中的必要要素来观念的时候，裁量就蜕变为处于法的拘束尽头的、法律上不重要的那些问题。裁量的基础以及边界，只有在解释规则和规范的金字塔所构成的妥当性链条走到尽头时才得以发生。”[17]

当然，还需要留意的是，“裁量一元论”本身所指向的是“实质法治主义”，因为它是以对“行政的前法律性”的否定为前提的[18].在这个意义上，裁量标准的终极理论基础或者规范基础是“实质法治主义”。

五、裁量标准的功能

关于裁量标准的功能，目前实践中似乎有一种共识：裁量标准可以避免行政执法的随意性，减少“人情案”、“关系案”的发生，从而使行政执法更加公平[19].这一认识着眼于以规范性文件形式设定的裁量标准对行政执法人员的拘束作用，有一定道理，但不够全面，也不够准确。从上述裁量标准的概念、性质和理论基础来看，裁量标准的功能主要表现在以下几个方面：

第一、 以规范性文件形式设定的裁量标准，具有调节行政执法过程的功能。——以规范性文件形式存在的裁量标准，其设定主体在很多情况下不是具体的行政执法机关而是其上级行政机关（实践中多为地方政府的法制部门和国务院的工作部门）。虽然上级行政机关无权消减下级行政机关的行政裁量权，但这种裁量标准作为行政内部规定在行政系统内部有一定的拘束作用，这使得它有利于本地或者本系统的行政执法能够切合本地或者本系统的具体情况（空间维度上的灵活性），有利于本地或者本系统范围的行政执法能够统一标准（空间维度上的一贯性）从而有利于实现“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量标准本身不是法，它还可以根据社会发展状况及时在立法者所预留的空间之内进行适当变更（时间维度上的灵活性）。

第二、 以规范性文件形式设定的裁量标准，还具有提高行政执法的透明度、提高法律的可预测性从而提高行政效率的功能。——行政相对人可以通过裁量标准了解到具体的行政执法标准，从而在一定程度上预测有关行政机关会如何处理与自己有关的行政案件。这有利于行政相对人事先（在有关行政机关作出具体行政行为之前）为获得授益行政行为进行准备、为避免不利行政行为而修正自己的行为，也有利于其在有关行政机关作出具体行政行为时主张权利和行使防御权。同时，行政相对人还可以参与裁量标准设定程序，甚至可以在一定意义上将自己的意见反映到裁量标准中去[20].这些都有利于提高行政效率。

第三、 以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，一方面对行政相对人（如果其提起行政诉讼则转化为行政诉讼原告）和法院具有说服功能（反过来说，具有将具体行政行为加以正当化的功能），另一方面对行政执法机关及行政执法人员具有自我拘束功能。——以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，实际上就是行政机关对其所作出的具体行政行为（裁量行为）的理由进行的说明。也就是说，在这里，“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”的内在关联性得到了最为充分的体现，两者合二为一。所以，这里所谓的裁量标准的功能，其实就是“说明理由制度”的功能。

裁量标准的上述三个方面的功能有着一个共同的前提：裁量标准公开了行政机关的判断过程。如果没有裁量标准，行政机关行使裁量权的过程就被封闭于“暗箱”之中，法院对行政机关的监督（司法审查）、上级行政机关对下级行政机关的监督和行政机关对行政执法人员的监督、乃至权利对权力（私人对行政）的监督都会缺少必要的信息来源。有学者主张“以对话模式重构行政裁量权的行使”[21]，这种对话模式的实现无疑也需要裁量标准这一平台，无论是法官与行政官之间的对话还是行政官与私人之间的对话。所以说，公开行政机关行使裁量权的判断过程是裁量标准的最基本的功能。

六、裁量标准与司法审查

正是因为裁量标准公开了行政机关行使裁量权的判断过程，在行政裁量的司法审查中，裁量标准扮演着举足轻重的角色[22].

（一）、裁量标准与司法审查的关系首先决定于裁量标准的性质。

首先，裁量标准不是法规。这一点对于司法审查来说很重要。法规的效力为法规制定主体与制定程序的民主正当性所支撑，而裁量标准的效力来源于法规的授权——立法者授予执法者以行政裁量权。因此，法院作为司法者，首先应该确认作为执法者的行政机关是否确实获得了立法者的授权——如果立法者的指示已经充分具体和确定，换言之，行政法律规范已经以要件-效果规定形式为执法者提供了完整的判断标准，那么行政机关就没有裁量权，行政机关就此设定裁量标准本身构成越权；如果法院确认行政机关确实获得了立法者授予的裁量权，那么应该进一步确认作为执法者的行政机关所设定的裁量标准的内容是否合法。

其次，裁量标准是行政法律规范的具体化。这一点对于司法审查来说同样重要。因为裁量标准是行政法律规范的具体化这一命题，决定着法院对裁量标准的内容进行审查时的判断标准。即，法院审查裁量标准的内容，不是在审查其合理性，而是在审查其合法性，即使法院在最终表述其审查结果时，有时会使用“明显不合理”等用语。具体而言，案件事实的定性、具体行政行为的目的、考虑要素、平等原则、比例原则乃至行政机关判断过程中必然应用到的逻辑法则、经验法则，都应当理解为立法者授予执法者以裁量权时的当然的指示，而非法外的标准。法秩序是一个庞大而精密的网络，牵一发而动全身，任何一个具体的行政法律规范都是其中的一个环节，都不是孤立的。对一个具体的行政法律规范进行解释和适用时，着眼于法秩序整体，对其他规范乃至宪法上的原则、行政法基本原则进行援用，是立法者授予执法者以裁量权时的本意。

裁量标准是行政法律规范的具体化还意味着合法的裁量标准应当在具体行政行为中得到准确适用。也就是说，法院审查裁量标准的内容，判断其为合法之后，需要进一步对其适用进行审查。毋庸赘言，对裁量标准适用的审查与对裁量标准内容的审查，其判断标准性质相同，都是法（如上述）。

这里涉及到一个特殊问题：“合理性原则”与“合法性原则”的关系问题。从上述裁量标准的性质来看，应当认为，行政合理性与行政合法性并非对立的二元，“合理性原则”与“合法性原则”原则两者之间有着内在的紧密联系[23].因为，既然违反“合理性原则”构成违法，那么只能认为“合理性原则”本身就是法[24].

第三，裁量标准是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段。这一点对于司法审查来说也很重要。从行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑来看，裁量标准是行政法律规范的具体化意味着，裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介，舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。因此，行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，行政机关负有设定裁量标准的义务。法院首先应当着眼于系争行政法律规范所提供的判断标准的完整性，审查行政机关是否在应当设定裁量标准的情况下没有设定裁量标准——如果没有设定，这本身构成违法[25].

（二）、裁量标准与司法审查的关系还决定于行政裁量的性质。

从发生学的角度看，行政裁量理论是为解决司法权与行政权之间的权限划分问题而出现的[26]；后来经过演变，行政裁量理论转化为以实现“适度的司法审查”为目的的观念体系[27].也就是说，行政裁量实际上是一个以实现“适度的司法审查”为目的的工具概念。

这意味着立法者一旦将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须充分注意司法审查的边界。因为法院的权力始于法也止于法，既然立法者已经将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须自我抑制，不能代替执法者执法。

法院一方面有司法审查权，另一方面不能代替执法者执法，这是两个具有张力的要求。面对这两个具有张力的要求，法院最好的选择是“中庸”——采用“判断过程审查方式”。在判断过程审查方式中，法院根据被告行政机关的说明理由乃至举证，对其判断过程进行追溯，审查其所依据或者设定的裁量标准中是否混入了权限外事项或者与法律的宗旨目的无关的事项，是否脱落了必要考虑事项（包括行政法律规范要求行政机关予以重视的价值、经验法则等），如果是，法院判决撤销被诉具体行政行为并责令重作。也就是说，采用判断过程审查方式意味着法院不会自行作出一个内容完结的判决。换句话说，不会对行政案件的处理自行下结论[28].

（三）、事先公布的裁量标准的司法审查有特殊性。

还有一个问题需要特别注意：裁量标准一旦由行政机关本身（注意：不是其上级行政机关）予以设定并公布，行政相对人就会对其产生信赖，预期有关行政机关会据此处理与自己有关的行政案件。这种信赖是善意的，其产生原因是行政机关公布裁量标准的行为，同时，责任行政的理念在今天已经深入人心。所以这种信赖应当获得法律的保护。这意味着行政机关一旦对裁量标准进行设定和公布（包括以规范性文件的形式），就不得随意对其加以变更；如果需要变更，包括在具体行政行为中进行变更，必须有正当理由；没有正当理由就对已公布裁量标准加以变更，构成违法[29]（注意：在上级行政机关已经预先设定和公布裁量标准的情况下，行政机关依据自行设定并公布的裁量标准作出具体行政行为的，不属于“变更裁量标准”）。

（四）、行政裁量的程序性司法审查模型

综上，裁量标准与司法审查的关系主要体现于如下五个方面：

第一、法院要对行政机关是否具有行政裁量权进行司法审查。无行政裁量权而设定裁量标准构成越权。

第二、法院要对行政机关是否设定了裁量标准进行司法审查。有行政裁量权而没有设定裁量标准，违反“裁量标准设定义务”，构成违法。

第三、法院要以“判断过程审查方式”对裁量标准是否合法进行审查。行政机关所依据或者设定的裁量标准如果混入了行政机关权限外的事项或者与法律宗旨目的无关的事项，或者脱落了必要考虑事项，构成违法。

第四、法院要对行政机关变更已公布裁量标准的理由进行审查。没有正当理由就对已公布裁量标准加以变更，构成违法。

第五、法院要对合法裁量标准的适用进行审查。具体行政行为是依据合法裁量标准作出的，但没有对其进行准确适用，也构成违法。

上述五个命题实际上构成了一个 “行政裁量的程序性司法审查”模型。

第一个命题虽然是实体性的，但其实质是对行政机关的法律解释（立法者是否对其进行了裁量授权的法律解释）的审查，严格来说，并非对行政裁量本身的审查。而第二至第五个命题所意味的司法审查，与非裁量行为的司法审查相比，有着明显的程序性特征。首先，第二与第四个命题所意味的司法审查，分别与一个行政程序法范畴的规则相关——“有行政裁量权则须设定裁量标准”和“没有正当理由不得变更已公布之裁量标准”，且法院的判决方式也是程序性的——判令行政机关设定裁量标准并重新作出具体行政行为，或者判令行政机关依据已公布未变更之裁量标准重新作出具体行政行为。其次，第三与第五个命题所意味的司法审查，尽管其所依据的判断标准本身是实体性的——裁量标准是行政法律规范的具体化，但法院的判决方式同样是程序性的——判令行政机关重新设定裁量标准并作出具体行政行为，或者判令行政机关重新适用裁量标准作出具体行政行为。从整体上看，以裁量标准为核心展开的司法审查，有着很明显的程序性特征。

需要强调的是，以上所构想的司法审查是法理上的，是抽象的，是否可以直接对以规范性文件形式存在的裁量标准提起行政诉讼，以及是否可以和在多大范围内在裁量行为行政诉讼中采用“判断过程审查方式”，受制于实定法所规定的行政诉讼制度[30].法理上的司法审查权与制度上的司法审查权是两个不同的概念。

结语

在结束本文之际，笔者根据以上理论探讨，针对我国目前的行政法治状况提出如下几点具体建议，以供有关方面参考。

第一、为深化行政管理体制改革，建议我国行政机关在对现有裁量标准进行梳理的基础上，大力推广以规范性文件形式设定和公布裁量标准的做法。

第二、为避免不必要的混乱，建议由国务院法制部门牵头，在行政机关系统内部，就以规范性文件形式设定裁量标准的主体、程序等问题作出统一规定[31].

第三、建议在《行政程序法》草案中对“行政机关设定和公布裁量标准的义务”进行明确规定（不过，该义务的主体、范围、性质等问题需要进一步讨论[32]）。

第四、建议法院主动吸收学术界的研究成果，并在司法实践中积极尝试以裁量标准为核心展开司法审查。

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[1] 裁量标准的用语尚未统一。在行政执法实践中，很多地方使用“裁量标准”（如，浙江省义乌市公安局《赌博、案件处理裁量标准（试行）》、《苏州市交通局交通行政处罚裁量标准（试行）》、《无锡市消防行政处罚裁量标准》等）一词，有的地方则称“细化标准”（如，《北京市公安局实施〈治安管理处罚法〉细化标准（试行）》）。在学术界，有数位学者称其为“裁量基准”（如朱芒、马秀琴、邢玲玲等， 具体文献参见后注）。本文考虑到汉语语言习惯，使用“裁量标准”一词。

[2] 有关裁量标准问题的论说，笔者检索到的文献极为有限，如：朱 芒“日本《行政程序法》中的裁量基准制度” ，载于《华东政法学院学报》2006年第1期；王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”，载于《法制日报》2005年6月13日第六版；王家华“谈谈自由裁量的合理性标准”，载于杭州市政府法制局主办《政府法制》2001年第4期（总第123期）；马秀琴、邢玲玲 “规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度”，见于jcrb.com/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22时45分访问。另有多篇有关新闻报道或见于报刊或互联网，如：曹玲娟“卡住‘人情案' 上海执法自由裁量有了’刚性'标尺”（新闻报道），《人民日报》 2005年10月27日 第十版。

[3] 前注马秀琴、邢玲玲 “规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度”。

[4] Georg　Henrik　von　Wright：Norm　and　Action（1963，Routledge＆Kegan　Paul.）（日译本：稲田静樹訳「規範と行動の論理学東海大学出版会2000年）对此有清晰分析。

“指示总是由一定的主体发向其他主体。它从规定提供者或者规定权威者（authority）的意志‘源泉'中’流出'，向服务者（subject）发出信号或者指示。规定权威者一般对服务者说，希望你采取一定的行为。”（日译本第8-9页）。

“对作为指示的规定的六个‘构成要素'（component）或者’成分'（ingredient）或者‘部分'（part）加以区别是有效的，这六个要素是：性质（character）、内容（content）、适用条件（condition　of　application）、权威者（authority）、服务者（subject）、时点（occasion）。某某指示是什么的完整的叙述，提示着上述六个要素。‥‥‥其中，规定的性质、内容和适用条件构成规定的核，我建议称其为’规定核'（norm－kernel）。规定核是指示与其他类型的规定同样具备的逻辑构造。……而权威者、主体、时点是指示所独有的，其他类型的规定不具备。”（日译本第85页）。

[5]　东京大学教授小早川光郎对此有精到分析（（日）小早川光郎「基準？法律？条例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革　下巻（有斐閣平成13年）391～392頁）：

“在要件-效果规定形式的基准没有被法定的情况下，以及要件-效果规定形式的基准虽然被法定，但如何处理案件的判断据此并不能完结的情况下，处理案件的行政机关不可能只是按图索骥地对法定基准加以适用，而需要就各个案件补充并适用判断基准，以使如何处理案件的判断得以完结。抽象而言，行政机关需补充并适用的判断基准是：”如果存在一定的情况Q1、Q2‥‥‥则采取X处理方案是妥当的；如果不存在情况Q则采取Y处理方案是妥当的'（例如，我们可以将这里的‘X、Y'分别替换为营业许可行为、不许可行为，或者撤销营业许可行为、停止营业行为）。行政机关在这一过程中所从事的活动，就是通常所说的’行政机关的裁量'.在裁量时，行政机关必须对最适合于处理本案件的基准是什么进行诚实的探究，特别是对应当补充基准的部分——前述的‘如果Q存在则X，如果Q不存在则Y是妥当的'部分。这种补充基准的工作，在’行政机关的裁量'中处于中心位置。“（下线笔者）

[6] 《治安管理处罚法》第二十三条。

[7] 《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》就《治安管理处罚法》第二十四条所设定的“细化标准”。

[8] 参见：朱芒“论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位”，载于《中国法学》2003年第1期。

[9] 前注王贵松 “行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。

[10] 没有理由则构成违法，法外“理由”（如“人情案”）也导致该具体行政行为违法。

[11] 《浙江金華公安自我削權彰顯合理行政》（記者 李立），见于big5.gov.cn/gate/big5/gov.cn/zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15时访问。

[12] 《辽宁省人民政府关于继续深入开展全省政府系统软环境建设的意见》（辽政发〔2005〕14号） 要求：“清理、修订行政处罚自由裁量权幅度过大的地方性法规和政府规章，细化处罚标准，缩小自由裁量幅度。”

[13] 《大连市行政处罚罚款幅度规定》（大政发〔2004〕24号）第三条规定：“各级行政机关应依法规范罚款类行政处罚行为，对法律、法规、规章规定的罚款，依照实际情况制定具体的实施细则，明确不应处罚、从轻减轻处罚及各类处罚的具体标准，取消行政执法人员罚款处罚的自由裁量权。”

[14] 王贵松博士认为：“对于特殊情形，应该允许执法机关作出不同于裁量标准的规定而作出处理决定。这是裁量权的应有之意。”（前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。）这一观点与本文的观点有相近之处。

[15] 前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。

[16] 参见：王天华“从裁量二元论到裁量一元论”，《行政法学研究》2006年第1期第25页。

[17] （德）Ulla Held-Daab.，Das Freie Ermessen，Berlin：Duncker und Humblot，1996.

[18] 参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第28页。

[19] 参见：（记者）周少华徐晓恩等“金华公安一把‘尺子'量罚”（新闻报道），来源于《浙江日报》，见于qz123.com/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12时访问。

[20] 这里需要特别注意的是：以规范性文件形式设定裁量标准的程序与行政立法程序是有区别的。行政立法程序本身允许各方利益主体的博弈，因为行政立法的正当性恰恰来自于它的民主性；而裁量标准设定程序则并非各方利益主体博弈的舞台，因为它是执法者对行政法律规范的具体化，其正当性必须以此为基础。裁量标准设定程序中的对话，其主要目的在于为确定本地或者本系统的具体情况搜集足够的信息。——这意味着裁量标准设定程序与行政立法程序相比可以相对简化，一般情况下采用征集公众意见（Public comment）程序即可。

[21] 徐文星“从权力理论到对话理论——行政裁量权研究方法的转变”，见于法律思想网（law-thinker.com/index.asp），2006年6月21日11时访问。

[22] 法国的“成本效益衡量审查方式”与日本的“判断过程审查方式”都是以裁量标准为核心构筑的。参见：前注王天华 “从裁量二元论到裁量一元论”第25-26页；（日）亘理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁。

[23] 参见：高家伟著《行政法与行政诉讼法学》中国政法大学出版社2002年4月版第16页。

[24] 参见：前注王天华 “从裁量二元论到裁量一元论”第29页。

[25] 需要注意的是，“裁量标准设定义务”的主体是在法律上具有作出具体行政行为权限的行政机关（行政主体）而非其上级行政机关或者抽象意义上的行政机关；上级行政机关（包括政府法制机关）以规范性文件设定的裁量标准对行政主体并无法律上的拘束力（如本文前述）。

[26] 参见：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大学）法学論叢46巻6号26頁。

[27] 参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”。

[28] 采用“判断过程审查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控诉审判决”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併号558頁）。关于本案的解说，参见：（日）小早川光郎「事実認定と土地収用法20条2号の要件――日光太郎杉事件街づくり？国づくり判例百選（別冊ジュリスト103号）56事件120頁。——关于这个问题，我国现行行政诉讼制度有一定特殊性，因为我国的法院可以在行政处罚显失公正时作出变更判决。当然，这种特殊性只存在于行政处罚案件。

[29] 参见：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時報第7巻第4号53～54頁。对变更裁量标准的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1号24頁）。

[30] 我国现行行政诉讼制度还不允许就抽象行政行为提起行政诉讼，但有些外国已经以一定的方式承认了抽象行政行为的可诉性，如德国的规范统制诉讼、日本的“公法上的当事人诉讼”（笔者拟另文介绍日本的“公法上的当事人诉讼”）。

篇3

关键词： 行政合同 概念 分歧

行政合同是一种非常普遍的行政现象，为一些行政法发达国家所重视。①行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议，但是现代行政管理需要行政合同，且行政实践中已有大量行政合同存在却是无可否定的事实。在一定场合、一定条件下借助于行政合同实现行政管理的目的是现代社会中行政主体不可不运用的一项行政手段。②我国行政法学界也倾注了大量的精力研究行政合同。但是由于对于行政合同概念认识的分歧使得关于行政合同的一些具体制度的研究停滞不前，也给实践带来不少负面影响。

笔者认为，在法学研究的场合尤其是在一些重大的法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧意引起的。③我国法学在与其它学科的沟通、对话、合作上之所以存在一定的障碍，一个重要的原因恐怕就是我们提炼和传播法学范畴不够。④因此，廓清行政合同的概念以促进对它的研究是当前必须加以解决的问题。

行政合同被广泛运用究其原因，主要有以下几个方面：首先，从社会背景看，现代社会进入福利主义国家时代；其次，从行政趋势看，政府发挥职能的手段多样化，范围扩大化；第三，从法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非权力化，因此逐渐导致公法私法化；⑤第四，行政合同与命令行政相比，表现出更大的灵活性，行政合同作为体现行政的民主性和公平性的有效手段，它所蕴含的宽松、非权力的色彩，更易为相对人所接受。行政合同的大量运用，有利于市场经济条件下政府职

能的转变，可以兼顾各方面的利益，有利于调动行政相对人的积极性和创造性，同时，通过行政合同方式来约束各方的行为，对于限制行政权力的滥用，保障行政相对人的合法权益具有重要意义。行政合同的大量运用同时也是行政执法方式改革，建设社会主义政治文明的重要内容。

通过对行政合同产生原因和其作用的分析，我们可以这样认为，行政合同就是指行政主体为了行使行政职能，实现某一行政管理目的，与公民、法人或者其它组织通过协商的方式，在意思表示一致的基础上所达成的协议。学术界对行政合同的概念分歧主要体现在对行政合同的主体的认识上。如有的学者认为，行政合同，又称为行政契约，是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其它组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⑥更有学者认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间，行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人相互之间，经相互协商，意思表示一致，所达成的协议，又称为行政契约、公法契约。⑦

通过上面的比较，我们可以看出，后面两种概念的外延要广于第一种。第二种概念认为，行政主体之间、行政机关和其所属下级机构或者公务员之间亦可能存在行政契约的关系。⑧在当前政府法制建设中，出现了行政机关内部通过层层签订责任书方式落实责任制的倾向，公安系统现在也正引入破案内部招标制，行政法研究无疑应将其纳入视野。这类行政契约的存在，对于 推动公共组织内部的制度建设和运行的严格管理，提高公共服务的质量，具有重要意义。第三种概念走的更远，他们认为在法律有特别规定时，非行政主体之间也可能缔结行政契约，这是因为这种契约是在公共管理的基础上为实现特定行政目标而缔结的，且缔结契约的权限直接来源于法律。这种情况在西方国家行政法中也存在。⑨

笔者认为我国当前乃至今后相当长一段时间都不宜采用第二种、第三种概念来界定行政合同。

首先，我们来分析第三种概念，这个概念认为，在非行政主体间也可能缔结行政契约。这时对契约的性质衡量标准是采取实质标准而非形式标准。这种行政合同的一方当事人虽然不是行政机关，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益，因此，这种合同也属于行政合同的范畴。笔者认为，这个概念混淆了民事合同和行政合同的界限，同时也徒增了当事人解决争议的麻烦。当事人双方均为非行政主体之时，所签定的合同当然为平等主体之间签定的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用《合同法》加以解决，完全没有必要将其列入行政合同；相反，将这类合同列入行政合同反而有助于强化某些刚刚从“行政主体”转化来的公共组织、企业的垄断权力而不利于保护人民的合法权益。《合同法》将供用水、电、气、热力的合同以专节方式加以规定，即是一个很大的进步。如果再将非行政主体之间签订的带有行政管理目标内容的合同列入行政合同，无疑是历史的倒退。另外，以前公认的此类“行政合同”的代表，农村土地承包合同也在去年通过的《农村土地承包法》中得以正身，该法第56条明确规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合规定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。另外，有人认为根据国家指令性计划签订的供销合同即是行政合同，我们认为这种认识也是错误的。《民法通则》第58条第六项和《合同法》第38条对此早已做出了规定。据此，笔者认为，我们不应当再将非行政主体之间签定的带有实现行政管理目标内容的合同列为行政合同，而宜将其认定为民事合同。另外，将这类合同列为行政合同也给研究、规定行政合同的救济模式带来了麻烦。因为，目前较为统一的观点认为，行政合同应该通过行政法律制度加以解决，即通过完善、改革行政复议或者行政诉讼制度来解决行政合同纠纷。而这两种制度无论如何改革、完善都无法接纳非行政主体之间的“行政合同”。因为，这类合同的被告无论如何都不会是行政主体。因此，这类合同也就不可能被受理，更谈不上解决了。最终，我们还得依靠合同法来解决它。所以，从这个角度来讲，我们也不能将其界定为行政合同。倒是将这类合同界定为民事合同方便了许多。

行政机关内部、行政机关上下级之间或者行政机关与其公务员之间所签订的责任书之类的合同大量存在并且呈日见增多的趋势是不争的事实。通过签订诸如此类的责任书，对行政机关及其工作人员产生一定的威慑作用从而提高行政效率，减少行政权行使的成本。当前，在防治“非典”工作中行政机关内部的此类责任书确实也发挥了其功效。据此，有学者认为应当将这类合同也纳入行政合同的范畴，加以规范。笔者认为，这样做不大妥当；虽然，除此之外我们还找不到哪一个法律和理论适合解释这类合同。但是这绝不能成为我们将其纳入行政合同范畴的理由。因为，首先，从行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展，政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整的措施。它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景几乎是一致的，即都是为了保障民权，限制公权。将行政主体内部签订的合同纳入行政合同的范畴无疑淡化了行政合同的本来形象。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系。它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。将两种不同性质的行为糅合到一个概念里面，对于对该行为的规范、调整和研究都不会有好处。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式，是介于“公行政”和“私行政”之间的一种行为模式，将其纳入行政合同的范畴从逻辑上讲也是说不通的。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间发生了纠纷也无法为他们提供合理、便捷的救济途径。虽然，有人认为可以借鉴人事部在内部设立专门仲裁聘用合同纠纷机构的做法，在行政机关体系内建立独立的行政契约仲裁机构，专门用来处理行政机关间及行政机关与所属下级机构或公务员间缔结的特定种类的行政契约纠纷。⑩但是，关于这种仲裁机构的设置、隶属、地位、组成、权限等又需专门加以规定，给整个行政合同的体系带来不协调。而且按照我们现在统一的认识，行政争议就是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。为了解决这类性质的合同纠纷专门成立一个机构也不太实际。所以，我们认为不宜将内部行政行为性质的合同和外部行政行为性质的行政合同混合规范、调整。比较适合的做法是将这类行政行为专门作一研究形成一定的理论和共识之后制定专门的法规对其加以规范。这样，两种不同性质的行政行为由不同的法律规范加以调整、规范就可以做到清晰、系统、明了，从而对双方都有利。

行政合同虽然存在时日已久，但是在我国，对它的研究和实践都比较滞后。因此，关于行政合同的概念的界定就显得非常重要。只有从根本上对行政合同产生统一、清晰、明确的认识才会对这种行为有一个好的调整和规范。因此，笔者认为，要对行政合同进行研究首先就应当统一行政合同的概念。笔者认为，为了在行政主体采用行政合同方式实施行政管理时，能够切实考虑到保护行政相对人的合法权益，也为了将来制定行政合同法时使之体系清楚、系统，我们应当将行政合同界定为行政主体与行政相对人之间签订的协议，而将行政机关之间、行政机关与其公务员之间签订责任书之类的合同以及在行政主体监督之下的非行政主体之间签订的协议排除在外。这样就突出了对这类行政合同的规制，有利于强化我们对这类合同的认识、研究从而也会更好地保护行政相对人，形成良好的行政管理秩序。在1999年的统一合同法中没有对行政合同这类特殊的“合同”进行规范，就是因为它的特殊性而为了保持合同法作为民事基本法的特性，就只有将其交给行政法学者去研究、解决了。民法学界的这种做法至少给我们提供了一条思路，那就是我们决不能搞那种大而全的、对具体适用、学习和研究都不太方便的行政合同法。行政合同法也没有那么强的包容力。

参考书目：

①张步洪著《中国行政法学前沿问题报告》中国法制出版社1999年10月版，第45页。

②姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北大、高教1999年版，第251页。

③张文显著《法哲学基本范畴研究》中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。

④同上第1 页。

⑤孙笑侠《契约下的行政-从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，第5页。转引自《中国行政法学前沿问题报告》，第46页。

⑥王连昌主编《行政法学》中政大版1994年，第255页。

⑦任中杰主编《行政法与行政诉讼法学》中政大1999年版，第158页。

⑧皮纯协、张成福主编《行政法学》中国人民大学2002年版，第266页。

篇4

一、备案的由来及制度缺陷

《现代汉语词典》解释：“备案指向主管机关报告事由，存案以备查考。”从法律层面考查，备案涉及到两个主体：当事方和接受登记方。从当事方说，备案就是向有关部门报告，起告知作用；就接受方而言，备案就是保存有关资料，具有公示作用。我国法律对于备案的规定主要有年国务院颁布的《法规、规章备案规定》（并于年由国务院修正），年《中华人民共和国立法法》，都有关于备案的规定，上述法律规定的备案主要针对的是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案程序。此外，还有一些专门法和行政法也确立了备案制度。例如《城市房地产管理法》、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》等等。但是，现有法律、法规有关备案的规定仍然存在一些制度缺陷，主要表现在：

法律、法规没有对备案作出一个明确的定义，导致备案的性质与效力不明。若备案当事方为行政机关，则备案是一个内部行政行为，只具有监督备查作用；若当事方为行政相对人，则对备案接受登记方来说，尽管备案不是审批行为，但在性质上它已经演化为行政管理行为，因而备案的结果可能会直接或间接影响相对人的权利和义务。这种情况备案是否纳入行政诉讼的受案范围，仍值得探讨。

二、备案的概念、种类与性质

有关备案的概念，学界没有明确的定义，但是关于备案概念的探讨，则众说纷纭，莫衷一是。综观很多种关于备案概念的探讨，备案的概念大致包括两大方面：1、备案是指人民政府各工作部门、下级行政机关或被法律、法规授权的组织做出具体行政行为或行政管理行为后，将有关的信息予以登记，并以书面或电子行政公文等形式上报本级人民政府、上级主管部门或法律、法规授权的组织备查，以便及时发现和纠正错误的内部行政行为。2、备案还包括行政相对人在事后用书面形式向行政机关提供有关信息情况予以登记备查，并间接对相对人产生法律效果的具有行政管理性质的外部行政行为。

就备案的种类来说，大致可分为三种类型：第一种是监督性备案，这种备案主要用于规范性文件的备案，是上级对下级制定的规范性文件合法性的审查备案，这是一种事前备案。下级机关制定的规范性文件如果没有按照规定报上级部门审核备案则属于无效文件。第二种是备查性备案，就是申请人向主管机关报告需要备案的事由、材料，主管机关将其存案以备查。第三种是生效性备案，这种备案行为实际上已经变为审批行为。例如，小区业主委员会的成立必须经房地产部门备案才能成立，也就是说如果某一小区业主委员会若未取得房产管理局的备案证明，那么该业委会是不能正式运作的。这种情形就是典型的生效性备案，此备案行为对当事人的权利、义务是产生了实质影响的。

就备案制度的性质来说大致具有以下几点：1、从我国现有的专门法和行政法规及其他规范性文件关于备案的相关规定可知，备案在多数情况下是不具有审批或许可效力的信息收集型行政管理行为。对备案来说，无论申请方为行政相对人还是需要备案的行政机关，接受备案方均为行政机关或法律、法规授权的组织。依据备案程序，行政机关往往就需要备案的事项、内容、方式、时间等条件予以规定，行政相对人只需要按备案要求提供信息或资料即可。可见，备案不具有创设权利的审批或许可性质，而是具有信息披露功能的行政管理行为，目的是方便行政机关的管理、监督和服务。2、备案可以是一个独立的内部行政行为，如干部任用登记备案制，也可以是履行社会管理职责的行政管理行为，如行政相对人申请注册商标使用合同备案等。至于备案是否是可诉的具体行政行为，在理论和实务界还难以界定清楚，目前主要是以行政法上规定的具体行政行为的特征来判断其性质。主要是看该备案行为有没有给行政相对人的权利、义务产生实质影响，以及该备案行为是否具备确定力、执行力等特征。因此，不对当事方权利、义务产生实质影响的备案就不具有法律概念的特征，当然也就不具有可诉性。比如合同备案行为，多数情况下并不具有鲜明的行政行为特征，这种情况下一般不将其当作独立的具体行政行为来看待。另外，法律、法规、规范性文件在设立备案主体的同时，其实也设立了该主体的义务。按照义务的性质区分，可将其分为约束性义务和非约束性义务。带有约束性的义务，会产生相应的法律后果；而非约束性义务一般不会引起法律后果。那么，就备案行为来说，该行为有没有给行政相对人产生一定的法律后果也是判断其是否具有可诉性的依据之一。

三、备案与相关概念的区别

（一）备案与行政审批

所谓行政审批，目前在理论、实践方面并没有明确的界定。从字面上看，行政审批即行政审查、批准，是行政机关依据相对人的申请，经审查依法同意申请并授予申请人从事名下活动的资格或权利的一种行政行为。[1]由此可见，行政审批具有资源配置的作用，它除对直接申请的行政相对人的权利产生实际影响外，还对间接相对人的权利与义务产生影响。行政主体一旦批准了行政相对人的申请，行政相对人便获得了从事批准活动的资格和权利。备案与行政审批的区别在于，备案主要是信息披露、信息公示和有案备查，而审批是对行政相对人权利的增减和资源的配置。

（二）备案与行政许可

我国《行政许可法》规定“行政许可是指行政机关依公民、法人或其他组织的申请，经依法审查准予其从事特定活动的行为”。可见，行政许可是一种事前控制手段，其本质表现为审查、核实相对人是否具有符合法律、法规规定的权利资格和行使权利的条件，其依据来自于法律、法规、地方性法规或省、自治区、直辖市人民政府的规章。备案往往是政府为了行政管理的需要，将不宜行政许可但必须管理的事项纳入备案制度，是一种事后监控手段。与行政许可不同的是，备案的依据除法律、法规、规章或地方性法规、规章以外，更多的是其他规范性文件，特别是地方政府颁布的一些决定与命令。

（三）备案与行政登记

所谓的登记是指法定行政机关根据相对人的申请，就其权利享有状态进行核准，并将该事实记录在册的行为。人们通常在两种意义上使用登记概念，即创设法律自由的构成性事实和证明特定主体拥有某种法律自由的证据性事实。第三种意义上的登记是指登记机关只要求如实登记有关信息并不设定特定标准的登记（如结婚登记中的健康证明等），这种登记具有披露信息的作用。[2]第一、二种登记分别被认为是许可式登记和确认式登记，第三种登记则被认为是备案式登记。备案式登记实际上就是备案，目的是便于信息披露和行政机关事后的行政监督和管理。

四、价格部门备案行为的法律属性

价格部门的备案针对的对象主要是小区物业服务收费的合同备案。根据《市住宅物业分等收费管理暂行办法》的规定，“物业管理企业应当自签订物业服务合同之日起15个工作日内，将物业服务合同提交物业所在地的区县价格主管部门和房地产行政主管部门备案”。依该条款的规定可知，价格主管部门对于物业管理企业的备案是一种服务合同文本的备案，应该属于备查性备案范畴，因为价格部门的备案并不影响合同本身的效力，也就是说，物业服务合同在申请备案之前已经生效。所以，这种备案行为是为了方便行政机关的监督、管理。那么，价格主管部门备案行为该如何定性，笔者认为在探讨这一问题前，必须要先区分清楚哪些行业属于政府定价，哪些是政府指导价，哪些是市场调节价。对于属由政府定价的备案行为就是比较典型的具体行政行为。而易引发纠纷的主要是政府指导价的行业收费，比如现今的小区物业服务收费就属此类。所以，在分析物价部门的法律地位、责任时不能“一刀切”，应以备案是否是价格生效的前提来划分具体的法律责任。对于市场调节价的收费项目，物价部门的备案仅仅起信息备查的作用，对该价格的确定行政机关不承担行政责任，不会产生直接的法律后果。因此，备案事项的性质决定备案的性质，行政机关备案行为的责任、性质必须具体情况具体分析，不能一概而论。

此外，价格主管部门的备案有没有对协议当事方的权利、义务产生影响，也是判断其是否属于可诉行政行为的重要标准。如果备案对当事人产生了实际影响，那么此行为在多数情况下就是一种外部的具体行政行为，很可能具有可诉性。反之，若价格部门的备案起到的只是登记以备查的作用，那么笔者认为这样的备案行为就不是一个独立的具体行政行为，并不具有可诉性。由于备案行为本身的效力也决定备案的性质，因此，在实际操作中不能将与物业有关的备案行为的性质简单化，由于目前物业服务合同的备案制度欠缺进一步的法律规定，所以就该行为的性质还是很难确定。而且与此备案有关的时间、原则、内容等还需逐步规范化。

综上所述，行政备案制度的内涵、性质十分复杂，法律、法规的规定也较原则化，致使行政机关在实际操作中面临诸多疑惑。价格部门结合自身工作对备案制度进行深入探讨，既为提高自身行政执法水平，同时也为相关部门制定备案细则提供参考。

五、结论

结合与会专家带有建设性的分析和建议，在我局同志的共同商讨下，初步拟定了物价部门的备案细则，现汇报如下，以供领导审阅。

（一）行政相对人在向物价部门申请合同备案之时必须首先填写

承诺书。承诺书内容包括：承诺自己所提供的备案材料合法、真实、有效，无任何弄虚作假行为。

因行政相对人提供虚假材料，所引发的法律责任由申请备案的行政相对人承担。

篇5

摘要：随着行政规范纳入司法审查，抽象行政行为和具体行政行为的划分也将失去原有的意义。行政规范纳入司法审查，我国行政诉讼制度必然要进行重新建构。本文就行政诉讼的和管辖制度、裁判和执行制度提出了比较具体的建构方案。

我国行政诉讼制度近二十年的司法实践，对促进依法行政、建立法治政府和保护行政相对人起到了重要作用，但已远远不能满足我国建设的需要，其中行政规范文件不被司法审查就是问题之一。行政规范文件被司法审查是法治国家的普遍做法，我国学者已对其在我国的可行性和必要性进行了大量而有成效的探索和论证，但对制度的具体建构还缺乏比较细腻和深人的研究。

一、行政规范文件的概念确立

(一)对抽象行政行为的理论反思

我国行政法学一般从整体上将行政行为分抽象行政行为和具体行政行为。其中，抽象行政行为从动态看是指行政主体针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为；从静态看是指行政主体针对不特定的人和事制作的具有普遍约束力的行为规范，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。并且在应用中往往不加区分，将静态意义的抽象行政行为等同于动态意义的抽象行政行为。

然而，这种划分却在理论上和司法实践产生了尴尬，随着这两种行政行为逐步纳人司法审查，他们的划分也将没有任何实践意义。第一，二者的划分在法理逻辑上难以自圆其说，且给司法实践带来了诸多负面效应。第二，一旦行政规范文件纳人行政诉讼范围接受司法审查，二者划分的实践意义便会不复存在。第三，从一定意义说，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等所谓的抽象行政行为也是具体的行政活动，他有具体的制定机关、具体的制定程序、具体的成文文件和具体明确的约束力。如果行政主体应进行行政立法等活动而不为，就构成行政不作为，也会侵害到行政相对人合法权。因此，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等的行政行为，从应然角度讲也具有可诉性，应当纳人司法审查范围。

(二)行政规范的确立

首先，关于“行政规范性文件”。有的学者将行政立法以外的行政规则称为行政规范文件，认为行政规范文件是指各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的命令及行政执行措施等。有的学者认为抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定对后发生法律效力并具有反复适用效力的规范性文件的行为。其次，关于“行政规范”。有的学者认为行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件，包括行政法规、行政规章和和行政规定。行政规定是指行政机关的行政法规、规章以外的所有规范性文件，包括各种具有普遍约束力的决定、决议、规定、规则、命令、公告、通告等。有的学者认为所谓行政规范是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等总称。

可见，有的将行政规性范文件范围界定为行政法规、行政规章和其他规范性文件，有的将行政规范性文件界定为除行政法规、行政规章以外的规范性文件。至于行政规范，虽然不统一，但笔者赞同“行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件”的观点。笔者认为，用“行政规范”替代“抽象行政行为”更合适，将“行政规范”作为行政法规、行政规章和行政规定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“规范性”而带来的混乱局面；二是行政法规、行政规章和行政规定都是一种规范，都具有法律效力，只是效力位阶不同而已；三是“行政规范”的概念简单明了，也完全能够包括行政法规、行政规章和和行政规定之内容，也不会引起概念歧义；四是从法治行政应然要求来看，有必要对包括行政法规在内的所有行政规范加以司法监督，但从法制现状及行政法规在执法过程中所起的作用看，全部纳人行政诉讼范围不太现实，但从发展来看，用“行政规范”概念可为将来全部纳人行政诉讼范围留下理论空间。

二、行政诉讼受案范围的重新建构

关于受案范围，肯定概括加否定列举的立法模式是目前很多国家普遍采取的一种模式，而我国受案范围的确定标准却十分混乱。为此，采取肯定概括和否定列举方式规定行政诉讼受案范围已成必然趋势。

首先，以肯定概括方式规定受案范围。将《行诉法》第2条改为：“公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为和行政规范侵犯其合法权益而提讼的，人民法院应当受理。本法另有规定的除外。”理由：一是，确立了“受理为原则，不受理为例外”的原则，符合国际普遍做法。二是，从“公民有权提讼”到“人民法院应当受理”的变化，既体现了对公民诉权的保障，又凸显了人民法院保障公民诉权的法定义务。三是，将行政机关制定行政规范的行政行为、传统的具体行政行为以及行政规范均明确纳人了受案范围，实现了司法权对行政权比较全面的司法审查。四是，较大范围地拓宽了对公民诉权的保护范围，强化了对行政权力的制约力度。

其次，以否定列举方式规定排除的受案范围。从应然角度讲，行政规范均应纳人行政诉讼受案范接受司法审查。按照依法行政原则，行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定等行政规范都不能与法律相抵触，否则是无效的。但是，考虑到政治体制改革须稳步推进的要求，所有行政规范现在全部纳人司法审查不合适宜，应暂时将国务院的行政规范排除在受案范围之外，关于行政规范的排除可做这样的规定：“国务院根据宪法和法律制定的法规、措施、决定、命令等行政规范。”

三、行政诉讼和管辖制度的改造

行政与管辖制度关系到行政规范文件之诉进人诉讼程序的由谁启动、何种条件启动、何种方式启动以及由哪个法院一审管辖等问题，是整个行政诉讼的重要组成部分。

(一)以保障公民诉权实现和维护法律优先为原则建构制度

按照不告不理司法原则，法院不能主动受理案件，是诉讼活动的起点，因行政规范而的诉讼活动也不能例外。但由于违法行政规范的影响广泛性、侵害当事人权利的间接性，纠正行政规范违法的公益性等特征，需要对行政规范的做出合理的制度设计。首先，原告范围应扩大到人民检察院。按照《宪法》规定，人民检察院是专门的法律监督机关。人民检察院有权以诉讼方式对违法的行政规范进行法律监督，以履行自己的维护宪法和法律权威的职责。人民检察院的，人民法院应当受理。因为违反法律的行政规范也就是对国家利益、公共利益的侵犯，人民检察院有权依法代表国家、代表社会提讼。其次，单独就行政规范的，谁谁被告；附带某一具体案件的，以行政规范机关为共同被告。单就某一具体案件，虽然可能涉及到行政规范，但当事人并未对行政规范的机关的，则该机关不为被告，但应当列为第三人。虽然涉行政规范诉讼有其特殊性，仍要遵循被告确定的“谁行为谁被告、谁主体谁被告”一般规则，但要尊重原告的选择权，未被的不做被告。第三，关于行政规范诉讼的直接或附带方式应允许原告行使选择权，并且直接的应免缴诉讼费用，附带的应减少诉讼费用，以鼓励社会共同维护法律权威和行使社会监督权。第四，关于条件的设置应坚持既能保障当事人充分行使诉权，又要防止当事人滥用诉权的原则。涉行政规范诉讼，除满足一般条件外，还要提出行政规范所违反的或抵触的法律、行政法规文本，但是否实质违反可不予要求，即对该条件只能做程序审查，不能做实质审查。

(二)以保障司法独立和实现公正审判为原则建构管辖制度

行政规范具有不同于一般行政行为的特点。一是影响大。行政规范往往是针对普遍对象作出，适用效力具有反复性，适用范围具有广泛性，一旦违法，将会给众多人造成损失，因而其产生的社会、政治等影响要远远大于其他行政行为。二是涉及利益复杂。行政规范大多涉及到重大行政管理事项，事关某一地区或全国范围内的公共利益，甚至常常产生部门利益、地方利益倾向，地方利益保护、部门利益保护等问题，其涉及的利益要远比其他行政行为复杂。三是涉及的依据更复杂。一个行政规范的出台往往涉及到法律问题、政策问题及其上位有关行政规范等情况，问题复杂，处理起来难度往往非常大。将如此复杂的行政规范诉讼交给本已十分脆弱的人民法院行政庭进行处理，很难保障行政诉权和公正审判的实现。所以，改革现行法院体制和管辖制度，显得十分必要。

行政规范诉讼应是行政诉讼类型的主要组成部分，就行政规范诉讼所引发的改革应放在整体行政诉讼体制中考虑和建构，而且须符合宪法要求、中国国情和能解决中国问题。有些专家学者就我国行政诉讼管辖制度的改革设计了三个方案。，一是在现有体制基础上，提高行政案件审级，扩大地域管辖中的选择范围。二是取消基层法院对行政案件的管辖权，中级法院管辖第一审行政案件，中级、高级和最高人民法院设巡回法庭审查行政案件。三是取消各级人民法院行政审判庭，设相对独立的行政专门法院管辖行政案件。行政法院系统由高等行政法院、上诉行政法院和行政法院组成，与地方各级人民法院相对分离。各级行政法院财政支出单列，由国家统一拨付。

根据《宪法》第一百二十四条和《人民法院组织法》第二十九条规定，笔者认为，第三种方案是可行的，但需注意三点：一是要以专门法院的方式设置我国行政法院系统，并受最高人民法院监督审判工作；二是最低级别的行政法院应设置在现行中级法院所在地；三是行政规范之诉不能由巡回行政法庭进行审理，只能由有关行政法院直接审理。只有这样，才能最大限度地避免地方干预的惯性影响。需要强调的是，体制到位情况下，人的因素就显得至关重要，因此，法官的素质和依法独立审判意识的培养也必须跟进；同时，还应科学完善和强化法官责任追究制，防止法官枉法裁判和滥用行政审判权。

四、裁判与执行制度的完善

现行行政诉讼的裁判与执行制度是建立在传统具体行政行为之诉基础之上的，当行政规范被纳人司法审查之后，必然要对现行裁判与执行制度进行研究和完善。

(一)裁判制度的完善

行政诉讼裁判是指人民法院审理行政案件，对所涉及的实体问题及程序问题所作的处理，包括行政判决，行政裁定和决定。人民法院的《若干解释》规定，现行政诉讼制度共有十种裁判形式：撤销判决、维持判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、确认判决、驳回诉讼请求判决以及驳回裁定、不予受理裁定和准予撤诉裁定。这些裁判类型的理论基础是具体行政行为的合法或违法。当行政规范文件被接受司法审查后，一般会有全部违法、部分违法、已被废止或已过有效期限三种情况。显然，现行十种裁判不能适应或涵盖这些情况。因此，笔者建议针对行政规范被司法审查后可能出现的三种情况作出宣告判决。宣告判决，即经人民法院审理，认为行政规范部分或全部违法，已被废止或已过有效期限，从而宣告该行政规范全部违法、某部分违法、已被废止或已过有效期限，并责令相应机关按判决要求进行处理的判决形式。增加宣告判决而不能适用撤消判决和变更判决的理由有：一是从《宪法》和《立法法》规定来看，人民法院无权对行政规范行使撤销权和变更权，如果法院行使撤销权和变更权，明显与宪法相抵触；二是从《宪法》第一百二十六条和《人民法院组织法》第二十九条来看人民法院有权对行政规范独立行使审判权，并且行政法院(专门法院)的宣告权可由全国人民常委会在对《人民法院组织法》修改时做出专门规定或在修改《行政诉讼法》时做出规定。宣告判决已经生效，则相应的行政规范将丧失法律拘束力，并由相关行政机关向社会公告。需强调的是，宣告判决可视具体情况与赔偿判决、确认判决、撤销判决等裁判形式一并做出。

(二)诉讼执行制度的完善

按照现行行政诉讼执行制度，对行政机关的执行措施有强制划拨、罚款、司法建议和追究有关人员刑事责任。

这些措施看似完备却缺乏应有的强制性，司法权对强大的可为所欲为的行政权的无奈，倒充满行政诉讼执行制度的字里行间。如行政机关应当归还罚款或应当给付赔偿金而就是不归还，就是不赔付，法院只能无奈地通知银行划拨；对于在规定期限内就是不履行行政职权，最终的对行政机关罚款也只能落实到无奈的划拨手段；司法建议更是无关痛痒，因为中国的“官官相护”现象十分严重；到最严厉的刑事措施时，却设置种种苛苛而又模糊不清的条件，如“拒不履行”、“情节严重”等等。固然，“执行难”有种种原因，但制度设计的不科学、不严谨、不详备、不到位，则使得“难”之有理，其危害性更大。

国外行政诉讼强制执行力度较大的有法国、英国、德国等。法国保障行政法院判决执行最有力的措施规定在1980年7月16日《对于行政机关迟延罚款和判决执行法》中：第一，行政机关被判赔偿时，如果赔偿金额已经确定，行政机关必须在4个月内签发支付命令。4个月经过以后，会计员有义务根据判决书的正本付款，不用支付命令。第二，行政机关如果对法院的赔偿判决或撤销判决不采取必要措施，当事人可以在b个月向最高行政法院申诉。如果情况紧急可以不受时间限制，立即向最高行政法院申诉。最高行政法院可以对行政机关宣布迟延罚款，即行政机关不执行判决时，每天罚款若干。迟延罚款是临时性强制措施，可暂不执行。但行政机关仍不执行判决时，迟延罚款成为确定措施。当事人由于行政机关不执行判决而受损害时可请求损害赔偿。迟延罚款不能代替损害赔偿。第三，对于引起迟延罚款的负责人，行政法院可以判处罚款，金额高达该公务员的全年薪棒。英国法院的司法救济和司法判决的保障措施也有很强的力度。英国司法强制令的适用范围很大，不仅可以发挥三大特权令状的功能(其他特权令状有阻止令<PLO-hibition)、训令(Mandamus))，甚至可以承担起对公职人员的去留甚至行政机关存废的决定权。从某种种意义上，英国也有类似我们的司法建议书(Judicialproposals)，甚至还有司法抗议(Judicialprotests)。例如，在法院经审查决定取消某一决定并将案件发回决定者让其重新决定时，法院的决定中附有适当的指示。这种指示类似我们的司法建议，但要明确得多且具有强制力，拒不执行的行政机关将会面临拒不执行法院判决的法律后果，如蔑视法庭等。事实上英国法院判决权威性的唯一保障就是蔑视法庭罪，1993年上议院也确实因内政大层拒绝遵循高等法院的命令而认定其蔑视法庭。

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【关键词】行政许可；撤销；问题；完善

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-127-01

行政许可是指行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。①行政许可撤销是行政许可实施的一个重要环节，直接作用于行政许可相对人的权利义务，在一定程度上影响行政许可的确定性和行政机关的诚信度。然而由于法律的不完善，使得行政许可撤销制度存在缺陷。文章从行政许可撤销制度存在的问题着手，论述一下行政许可撤销制度的完善。

一、行政许可撤销制度存在的问题

（一）执法人员对行政许可撤销概念模糊

行政许可撤销是对已做出的行政许可的一种纠错程序，针对行政机关违法做出行政许可，或者因申请人的欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可两种情况。由于撤销、注销、吊销等三者之间存在联系也存在区别，在行政许可的实际操作中执法人员对三者经常存在概念上的混淆，不利于行政许可撤销的顺利实施。

（二）行政许可撤销程序不完备，存在明显法律空白

由于我国没有统一的行政程序法，而在《行政许可法》中对行政许可撤销的规定基本是实体方面的规范，程序方面则基本留白，导致实体权利难以得到保障，进而影响到行政许可的确定性和可预测性，行政机关可能为此付出信誉代价。

（三）不予撤销行政许可的规定缺乏可操作性

《行政许可法》第六十九条对行政许可可撤销的情况进行了列举式的规定，对于不予撤销的规定并不明确，仅做了“对公共利益造成重大损害的”的概括规定，这给行政许可撤销的实际操作带来了困难。

二、完善行政许可撤销制度的建议

（一）行政许可撤销程序的完善

行政许可撤销基于到信赖保护原则，《行政许可法》第六十九条给行政机关保留了较大的自由裁量空间，没有完善的程序加以规制将难以保障相对人的合法权益。因而对于行政许可的撤销，应当具有完备的程序规范，从程序的启动、利害关系人的告知、行政机关的审查、撤销决定的做出、送达都应有具体而明确的规定。同时由于行政许可撤销将使已生效的行政许可丧失法律效力，对行政许可持有人而言必然造成一定的利益损失，因而，还应赋予必要的救济途径。应作如下完善：

第一，关于行政许可撤销的启动程序。行政许可撤销的主体有两类，其中行政机关及其上级机关可以根据行政机关内部纠错程序启动行政许可的撤销，而“利害关系人”则无可操作的启动程序，无形中剥夺了“利害关系人”启动行政许可撤销程序的主体资格，建议立法上应进行明确，包括提请行政许可撤销的途径、方法，以及行政机关不予受理撤销申请的救济途径等。

第二，关于作出行政许可撤销的告知制度。行政许可撤销程序中，行政机关和行政许可相对人之间的信息并不对称，行政机关有义务告知相对人行政许可撤销的相关事项。行政机关的告知至少应当包括以下内容：行政许可的撤销事由、申请听证、陈述申辩的权利和期限、许可决定撤销后的救济渠道等。

第三，关于行政许可撤销后的救济渠道。首先，行政许可撤销前，相对人可以通过听证、陈述申辩、质证等途径进行救济，行政许可撤销后，行政许可被许可人或“利害关系人“的救济渠道应当可以通过行政复议和行政诉讼等途径进行救济，且行政机关有义务告知相对人救济的方式和时效。其次，行政许可撤销后的赔偿应当纳入国家赔偿的范围，并对赔偿主体、赔偿方式、赔偿金额进行具体规定，使《行政许可法》中基于信赖保护原则下的赔偿机制能有程序保障。②

（二）完善“利害关系人”的界定和规范

“利害关系人”的确定直接影响到行政许可撤销程序是否能正常启动。首先利害关系人必定包括行政许可的被许可人，除了被许可人以外，应当还包括行政许可涉及直接关系其重大利益的关系人，这里的直接关系的界定和重大利益的判断，需要法律、法规加以具体的明确。其次，被许可人以外的“利害关系人”在行政许可撤销程序中是否能取得类似诉讼关系中的当事人地位，也就是说在启动行政许可撤销程序之后，能否取得行政许可法律关系中的第三方有独立利益请求的主体资格，或者说“利害关系人”能否取得和被许可人相同的法律地位是需要加以明确。最后，“利害关系人”的外延应当加以规制，“利害关系人”应当包括相邻权关系中利害关系人、竞争关系中的利害关系人、契约关系中的利害关系人、人格权、身份权关系中的利害关系人、知识产权关系中的利害关系人等。③

（三）完善不予撤销行政许可的规定

《行政许可法》第六十九条规定了可以或者应当撤销行政许可的情况，但是对于行政许可不予撤销的规定不够具体。第一，对于不予撤销的行政许可《行政许可法》第六十九条和第七条、第八条构成了信赖保护体系，并且规定了被许可人合法权益受损的经济补偿规定，保护了行政许可相对人的合法权益。但是，由于在《行政许可法》当中多次提及的公共利益至今没有明确的阐述，这给予行政机关较大的自由裁量权。因此，我认为，对于“公共利益”可以做列举式的规定，虽然不尽完整，但至少可以在很大程度上对行政机关的裁量自由给予控制，减少滥用“公共利益”名义的情形。

注释：

①行政许可法（第十二条）[Z].

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关键词行政主体缺陷对策

一、问题的提出

在我国行政法学领域，行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。它必须符合三个构成要件：1、行政主体必须享有行政职权；2、必须能以自己的名义行使行政职权；3、能够独立承担责任的组织。行政主体通常是由两类组织构成的，一是行政机关；二是法律、法规授权的组织。在外延上，行政主体＝行政机关＋法律、法规授权的组织。另外，有的学者提出，除以上两类外，其他公权力组织也可能是行政主体。行政主体理论对我国行政诉讼领域的影响较大。是否是行政主体决定着法院对案件的受理与否。从我国行政诉讼法的规定可以看出，法院只受理针对行政机关和法律、法规授权组织提起的诉讼，而对其他被诉组织则以不是行政主体而拒之门外。我们可以从村民委员会（以下简称村委会）这一基层自治组织行为的可诉性分析中可知法律规定和理论研究的不足。

我国宪法规定，村委会不是行政机关，而是享有宪法和法律规定的许多权力基层自治组织。当村民针对侵害其合法权益的村委会行为向法院提起行政诉讼时，将会出现以下三种情况：

1、村委会此时的行为是法律法规授权而作出的，那么法院依《行政诉讼法》，应受理案件。

2、村委会此时的行为不是法律法规授权的行为，而是为了执行政府机关（特别是乡镇一级）的文件而作出的，是否可以认为村委会是受委托组织，如是，村民可委托机关；如不是，则不属于法院的行政诉讼受案范围，法院将不予受理。

3、村委会的是学理上的公权力组织，此时的行为可能被认为有行政主体资格，但通常是不被认可的。

分析以上三种情况，在第一种情况时，最有可能被法院受理，村民的权益也最有可能得到救济。田永案就是典型，法院认可了法律法规授权的组织也即此案中的高校具有行政主体资格。但认可了高校时法律法规授权的组织不代表相同情况下的村委会也会得到认可。我国是成文法国家，法官判案严格依照法律规定进行，在行政诉讼法不完善，权益保障意思不强的今天，村委会的被诉行政主体资格完全可能不被承认。反过来我们也应该思考，如果受理，依据是什么？村委会有作为法律法规授权组织的资格吗？法律法规对哪些事项可以授权呢?在第二种情况下，在目前村委会和基层政府的复杂关系中，如何来认定村委会行为是自治行为还是受委托行为是十分困难的。最后如是第三种情况，其他公权力组织如何认定的标准是什么？要成为行政主体的其他公权力组织的认定标准又是怎样的呢？这一系列的问题都是我在行政法学研究种必须很好解决的，而这些问题都可以从我国行政主体理论找到答案。

二、我国行政主体理论的缺陷

1、我国行政主体概念最初定位的欠科学性

在起源上，我国行政主体概念是一个典型的舶来品。这一概念的引入始于20世纪80年代末，在此之前，我国行政法学理上主要是以“行政机关”或“行政组织”用来指称有关行政管理的主体，并由此引申出行政行为、行政法律责任等相关的基本概念，这在当时的行政管理实践和行政法学发展阶段都是合理的。但随着行政管理实践的广泛展开及行政法学研究的深入，该“行政机关”或“行政组织”的概念愈现弊端。为了修正这些弊端，行政主体概念也就悄然进入了我国行政法学研究领域。正如杨海坤先生和章志远先生在《中国行政法的基本理论研究》一书中所阐述的，行政主体概念在我国大陆的引入是基于三个方面的客观情况：一是行政机关概念在承载和传递“行政权力行使者”的使命上的不足；二是行政诉讼被告资格确认的需要；三是法国、日本行政法主体理论的外在影响。上述背景既决定了行政主体概念在我国行政法学理上的特殊功能，同时也为限制行政主体理论自身进一步发展埋下了伏笔。[1]行政主体概念的过于功利、过于匆忙的引入必将概念理解上的不完全和欠周密，事实也证明在我国生根发芽的行政主体概念与域外的“源概念”有着巨大的不同。

2、我国行政主体概念本身的缺陷

在我国行政主体是学理上的概念，不是一个法律上的概念。它的引入是有着功利性和工具性目的的，且引入后对其进行了改造，已不是域外行政主体的“源概念”，成为了中国特色的本土化了的概念。许多学者认为，行政主体是指享有国家行政职权，以自己的名义行使职权并能独立承担责任的组织。我认为该概念仅将享有国家行政职权的作为要件之一本身就带有局限性。因为行政包括公行政和私行政，公行政又包括国家行政和其他非国家的公共组织的行政。所以国家行政并不是公行政的全部，行政主体除了包括享有国家行政职权的国家机关外，还应包含享有公共职能的非国家公共组织。该概念应表述为：行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。

、公共行政改革使行政主体理论面临困境

我国自以来，发生了全面而深刻的变革。以经济领域为主导的改革，使得中国社会结构也面临重大的调整与变迁，各种市场的、社会的要素活跃起来、并促使政府垄断式的公共职能发生分化，许多职能向非国家公权力组织转移，政府走向服务行政的道路。这就使得许多社会公权力组织在一定领域行使公共职能发挥执行和管理的作用。当然，有些社会公权力组织可以纳入法律法规授权组织的行列，但大多数的社会公权力组织是没有授权的，而且法律法规授权组织概念本身具有模糊性，哪些组织又资格获得授权，针对哪些事项可以授权等问题是我们需要明确的。因而根据我国行政主体理论不能周延所有的行政主体，这就有必要扩展并明确行政主体的外延。有的学者认为，行政主体包括行政机关、法律法规授权的组织和其他公权力组织。试用“其他公权力组织”的概念来周延所有的行政主体，我认为这是不科学的。其他公权力组织这一概念明显带有兜底性质，在司法实践中没有多大的意义，因为没有具体的标准和主体来界定怎样的公权力组织是行政主体，完全是为了穷尽学理上的分类，也为以后新的行政主体提供纳入位置。其实法律法规授权的组织也是公权力组织，只是有授权的限定，而这一授权使之可以认定为行政主体，才单独列出作为行政主体一个类别的。那么，如何将具有行政职权性质的从事公共事务的组织纳入行政主体的外延范畴是目前行政主体理论面临的困境。

4、行政主体与行政诉讼被告资格逻辑关系的不合理性

“行政诉讼在严格的意义上是以行政主体而不是以行政机关为被告的诉讼。面对庞大的行政组织系统以及复杂的行政活动，行政诉讼被告确认的规是：谁主体，谁被告。[2]也就是说，按照现行行政主体理论，人们要判断某一组织能否成为行政诉讼的被告，首先需要确定该组织是否具有行政主体资格，凡不具有行政主体资格的组织，就不能成为行政诉讼的被告。不便于行政相对人行政诉权的行使。尤其是在人权司法保护观念已成当今世界潮流的情况下，现行行政主体理论的滞后性更加明显。类似于村民状告村委会案件，往往都因为村委会不是“法律、法规授权的组织”、不具有行政主体资格进而不能成为行政诉讼的被告而被拒之于法院的司法审查之外，从而导致大量社会公共组织的管理活动难以受到司法力量的有效制约，相关社会成员的合法权益也因之而缺乏切实保障。我们上文中谈到行政诉讼被告资格确认的需要是当初我国学者引人行政主体理论的实际用途之一，而今天行政诉讼实践中有关被告资格确认的各种问题又反过来对行政主体理论提出了强有力的挑战。

三、对完善我国行政主体理论的建议

1、行政主体概念的内涵外延的重新界定

我国行政主体概念从产生之初就不成熟，本身定位不合理，内涵和外延也显狭窄。笔者认为，我国行政主体理论本来就是域外的概念，应该充分考虑该概念在域外产生发展的土壤以及全面而准确的学术含义。而不能徒有其表的借助该概念的外衣而功利性工具性的应用于我国行政管理实践及行政法学研究领域。在现今的理论困境面前，我们应该出重新界定我国的行政主体概念的内涵和外延，在借鉴法、德、日等国家界定行政主体概念的基础上，架构符合我国本土特色并与中国行政管理实践及行政法学发展相协调的行政主体理论。随着我国公共行政改革深入和社会行政的增加，我国应以“公共管理职能和行政权”为标准界定行政主体。一切行使公共管理职能、享有行政权力的公共组织均应属于行政主体的范畴。行政法学应加大对从事社会行政的行政主体类型的研究，以反映行政主体多元化的趋势。行政主体应定义为：行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。这里所说的行政职权不仅包括传统的行政职权,还包括公共管理性质的行政职权。所以其他公权力组织只要从事公共管理职能的，作出影响相对人权利义务行为的就应该是具有行政主体资格的，就应该是可诉的，法院此时可以依行政主体界定标准对其进行可诉性判断。所以在政主体的类型应该包括行政机关、法律法规授权的组织以及那些没有法律法规特别授权但是从事公共管理职能的组织。

2、行政诉讼被告资格认定标准的重塑

我国行政诉讼法对受案范围由概括式、列举式和排除式的三种规定，即使是这样一种安排，行政受案也有许多的真空地带，因为我国是以是否是行政主体来确定被诉组织是否有行政诉讼被告资格的。这就导致许多本应属于行政诉讼受案范围的组织行为得不到审查，相对人的合法权益得不到救济。其实，传统行政主体理论所标示的“行政实体法上的独立权利义务主体与行政诉讼法上的独立诉讼主体合一”的命题是不准确的。作为行政诉讼主体之一的被告与行政实体法上的行政主体分别属于不同的领域和阶段，其所遵循的逻辑并不相同：其一，被告的确定更多地考虑的是如何有利于当事人诉权的行使，只要是行为者实际地行使了行政权力，就应当成为被告。虽然被告的确定也会考虑到诉讼后果的承担，但它并不意味着参与诉讼的主体就必须实际承担最终的实体责任。其二，行政主体所体现的则是实体权力的行使与实体责任承担的一致性，强调的是某一组织具有行政法上的独立人格。[3]因此，行政主体的确立与认定行政诉讼的被告之间并无多少必然的联系，在很多情况下，诉讼主体可以独立于行政主体。不管是行政主体还是非行政主体充当行政诉讼的被告，最终的实体责任都是由相同的行政主体承担的。在确定行政主体和行政诉讼被告资格逻辑关系相分离的同时，我国行政诉讼涉案范围应该以行政行为侵犯公民合法权益或者违反法律规定为接受司法审查的实质要件；摒弃现今行政诉讼法只承认行政机关和法律法规授权组织为被诉主体的规定，在修改行政诉讼法的同时应把行使公共事务职能的社会组织纳入行政诉讼领域。这样，对于我国行政诉讼实践的顺利开展和行政法学研究继续向前发展，特别是对行政相对人的权利保障，中国依法治国理念的贯彻都具有深远的意义。

注释：

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【关键词】主动公开；依申请公开；不予公开

《政府信息公开条例》(简称《条例》)自2008年颁布实施至今已有一段时间，因政府信息公开引发的行政争议已经日渐成为常规的行政争议类型。无论是北大教授申请首都机场公布高速收费情况，还是严义明要求发改委公开4万亿元投资计划的信息；无论是湖南汝城信息公开“第一案”，还是上海市董铭诉房产局信息公开“第一案”，似乎都在述说着同样一个命题：政府信息公开“难”。

一、主动公开的内容及存在价值

（一）主动公开的内容

《条例》第9条肯定列举了四项行政机关应当主动公开的事项：一是反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的信息要公开；二是其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的信息要公开；三是涉及公民、法人或者其他组织切身利益的信息要公开；四是需要社会公众广泛知晓或者参与的信息要公开[1]。第10条至第12条详细列举了不同级别的行政机关主动公开的政府信息。

虽然《条例》列举的事项较多，但是相对于地方性信息公开立法来说，条例范围仍显狭窄，如《西安市政府信息公开规定》明确了21类政府信息应主动公开[2]，除包括条例列举的信息外，还规定应当公开的信息有治安或刑事案件、经济适用住房、廉租房的建设情况，公用设施和公共服务项目收费的定价、价格调整情况等，但由于是地方性文件，效力不高，不能得到普遍遵守，应该有位阶更高的法律法规来进行细化。

（二）主动公开的存在价值

主动公开表明的是行政机关的姿态和决心，但与此同时立法也考虑到行政机关的渎职可能性。如果行政机关不履行公开义务，根据《条例》33条规定。公民、法人或者其他组织可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报，收到举报的机关应当予以调查处理，这是对行政机关的社会监督。

从主动公开的事项列举中我们可以看出，应公开的信息涉及公民、法人或者其他组织切身利益，但是为了维护行政机关行政行为的公定力，《条例》并没有规定在行政机关不公开信息后的司法救济途径，虽然举报是一种监督方式，但收到举报的机关所行使的仍是一种行政调查处理行为，当这种行为不能有效监督行政机关的渎职行为或者当行为本身也违法时，复议或就都没有了任何法律依据，也就是说当行政机关不依法主动公开时，法律并没有更进一步的救济方式，因此这种立法缺陷过高估量了行政机关的自觉性，对于政府信息公开制度的落实来说显然是不够的。

二、依申请公开的制度价值

《条例》第13条规定，除主动公开的信息之外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。这是条例对于依申请公开信息范围的规定。尽管主动公开的受益面最为广泛，主动公开最具及时性，主动公开还不得收费，但公民无法弄清行政机关究竟保存着多少政府信息时，依申请公开制度使得行政机关随时要接受和回应来自任何人针对任何文件的要求，把主动权从行政机关手中交到了公民、法人和其他组织的手中。如果说，在主动公开制度框架内公民、法人和其他组织对于政府信息的消极权利，那么，在依申请公开制度框架内就是公民、法人和其他组织的积极权利。并且，在当前还无法通过行政复议、行政诉讼监督行政机关履行主动公开义务的情况下，正是由依申请公开的可复议性、可诉性才使政府信息公开更加具有法定义务的特性。

三、不予公开的信息范围

《条例》第14条规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。在依申请公开中，如果行政机关决定不公开申请人申请的信息，那就必须要说明涉及的信息属于不予公开的范围，因此，在实践中，不予公开的信息范围界定成了不予公开形式中最关键的问题。本条例中的“国家秘密”、“商业秘密”、“个人隐私”都是在实践中较多的作为行政机关不公开的信息，那么就需要法律对这两种信息做出更为明确具体的阐释，进行更合理的范围界定。

（一）国家秘密的界定

《中华人民共和国保密法》第2条将“国家秘密”定义为：关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。第8条第1款则进一步从外延上明确了国家秘密的范围，列举了6类事项和“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项”的兜底性规定。其中，第(4)项有关社会发展的事项也成为了国家秘密。国务院《保守国家秘密法实施办法》还将“可能影响社会安定”的信息归入国家秘密的保护范围。关乎社会发展的事项和影响社会安定的事项都和公众整体利益密切相关，这和《条例》第9条“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的信息要公开”这一规定似乎有背。

（二）涉及商业秘密信息的界定

我国《反不正当竞争法》中商业秘密指：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。但实践中可能存在行政主体滥用“商业秘密”概念来阻止正常信息公开的情形，主要涉及到政府合同、企业改制等等领域。在这些领域，对于“商业秘密”的认定必须牢牢把握这一法律概念的本质功能，即其对于提升竞争力的经济价值。因此，“商业秘密”概念同“国家秘密”的内涵一样需要缩小，应紧密限制于直接与竞争相关的核心秘密[3]。

（三）涉及个人隐私信息的界定

美国《信息自由法》规定，人事和医疗档案以及其他公开后会侵犯隐私权的档案、执法机关掌握的公开后会对个人隐私权造成不当侵害的档案不予公开[4]；显而易见，由于我国没有制定一部统一的隐私权保护法或个人信息保护法，没有明确界定个人隐私的具体内涵，行政机关在政府信息公开实践中往往难以判定个人隐私的范围，申请人的知情权或者第三人的隐私权由此而无法得到切实的保障。行政机关就可能面临两难困境：申请人要求公开，但是第三人要求不予公开。同时，行政机关有可能以涉及他人个人隐私作为借口而拒绝履行政府信息公开的义务，使得个人隐私这个未能明确的法律概念成为行政机关拒绝公开的挡箭牌。

综上所述，主动公开的信息范围在条例上的规定很丰富，但缺陷是没有规定行政机关在怠于行使职责时的相应规范措施，因此也流于形式。不予公开的范围涉及的信息性质很特殊，为了保护行政相对人的知情权，涉及保密信息的范围不应被肆意扩大，条例应该做好与其他法律规范的衔接工作。

参考文献：

[1]杨小君.论政府信息公开范围[J].中国法学会行政法学研究会论文集(上册).

[2]张瑾,秦越.西安政府信息公开规定出台,21类信息须主动公开[OL].,2011-6-30.

[3]余作春.政府信息公开行为的可诉性―对《政府信息公开条例》第三十三条的解析[J].法制与经济,2008(5).

篇9

关键词：行政裁量立法控制行政控制司法控制

一、行政裁量概念的解析

行政裁量是行政权的重要内容，是其最显著，最独特的部分，广泛存在于几乎所有行政领域。但目前不少专著或论文中都比较广泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其强调“自由”二字。其实这两个概念是有区别的，对这两个概念的混同会导致在认识上存在诸多偏颇。

在德国，行政裁量是指行政机关经由法律的授权，在法律规定的构成要件实现时，可以决定是否使相应的法律效果产生，或者产生何种法律效果。[1]德国法学界对“自由裁量”概念的使用是非常谨慎的，只在非常狭窄的范围内使用“自由裁量”。日本与台湾行政法学界对行政裁量的界定与德国大体相同。与此相对应，英美法系国家行政法学界多是对行政裁量进行描述，很少给它一个确切界定，而且在更宽的范围内较多使用“自由裁量”的概念。如王名扬先生在《美国行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政机关对于做出任何决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取某种行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[2]相对于大陆法系国家，英美法系国家把行政裁量置于更宽广的范围来加以研究，而大陆法系国家传统上更突出从行政行为角度来分析行政裁量。此外，英美法系更侧重于从程序角度对行政裁量进行分析，而大陆法系多重视行政裁量的实体方面。而我国学者对行政裁量相关概念的使用较为混乱，在概念上更多借鉴大陆法系对于行政裁量的界定，却在使用上似乎又向英美法系那样在更宽的范围内使用行政自由裁量。笔者认为，对两个概念的界定是十分必要的。

行政裁量与行政自由裁量的关系，我们可以从行政行为的分类来入手。行政行为根据受法律拘束的程度不同可以分为羁束行为和裁量行为。羁束行为是指其要件和内容都有法律规范具体而严格的加以规定，行政主体在处理行政事项作出判断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为[3]。裁量行为是指行政主体及其工作人员根据法律规范所设定的范围，限度，标准或者原则，按照自己的理解作出判断和处置的行为[4]。通说又把裁量行为分为羁束裁量行为和自由裁量行为。羁束裁量行为是指法律规范只对某种行为的内容，方式，和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。如《中华人民共和国道路交通管理条例》第74条规定：对醉酒驾车的，行政机关可以在1—200元的范围内课以罚款。所谓自由裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法的原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。这种裁量多用于行政主体对不适合按照客观的法则进行法律判断的政治性政策性事项，以及基于高度专门性，技术性知识所做出的判断。但这种划分不是绝对的，自由裁量行为与羁束裁量行为相比，只是受拘束的程度不同而已。根据德国学者的观点，其实这两种裁量都属于选择裁量，即在不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个[5]。因为两种情况下行政机关都有选择行为方式的余地，只是选择范围不同罢了。与此对应，德国学者的另一种分类则是决定裁量，即行政机关只能决定是否采取某个法定措施[6]。而且在有些情况下，两种裁量是行政机关采取措施的不同步骤，如警察面临治安危险时，首先要决定是否决定干涉，其次是如果决定干涉，将采取什么措施。

通过上述的分析，我们可以看出“行政自由裁量”相对于“行政裁量”只是其中的一个分类，二者不宜混同。

二、行政裁量的两重性

行政裁量权在现代行政领域的发展空间的拓宽是一个渐进的过程。当行政权涉及范围较窄时，行政权的运用也只能遵循“无法律即无行政”的严格法治主义。但随着现代社会发展，行政涉及的领域也不断扩大，完全遵循严格法治主义理念将无法应对纷繁复杂的行政管理事项。于是行政裁量权得以承认并充分发展。

行政裁量权的存在对于弥补立法的不足，促进行政管理效率的提高，调动行政主体的主观能动性方面都有积极的意义。但行政裁量权的滥用也存在极大的可能性：从权力本身性质来看，任何一项权力都有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用，由于裁量权的灵活性又决定了他更易于被滥用。行政裁量权尤其是自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易为人们所识破。在实际操作中，由于执法人员千差万别，个人素质和价值取向的不同将会导致对法律规范的理解不同，从而也会产生行政裁量权的滥用。更有甚者，行政机关工作人员出于本机关和自身利益出发会选择那种最有利于他们自己的做法，而不是选择最有利于公共利益的那种做法。滥用裁量权的形态主要包括：裁量逾越，即没有选择裁量规定的法律后果；处于不正当的目的；考虑错误的和不相干的原因；遗忘了其它有关事项；不作为或迟延；背离了既定的判例和习惯等。

行政裁量权的存在是必然的，但同时我们也必须对其进行控制，避免行政裁量权的滥用和因此而产生的腐败，并进一步避免滥用行政裁量权对公平正义和法治造成威胁。对行政裁量权的控制是一个复杂的问题，因为控制的同时也关系行政裁量权本身运用的效率及灵活度，可以说是一个系统工程，需要多方面的努力。本文就从立法，行政，司法三个方面阐述对行政裁量权的控制。

三、行政裁量权的立法监控

本文这里所说的立法，既包括立法机关制定的法律，地方性法规，也包括行政机关制定的行政法规和规章。通过立法可以从以下几个方面对行政裁量权加以控制：

（一）缩小行政裁量的范围。立法赋予行政裁量权时应慎重，不要轻易赋予行政机关裁量权，同时通过修改现行法律法规逐渐缩小行政裁量的范围。这种方式在实际中确实存在很大的困难，但我们可以在立法技术上进行改变。如在行政管理的具体规范中尽量避免用词的模糊性，而使用较为确定的概念，从而相对地缩小自由裁量的领域，变自由裁量为羁束裁量，甚至变为决定裁量。立法宜粗不宜细的时代已经成为历史，从立法上控制行政裁量范围在一定程度上还是可以实现的。

（二）加强行政程序立法。在具有宽泛的行政裁量权的情况下，越需要严格的行政程序加以控制，通过程序的公开和公平原则将法律规范所设定的适当程序适用于行政裁量之中。世界上没有一个国家制定出统一的行政实体法典，而多数国家都拥有统一规范的行政程序法典或各种单行的行政程序法。我国也应借鉴国外行政程序立法经验，通过严格明确的行政程序法规定来控制行政裁量权的运用。

（三）通过立法完善行政诉讼制度。应扩大行政诉讼受案范围，把抽象行政行为纳入到司法审查的范围当中。抽象行政行为量上剧增，自由度过大的违法问题日趋严重，而且抽象行政行为一旦被滥用，它在更大范围内多次适用，比具体行政行为更具有危险性和破坏力。《行政复议法》规定了对部分抽象行政行为的审查，奠定了司法审查的技术基础，我们目前也可将对抽象行政行为的司法审查范围局限于行政法规规章之外的其他规范性文件。

（四）立法机关与行政机关应加强法律的解释工作，防止并克服对不确定法律概念解释的随意扩大和缩小。尤其是行政机关制定例如实施细则的行政法规和规章时，应对不够确定的概念、对象、标准、幅度、范围及裁量权的行使方式，程序作出进一步合理规范。因为行政机关这种准立法不仅具有时间和区域、行业的相对稳定性，并且还有专门人员，技术熟悉的优势，在合理规范行政裁量方面可以发挥更大的作用。

四、行政裁量的行政自控

行政主体自身理性认识的提高是对行政裁量权良好控制的组成部分。对行政裁量的行政自控可以从多方面考虑：

（一）通过行政规范性文件使行政裁量权的行使规范化。行政法规和规章的制定主体仅限于少数行政机关，但所有的行政机关无时无刻不在着行政规范性文件，并且这些规范性文件的规定更加明确，更加细化，可以尽可能缩小过宽的行政裁量权的空间。

（二）在完善行政程序立法的同时，行政主体必须严格按照程序的规定行使行政裁量权。如按照规定举行听证会，行政处罚中坚持审裁分离，作出决定的同时要告知当事人理由及复议和诉讼事项。

（三）发挥行政机关内部监督机制，尤其是行政监察和行政复议制度的作用来实现对行政裁量权的控制。相比于对行政行为的司法审查实行有限性原则，行政机关的内部监督无论从广度还是深度都更有利于制止行政裁量权的逾越或滥用。行政机关的内部监督范围不仅包括具体行政行为还包括抽象行政行为；不仅审查行政行为的合法性还要审查其合理性，这是目前的司法审查难以做到的。尤其是内部纠错的行政复议制度，复议机关对下级机关及本机关的行政行为进行全面审查，有利于全面及时地纠正错误，保护行政相对人的合法权益，保障和监督行政机关依法行政。从专业性和技术性的角度来看，复议机制与其他监督机制相比，更具有效性。

（四）建立行政裁量的自我拘束机制。行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或采取一定的措施，那么在其后的所有同类案件中，行政主体都应受其前面所做出的决定或采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或采取相同的措施。有人会质疑这是否有损于行政裁量的灵活性，笔者认为对行政裁量自我拘束原则不可机械地理解：社会是复杂多变的，每个个案的具体情况都不完全相同，行政自我拘束是一种原则，我们应灵活把握。如当行政机关出现反复无常，在同等情况下不同等对待或不同等情况下同等对待，我们就可以认为行政主体有违反自我拘束原则的嫌疑。

（五）建立严格的行政责任追究制度。采用严格的行政责任追究制度并形成既定的成文规范，明确奖惩标准和有关程序，可以使行政权的享有者和实施者不敢滥用裁量权，而有助于促进其合法、有效地行使行政裁量权。其本质是变职权为职责，以责任制约权力，体现了权力与责任的统一，实现了权力本位向责任本位的转变。

（六）提高行政人员的素质。行政是人的活动，行政裁量权的运用也是通过行政机关工作人员的行为来直接实现的。公务员实施裁量权的行政行为在很大程度上依赖于公务员自身对国家法律法规和政策的理解，依赖于公务员主观能动性的发挥，具有较大的灵活性，伸缩性。因此对公务员的选拔要严格把关，并要对公务员进行定期培训，不断提高公务员的素质，包括文化素质，工作能力，思想品质等，使其能主动地服从法律，自觉服务于人民。

行政裁量的行政自控意味着行政机关对自身的行为进行审查，监督和矫正，毕竟是对自己的违法与不当的自我纠正。这不仅需要勇气还需要一定水准的能力，故不难理解其往往不能达到令人满意的程度。因此内部自控与外部监督相结合才能充分发挥作用。

五、行政裁量的司法控制

笔者认为作为最后救济手段的司法审查是对行政裁量最有效的监督制约手段，但目前我国的司法审查体制还需进一步加以完善。

（一）突破现有的司法审查有限性原则。现有的有限司法审查原则体现了现代国家行政权和司法权的一种配置方式。立法者在规定对行政行为的司法审查的同时，遵循了司法权有限的基本规律，赋予了行政机关以积极，能动地推进各种事业所必需的基本的自由空间。出于对行政裁量的尊重，才决定了司法审查的有限性。但是，由于现代行政的扩张导致行政裁量范围的扩大，行政相对人受行政裁量不法侵害的可能性也会增大；如果相应的司法救济的广度与深度不随之增加，那么相对人的合法权益难以得到充分保障。行政裁量广泛存在于各种行政领域，并不限于具体行政行为，如抽象行为中滥用裁量权造成的危害可能更大。因此扩大行政诉讼受案范围刻不容缓，要把一切对公民合法权益造成危害的行政行为都纳入到行政诉讼当中来，接受司法审查。不少学者已对扩大行政诉讼受案范围的可行性进行了论证，有人就主张可以先将对抽象行政行为的司法审查限于行政法规规章以下的其他规范性文件，这样也可将《行政复议法》与《行政诉讼法》相衔接起来。

除司法审查的范围外，我们还要加大司法审查的深度，即进行合理性审查。传统上，各国对行政行为的司法审查主要采用合法性标准，拒绝对行政行为进行合理性审查。但是，随着各国行政自由裁量权的不断扩张，合法性标准对行政裁量权的控制已显得软弱无力。在这种新的情况下，必须有一种新的控制标准来防止行政裁量权的行使给行政相对人造成不适当的损失。由此，合理性标准便应运而生。在现实中，由于行政裁量存在广泛的自由空间，行政主体在不构成行政裁量权的滥用与逾越的情况下仍然可能造成对公民合法权益的损害，而且这种侵害更具隐蔽性，而且还往往披着合法的外衣。有时这种侵害并不一定是执法人员主观上故意的，但由于行政活动的日趋复杂，行政主体及其工作人员难免在执法活动中出现错误，虽然不违法，却给公民合法权益造成了损害。如果在这种情况下不给公民提供司法救济的手段，显然不利于公民权益的保护，也不利于督促行政机关合法行政，合理行政。长期以来各国都通过对滥用自由裁量权或的扩张性解释，不断扩大合理性标准的适用范围：英国的不合理、不相关的考虑、不适当的动机等[7]；美国的目的不当、专断与反复无常、考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素、不作为和迟延等[8]；德国的违反合理性原则、不正确的目的、不相关的因素、违反客观性、违反平等对待等[9]，都属合理性审查的标准。而我国法律规定的合理性审查标准仅局限于行政处罚中的显示公正，范围显然过于狭窄。我们应借鉴其他国家的理论，逐步加大合理性审查标准的范围。但同时我们也要明确法院对行政行为合理性的判断标准不等同于行政主体做出行政行为时的合理性考虑的标准，即法院不能代替行政主体以同一标准判断行政行为的合理性。“法院不能用自己的判断代替行政机关的判断，法院只审查行政机关的判断是否合理和公平。即使对于同一证据事实，法院自己作出判断时得出的结论和行政机关不同，只要行政机关的判断合理，法院仍然应当尊重行政机关的判断。”[10]因为现代行政的复杂性，个别问题的专业性技术性不可能使法官对所有行政行为的合理性做出准确判断。因此，司法审查中应确立多层次，多维度的判断基准，如有学者主张将争议分为事实问题和法律问题而采用不同的审查标准[11]，相关问题本文不再赘述。

（二）加强对行政程序中裁量的司法审查。对行政行为的程序性监控也是司法审查的内容之一，而且相对较为容易判断。程序的不公正就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。因此，法院应严格审查行政主体在程序问题上的裁量是否存在着违法或不当。我国现行法律目前只规定以法定程序作为行政行为司法审查的程序性标准，致使司法审查的程序标准过于狭窄。笔者认为即使在没有法定程序为依据的情况下，法院也可根据相关行政程序法律规范规定的一般程序规则，或借鉴国外司法审查程序性标准的经验，引入正当程序标准，来判断行政主体对程序的裁量是否足以保障通过该程序作出的行政行为的合法性与合理性。

（三）在司法审查中引进判例制。现代成文法国家与判例法国家都在借鉴对方的先进经验，呈现两大法系融合的趋势。作为典型的成文法国家，法国的行政法却是由判例法发展起来的，这的确值得我们思考与借鉴。行政判例的编纂可由最高院来进行，选择判例的重点在于行政自由裁量案件。我国的最高人民法院近年来一直在进行案例选编，但这毕竟不同于判例制的建立。判例是法律的渊源之一，且具有拘束力，而这些特征都是案例所不具备的。笔者认为我国的司法解释制度倒与判例制有几分相似，都是从审判实践中总结出来一定的经验，使之制度化并赋予其约束力来指导法院的审判工作。但判例制更具体，更细化，更有利于法院应对复杂多变的现实生活。同时，行政机关通过对行政判例的学习研究，也会增强其对行政裁量权自我约束的自觉性。

（四）借鉴国外的陪审团制度。陪审团是在审查证据的基础上，对有争议的事实做出决定，并用以作为法官判决的基础。我国目前的人民陪审制并不是真正意义上的陪审制。笔者认为在行政裁量案件中建立陪审团制度是有其合理性的：因为对行政行为进行合理性审查更多涉及的是事实性问题，这正是行政审判中陪审团制度存在的基础。尤其是在现代行政中，许多问题都与一定的的专门性，技术性问题相关，而法官并不是所有问题的专家。如在环境污染测定与处罚的行政诉讼中，可以请若干环保问题的专家组成陪审团对事实问题进行审查，这样才能对行政裁量行为的合法性与合理性问题做出更为准确的判断，有利于法官适用法律做出公正合理的判决。

结语

现代国家需要行政裁量，建设法治国家又必须对行政裁量权进行控制，由此而带来的各种相关制度相互作用。但任何制度的变革都要注意与其他制度的协调，同时也需要我们大胆发挥一些想象力。无论任何制度的变革都不应该是扼杀行政裁量权，而应是有利于行政裁量权在法治原则下正常运作，有利于合理配置权力，有利于提高现代国家实现政府职能的效率和水准。

参考资料：

［1］参见[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124页以下。

［2］王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第545页。

［3］杨建顺，《行政裁量的运作及其监督》，载于《法学研究》2004年第1期。

［4］杨建顺，《行政裁量的运作及其监督》，载于《法学研究》2004年第1期。

［5］[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第125页。

［6］[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第125页。

［7］姜明安《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第158-160页。.

［8］王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第678-679页。

［9］姜明安《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第132-135页。

［10］皮纯协，胡锦光《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社1993年版，235页。

［11］王学栋，冯洪革《论行政行为司法审查的标准》，载于《石油大学学报》（社科版）2004年第2期。

［12］[德]毛雷尔著,高家伟译.行政法学总论[M].北京法律出版社,2000,124-125.

［13］王名扬.美国行政法[M].北京.中国法制出版社,1995年版,545,678-679.

［14］杨建顺.行政裁量的运作及其监督[J].法学研究,2004,(1):3-17.

［15］皮纯协,胡锦光.行政诉讼法教程[M].北京.中国人民大学出版社,1993,235.

篇10

一、备案的由来及法律规定

《现代汉语词典》解释：“备案指向主管机关报告事由，存案以备查考。”从法律层面考查，备案涉及到两个主体：当事方和接受登记方。从当事方说，备案就是向有关部门报告，起告知作用；就接受方而言，备案就是保存有关资料，具有公示作用。就现行法律制度对备案问题的规定主要是，年国务院颁布的《法规、规章备案规定》（并于年由国务院修正），年《中华人民共和国立法法》，都有关于备案的规定，但是，上述法律规定的备案主要针对的是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案程序，并不涉及行政管理过程中的备案问题。此外，像《城市房地产管理法》、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》等等，虽然以专门法或行政法规的形式确立了备案制度，但是这些“一事一法”的法律条文，并不能指导所有的行政备案行为，因此，在实际的操作中，备案问题还是会给行政机关带来许多困惑和难题。

二、备案的概念、种类与性质

有关备案的概念，学界没有明确的定义，但是关于备案概念的探讨，则众说纷纭，莫衷一是。综观很多种关于备案概念的探讨，备案的概念大致包括两大方面：1、备案是指人民政府各工作部门、下级行政机关或被法律、法规授权的组织做出具体行政行为或行政管理行为后，将有关的信息予以登记，并以书面或电子行政公文等形式上报本级人民政府、上级主管部门或法律、法规授权的组织备查，以便及时发现和纠正错误的内部行政行为。2、备案还包括行政相对人在事后用书面形式向行政机关提供有关信息情况予以登记备查，并间接对相对人产生法律效果的具有行政管理性质的外部行政行为。

就备案的种类来说，大致可分为三种类型：第一种是监督性备案，这种备案主要用于规范性文件的备案，是上级对下级制定的规范性文件合法性的审查备案，这是一种事前备案。下级机关制定的规范性文件如果没有按照规定报上级部门审核备案则属于无效文件。第二种是备查性备案，就是申请人向主管机关报告需要备案的事由、材料，主管机关将其存案以备查。现在，物价部门的备案就多属备查性质的备案。第三种是生效性备案，这种备案行为实际上已经变为审批行为。例如，小区业主委员会的成立必须经房地产部门备案才能成立，也就是说如果某一小区业主委员会若未取得房产管理局的备案证明，那么该业委会是不能正式运作的。这种情形就是典型的生效性备案，此备案行为对当事人的权利、义务是产生了实质影响的。

就备案制度的性质来说大致具有以下几点：1、从我国现有的专门法和行政法规及其他规范性文件关于备案的相关规定可知，备案在多数情况下是不具有审批或许可效力的信息收集型行政管理行为。对备案来说，无论申请方为行政相对人还是需要备案的行政机关，接受备案方均为行政机关或法律、法规授权的组织。依据备案程序，行政机关往往就需要备案的事项、内容、方式、时间等条件予以规定，行政相对人只需要按备案要求提供信息或资料即可。可见，备案不具有创设权利的审批或许可性质，而是具有信息披露功能的行政管理行为，目的是方便行政机关的管理、监督和服务。2、备案可以是一个独立的内部行政行为，如干部任用登记备案制，也可以是履行社会管理职责的行政管理行为，如行政相对人申请注册商标使用合同备案等。至于备案是否是可诉的具体行政行为，在理论和实务界还难以界定清楚，目前主要是以行政法上规定的具体行政行为的特征来判断其性质。主要是看该备案行为有没有给行政相对人的权利、义务产生实质影响，以及该备案行为是否具备确定力、执行力等特征。因此，不对当事方权利、义务产生实质影响的备案就不具有法律概念的特征，当然也就不具有可诉性。比如合同备案行为，多数情况下并不具有鲜明的行政行为特征，这种情况下一般不将其当作独立的具体行政行为来看待。另外，法律、法规、规范性文件在设立备案主体的同时，其实也设立了该主体的义务。按照义务的性质区分，可将其分为约束性义务和非约束性义务。带有约束性的义务，会产生相应的法律后果；而非约束性义务一般不会引起法律后果。那么，就备案行为来说，该行为有没有给行政相对人产生一定的法律后果也是判断其是否具有可诉性的依据之一。

通过对备案制度的产生、内涵、种类、性质的分析，我们不难看出，现行的法律法规对备案的规定较为原则化，其种类、性质等方面的属性还存在许多模糊之处，理论上的不清晰，必然会导致实际操作中的诸多困境。

三、行政备案的现实困境

“备案”是多数行政机关都具有的行政职能，随着法治建设的推进，国家将原本属于审批、许可范畴的事项划归到备案当中，通过备案程序缩短了行政机关和相对人之间悬殊的社会地位，也体现了政府管理方式的转变，说明政府的管理正向着柔性化的方向发展，这样的转变符合有限政府的法治理念，因此，行政备案制度的存在是具有合理性的。

但由于法律、法规并没有对备案作出一个明确的具有操作性的规定，这就导致行政机关在工作中无所适从。在实际操作中，若备案当事方为行政机关，则备案是一个内部行政行为，只具有监督备查作用；若当事方为行政相对人，则对接受备案登记方来说，尽管备案不是行政审批行为，但在性质上它已经演化为了行政管理行为，因而备案的结果可能会直接或间接影响相对人的权利和义务。这种情况备案是否纳入行政诉讼的受案范围，仍值得探讨。物价部门由于工作内容与百姓生活息息相关，其备案问题就更受到广泛的关注。

随着市场经济的发展，原本计划经济体制下政府定价的商品和服务，如今多数已成为市场定价或政府指导价。对于市场定价的商品价格或服务收费，现已基本放开，无须物价部门过多审批。问题关键就在于政府指导价的商品和服务，因为所谓政府指导价，是指政府只是给出某类商品或某种服务的一个价格幅度，由商家或者是交易的双方根据市场情况，在给出的幅度内自行制定价格。其实，从本质上说，政府指导价的商品或服务其价格还是由市场决定的，只不过出于对消费者权益的考虑政府才给出了一个指导的限度。应该说，交易的双方只要在指导限度内制定的价格都是合法有效的，但仍然是考虑到要保护交易中弱势的一方，法规、政策又规定，诸如，物业收费合同则必须到物价部门备案，从法律属性上看，这种备案属于事后备案的范畴，并不影响物业服务收费标准本身的生效，它所起到的只是登记、备查的作用，是一种不具有约束力的备案。

然而，有些行政相对人，并不清楚备案的性质、种类，他们为了维护自身利益往往会将物价部门的备案结论效力扩大化，将备案行为演化为审批行为，将此作为收费合理的重要依据。如此以来，就将出具备案结论的物价部门置于一种尴尬的境地，因为如果其中一方当事人物价部门，就现在的司法实践来看，法院在多数情况下都会受理，这样物价部门就因为简单的备案结论而将自己卷入了司法程序之中，这也是价格主管部门乃至其他行政机关所最为困惑的问题所在。

四、解决备案困惑的法理梳理

就备案问题来看，要想解决该制度在现实中操作难的问题，就目前看来，不论是法律、政策还是规范性文件都没有“放之四海而皆准”的操作程序。因此，行政机关要想缓解在工作中遇到的备案矛盾，就只能“具体情况，具体分析”，具体到物价部门来说，主要可以从以下几个方面去解决：

（一）明确备案行为是法定化职责

首先，必须清楚，备案行为如果是法律、法规、规章规定的，那么备案就是物价部门的法定职责，如果物价部门没有承担起备案职责，没有给予行政相对人作出备案行为的话，那么在这种情况下，物价部门就是行政不作为，物价部门当然要承担由不作为所引发的法律后果。

（二）具体分析个案中备案行为的法律效力

关于备案我们应当从备案本身的法理解释，具体立法的立法含义，以及行政机关在具体执法当中的认识等角度去综合分析在案件当中备案的效力。比如，如果这个备案是事前备案，而且如果行政相对人不备案，将会使之前的原因行为无效，那么这种备案就是带有审批性质的，这样的备案行为就是一种具有法律效力的具体行政行为，是具有可诉性的。带有审批性的事前备案，因为对相对人或者第三人的权利、义务产生了影响，因此，它就是一种具有可诉性的具体行政行为。

（三）根据不同层面的备案区分不同的法律责任

由于“备案”在文字上、法条中都有很丰富的含义，不同的法律条文也赋予了它不同的约束力、法律效力、法律责任。因此，必须在不同的层面上分析备案的法律责任。1、法律、行政法规、规章规定的强制性的备案，那么这种备案往往是一种能够产生法律效力的生前备案，这种备案是会引发法律责任的。2、备查性的备案，是一种较为弱势的备案行为，这种备案要依据对当事人权利、义务的影响以及立法目的等方面去具体分析，目前争议较大的就是此类备案行为。如果只是单纯的监督、管理，比如物价部门对物业收费的合同备案，物价部门对这类就没有审查权，按照相关规定，仅仅是合同备案，那么这就是一种明显的备查行为，此时，物价部门没有审查权，就当然没有审批责任。

总之，行政机关行为的效力不是机关自己定的，而是要以法律规定的内容为基础。行政机关在履行备案职责时，也必须有明示的、完整的、公示的行政行为，这样才能保证备案行为的严肃性。

五、解决备案困惑的现实路径

针对现实中的备案问题，建议物价部门采用出具备案告知书的方式，以此避免行政相对人的扩大使用。

具体包括：1、在备案之前向当事人提供备案告知书，内容包括：（1）当事人申请备案时必须提供全面的书面材料，并且承诺所交材料必须真实有效，如果当事人提供的材料虚假、不全面，那么由此所引发的法律后果由当事人自行承担。（2）备案告知书中还应注明备案期限，若超过期限，当事人应重新备案。当事人未重新备案的，由此所引发的法律后果由当事人自行承担。（3）告知书中还应说明备案章只为备案所用，不做他用。此章代表的只是物价部门的备案行为，不表示任何其他效力。

2、建议物价部门制作专门的针对各种备案事项的备案专用章。比如，针对小区物业服务收费合同备案，就制作专门的物业收费合同备案专用章；针对社会力量办学机构的教育收费标准，就制作专门的教育收费备案专用章，如此，能更好地区分各类备案的具体作用和效力，也能较为有效地避免行政相对人随意衍生物价部门的备案行为。