行政复议法与行政诉讼法范文
时间：2023-06-26 16:40:55
导语：如何才能写好一篇行政复议法与行政诉讼法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向具有复议权的机关申请，由复议机关依照法定程序对引起争议的具体行政行为的合法性与适当性进行审查并作出裁决的法律制度。行政诉讼是规范行政诉讼活动、调整行政诉讼关系的法律规范的总称，其主要目的是保护公民、法人或者其他组织的合法权益。两者在许多方面有着紧密联系，其共同属性在于：首先是救济性。即对因行政机关的违法或者不当行为以及其他公权力的行使对公民的权利或者利益所造成的侵害进行救济，其最终的出发点和落脚点都是对公民权利的有效救济;其次是监督和控权。即对行政机关来说，这两种制度是对其行政行为合法性和合理性的有效和有力的监督方式。
1.自由选择模式
我国现行的行政诉讼法中有相关规定：对于人民法院应该受理的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向复议机关申请复议，对复议决定不服的，则可以再向人民法院提起诉讼。相关人员也可以直接向人民法院提起诉讼。而法律法规规定需要先向行政部门提起复议，对复议结果不满意的，再交由人民法院来处理，这个过程需要严格遵守法律、法规的规定。从目前来看，这是我国最为直接和有效地将《行政复议法》和《行政诉讼法》进行立法衔接的方式。即自己选择交由行政机关或是人民法院。
2.行政复议前置型
行政复议前置型，是指当事人如果对行政行为不满意，需要先向复议机关提起复议，由复议机关解决，如果对结果仍然不满，才能向人民法院提起诉讼。在这种立法衔接方式中，行政复议就属于行政诉讼的前置阶段和必须经过的程序，这种设置由于对行政部门内部的监督管理有利，使其能够发现到自身的错误，并有利于相关权利的行使，进一步解决了行政纠纷中的各类复杂问题，提高行政部门的专业技术和知识，降低了人民法院的工作量，减轻了人民法院的负担，具有一定的科学性。但同时这种方式也有一定的问题：受审时间较长，不利于及时的保护当事人的合法权益，且行政机关自身的监管机制会受到质疑。
3.终局型
终局型可以分为两类，即自由选择型和行政复议型。在行政复议终局型中，如果当事人对行政审理结果不满，那么可以向复议机关申请重新受理，复议机关的审理为最终的结果，即使当事人不满意，也不能再向人民法院提出诉讼。而行政复议终局型由于受到其他因素的影响，如行政复议法和行政诉讼法的脱节，使得行政复议终局型表现为：省级政府的复议决定;人民政府做出的针对禁止游行、示威的复议决定;复议机关对不当行政行为做出的复议决定;以及复议机关对其他不当行为做出的复议决定。而自由选择终局型则是当事人对行政机关的审理结果不满，可以选择向复议机关提出诉讼，也可以直接向人民法院提起诉讼，但无论选择的是复议机关还是人民法院，那么受审的结果都将是最终的结果。
三、我国行政复议与行政诉讼衔接存在的问题分析
首先，二者设置的标准有明显差异，由于行政管理相对人在行使行政救济权时和行政复议与行政诉讼方面的衔接关系具有直接联系，而二者对于救济权的行使与实现起决定性因素，这在我国行政诉讼立法别进行了说明。但当前我国行政诉讼法中对于行政复议与行政诉讼衔接问题存在一定的偏差，比较明显的如当事人对于救济权的行使要求受到单行的法律、法规的完全限制，对于不同当事人行使依据具有无规律性。另一方面，行政复议与行政诉讼的衔接所具有的联系性也显得较为混乱，由于受限于法律法规的约束，不同法律法规的衔接方式不同，即使是同一类型的法律、法规在同一层面的衔接关系也有所不同，在不同行政机关采用同一部法律的同一条款时，其衔接规律也有着明显的不同。其次，行政复议与行政诉讼缺乏相对的独立性，从本质上说，行政复议与行政诉讼是存在于同一层面的两种不同救济制度，行政复议的范围主要控制在行政系统内部的审查与裁决，其主要监督方式需要行政管理系统自律或实行自我监管，无外力审查监管介入。而行政诉讼的本质是建立在司法基础上以司法权对行政权进行监督监管，其行政约束力主要依靠司法管理从外介入，属于外部监管方式。可以说二者在行政救济方面相互独立，具有各自的行政执行与监督方法，但就我国当前行政复议终局模式在建立司法审查最终裁决方面存在一定的脱节，因而会造成行政权力与司法权出现矛盾情况。最后，行政复议与行政诉讼存在正当性不足，二者在行政权力的行使过程中会出现矛盾，虽然行政复议与行政诉讼在本质上同属于救济性行政范围，但其衔接关系却直接表现出当前行政复议与行政诉讼在司法方面的不协调性。在对当事人进行行政复议与行政诉讼问题衔接的过程中，如果其行政或法律环节设计不当，就极可能造成行政权力背离司法意志，使得行政诉讼体系产生混乱，从而动摇司法权对于当事人救济所具有的权威性。
四、对于当前我国行政复议与行政诉讼衔接模式的重构
1.以自由选择模式推进行政复议与行政诉讼合理衔接
无论是行政复议还是行政诉讼，其根本目的都在于对当事人应有的合法权益做出保障。在对二者衔接关系的重构方面应当主要思考当事人在对其权益做出选择中的理性成分，从而有效避免过多的行政干预对于当事人理性选择方面造成的影响。在行政复议阶段，应当大力推行选择模式不受限的行政方法，其行使救济权利应当交给行政管理相对人充分考虑和做出选择。当前时期在法律与社会文明不断健全的阶段，特别是突出以人为本的法治意识，充分尊重当事人在司法中的主要地位。就我国当前的社会水平而言，当事人在在行使行政救济权利的同时，必须严格遵守法律法规，避免行政复议以行政权力强加于法律之上，只有使当事人做出自由选择，以理性去思考和认识，才能够充分表现出行政复议与行政诉讼应有的法律本质。
2.复议前置模式的设定
行政复议前置模式能够有效减轻法院的判决负担，使行政救济程序顺利开展，从而符合法律规定的行政权使用规范，当前形势下行政复议在庭审与救济权行使过程中都会遇到阻碍，其基本功能难以正常发挥，因此必须有效减少单行法律法规对于行政复议前置所造成的影响。同时，对于一些专业性强的案件审理工作，通过行政复议前置能够更好地发挥办案机关的专业特长与技术优势。
3.将行政复议终局模式取消
因为相对人选择的行政复议终局情形或是事实中现存的行政复议终局都违反了司法最终原则，对公民的合法权益维护是无益的。特别是当我国进入WTO 后，若是不对其进行适当的修整，便可能与WTO 争端解决的相关机制出现矛盾，同时也违背了我国入世以来的相关承诺。所以，尽快取消行政复议终局的规定势在必行，促使司法力量得以充分进入公民合法权益维护以及行政纠纷中，维持司法在法治社会中的主导地位。
篇2
《读者》栏目：
我叫陆德泉，家住江苏省南通市港闸区天生港街道白龙庙村农改居16组。我家于1997年“农改居”，原村民所建私有住房一律未发集体土地上的《房屋产权证》，而是颁发《城镇土地使用权证》。江苏省南通市国土规划局港闸分局（2001年撤销后，成立南通市国土资源局港闸分局）于1997年5月28日认定：陆德泉、陆志军兄弟用地面积133.25平方米，其中建筑占地93.18平方米，用途是住宅。
我于1962年出生，弟弟陆志军于1966年出生。我们分别于1988年、1994年结婚。当时的土地管理部门登记发证时，我俩已独立成家立业，理应分权登记。由于合并登记的错误，致使我兄弟二人在拆迁时未做好分户，拆迁补偿款和安置房面积均受到影响，损失近30万元。请问我能不能与港闸分局打行政官司？
热心读者：陆德泉 姚建
2014年12月8日
法律解答
解答人：沈朝斌（四川明致律师事务所律师）
一、你不能针对国土资源部门的颁证行为直接提起行政诉讼
（一）对颁发城镇土地使用权证的行政行为，应当先行申请行政复议后方能提起行政诉讼。根据《行政复议法》第‘30条第1款规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。而你的问题正是认为国土部门颁发城镇土地使用证的行政行为侵犯了，自己已依法取得的土地使用权，因此你应先申请行政复议。对行政复议决定不服，才可以提起行政诉讼。
（二）你提出行政复议申请可能已经超过法定的复议申请时效。《行政复议法》第9条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请；法律规定的申请期限超过60日的除外。领取城镇土地使用权证时，你就应当知晓该具体行政行为，若认为侵犯自身合法权益，可以依法申请行政复议。颁证时间是1997年5月28日，在你签收该证后若有异议，你应当在60日内依法申请行政复议。超过期限，行政复议机关将依照《行政复议法》第17条规定不予受理。
（三）未经行政复议，按照《行政诉讼法》第44条第二款规定，法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定，人民法院将不予受理。
二、你可以针补补偿决定不服提起行政诉讼
篇3
一、行政复议与行政诉讼优劣点比较之原因
一、主观方面，人们有趋利避害的本性，这为二者的比较提供了现实需要。人们处理任何问题，都会选择对自己最为有利的方式、途径，寻求自身利益的最大化，这是“趋利”。同时，也会尽可能地回避或减小不利因素，尽最大努力减少不利因素对自己的影响，谓之为“避害”。对“利”的追求和对“害”的回避，要求我们对行政复议和行政诉讼作进一步的比较研究，以期明确二者的“利”与“害”。
二、客观方面，行政复议和行政诉讼二者间存在的差异，为二者的比较提供了可能和现实的基础。行政复议和行政诉讼为行政相对人提供救济的方式和途径有其共同的方面：二者都是因具体行政行为而引起；都是以解决行政争议为直接目的；都是以对具体行政行为的合法性审查为核心；以独立行使职权为保障；复议或诉讼均不停止具体行政行为的执行；都不适用调解；都实行举证倒置原则。同时两者也有其明显的区别:1、性质不同。行政复议是一种行政行为；行政诉讼属于司法行为；2、受理机关不同。行政复议的受理机关是作出具体行政行为的行政机关所属的人民政府或其上一级主管部门。而受理行政诉讼的机关则是人民法院；3、受理范围不同。人民法院所受理的行政案件，只是行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵害其合法权益的案件。而复议机关所受理的则既有行政违法的案件，也可以有行政不当案件；4、审查力度不同。人民法院只审查具体行政行为的合法性而一般不审查其是否适当，复议机关不仅审查具体行政行为是否合法，而且还要审查其是否适当；5、审理依据和对所涉及的抽象行政行为之间矛盾的处理不同。行政复议审理的依据是《行政复议法》，对所涉及的抽象行政行为可按照有关规定的方式、途径处理。行政诉讼审理的依据是《行政诉讼法》，对所涉及的抽象行政行为通常是不予采纳和裁定。6、审理程序不同。人民法院审理行政案件实行的是两审终审，公开开庭审理。行政复议基本上实行一级复议，以书面复议为原则。
二、行政复议和行政诉讼优劣点之比较
行政复议和行政诉讼对行政相对人来说，虽然都是保护其合法权益的一种救济方式，但最终是选择行政复议还是选择行政诉讼的方式，则要求行政相对人根据案件的具体情况和自身的实际来决定，因为行政复议和行政诉讼各有其自身的优势和不足。
第一、从两者性质看。行政复议是行政机关内部的一种纠错机制；行政诉讼是通过独立于行政机关的司法机关按照司法程序进行的外部纠错机制。前者属于行政救济法的性质，后者属于司法救济的性质。行政复议的受理机关是作出具体行政行为的行政机关的上一级行政机关或者同级人民政府，行政复议不收取相关费用；行政诉讼的受理机关只能是人民法院，不能是行政机关，行政诉讼往往要收取相关诉讼费用。
第二，从效力上看，行政诉讼优于行政复议。行政复议机关根据行政复议申请人的申请对具体行政行为进行审查，行使的只是行政复议权，而不是司法裁决。一般情况下，当行政复议申请人不服行政复议决定的，仍可通过行政诉讼渠道来主张自己的权利。《行政诉讼法》第38条第二款规定：“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提讼。”行政诉讼是由人民法院作出诉讼裁决，是最终的解决办法，具有最高的救济效力，一旦行政诉讼作出裁决，行政相对人就不可以再行提起行政复议。《行政复议法》第16条第二款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”
第三、从解决争议的范围看。行政复议的行政相对人不仅可以对行政机关作出的有关其财产权、人身权的具体行政行为申请行政复议，而且可以对有关教育、劳动、政治等其他权利的具体行政行为甚至可以一并对规章以下的抽象行政行为申请行政复议。《行政复议法》第7条第一款明确规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”而行政诉讼的行政相对人虽然在不服行政机关作出的有关其财产权、人身权的具体行政行为时可以依法提起行政诉讼，但是在对其有关财产权、人身权以外的具体行政行为提讼则必须是法律、法规作出了明确规定，才可以向人民法院提起行政诉讼，并且对抽象行政行为不服的也不能提起行政诉讼。《行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）……（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）……。”显然，行政复议的受案范围要大于行政诉讼的受案范围。
第四、从目的看。行政复议的目的是为了防止和纠正行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权；行政诉讼的目的是防止和纠正行政机关作出的违法具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。保护行政相对人的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权是两者的相同之处。但两者的不同之处也是明显的，前者除了防止和纠正行政机关违法的具体行政行为，还包括防止和纠正行政机关不当的具体行政行为，而后者则仅仅是为了防止和纠正行政机关违法的具体行政行为。行政复议是审查被申请的具体行政行为的合法性和适当性；行政诉讼只审查被诉具体行政行为的合法性，而不审查其适当性。
第五、从行使救济权利的先后顺序来看。行政复议法在规定行政相对人行事救济权利时有以下几种情况：1、由行政相对人在行政复议和行政诉讼之间自由选择，在选择了行政复议之后如对复议决定不服仍可提起行政诉讼；2、以行政复议为终局决定，行政相对人只能申请复议，不能提起行政诉讼；3、由行政相对人自由选择行政复议与行政诉讼，但选择了行政诉讼后即不得再提起复议；4、行政复议是行政诉讼的必经程序，行政相对人必须先向行政机关申请复议，如不服复议决定，再行。从上述几种规定情况看，我们不难发现行政相对人在行政复议机关作出行政复议决定后不服的，通常情况下仍可以依法向人民法院提起行政诉讼。但是，如果行政相对人首先依法直接向人民法院提起行政诉讼，那么在人民法院作出判决后，行政相对人则不得再申请行政复议。可以认为前者具有初审性质，后者具有复审性质，行政复议一般情况下不是最终裁决，只有人民法院生效的裁判才具有最终司法效力。
第六，从程序的角度来考察。在行政管理中“效率”具有很重要的意义，行政复议在基本保障公正的基础上更强调效率；而行政诉讼则是保障行政相对人合法权益的最后一道屏障，其更侧重于将司法公正性放在最首要的地位，同时兼顾审判效率。由于两者所强调的问题有所侧重，因此，在程序规定的繁简程度上也有明显的差异。行政复议法规定，审查申请的具体行政行为采取书面审查的方式，因此在程序上比较简便、灵活；行政诉讼法则规定审理被诉具体行政行为的合法性在一审程序中应当采取开庭审理的方式，开庭审理往往所用时间较长，程序比较繁杂，但它却能更为有效地保障司法的公平和正义。
第七、从公正性看。行政复议机关处理行政争议，存在其自身难以完全克服的不足。行政复议机关与被申请人都是行政机关，容易陷入先入为主的境地，从而影响其对事实的正确判断和对法律法规的正确理解。更重要的是，在现实的生活中，行政复议机关作为被申请人的上级——无论是同级人民政府还是上级主管部门，本身就与被申请人有着非常密切的关系：行政复议机关需要照顾到上下级或者整体与部门的关系，需要“爱护”、“关怀”下级，体谅下级的难处；下级为了表示对上级的尊重，往往在作出某项决定前都要向上级请示汇报，在得到明确许可或默许之后才“放心大胆”地作出决定。在行政复议机关与纠纷一方当事人的被申请人已经存在很多利害关系的背景之下，再让一个隶属于行政复议机关的内设机构去审理复议案件，且最终仍然由行政复议机关作出复议决定，其中的公正性存有很大疑义。而行政诉讼则是由人民法院来裁决，是行政机关的具体行政行为接受司法机关的合法性审查，行政机关和司法机关是两个不同部门、不同系统，法院不会因为行政机关作出了具体行政决定就带倾向性的认为其合法。这一方面源于法院是司法机关，具有相对的独立性，可以独立行使审判权。另一方面，法律专业人员具有较强的法律意识及较高的法律职业道德也是案件审理公正性的重要保障。
第八、从行使救济权利的时效看。行政相对人通过行政诉讼的时效显然要比行政复议的时效更长，也就是说行政相对人有更长的时间来行使诉讼权利维护自身的合法权益。《行政复议法》第9条规定，在一般情况下，行政相对人提起行政复议的期限是60天；而《行政诉讼法》第39条规定，行政相对人正常情况下提起行政诉讼的期限为3个月。行政诉讼作为最终的救济方式，在时间上更能较充裕地维护行政相对人的合法权益。
三、行政复议和行政诉讼优劣点比较之现实意义
实践是理论产生的基础，理论对实践具有能动的反作用。对行政复议和行政诉讼优劣点进行系统的比较研究，有利于更深入的明晰二者的优势与不足，为行政相对人维护自身合法权益提供更加便捷、有效的救济方式、提供科学的理论指导，推进依法行政，提高行政效率，强化依法治国理念，形成浓厚的理论研究氛围。
参考书目：
1、《行政复议与行政诉讼的衔接》蔡小雪中国法制出版社2003年3月
2、《比较我国行政复议和行政诉讼的关系》胡时金欧阳美平《安徽文学（下半月）》2008年03期
3、《浅论我国行政复议与行政诉讼制度之比较》葛红第七届中国律师论坛论文集2007.7
4、《行政复议与行政诉讼之关系范畴研究》黎军法学评论2004年03期
5、《我国行政复议与行政诉讼之比较》闫顺强中国法院网2007-4-9
篇4
“散布毫无根据的言论”被拘留15天
年8月9日12时许，省市区办事处党支部委员，刚在办事处开完会议，往家走的途中，突然被当地派出所所长等三人带走，并被直接送到了区公安分局。傍晚，区公安分局对龙作出治安拘留15日的行政处罚决定，然后就送其到了拘留所。
区公安分局查明，年7月1日上午9时许，在桥蔬菜大棚基地煽动闹事，致使工作人员全某受轻微伤。根据这一事实，该分局根据《治安管理处罚条例》的规定给予15日拘留。并告知，如果不服本决定可以在收到本决定书之日起60日内向市公安局或者同级人民政府申请行政复议，或者依法向人民法院提讼。
据说，那天上午，他根本不在现场，后来，他得知消息，同居委会的有关干部到现场时，“阻工闹事”行为已经发生，全某也已经受伤。
被拘留后，的儿子龙传平和当地居民赵某一起来到市公安局，以的名义提起了行政复议申请。市公安局询问情况后，没有向他索要的委托手续，也没有让他签字，口头告诉他公安局决定立案了。
8月17日，市公安局作出复议决定：查明7月1日那天，在有居民拉扯全某，要与全某一起投水自尽时，身为党支部委员的不仅不做疏导工作，反而在群众中散布毫无根据的言论，导致了事态进一步扩大。据此，维持区公安分局的行政处罚决定。行政复议决定书还告知申请人，如不服本决定，可在5日内向人民法院提起行政诉讼。
寻求司法救济道路艰难坎坷
年8月24日，被解除拘留后的第七天，聘请北京市东卫律师事务所张国律师为他的人，向区人民法院提起行政诉讼，要求撤销行政处罚决定。
区人民法院经过开庭审理，以超过法定的期限为由，裁定驳回了的。
对区人民法院的裁定不服，即时提出了上诉。他不明白，自己在拘留所内没有委托他的儿子龙传平申请复议，这个复议决定书是怎么出来的呢?区人民法院又是根据什么认定自己向市公安局申请了行政复议?与此同时，又亲自到市公安局申请行政复议，但该局却不理会他的申请。他又到区人民政府提起行政复议申请，行政复议机关受理后，很快就作出不予受理决定书，理由是，已于年8月11日向市公安局申请了行政复议。该复议决定书同样还告诉了，如不服本决定，可在15日内依法向人民法院提起行政诉讼。不久，向市中级人民法院区人民政府不作为，希望法院判令政府能受理他的复议申请。庭审中，区人民政府表示，根据管辖权限，无权撤销上级政府公安机关的复议决定。
市中级人民法院经审理认为，市公安局已作出了复议决定，向区人民政府提出复议申请没有事实和法律依据。在判决之前，该案合议庭人员就表示，区政府不能撤销市公安局的复议决定书，法院也不能撤销这个复议决定书。最终败诉。该合议庭人员还认为，不服市公安局的复议决定，可以在15日内提讼，而不应是5日。
另外，也可以向市公安局申诉，由公安机关撤销该复议决定。
获取司法救济的路子真的走错了吗?申诉路子的艰难，众所周知，就是在市中级人民法院，审理区政府不作为的合议庭认为，区公安分局并没有超过诉讼时效；而受理区公安分局的合议庭已经作出终审裁定，的超过诉讼时效。
因此，如果向公安机关申诉要求撤销复议决定，路子又该怎么走?我国法律对此并没有明确的规定。
本案暴露出了治安管理处罚上的诸多法律空白。
公民被限制人身自由怎样提起行政复议
首先，公民被限制人身自由怎样提起行政复议。《治安管理条例》对此没有规定。《行政复议法》只是规定了在公民死亡或是无民事行为能力或限制行为能力等情况下，其近亲属可以申请行政复议，法定人可以代为申请行政复议；申请人可以委托人代为参加行政复议；公安部的《公安机关办理行政复议案件程序规定》也只是规定，申请人在被限制人身自由期间申请行政复议的，执行场所应当登记并在3日内将其行政复议申请书转交公安行政复议机关。并没有规定近亲属可不可以代为申请。
应当肯定，如果排除工作上的草率，市公安局在被限制人身自由期间，受理其子龙传平代为提出的复议申请，追求的是一种法制进步，以便受处罚的人及时得到司法救济。在行政诉讼中，最高人民法院的相关司法解释就明确规定，公民因被限制人身自由而不能提讼的，其近亲属可以依口头或者书面委托以该公民的名义提讼。问题是说他并没有口头或书面委托其子提出复议申请，也没有向执行场所提出过复议申请。况且，该司法解释适用的范畴是行政诉讼。
这就带来了问题，公民被限制人身自由，其近亲属可不可以代为提起行政复议呢?如果市公安局的复议决定是在龙传平没有受委托的情况下作出的，那么有没有法律效力呢?公民不服治安裁决，多长期限内可以提起行政诉讼。也是《行政复议法》实施以来存在的法律问题。
《行政处罚法》、《行政复议法》实施后，公安机关统一格式的公安行政处罚决定书会明确告诉被处罚人，不服决定可以在60日内向上一级公安机关或者同级人民政府申请行政复议，或者依法提起行政诉讼。受治安处罚的当事人，同样会被如此告知权利。然而，《治安管理处罚条例》规定，不服治安裁决，可以在5日内向上一级公安机关提出申诉；不服上一级公安机关裁决的，可以在5日内向当地人民法院提讼。显然，二者规定差别甚大。
那么，在治安处罚案件中，不服复议决定，应在多少日内提起行政诉讼呢?《行政诉讼法》第三十八条规定，申请人不服复议决定的，可以在15日内向人民法院提讼。法律另有规定的除外。《行政处罚法》、《行政复议法》等法律的实施，充分保护行政相对人的权利，给当事人充分的时间行使自己的权利，敦促行政机关依法行政；提高工作效率。我们已经允许当事人可以选择复议机关，而不再局限于仅仅向上一级公安机关申请复议；我们也许可当事人可以在60日内申请复议，而不限定在5日之内。那么，我们又有什么理由不允许当事人依据行政诉讼法的规定在15日内提起行政诉讼，而仍然要求在5日内提起呢?
篇5
关键词：行政诉讼 举证时限 立法缺陷 立法建议
On the Perfection of Institution of
Abstract： Institution of time limit for providing evidence is a peculiar one of administrative procedure law in China now.But，as the legislative defects of institution of time limit for producing evidence， both academic circles and judicial world hold the viewpoint that the time limit for producing evidence of the defendant is not in 10 days from which the defendant receives copy of bill of complaint，but before the closure of court trial of first instance.The essay，based on the analysis of the legislative defects of institution of time limit for producing evidence of administrative procedure in China ，puts forward some legislative recommendations to perfect it.
Key words： administrative procedure； time limit for providing evidence； legislative defects； legislative recommendations
举证时限制度，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失效法律后果的一项诉讼期间制度。举证时限制度作为举证责任制度的重要组成部分，对于减少诉讼成本，提高诉讼效益，实现程序公正具有重要的司法意义。
一、我国行政诉讼举证时限制度的立法及其缺陷
举证时限制度是目前我国行政诉讼法特有的制度，我国刑事诉讼法与民事诉讼法并没有真正建立举证时限制度。[1]在刑事诉讼中，检察机关在整个诉讼过程均可以举证，并且检察机关如果发现提起公诉的案件需要补充侦查的，可以提出建议，经人民法院许可后进行补充侦查；在民事诉讼中，当事人对自己的主张可以随时地、不断地收集和提供新证据，且不受审级的限制。[2]与刑事诉讼法与民事诉讼法不同，我国行政诉讼法对被告的举证时限作了严格的限制性规定，即行政诉讼法第43条规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”这里的“有关材料”就是行政诉讼法第32条“作出具体行政行为的证据和依据的规范性文件”。也就是说，行政诉讼被告的举证时间应限定在庭审前被告收到起诉状副本的10日内，否则，被告将承担举证不能的法律后果。行政诉讼法确立的被告举证时限制度，既是对行政行为“先取证、后裁决”的必然要求，也是监督行政机关依法行政的重要形式。
但是，由于我国行政诉讼立法的缺陷，学术界和司法界普遍认为被告的举证时限制度不是由行政诉讼法确立的，而是由最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第30条确定的。[3]由此，行政诉讼中被告的举证时限便不是被告在庭审前收到起诉状副本之日起的10日内，而是《意见》所规定的第一审庭审结束前。把行政诉讼法确立的被告举证时限延长到一审庭审结束前，允许被告在一审期间的任何时间都可以提供证据，实际上是降低了对被告的要求，为被告对原告搞突然袭击创造了条件，这样对原告是不公平的；同时也不利于法官掌握庭审进程，不利于诉讼效益的提高和程序公正的实现。[4]具体说来，我国行政诉讼被告的举证时限制度的立法缺陷主要表现在以下几个方面：
1.受民事诉讼举证制度立法的影响，我国行政诉讼法关于举证时限制度的规定不明确、不具体，容易使人产生歧义。众所周知，我国行政诉讼法脱胎于民事诉讼法，民事诉讼法的立法模式与法律条文的具体表述深深影响着行政诉讼法，这表现在举证制度的规定方面更是如此。民事诉讼法第113条规定，“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。”“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”而行政诉讼法第43条规定，“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”仔细分析，除了行政诉讼法规定了“应当”一词，两者的文字表述模式基本上如出一辙。虽然行政诉讼法第43条规定了“应当”一词，但“应当”的含义是什么，被告如果违反这一条规定将承担何种法律后果，即如果被告在收到起诉状副本的10日内不提交作出具体行政行为的有关材料和答辩状，将承担何种法律后果，行政诉讼法没有规定，只是同民事诉讼法一样规定“被告不提出答辩状的，不影响人民法院的审理。”这样，行政诉讼法一方面规定被告“应当”在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院举证，另一方面又规定被告若不举证，“不影响人民法院的审理”，这就产生一个问题：如果行政诉讼中被告在举证时限内不举证，法院将如何继续审理，是不是意味着行政诉讼中的被告也可以像民事诉讼中的当事人一样在整个诉讼过程中随时可以举证呢？因此，我国行政诉讼举证时限制度的立法规定的不明确、不具体，引起人们对举证时限制度的不同理解便具有一定的合理性。
2.行政诉讼法法律条文的矛盾性，容易使人们对举证时限制度产生不同理解。行政诉讼法第33条规定，“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”在这一规定中，有两处表述值得推敲。首先是“在诉讼过程中”，这是不是意味着行政机关的具体行政行为作出后到相对人起诉之前这段时间里被告可以继续取证，如果在这段时间可以取证，是否违反行政行为“先取证、后裁决”的程序要求，回答当然是肯定的。其次是关于“自行”的理解。根据《现代汉语词典》的解释，“自行”一词含义有二：“自己”与“自动”，若把“自行”放在法律条文中，我们可以作如下两种理解：[5]一是在诉讼过程中，被告不得自己向原告和证人收集证据，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查证，只能由人民法院依职权调查取证，被告在任何情况下都丧失了继续取证的权利。若作此种理解，“自行”一词的存在便没有必要。二是诉讼过程中，被告不得在未经允许的情况下自动向原告和证人收集证据，言外之意是，若经人民法院允许，被告就有权向原告和证人收集证据。实践中持第二种观点的人大有人在。[6]但笔者认为，此种理解虽不违背“自行”的字面含义，但却不符合行政诉讼法的立法本意。并且，若作此种理解，必然同行政诉讼法第43条的规定相冲突。一方面，在人民法院许可的情况下，被告能够获得在诉讼中继续取证的权利，而能够继续取证也就意味着可以继续向人民法院举证，因为“取证是举证的前提，举证是取证的目的所在”；[7]另一方面又把被告的举证时限确定在收到起诉状副本之日起的10日内，被告在诉讼过程中不能继续举证。这种法律条文之间的矛盾性，容易使人们对行政诉讼被告的举证时限存在不同的理解。
3.不适当的司法解释是造成我国行政诉讼被告举证时限得以延长的直接原因。最高人民法院的《意见》第30条明确规定，“被告在第一审庭审结束前，不提供或不能提供作出具体行政行为的主要证据或所依据的规范性文件的，人民法院可以依据行政诉讼法第32条和第54条第2项的规定，判决撤销被诉具体行政行为。”正是这一规定，使行政诉讼举证时限这一本来非常简单的问题变得的复杂化了，它成为我国学术界和司法界把行政诉讼举证时限确定为“第一审庭审结束前”的直接理由。笔者认为，《意见》的规定与行政诉讼法的规定相抵触，是对行政诉讼法规定的一次修订，歪曲了行政诉讼法的立法本意。根据法律效力的层级原则，这种与法律规定相抵触的司法解释当然无效。实际上，最高人民法院已经发现并解决了这种法律与司法解释的冲突，在1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，纠正了《意见》第30条的规定，而代之以新的条款。《解释》第26条第2款规定，“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”很显然，《解释》的这一规定同行政诉讼法第43条衔接、一致起来，并且该条规定还明确了逾期不举证的法律后果，这是我国行政诉讼举证时限制度的一大进步。当然，这种规定最终还应当通过修改现行行政诉讼法使之以法律条文的形式体现出来。转贴于
二、完善我国行政诉讼举证时限制度的立法建议
从行政诉讼法“保证”、“保护”、“维护和监督”的立法宗旨出发，我们认为，要完善我国行政诉讼被告的举证时限制度，应从以下三个方面着手：
1.进一步完善关于被告举证时限的规定，明确规定被告逾期不举证的法律后果。对此我们可以参照行政复议法关于举证时限制度的立法模式来完善行政诉讼的举证时限制度。
原有的行政复议条例是作为行政诉讼法的配套法规而出台的，在关于被申请人举证时限的规定上，行政复议条例与行政诉讼法如出一辙。如行政复议条例第38条规定，“复议机关应当在受理之日起7日内将复议申请书副本发送被申请人。被申请人应当在收到复议申请书副本之日起10日内，向复议机关提交作出具体行政行为的有关材料或证据，并提出答辩书。逾期不答辩的，不影响复议。”至于被申请人逾期举证的法律后果，行政复议条例也没有规定。1999年4月29日通过的行政复议法改变了行政复议条例的这一状况，明确了被申请人的举证时限及逾期举证的法律后果，并删除了“逾期不答辩的，不影响复议”这一带有歧义性的规定。行政复议法第23条第1款规定，“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”然后该法第28条复议决定部分又规定，“被申请人不按照本法第23条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”
参照行政复议法的规定，我们可以对行政诉讼法作如下修改：首先，把第43条第1款“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交具体行政行为的有关材料，并提出答辩状”修改为“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，并提出答辩状”；其次，删除第43条第2款“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”；第三，在第54条判决部分增加逾期不举证的法律后果，即“被告违反本法第43条的规定，向人民法院逾期不提供或无正当理由逾期提供当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料、提出答辩状的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据，判决撤销该具体行政行为。”
2.建立行政诉讼被告的补证制度。既然行政诉讼被告的举证时限确定在其收到起诉状副本之日起10日内，那么，被告在此后的诉讼过程中还能不能向人民法院提供证据支持自己的主张呢？笔者认为，被告在举证时限届满后，经人民法院允许，可以补证。因为行政诉讼法第34条明确规定，“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”在此，被告的补证与举证不同，补证只是举证的一种例外形式，它是对被告在举证时限内基于正当理由而不能如期举证的一种有效补充。另外，补证与取证也不同，取证“是指重新调查和收集在作出具体行政行为时本不具备的证据”，[8]而补证则是被告在作出具体行政行为时已经考虑并采用过，但由于不可抗力的原因没能在举证时限内提供的证据。也就是说，被告补充的证据只能是作出具体行政行为时已经客观存在的事实证据，而不是事后重新调查获取的。[9] 如果被告出于恶意，在法定期限内故意不提供某些证据，或者没有正当理由，人民法院则可以拒绝被告补证。具体说来，被告的补证大致有两种情形：一是被告在作出具体行政行为时考虑并采用过的某些证据，不存在于被告处，被告在举证时限内无法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而没有将当事人提供的证据收入行政案卷，致使被告不能及时提供证据。对此，行政诉讼法第34条应当对上述行政诉讼被告补证的范围加以明确规定，并且使之与修改后的第54条衔接起来。
3.对行政诉讼法第32条“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”进行修改。如前所述，该条规定存在多处缺漏，容易使人产生歧义，建议把它修改为“具体行政行为作出后，被告不得向原告和证人收集证据”。这样既能够避免该法条与行政诉讼法第43条的冲突，又能体现行政诉讼法的立法本意。
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[1] 参见宋雅芳：《完善行政诉讼举证制度之我见》，《郑州大学学报》（哲社版）1999年第2期，第97页。
[2] 最高人民法院《关于适用若干具体问题的意见》第76条规定，“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应当在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。”这个规定虽然明确了法院可以为当事人指定一个举证期间，但并未涉及逾期后证据是否可以被采纳，是否还具有证据证明的效力。因此，我国民事诉讼的举证责任制度并未完全落实到实处。参见陈桂明、张锋：《民事诉讼举证时限制度初探》，《政法论坛》1998年第3期，第83页。
[3] 参见潘荣伟：《行政诉讼取证期限与举证期限》，《法学杂志》1999年第4期，第31—32页。
[4] “第一审庭审结束前”，实际上是一个很长的阶段。因为每件行政诉讼案件从立案到庭审辩论终结前，都处于第一审庭审结束前的状态。并且每一行政诉讼案件在庭审辩论终结前，都有可能多次开庭，而不仅仅是一次开庭，如果允许被告在此期间随时提供证据，只能是引起一次次的开庭质证、认证，致使原告与法官实际上受被告举证时间的牵制，这对原告是不公平的，对法官掌握庭审进程也是不利的。同时，被告在庭审中提供的新证据，也有事后收集之嫌。
[5] 参见宋雅芳：《完善行政诉讼举证制度之我见》，《郑州大学学报》（哲社版）1999年第2期，第97—98页。
[6] 参见杨解君、温晋锋：《行政救济法》，南京大学出版社1997年版，第293页。
[7] 参见潘荣伟：《行政诉讼取证期限与举证期限》，《法学杂志》1999年第4期，第31—32页。
篇6
2002年4月，某市居民石某某未经城市建设规划部门批准，在其住宅院内建造附属用房两间，建筑面积21.7平方米。石某某与邻居王某某原先关系暧昧，后因琐事发生矛盾，王某某遂于2003年5月向该市建设局举报石某某未经批准建造附属用房。市建设局经调查取证，认定该附属用房系违法建筑，于同年7月8日作出限期拆除的行政处罚决定，次日将处罚决定书送达给被处罚人石某某。
石某某不服行政处罚决定，于7月30日向某市人民法院提起行政诉讼。以其对主房及宅院用地在1998年已依法取得了土地使用权证书，所建造的附属用房并不影响城市建设规划为由，请求人民法院依法撤销市建设局对其所作的行政处罚决定。市建设局则以石某某起诉时已超过《中华人民共和国城市规划法》第四十二条规定的诉讼期限，请求人民法院依法驳回石某某起诉。某市人民法院经公开开庭审理查明，石某某起诉超过法定期限且无正当理由，于同年8月30日裁定驳回石某某起诉。
驳回起诉裁定送达后，石某某未上诉，但于同年9月6日向某市人民政府申请复议。某市人民政府于同年11月4日作出复议决定，维持市建设局对石某某所作的行政处罚决定。石某某对复议决定不服，因复议决定系维持原具体行政行为，故以作出原具体行政行为的市建设局为被告，于11月13日再次向某市人民法院提起行政诉讼。
「争议
原告石某某此次起诉的事实和理由与上次起诉而被人民法院裁定驳回的事实和理由同一，显属重复起诉。因此，就原告石某某此次起诉，人民法院应否受理，有两种不同意见。
第一种意见认为，根据“一事不再理”原则，行政相对人对同一具体行政行为重复起诉的，人民法院应当裁定不予受理。已经受理的，亦无需进行实体审理，而直接裁定驳回起诉。
第二种意见认为，原告石某某对复议决定不服，在法定起诉期限内提起诉讼，人民法院应当受理。
「评析
笔者倾向于第二种意见。其主要理由如下：
一、对重复起诉不予受理的目的是为了防止起诉人滥用诉权
重复起诉通常包括行政相对人已经向人民法院提起行政诉讼，人民法院受理后，再次向人民法院起诉；在人民法院准予撤诉后或者经人民法院裁判后，以同一事实和理由再次向人民法院起诉；针对同一事实和理由分别向不同的人民法院提起诉讼等等。这些滥用诉权的情形，不但极有可能导致就同一事实作出不同的裁判，有损人民法院审判工作的严肃性；而且将严重影响行政效率，浪费司法资源。为此，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定，起诉人重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉是十分必要的。
人民法院就重复起诉情形裁定不予受理或者裁定驳回起诉，是对起诉人滥用诉权的否定，通常情况下不会影响行政相对人的合法权益。然而，对某些特定情形下的重复起诉，如果不赋予行政相对人提起行政诉讼的权利，则有悖于《中华人民共和国行政诉讼法》保护公民、法人和其他组织合法权益的立法宗旨。例如：被告行政机关向原告承诺改变具体行政行为，原告信以为真向人民法院申请撤诉，但在人民法院作出准予原告撤诉后，被告行政机关食言，拒绝改变具体行政行为，原告不得已再次就原具体行政行为向人民法院提起诉讼。那么，人民法院是否受理呢？
行政诉讼对具体行政行为进行的审查基于原告的诉讼请求而开始，也同样基于原告撤回诉讼请求的成立而终结。所以，一般来说，撤诉是原告放弃或者处分自己诉讼权利的行为，亦是导致具体诉讼法律关系消灭的诉讼活动，根据“一事不再理”原则，原告不得就准予撤诉的案件再行起诉。但是，由于行政机关承诺改变具体行政行为，原告撤诉后，行政机关又拒绝改变具体行政行为，原告是不得已再次起诉，而非滥用诉权，人民法院如果不予受理，就难以有效地监督行政机关依法行政。鉴于此，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定：已撤回起诉，无正当理由再行起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。换言之，已撤回起诉，有正当理由再行起诉的，人民法院还是应当受理。由此可见，重复起诉，并非一律不予受理。
二、法律明确赋予行政相对人的诉讼权利不容司法剥夺
起诉权是行政相对人寻求司法救济的第一道门槛，诉权得不到依法保护，人民群众告状无门，司法就无从为民。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》虽然规定，起诉人重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。但《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外”。《中华人民共和国城市规划法》第四十二条亦规定：当事人“对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉”。上述法律都明确赋予行政相对人不服复议决定向人民法院提起诉讼的权利。根据上位法的法律效力高于下位法的法律效力的法律适用原则，《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国城市规划法》的法律效力高于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》。所以，司法解释的相关规定不能与法律的相关规定相抗衡，法律明确赋予行政相对人的诉讼权利不容司法剥夺。本案原告石某某对复议决定不服，在法定起诉期限内提起诉讼，人民法院应当受理。
三、导致原告重复起诉的主要原因是法律之间的规定不协调
毋庸讳言，再次受理原告石某某的起诉确有某些难以逾越的障碍。一是生效裁判的羁束。人民法院作出的裁判生效后即具有最终效力，不但对当事人和人民法院具有拘束力，而且对整个社会都具有拘束力，非经法定程序不得变更。本案某市人民法院已于8月30日裁定驳回石某某起诉，在两个月后再次受理石某某以同一事实和理由提起的诉讼，显与生效裁定的羁束力相悖。二是逻辑思维的约束。形式逻辑的基本规律要求人们的思想要有确定性和无矛盾性。遵守形式逻辑的基本规律是正确思维的必要条件。本案石某某7月30日起诉时，人民法院即以超过起诉期限为由，裁定驳回石某某起诉；对石某某在三个月后再次以同一事实和理由提起的诉讼，认为不超过起诉期限而予以受理，显然自相矛盾。因此，人民法院是否再次受理原告石某某的起诉，处于尴尬的两难境地。
法律规定复议和诉讼为选择程序时，诚然，行政相对人可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院起诉，也可以直接向人民法院起诉。但就提起诉讼作为行政相对人寻求救济的终极手段而言，只有提起诉讼的期限大于或者等于申请复议的期限时，才能使复议和诉讼顺利衔接，形成良性互动；才能避免产生因超过起诉期限被裁定不予受理或裁定驳回起诉后再申请复议，进而再次提起诉讼的情形。
其实，我国所有法律如果具体到某一部法律规定看，提起诉讼的期限都大于或者等于申请复议的期限。就本案涉及到的法律规定而言，《中华人民共和国行政诉讼法》规定的一般起诉期限为三个月，申请复议的期限为两个月；《中华人民共和国行政复议法》规定的一般申请复议期限亦为两个月；《中华人民共和国城市规划法》规定的起诉或复议期限均为十五日。
篇7
论文摘要：WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象，所以WTO规则主要是行政法规则。其中司法审查制度是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度，这是WTO规则中最重要的制度。我国的司法审查制度在司法审查的范围、原告资格、司法审查的标准、审判独立等方面均应进行改革和完善，以适应WTO规则的要求。
WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒，实现全球化贸易自由化。各种国际贸易壁垒，主要来自其成员国的政府行为。WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象——其所有23个协议都规范政府行为，其中21个协议直接与政府有关，所以WTO规则主要是行政法规则，其中最重要的是司法审查制度。因为WTO是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化，所以，缺乏司法审查制度，WTO的很多规则将成为空中楼阁。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度。中国的司法审查制度与WTO有何差距，以及如何缩小这种差距，是中国加人WTO后面临的重要课题。
一、WTO与司法审查范围
1、关于抽象行政行为
在我国，抽象行政行为免受司法审查。我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围仅限于具体行政行为，第12条规定对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起行政诉讼的，法院不予受理。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条的规定也将抽象行政行为从司法审查的范围中予以排除。
WTO规则体系中GATS第6条第2款(a)项规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”WTO对这里的“行政决定”虽未做明确的规定，但综观全文，可知是指成员国行政机关针对不特定的相对人作出的决定。…在我国，抽象行政行为是指针对不特定的对象制定和的普遍规范，可见WTO规则规定的“行政决定”与我国的抽象行政行为的含义是相似的，这表明政府的抽象行政行为将成为司法审查的范围。由此修改我国现行《行政诉讼法》就势在必行了。
值得注意的是，WTO确定的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性，即只要求将其所规定的抽象行政行为——般是涉及贸易的抽象行政行为，纳人司法审查的范围。然而，抽象行政行为可以反复适用，一旦违法，更具危害性。现实中，抽象行政行为存在混乱和违法的情况已是不争的事实，主要原因是现行对抽象行政行为的一般监督和备案监督制度不能有效解决抽象行政行为本身的问题。从近年我国理论界和实务界讨论的情况看，逐步扩大司法审查的范围、淡化具体行政行为和抽象行政行为的划分界限、将部分抽象行政行为纳人司法审查的范围，已是众望所归。1999年1O月1日实施的《行政复议法》先行一步，将部分抽象行政行为纳人了行政复议的范围。2001年河北律师乔占祥诉铁道部春运票价上涨案也给了世人同样的信号。因此，我国应以加人WTO为契机，修改《行政诉讼法》，不仅将有关贸易的抽象行政行为纳人司法审查的范围，而且将其他大量的抽象行政行为纳人司法审查范围。
2、关于行政终局裁决
我国在加人WTO议定书中承诺“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说，我国向WTO其他成员承诺了司法最终审查原则。终局裁决的行政行为是指法律规定的由行政机关最终裁决、不受司法审查的行政行为。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议决定不具有终局性，这就要求对我国相关法律进行修改。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。《商标法》和《专利法》属于知识产权法的范畴，为了与WTO规则相衔接，我国及时废除了其中的复议终局制度，当事人对复议裁决不服，可以向人民法院。新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规均规定了司法最终审查原则。
目前与WTO直接冲突的我国有关行政终局裁决的规定主要有《行政复议法》第14条：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。根据该条规定，国务院有行政最终裁决权，但是当裁决涉及到WTO与我国承诺中有关贸易的内容时，从履行我国对WTO的承诺看，该裁决应该可以进入司法审查，所以《行政复议法》需作出相应的修改。另外，《行政复议法》第3O条第2款关于自然资源的行政终局裁决的规定、《公民出境入境管理法》第15条、《外国人人境出境管理法》第29条第2款关于可以选择行政复议和诉讼，一旦选择了复议，则复议决定为终局裁决的规定与WTO虽然没有直接相冲突，但司法最终审查是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。另外《税收征收管理法》第56条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人只有在缴纳相关款项后，才能申请行政复议，同时规定行政复议是行政诉讼的前置程序。如果税务机关对当事人科以缴纳巨额税款的义务，则当事人可能由于无法缴纳相关款项而无法申请复议，从而被剥夺通过司法审查寻求救济的权利，这在本质上是与WTO司法审查的原则相冲突的。
二、WTO与司法审查的原告资格
司法审查是由原告启动的，明确原告资格直接涉及到保护当事人诉权和司法审查的力度。WTO对诉权享有者的规定有三种情形：一是具体确定享有诉权的人。如TRIPS协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”；二是以例示方式规定诉权享有人。如《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”；三是一般性地规定受影响的人。如GATS第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体而言，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。中国加入WTO议定书明确承诺享有诉权的人为“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”，使用了受影响的任何人，足见享有诉权的人的范围十分宽泛，超出了利害关系人的范畴。
我国行政诉讼法对原告的资格规定是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼”。据此，原告资格的享有者仅限于行政行为的直接相对人。2000年3月8日公布实施的<最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条将原告资格的享有者明确扩大为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”，理论上称为“行政相关人”。
但是，在行政行为影响广泛而不特定的企业或个人时，这些受影响的个人和企业是否都享有诉权，这是一个国际性难题，各国的做法各不相同。从发展的趋势看，原告资格的限制是越来越少，有些国家已经把人是否与被诉行政行为有利害关系排除在原告资格的条件之外，这是因为行政诉讼在很大程度上是监督行政主体依法行政，从这个意义上说，不管何人只要把不合法的行政行为诉至法庭，法庭就可以进行监督，原告与被诉行为是否有利害关系不具有重要意义。在日本就有所谓的民众诉讼，就不强调人与被诉行政行为的利害关系。当然我国目前还处于社会主义初级阶段，对原告资格没有一定的限制未免太理想化，但总体而言，人世后，我国法律对原告资格再局限于严格意义上的“法律上的利害关系”，显然也不现实。
三、WTO与司法审查的标准
WTO各协定文本中并未明确提及成员国内司法审查应当采取何种审查标准，但WTO协定对行政决定及审查行政决定的机制的规定体现了相关的要求。如GATS就明确规定，各成员国应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATr还作出了对各成员国的行政救济体制(即司法审查体制)进行国际审查的规定，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向全体成员提供有关这种程序的所有详尽资料，以便所有成员判断这种程序是否符合GATr的规定要求，而符合这种要求的重要标准就是这些程序和机制是否做到事实上的客观公正。由此可见，WTO规则与我国司法审查标准的冲突，主要集中在合法性标准与合理性标准的冲突，及法定程序标准与正当法律程序标准的冲突。
1、合法性标准与合理性标准。我国<行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，第54条规定“”和“行政处罚显失公正”可以作为具体行政行为被撤销的原因。可见，我国司法审查是以合法性审查为原则，合理性审查为例外。其中虽然是我国司法审查明确规定的一项审查标准，但在司法实践中并未取得独立地位，法院几乎从不仅以“”为由判决撤销具体行政行为，即使有时将其作为判决理由，往往也与“事实不清、证据不足”或“适用法律错误”并列，而未用其于本来意义因此，我国法院审查合理性的情形事实上只有一种即“行政处罚显失公正”。‘2孟德斯鸠在《论法的精神》中有一句至理名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”随着法治的发展，明显的违法并不占大多数，大量的违法实际上存在于自由裁量领域。面对广泛存在的自由裁量权司法审查所能做的就是扩大其审查的范围。顺应WTO的要求，在司法审查中确立合理性审查原则是法治的要求。当然，合理性审查要解决程度的问题司法机关在控制行政自由裁量权上一方面应当积极作为，另一方面也要有所克制，以完全理想的标准要求行政行为的合理性将使行政效率不复存在，从而无法发挥行政权的功能和权威。
2、法定程序标准与正当法律程序标准。西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的行政程序制度，这一制度同样体现于西方法治国家主导下制定的WTO规则中。WTO虽然没有明确使用正当程序一词，但贯穿了正当法律程序的理念。如TRIPS第4l条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延”。这些规定确立了公平、公正的程序原则，也就是正当法律程序原则。美国法官道格拉斯对正当程序有精辟的论断，称它是“决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。从我国的实践看，行政主体在行使行政权时只被要求遵循“法定程序”，而我国并没有一部统一的《行政程序法》，所以只要遵循现有不多的单行行政法律法规规定的程序，甚至实践中还掌握为只要遵循法律法规规定的强制性程序或对相对人权利义务影响较大的程序，只要不违反“法定程序”，但违反正当法律程序要求则并不构成程序违法。从WTO要求来看，“法定程序”不应是法律法规规定的具体的行政程序，而应当是符合法律精神和原则的行政程序。
四、WTO与审判独立
WTO规则和我国的承诺都要求司法机关“独立于负责行政执法的机构”，这在我国就是审判独立一方面，这是“自己不做自己案件的法官”这一法治原则的体现，另一方面是为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能，从而有效监督WTO成员贸易有关的政府行为，消除国际贸易壁垒，促进全贸易自由化。这就是WTO要求裁判机构公正独的原因所在。
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一、性质分析基础上受教育权的可诉性判断
(一)受教育权作为社会权利的可诉性
将受教育权作为公民的一项基本权利是现代社会发展的产物,这种权利不同于传统以“财产”与“自由”为核心的自然权利,因其需借助国家、社会保障得以实现,故称“社会权利”。自然权利的目的在于划定公共权力与个人权利的界限,以摆脱公共权力对个人自由的干涉,并通过独立的司法裁判制度得以实现。而社会权利则恰恰相反,要求国家及>，！
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笔者认为不履行法定职责与行政不作为确实存在交叉，但并非同一概念。不履行法定职责更象是行政诉讼法或者说是行政审判实践中的一个概念，行政不作为更趋向行政法上的学术概念，以行政行为的形态、表现形式为标准而与行政作为相区分。
以行政主体有无履行行政法律、法规的实体义务为标推判断是否履行法定职责，不履行法定职责既包括行政主体程序上的不作为，也包括实体处理上的不作为。它所包含的实体处理上的不作为可以理解为行政主体对于符合条件的行政相对人申请的事项程序上作为而实体上未作为。可见不履行法定职责的范围应大于行政不作为，包括不作为和否定性作为（如拒绝履行法定职责），是指负有特定义务的行政主体在程序上有所不为或在程序上作为而实体上未作为的行为。
二，不履行法定职责案件的立案审查
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定，起诉人在起诉行政机关不履行法定职责时所承担的是初步证明责任，而不是严格的证明责任。
如王某对城管人员没收农用车的行为不服向市政府邮寄了申请行政复议的挂号信，十多天过去没有回音，王某去邮局查询，邮局出具了该挂号信已由市政府签收的证明。王某又等了两个多月，仍不见市政府的复议决定。王某便以该市政府不依法履行行政复议法定职责为由，到该市人民法院起诉，并提供了邮局的挂号信底单和查询证明。在是否立案的问题上，有观点认为，该行政起诉状虽符合行政诉讼法第四十一条规定的形式要件，但起诉人仅提供了其从邮局寄出的挂号信底单及邮局对该邮件的查询证明，虽然证明了被告某市人民政府已收到该邮件，但并不能证明起诉人挂号信中寄出的材料就是行政复议申请书，不能证明某市人民政府未履行行政复议法定职责。因此，起诉人的起诉缺乏“事实根据”这一法定起诉条件，此案依法应当裁定不予受理。笔者认为，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定>，本案依法应当立案受理。因为被告所收邮件是否如起诉人所称是向市政府申请复议的行政复议申请书，这应当是在行政诉讼中被告举证责任的范畴，属于实质性审查，是在审判中解决的问题。人民法院在审查起诉、决定是否立案时原则上只作形式上的审查，只要原告提出了初步的、曾经向被告提出过行政复议申请的相关证据材料完成了他的初步证明责任即可。
三，不履行法定职责案法定职责来源的审查
笔者认为，基于目前行政诉讼法中并未对此进行规定，我们可以根据法律解释中“扩张解释”的方法，对“法定职责”的范围扩张解释为涵盖规章及规章以下的规范性文件包括行政承诺，甚至行政合同等内容的职责。众所周知，行政机关是依法代表国家行使行政职权的，并且行政机关的内部管理体制是领导与被领导的关系，下级机关必须服从上级行政机关的领导，因此，上级行政机关的规范性文件、决定和命令为下级机关设定的义务，下级机关必须履行，如果下级行政机关不履行或拖延履行，应当允许行政相对人请求司法救济，这既保护了行政相对人的合法权益，也有利于从外部监督下级行政机关对上级机关的决定和命令贯彻执行情况，保障政令畅通。同时，由于行政主体代表国家行使行政职权，其对行政相对人的承诺以及其在行政合同中约定自愿承担的行政义务，在群众中具有非常高的公信力，如果行政主体说了不算，又不允许行政相对人启动诉讼程序，对行政主体的这种言而无信、有损政府形象的行为无法予以有效监督，会使政府形象一落干丈，行政机关的公信力也会大打折扣 ，既不利于行政相对人权利的保护，也不利于日后的行政管理。
四，不履行法定职责案的判决方式
（1）履行判决
法律赋予人民法院对行政具体行政行为的合法性进行审查的权力。实质上是司法权对行政权的监督。司法权与行政权的划分，决定了司法机关不应替代行政机关作出行政行为，司法权不能干涉行政权，所以履行判决的只能是要求行政机关在法律规定的期限内履行职责，而不能对其如何履行提出实体义务上的要求。
（2）确认判决
根据最高人民法院的司法解释，确认判决应适用于行政主体确有行政相对人申请的作为义务，但因客观情况发生变化，再判决被告履行已无任何实际意义，所以人民法院只能确认行政主体不作为违法。如果相对人的人身权利、财产权利因行政机关的不为行为受到侵犯，造成损害结果，行政相对人可以依据确认判决提出行政赔偿，这也许才是确认判决的最大功用。
（3）驳回诉讼请求判决
此类判决是针对被告没有实施原告所申请的行为，但原告本身并不适格或被告行为不合法，但原告不能提供有力证据，法院无法认定，只能驳回诉讼请求，也就意味着对当事人实体法上权利的否定。
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【关键词】负面清单 行政备案 可诉性
【中图分类号】D922.1 【文献标识码】A
随着我国自贸区战略的进一步扩展，第三批自贸区已经国务院批准挂牌。在自贸区普遍施行的负面清单模式下，实施准入特别管理措施（负面清单）之外的行政审批调整为行政备案。无疑行政备案已经成为自贸区行政管理的主要手段，成为政府实施行政行为的主角。然而，就我国现有的行政和司法的救济途径来说，行政备案行为仍不具有可诉性。如此不得不引发一个现象，即在自贸区内作为主要行政管理手段的行政备案行为将游离于行政复议和行政诉讼之外，行政相对人就因行政备案行为引发的纠纷没有了救济渠道，陷入司法和准司法监督的真空，这无疑将是自贸区企业依法维权的一个难题。 负面清单模式下的行政备案行为是行政事实行为
行政备案没有专门法对其进行规范，大多散落在各个单项的法律法规之中，由于行政备案的欠规范性，导致其在行政法律法规和行政执法实践中具有不同的类型。根据不同的分类方法，可以分为强制性备案和任意性备案、具有审查权的备案和不具有审查权的备案、事前备案和事后备案。
负面清单管理模式下行政备案行为是行政事实行为。行政备案的性质和功能与自贸区的发展目标和价值取向是一致的。在负面清单管理模式下，行政备案起到了监督约束功能和信息收集功能，是一种程序性的行政事实行为。行政备案行为并不产生法律效果，是一种程序。行政备案机关的备案权力来自法律法规的授权，对备案的行政相对人进行监督约束同样来自相关法律法规的规定，是备案机关的法定义务，备案的程序、审查的内容也都有法律法规的明确规定。行政相对人仅仅是提供法定的证明备案条件的材料，履行申请备案义务，并未因此获得某项非经备案而不得具有的权利，即使是强制性备案，未经备案也仅仅是其他行政强制性权力（例如行政处罚权、行政强制权）实施的前置程序而已。在审查备案过程中，行政机关亦没有自由裁量权，没有行政法意义上的意思表示。行政备案机关应严格按照法定程序办理，履行接收核对、审查办理、存档备查、信息收集等备案流程。 行政备案行为具有可诉性，才能够真正切实地保护行政相对人的合法权益，强化对行政备案行为的监督
行政事实行为应具有可诉性。行政事实行为逐渐成为行政管理的主要手段。随着我国社会经济的发展，政府的行政理念逐渐地发生变化，从注重行政管理向鼓励市场自由发展转变，自上而下推进简政放权，在经济生活中逐渐实现“去行政化”。政府行政更加倾向于向行政给付和行政指导等行政事实行为发展，行政事实行为在行政管理实践中也得到了频繁的应用。行政事实行为具有可诉性是行政救济机制的发展方向。负面清单管理模式的确立，在行政管理手段中采用行政事实行为已经成为未来行政管理观念和方式转变的方向。那么，权力需要监督，权利依靠救济，救济机制的发展方向必然是将因行政事实行为受到侵害的权利纳入救济机制。行政事实行为具有可诉性在国际上也是有迹可循。英国、美国、德国均将行政事实行为纳入了司法审查范围。
行政备案行为具有可诉性的构成要素。行政备案行为是行政职权行为，行政职权是行政法律法规授权给行政主体的法定权力，行政相对人只能对行政机关实施的职权行为提讼，非职权行为无法成为行政诉讼和行政复议的受案范围。在自贸区内，行政备案行为正是行政备案机关依据自贸区内诸多相关法律法规的规定实施的职权行为。部分行政相对人因行政行为而利益受损。有的备案行为虽然不产生法律效果，却可能造成行政相对人利益的受损。例如，备案机关实施强制性行政备案，拖延办理时限，增加办理流程导致行政相对人无法及时开展经营活动而造成的利益受损；具有审查权的行政备案机关，增加审查条件不予备案造成相对人利益受损，或是条件不够仍予以备案造成利害关系人利益受损等情况。当行政备案在自贸区内成为最主要的行政管理手段之后，行政备案权也成为了权力滥用的高发区，相对人因此而造成利益受损也就在所难免。行政诉讼和行政复议对行政备案行为的可诉性选择了沉默。《行政诉讼法》及最高法的司法解释、《行政复议法》在受案范围都有不予受理的特别规定，行政备案行为并未列入其中。因此，在现有的法律框架下，自贸区内施行的有关行政备案的法律法规虽然并未明确备案行为的可诉性，但是，从理论上来讲，对相对人利益有影响的部分行政备案行为具备具有可诉性的构成要素，应纳入诉讼和复议的受案范围。
行政备案行具有可诉性在负面清单模式下已属必要。保护行政相对人的权益。“没有救济就没有权利。”没有赋予相对人的救济手段，权利将不称其为权利。负面清单模式下，自贸区欲建成全国的“法治高地”，审批制度向备案制度的转变，使行政备案行为成为自贸区内行政管理的重要举措。国内外投资者作为备案申请人的合法权益没有救济手段是权利保护的重大缺陷。只有明确行政备案行为具有可诉性，才能够真正切实地保护行政相对人的合法权益，强化对行政备案行为的监督。嗔Φ男惺贡匦胗屑喽交制，否则就会导致权力的滥用。将行政备案行为排除在司法和准司法审查范围之外，只有行政系统内部的纠错机制，监督机制是不完整的，监督的效力也是不够的。行政行为的可诉性将行政与司法联系了起来，是一个隐形的桥梁，如果不架起这座桥，司法对行政的监督就成为不可能。在行政备案领域，行政权的肆意妄为就成为了司法监督的盲区。因此，明确行政备案行为的可诉性才能使司法起到对行政的监督作用，这也是自贸区法治发展的需要。 将行政备案行为纳入行政诉讼、行政复议的审查范围
鉴于行政诉讼法已经修订，调整或制定新的司法解释以扩大受案范围更具紧迫性和实际操作性。因为2014年最高法院颁布的有关新行政诉讼法的最新司法解释（法释【2015】9号）就行政诉讼的受案范围未能做出详细具体的解释，因此，在实践中仍依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（法释【2000】8号），距今已有十余年光景，对其进行调整或是出台新的司法解释均是必要的、可行的。
修改《行政复议法》，将行政备案行为纳入受案范围。行政复议制度是行政性救济，具有准司法性，是行政争议十分重要的救济途径。《行政复议法》首开抽象行政行为可诉性的先河，将法定的抽象行政行为与具体行政行为捆绑，成为在我国行政行为监督体制中唯一对抽象行政行为具有审查权的制度。随着《行政诉讼法》的修订，《行政复议法》为与其相适应，也在酝酿修改，这可以成为将行政备案纳入复议受案范围的一次机会，使行政备案相对人首先获得行政性救济也会部分起到保护相对人合法权益的作用。
明确何种行政备案行为可纳入审查范围的标准。一是具有强制性。立法对行政备案的规定既有强制性的又有任意性的。任意性的行政备案对于行政相对人来说没有拘束效力，有权进行选择，行政机关在任意性备案关系中体现的是“柔性行政”，此类行政备案不具有可诉性。因此，司法机关和准司法机关在考虑行政备案行为的可诉性时应考察其是否具有强制性。二是具有审查权。在具有审查权的行政备案行为中，行政机关如何行使审查权对行政相对人的利益会造成一定影响，因此，就具备了具有可诉性的构成要素。
（作者分别为大连海事大学博士研究生；中国应用法学研究所副所长、教授、博导） 【参考文献】
