行政处罚的本质属性范文
时间：2023-06-25 17:23:52
导语：如何才能写好一篇行政处罚的本质属性，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
【关键词】：行政公告行政行为行政行为的告知
一、源自现实的问题
《环境噪声污染防治法》第35条规定，城市人民政府公安机关可以根据本地城市市区区域声环境保护的需要，划定禁止机动车辆行驶和禁止其使用声响装置的路段和时间，并向社会公告。
《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，单位和个人有本条例所列财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。
《税收征收管理法》第45条规定，税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。《中药品种保护条例》第11条规定，对批准保护的中药品种以及保护期满的中药品种，由国务院卫生行政部门在指定的专业报刊上予以公告。
《药品管理法实施条例》第59条规定，国务院和省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门应当根据药品质量抽查检验结果，定期药品质量公告。药品质量公告应当包括抽验药品的品名、检品来源、生产企业、生产批号、药品规格、检验机构、检验依据、检验结果、不合格项目等内容。
某市卫生局对该市纯净水市场中不同品牌的饮用水进行了大抽查，随后在全市范围内公告了抽查结果，其中被认定存在质量问题的生产厂家认为，卫生局在抽查程序违法且没有合理和科学依据的情况下，公告抽查结果，影响了该厂的声誉，致使其市场占有量明显减少，侵犯了其人身权和财产权，故向法院提起了行政诉讼。[1]
笔者以上所罗列的现实法律规范和案例，旨在表明法律实践中，存在着大量的行政主体为实现特定的行政目标，通过公告形式，向社会有关行政权行使信息的法律现象。我们姑且将这种以公告形式实现行政目标的行为称为行政公告。然行政公告作为一种法律制度，是否有足够的法理支撑、应具备哪些构成要素等问题，都有赖于对行政公告的分析和论证。
二、行政公告释义
行政公告并非法律概念，充其量只是法学概念。受研究者兴趣偏好与精力所限，目前，我国行政法学研究领域对行政公告的专门研究非常匮乏，[2]行政公告作为普遍存在的行政法律现象，尚未引起足够的重视。
（一）含义
纷繁复杂的行政公告现象背后，其共性在于行政主体依据法律所赋予的职权，通过公告形式来实现预期的行政目标。据此，行政公告是指行政主体依法履行职权，为实现特定的行政目标，通过公告形式，将与行政职权行使相关的信息向社会公布的一项行政法律制度。
首先，行政公告只是对一定法律现象形式上的概括，而不是性质上的厘定。现行行政法学研究，都是在界定行政主体行为内容性质的基础上，对形式上具有共性的行为作归类研究。如行政许可、行政处罚等，都是在界定其对相对人产生行政法律效果这种本质属性基础上，对形式上具有共性的法律现象的概括。而行政公告不是对其意指的法律现象性质上的概括，只是对行政主体通过公告形式实现特定行政目标的纷杂法律现象形式上共性的概括。这表明，行政公告作为法学概念，与现行行政行为具体范畴和种类是不同层面意义上的所指，它们之间没有必然的联系。
其次，行政公告是履行行政职责的表现。依行为性质的不同，行政机关可以有民事主体、行政主体、行政相对人，甚至是刑事责任主体的不同身份。行政法所关注的只是行政机关以行政主体身份出现时所表现的权利义务状态。本文的行政公告，是行政机关在履行行政职责时的公告，虽以公告方式行为，若不是履行法律所赋予的行政职责，则不在行政法学研究领域范围内，也不是本文所指的行政公告。
（二）种类
不同形态的行政公告，它的适用范围、适用条件、法律性质、救济途径等可能存在差别，对不同形态的行政公告依据一定的标准进行划分，是非常必要的。基于前文是从形式上界定行政公告，以行政公告内容的形式特征为标准，对行政公告进行类型化分析是可行的路径。[3]据此，行政公告可以分为：
1．行政规范性文件公告
它是指行政主体以公告形式，将行政法规、行政规章以及其他行政规范性文件在报纸、新闻媒体、特定公共场所张贴等方式，向社会不特定公众公布的一种行政公告。由于行政规范性文件规范对象的广泛性和不特定性，通过对每个被规范对象的具体送达不具备现实性与可行性，故只有通过公告形式向社会不特定公众公布。如：《环境噪声污染防治法》第35条所规定的城市人民政府公安机关向社会所的公告。
2．行政处理公告
它是指行政主体通过公告形式，将其针对特定相对人作出的行政处理决定，向社会不特定公众公开。行政处理由于涉及特定的当事人，应该遵循政府行政相对性的要求，不得对社会公开，这是公民隐私权保护的需要。然原则依托例外而存在，在特定情况下，因某种因素的介入，行政处理决定可能会丧失“私”的特性，而必须向社会公开。虽然行政处理公告的法理根基、适用范围和适用条件等都有待于进一步论证，但现实中不乏行政处理公告的现象。如：《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，对单位和个人的财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。
3．其他行政信息公告
从广义上来理解，一切有关行政权行使条件、范围、过程、内容以及后果等因素都可称之为行政信息。但行政法所指的行政信息，应是与行政权行使直接有关的信息。其他行政信息公告是指，行政主体以公告形式，将除了行政规范性文件和行政处理决定之外的，其他直接有关行政权行使的信息向社会公众公布。这类行政公告在法律实践中非常普遍，如药品监督行政主体公布药品抽查结果等。我国现行的法律规范中，也有大量的关于其他行政信息公告的规定，如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，单位和个人的违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。
（三）相关概念辨析
行政公告作为行政目标实现的手段，它与其他行政手段或者行政法律现象之间的异同比较，有利于其自身内涵的界定和阐释。
1．行政公告与行政行为的告知
依通说，行政行为的告知是指行政主体在行使行政职权过程中，将行政行为通过法定程序向行政相对人公开展示，以使行政相对人知悉该行政行为的一种程序性法律行为，包括拟制行政行为的依据、陈述意见的机会、行政救济的途径和期限等内容的告知。[4]作为向相对人告知一定的内容，行政公告与行政行为的告知具有一定的重合之处，如行政规范性文件的公告，既属于行政公告范畴，也可以划归行政行为告知的范畴；且两者之间在特定情况下，也可能呈现性质上的一致性。[5]但两者之间的差别是显而易见的：
（1）对象和表现形式不同。行政公告是行政主体通过报刊、新闻媒介、公共场所布告等可见的形式，向社会公众公布有关行政信息的活动，它的表现形式一般是书面的。而行政行为的告知中，如拟制行政行为依据、陈述意见机会等，都是通过口头或书面向特定相对人进行告知。
（2）内容不同。行政公告的内容包括行政规范性文件、行政处理决定以及其他行政信息，而行政行为的告知内容包括拟制行政行为的依据、陈述意见的机会、行政救济的途径和期限等。前者较概括和抽象，后者较为具体和细化。
2．公告送达
公告送达是指当受送达人下落不明，或者无法用其他方式送达时，行政主体可以用公告形式向相对人送达行政处理决定。自发出公告之日起，经过一定期间，视为送达。它与行政公告存在以下差别：
（1）性质上，行政公告只是对行政主体通过公告形式实现行政目标的各种法律现象形式上的概括，不能反映这些法律现象的本质属性，不同的行政公告有不同的法律性质。而公告送达是程序性法律行为，其本身并不直接对相对人权利义务产生新的影响。
（2）内容上，行政公告的内容包括行政规范性文件、行政处理决定以及其他行政信息；而公告送达的内容是行政处理决定，至少在现今我国行政法学研究语境下是如此，而不包括行政规范性文件和其他行政信息的公告送达。[6]
（3）对象上，行政公告的对象可以是特定而具体的行政相对人，也可以是非特定的社会公众；而公告送达，在一般情况下，其送达对象为具体、可数的行政相对人。
三、行政公告的性质
本文是从形式上对行政公告内涵作了界定，然真正决定行政公告存在的合理性，以及适用范围、适用条件、法律救济途径等根本性问题的是行政公告的性质。所谓行政公告的性质，是指行政公告是否属于影响公民、法人或者其他组织现有权利义务状态的行政行为范畴。行政公告包罗万千，不同种类的行政公告有不同的性质。
（一）作为行政行为的行政公告
判断行政主体的行为是否属于行政行为，其形式是其次，关键在于行为内容能否对相对人权利义务产生新的影响。行政公告是否属于行政行为，取决于行政公告具体内容是否对相对人产生新的权利义务变化。一般而言，具备行政行为属性的典型行政公告有以下几种。
1．行政处罚、行政处分决定的公告
基于不同的目的，根据不同的标准，行政行为可以有不同种类的划分。在非行政规范性文件领域，根据行政行为是否对相对人有惩戒效果，行政行为可以分为带有惩戒性质的行政行为与不带有惩戒性质的行政行为，前者主要指行政处罚和行政处分。[7]
之所以将对行政处罚、行政处分等具有惩戒性质决定的公告，纳入行政行为范畴，而否定其他行政处理决定公告的行政行为属性，是因为行政处罚、行政处分决定的公告，会对相对人的权利义务产生新的影响。现例举法律实践中的具体情形阐述如下。
《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，单位和个人有本条例所列财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。据此，财政行政主体可以公告其作出的处罚、处分决定，该行政公告将对相对人现有权利义务状态产生影响，其缘由为：
（1）从立法意图来看。一般而言，行政处罚、处分决定只需送达相对人即可，行政处罚、处分决定无需、甚至不得向社会公开。立法者之所以赋予财政行政主体在作出行政处罚、处分决定的基础上，公告该行政处罚、处分决定的权力，使社会不特定公众知悉相对人违法行为的存在以及所受的不利制裁，从而影响相对人的良好声誉和形象，其目的在于加强财政行政主体的管理力度以及行政权行使的有效性。故从立法意图来看，行政处罚、处分决定的公告具有影响相对人人身权的目的，具有行政行为的属性。[8]
（2）从公告的内容来看。行政处罚、行政处分意味着行政主体对相对人的行为作了违法性的宣告和确认，这不仅可能对相对人的财产权产生不利影响，也可能对相对人的人身权产生不利影响，但这种不利影响只局限于行政主体与相对人之间的特定范围内。而通过公告行政处罚、处分决定，使得原本不知悉相对人违法行为的其他社会公众获知该信息，使得相对人的人身权产生了新的不利影响或者扩大了原有的不利影响范围，这符合行政行为的本质属性。
2．产生行政法律效果的其他行政信息的公告
行政规范性文件和行政处理之外的其他行政信息公告，是否会对相对人产生行政法意义上的影响，没有统一的类型化标准。对于产生行政法律效果的行政信息只能作个体化分析，视其具体内容而定。一般而言，产生行政法律效果的其他行政信息公告在实践中有以下两种常见形式：
（1）对相对人违法行为的公告。相对人若有违法行为，法律一般是规定了实体性内容的制裁措施，或者追加规定行政主体可以将对相对人违法行为所作的制裁措施通过公告形式，公之与众，作为加重处罚。但有时，法律也会赋予行政主体可只公布相对人的违法行为本身，而无需公布对违法行为所作的制裁决定。如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，任何单位和个人有本规定所列违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。
虽然，这种公告行为可以理解为强制执行措施的一种，但不可否认的是，它将对相对人的人身权产生不利影响。这类行政公告因其具有对相对人产生行政法律效果的现实性，而被归入行政行为范畴。
（2）能引起行政法律效果的行政检查结果公告。一般而言，行政检查结果只是行政主体作出实体性裁定的基础。但有时候，法律授予行政主体可以公开行政检查结果，而不作实体性裁定。此时，行政检查结果的公开，就可能影响到被检查人等相对人的权益，该行政检查结果的公告就具有行政行为的本质属性。
此类行政公告在实践中，主要表现为负有保证公民生活安全责任的行政主体，通过对有关公民生活安全的物品的监督和检查，向社会对其监督和检查结果所作的公告，如食品安全监督部门、质量监督部门、药品监督部门等对食品、生活用品、药品等是否符合相应质量、安全要求等检查结果所作的公告。如：《药品管理法实施条例》第59条规定，国务院和省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门应当根据药品质量抽查检验结果，定期药品质量公告。药品质量公告应当包括抽验药品的品名、检品来源、生产企业、生产批号、药品规格、检验机构、检验依据、检验结果、不合格项目等内容。
（二）作为行政事实行为的行政公告
当行政公告不会对相对人权利义务产生行政法意义上的效果时，就属于行政事实行为范畴，典型的有以下几种。
1．行政规范性文件的公告
由于行政规范性文件所具有的普适性和对象的不特定性，其公开方式只能选择公告的形式，以行政公告为载体。但是，实际上对相对人产生规范性约束的是该规范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作为该规范性文件对外发生法律效力的前提。或许有人会质疑，没有经过行政公告的行政规范性文件不具有任何的法律效力。但行政行为效力所具有的可分性表明，行政行为对于行政主体和相对人有不同的效力，且效力发生的时间也不一致，[9]行政规范性文件的公告只是一种附属性的程序行为，其本身不对相对人权益产生行政法意义上的影响，属于行政事实行为范畴。[10]如：
《环境噪声污染防治法》第35条规定，城市人民政府公安机关可以根据本地城市市区区域声环境保护的需要，划定禁止机动车辆行驶和禁止其使用声响装置的路段和时间，并向社会公告。
2．不带有惩戒性质的行政处理决定的公告
不带有惩戒性质的行政处理决定，由于并不包含对相对人行为的否定性评价，对该处理决定的公告，不会对相对人的人身权造成不利影响，类属于行政事实行为。法律实践中，也存在着大量的这种行政公告形式。如：
《煤炭法》第26条规定，煤炭生产许可证的有效期限届满或者经批准开采范围内的煤炭资源已经枯竭的，其煤炭生产许可证由发证机关予以注销并公告。煤矿企业的生产条件和安全条件发生变化，经核查不符合本法规定条件的，其煤炭生产许可证由发证机关予以吊销并公告。
《海域使用管理法》第21条规定，颁发海域使用权证书，应当向社会公告。
《专利法》第55条规定，专利局作出的给予实施强制许可的决定，应当予以登记和公告。
3．不产生行政法律效果的其他行政信息公告
除了对行政违法行为和能引起行政法律效果的行政检查结果的公告之外，对于其他信息的公告，一般都不会产生行政法律效果，具备行政事实行为属性。如：
《人民防空法》第35条规定，县级以上地方各级人民政府根据需要可以组织试鸣防空警报；并在试鸣的五日以前公告。
《防洪法》第25条规定，防洪保护区是指在防洪标准内受防洪工程设施保护的地区。洪泛区、蓄滞洪区和防洪保护区的范围，在防洪规划或者防御洪水方案中划定，并报请省级以上人民政府按照国务院规定的权限批准后予以公告。
《执业医师法》第20条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门应当将准予注册和注销注册的人员名单予以公告，并由省级人民政府卫生行政部门汇总，报国务院卫生行政部门备案。
四、行政公告的适用条件
现代法治社会中，政府行使权力的所有行为，即影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须有严格的法律依据。[11]无论是作为行政行为的行政公告抑或作为事实行为的行政公告，由于都是向社会不特定公众公开，具有广泛的社会影响，必须符合一定的条件。但行政公告的性质不同，即是否会对相对人产生行政法律效果的差别，其适用条件也不同。
（一）作为行政行为的行政公告适用条件
1．行政处罚、行政处分决定的公告适用条件
政府行政的相对性，以及过罚相当原则所要求的相对人不因自己违法行为而受到过度的不利影响等决定了，针对特定相对人的行政处罚、行政处分决定一般不得向社会公开。但当有其他因素介入，经过利益衡量之后，可以允许行政主体以公告形式公开行政处罚、行政处分决定。具体而言，以下情况可适用行政公告：
（1）作为行政执行措施时。通过对行政处罚、行政处分决定的公告，使不履行行政决定义务的相对人的声誉等权益受到减损，给予其较大的压迫感，从而促使其自觉履行行政决定。从这一层面上，行政处罚、行政处分决定的公告有作为行政执行措施的作用和属性。但若将所有的行政处罚、行政处分决定的公告定性为行政执行措施，那么将导致这类公告游离于现行行政诉讼体制之外，使得不具备行政公告条件的行政公告逃避司法权的监督，因为对于行政执行措施不能提起行政诉讼。若对行政处罚、行政处分决定的公告是在相对人不履行行政决定义务情况下使用时，其就属于行政执行措施，否则就属于行政处罚的一种，相对人对此享有提起行政诉讼的权利。
（2）行政处理决定本身的适用范围具有不特定性时。行政行为的执行力一般限于行政主体和行政相对人之间，对于非行政行为当事人不具有实质性的约束力。但是，某些特定情况下的行政处理决定，虽然其相对人是特定的，其内容却具有扩散性，导致了行政处理决定的适用范围具有不特定性和扩散性，要求非行政相对人的公民、法人或者组织予以执行。此时，该行政处理决定就须通过公告形式向社会不特定主体广为告知。这种公告形式在实践中并不鲜见：
如《招标投标法》第53条规定，投标人因违法行为而被取消参加今后招投标活动资格的，行政主体在作出取消其资格的决定后，应将决定公告。
《金融违法行为处罚办法》第3条规定，金融机构的工作人员受到开除或者撤职纪律处分的，由中国人民银行决定其终身不得在金融机构任职，并在全国性报纸上公告。
2．产生行政法律效果的其他行政信息的公告适用条件
产生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相对人违法行为的公告和能引起行政法律效果的行政检查结果公告，其有严格的适用条件限制，必须符合下列其中之一：
（1）作为行政执行措施时。对于相对人的行政违法行为，行政主体一般应给予实体性的行政处罚或者处分，而不能只公告该行政违法行为。倘若违法行为相对人不履行处罚或者处分决定，那么行政主体可以采取公告该行政处罚、处分决定本身，或者只公告该违法行为相对人的违法事实，而不公告处罚、处分决定，以作为行政执行措施，督促相对人履行行政处罚、处分决定的义务。[12]如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，任何单位和个人有本规定所列违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。
（2）公共利益介入时。行政主体因履行职权而作的行政检查，一般只涉及特定的相对人，无需且也不能向社会公布检查结果。但是，当行政主体所进行的检查或者其公布的检查结果，关系社会不特定公众的人身、财产安全时，也即当该行政检查或者检查结果有公共利益因素介入时，行政主体应该通过公告形式向社会公布其检查情况。[13]如食品卫生监督主体对市场上特定食品的检查结果、质检部门对市场上关涉公民人身安全的生活用品等的检查结果，就应该通过公告形式向社会公布。
（二）作为行政事实行为的行政公告适用条件
在民主法治国家中，公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉，以公共利益为目的是公共行政的概念属性和功能属性。[14]具有行政事实行为属性的行政公告，虽不直接产生行政法律效果，但由于也属于行使行政权力的积极行为，行政权的公益性决定了其仍然须具备一定的条件：
1．行政规范性文件的公告适用条件
行政规范性文件的公告是其对外生效的前提条件，未经公告的行政规范性文件不得作为行政行为的依据。所以，关于行政规范性文件的公告是制定主体的一项义务，只要存在行政规范性文件，其必须通过公告形式向社会公布。
2．不带有惩戒性质的行政处理决定的公告适用条件
此类行政公告的适用条件应该是当该处理决定的内容有必要使社会不特定公众知悉，以便作为社会公众今后行为的指向或者借鉴的，行政主体才可以用公告形式公布该行政处理决定，否则不得公告。如：《中药品种保护条例》第11条规定，对批准保护的中药品种以及保护期满的中药品种，由国务院卫生行政部门在指定的专业报刊上予以公告。
3．不产生行政法律效果的其他行政信息的公告适用条件
根据行政效益的要求，基于行政成本的考虑，该类行政公告的适用也应具备严格的限制条件，只有在行政信息会对社会公众造成影响，确有必要时，行政主体可以公告，行政主体享有较大的自由裁量权。如：《人民防空法》第35条规定，县级以上地方各级人民政府根据需要可以组织试鸣防空警报；并在试鸣的五日以前公告。
五、行政公告的救济
作为行政目标实现手段的行政公告，由于其只是对众多法律现象的形式概括，作为独立的行政手段尚未得到明确和重视，行政法学界关注较少，行政立法和司法实践没有统一和明确的认识，关于行政公告的救济，是一个有待规范的问题。
我国现行行政复议和行政诉讼体制，均是以行政行为是否对相对人产生行政法意义上的影响为标准，来界定是否将行政行为纳入各自的救济体系。所以，应根据是否具有对相对人产生行政法律效果的属性，分别论证行政公告的救济途径。
（一）具有行政行为属性的行政公告的救济
属于行政行为性质的行政公告主要包括，行政处罚和行政处分决定的公告、对相对人违法行为的公告，以及能引起行政法律效果的行政检查结果公告。对于这些行政公告，由于其具有行政行为的属性，且针对特定的相对人，根据《行政复议法》的规定，相对人若认为该行政公告侵犯其合法权益的，可以依法提起行政复议；根据《行政诉讼法》的规定，相对人若认为该行政公告侵犯其人身权、财产权的，可以依法提起行政诉讼。[15]
（二）具有行政事实行为属性的行政公告的救济
具有行政事实行为属性的行政公告，由于它不对相对人产生行政法意义上的法律效果，所以此类行政公告不应纳入行政复议和行政诉讼体系。但必须注意行政事实行为与行政行为模糊状态的行政公告的救济问题，因为，行政事实行为存在向行政行为转变的可能。由于行政事实行为与行政行为没有统一而明确的界定标准，两者之间存在一些模糊、变动不居的状态。[16]在界定此类行政公告的救济途径时，必须坚持以最大限度保护相对人权利救济为原则，尽量将有争议的行政公告纳入行政复议或行政诉讼体系。我们须确立这样的观念，即使是事实行为，若造成人民权利侵害或负担，而产生除去义务或损害赔偿义务时，则不应只视为事实行为，而应允许相对人提起救济。[17]
注释：
[1]类似案例可参见王国和等：《对一起因大桶饮用水质量公告引起行政诉讼的思考》，《中国卫生监督杂志》2000年第2期。
[2]就笔者的阅读范围，无论是教科书体系，还是专著体系，尚未有对行政公告的专门论述，甚至没有出现过行政公告的提法。有关学术杂志上，公开发表的关于行政公告的研究文献也非常鲜见，只有学者张晓玲发表于《华中科技大学学报（社会科学版）》2003年第6期的《论行政公告》一文。
[3]当然，行政公告还有其他分类标准，如以行政公告的内容性质为标准，行政公告有作为行政行为的行政公告与非行政行为的行政公告之分；以行政公告是否可以救济为标准，可将行政公告划分为可救济行政公告与不可救济行政公告等。但是，这些标准是建立在形式标准之基础上，没有对行政公告进行形式上的划分之前，就以行政公告的实质作标准进行的划分，有本末倒置之嫌。
[4]参见章剑生：《论行政行为的告知》，《法学》2001年第9期。有学者将行政行为的告知限定在具体行政行为中，详见孟昭阳、赵锋：《论行政告知制度》，《中国人民公安大学学报》2004年第1期；也有学者将行政告知等同于说明理由制度，见张引、熊菁华：《行政程序法的基本原则及相应制度》，《行政法学研究》2003年第2期。
[5]关于此点，请见本文第二部分“行政公告的性质”的相关论述。
[6]其实，抛开学界对“公告送达”的传统认识，行政规范性文件的公告行为，无论是从实质层面，抑或从形式层面上来说，就是行政规范性文件的公告送达行为，因为行政规范性文件的普遍适用性决定了其无法通过个体的直接送达方式，而只能采取公告送达。
[7]当然这里带有惩戒性质的行政行为，仅指纠正相对人违法行为措施之外，对相对人追加的不利处理，不包括对违法行为本身所作的纠正措施，如因相对人违法而需撤销其行政许可证，那么这个撤销决定虽然对相对人来说具有惩戒性质，但其属于对相对人违法行为本身所作的纠正措施，不属于这里特指的带有惩戒性质的行政行为。
[8]或许有人会将对行政处罚、处分决定的公告理解为行政处罚、处分的执行措施，督促被处罚人、被处分人依法及时履行义务，但即便如此，该执行措施也会对相对人产生新的影响，它与其他行政执行措施不同，其他执行措施只是单纯的对执行行为内容的实现。
[9]对行政机关本身来说，行政处理效力的开始时期和行政处理的成立时期一致，行政处理一旦作出立即生效。对当事人来说，行政处理只在行政机关使当事人知悉时起才能实施，即行政处理只在公布以后才能对当事人主张有效。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第165页。行政处理效力的开始时期，应分对行政机关本身和对当事人而不同。
[10]这也符合我国现行行政诉讼体制中规定的行政规范性文件不可诉的要求，如果认为行政规范性文件公告将对相对人权益产生影响，将导致该行政公告具有可诉性，必然导致公告所内含的行政规范性文件也具有可诉性。当然，行政公告主体、程序上的违法是否可诉，是否影响行政公告的效力则是另外层面上的问题，有待进一步深入探讨。
[11][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第25页。
[12]在日本就存在作为间接强制执行方式的公布违反事实措施，即相对人有义务的不履行时，将该事实向一般公众公布。参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第173～174页。
[13]利益衡量的裁判方法理论要求权利之间发生冲突时，根据权利重要性等标准，或者一种权利必须向另一种权利让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。详见[德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第312～321页。行政主体在此个案中，类似法官的角色，应运用作为裁判方法的利益衡量来决定是否进行公告，以及在什么范围内公告。
[14]参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第323页。
[15]如在日本，对于公布违反事实措施，可以提起撤销诉讼。参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第173～174页。
篇2
火灾原因认定行为的属性
要确定火灾原因认定行为的属性，可以从作出该行为的主体和行为的法律后果两个层面来分析。
首先，火灾原因认定行为是行政主体的职权行为。根据消防法第四条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。该法第三十九条进一步规定：“火灾扑灭后，公安消防机构有权根据需要封闭火灾现场，负责调查、认定火灾原因，核定火灾损失，查明火灾事故责任。”1999年3月公安部的《火灾事故调查规定》（以下简称《调查规定》）更加明确了这一授权，“火灾事故的调查由公安消防机构负责实施”，除消防法第三十九条第二款规定的情形（对
于特大火灾事故，国务院或者省级人民政府认为必要时，可以组织调查）外，“任何单位、个人不得非法干预火灾事故的调查”。可见，县级以上公安机关是惟一有权对所辖区域的消防工作进行监督管理的职能部门，而公安机关消防机构才有权具体实施火灾事故的调查。县级以上公安机关本身就是典型的行政主体；公安机关消防机构则是根据法律的授权（并通过规章进一步明确化），取得了对火灾原因、事故责任进行调查、认定的排他性认定职责，从而取得了行政主体资格。
其次，火灾原因认定行为是具体影响行政管理当事人的权利和义务的行为。《调查规定》第三十一条规定：“当事人对火灾原因、火灾事故责任认定不服的，自收到《火灾原因认定书》、《火灾事故责任书》之日起十五日内，可以向火灾事故发生地主管公安机关或者上一级公安消防机构申请重新认定；对省级公安消防机构作出的火灾原因、火灾事故责任认定不服的，向省级公安机关申请重新认定。”“火灾事故发生地主管公安机关或者上一级公安消防机构在收到重新认定申请书后，应当在两个月内作出维持、变更或者撤销的决定”。有人根据第二款规定断定“火灾原因认定不是技术鉴定，而是在技术鉴定基础上作出的具体行政行为”，其结论是正确的，但理由不够充分。第二款规定只能说明有关火灾原因认定方面的行政监督机制已经
在相当程度上得以完善，而不能说“只有具体行政行为才能被维持、变更或者撤销”。火灾原因认定的本质属性，就是技术鉴定结论。由于鉴定过程中对有关数据和证据的考量出现偏差，或者现场询问和现场勘查出现纰漏，都会造成火灾原因认定的失误，导致鉴定结论被撤
销或者变更。鉴定结论可以被维持、变更或者撤销，是一个非常浅显的道理。火灾原因认定之所以区别于一般技术鉴定，是因为它是由行政主体作出的，并间接地影响当事人的权利和义务。
承认火灾原因认定行为本质上是技术鉴定行为，并不能因此而否认其具体行政行为的属性。同样，承认火灾原因认定行为的具体行政行为属性，并不能因此而否认其技术鉴定的本质属性。依照行政法原理，火灾原因认定属于行政确认行为，是一种具有独特性质（技术鉴
定性）的行政行为，或称准行政行为。行政主体依法对行政管理当事人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定并予以宣告的行为，学术上都划归行政确认行为。很显然，火灾原因认定行为只是对有关法律事实进行甄别并给予认定、宣告的具体行政
行为，而不是对当事人的法律地位和法律关系（权利和义务）直接给予确定和认定。值得强调的是，许多情况下，首先有行政确认行为，然后才能据以作出有关处理决定，而《火灾原因认定书》和《火灾事故
责任书》互为一体，是决定当事人权利义务的先决条件，间接地确定了当事人的权利义务。根据《调查规定》第二十九条规定，对引发火灾事故的单位和个人，火灾事故责任主要有四类：直接责任、间接责任、直接领导责任和领导责任。其第三十条紧接着规定，公安消防机构查明火灾事故责任后，对引发火灾事故的单位和个人，区分不同情况作出三种不同的处理。也正是基于火灾原因认定行为与当事人的权利和义务之间存在这样的密切关系，加之前述主体资格要素，才能将其作为具体行政行为来定位。
火灾原因认定行为的可诉性
搞清了火灾原因认定行为的属性，其可诉性的问题就迎刃而解了。
鉴于近来诸如交通事故责任认定、医疗事故责任认定等可诉性问题经常成为人们关注的焦点，我认为，在这个问题上有必要首先确认这样一个公理：在现代法治国家，政府的每一个行政行为都应符合法律规定；只要法律没有明确将有关行为排除在司法审查的受案范围之
外，那么，法院就有权对其进行审查。
我国行政诉讼制度的建立，从总体上使行政机关的决定不再具有最终性，确立了司法最终权。作为行政确认的火灾原因认定行为，既然是具体行政行为的一种，而行政 诉讼法、消防法等有关法律又没有明确将这种具体行政行为排除在外，那么，对该行为当然是可诉的。
C餐厅对市消防处的消防处罚决定不服而提起行政诉讼，请求法院撤销消防处罚裁决书，并对本案中的主要证据《重大火灾原因认定书》提出异议，要求法院审查。如前所述，火灾原因认定行为是消防处罚决定的先决条件，法院要对行政处罚行为的合法性进行审查，当
然要涉及火灾原因认定行为是否能够成立。即使C餐厅不是在对行政处罚行为提起行政诉讼的同时，请求对火灾原因认定行为进行审查，而是单独就火灾原因认定行为提起确认诉讼，法院也有权进行合法性
审查，作出合法或违法的确认判决。
法院对认定行为的审查限度
在现代法治国家，一般都承认司法权对行政权的界限，即法院应该尊重行政机关对事实的判断，而不是代替行政机关对事实进行判断。也就是说，虽然法院可以审查该类行为，但在一般情况下，法院只能够对其进行认定的过程予以合法性审查，对其所履行的程序进行合法性审查，对其认定的动机进行合法性审查。而涉及具体的技术性问题，法院则不应当轻易介入。在这里，行政官员的职业专长优于法官的职业专长，法院对行政行为的审查存在一定的界限。
与一般的行政行为不同，消防的紧急性和状况的特殊性以及火灾原因认定行为的高度专业性，都决定了法院对该类行为的审查存在一定的限度。实际上，公安机关消防部门的技术力量是比较雄厚的，法院在这方面的力量则相对薄弱。更何况，水火不等人，最先进入火灾
现场进行扑救的是公安机关消防机构的消防队员，他们对有关现场的调查、勘验及分析，往往更具有说服力。法官则没有亲临现场，只是靠事后的“证据”等来作出判断，其准确性自然要打折扣。一般说来，只要公安机关消防部门履行了有关法定程序，基于严格的现场询问、现场勘查、技术鉴定作出了有关原因认定的结论，法院就应该予以充分的尊重。这是现代国家各部门充分履行其法定职责，发挥其最大效能的最基本保证。如果违反这一原则，轻易越过必要的限度，势必导致各部门互不信任，可能会离公平、公正和正义更远。那当然不是行政诉讼制度所追求的目标。
篇3
关键词 经济法 行政法 经济行政法 经济管理关系 行政关系
自经济法在我国产生起，有关经济法的性质、地位及其经济法与行政法的关系一直是法学界久盛不衰的话题，但至今为止对这些问题的讨论多集中在经济法学界，本文则试图从行政法学的角度去认识经济法，分析经济法与行政法的关系。
一、对经济法学界关于经济法及其行政法关系认识的析评
1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布，宣告了以“纵横统一论”为基础的大经济法的解体，尽管自此以后经济法学界仍有个别学者坚持以“纵横统一论”作为经济法的基础理论①[孔德固：《“纵横统一论”是科学的经济法基础理论》，《政法论坛》1997年第1期。]，但属经济法学研究中的个别理论现象，多数学者转向“经济管理关系论”，将经济法定义为“政府管理经济的法律”②[李中圣：《经济法：政府管理经济的法律》，《吉林大学社会科学学报》1994年第1期。]，将经济法的调整对象界定为国家调节社会经济过程中发生的社会关系，即国家经济调节管理关系③[漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，第11页。]，有学者甚至得出这样的结论：“在经济法学研究中，人们的最大共识莫过于‘经济法应调整经济管理关系’的判断”，并认为“把经济法的调整对象概括为经济管理关系，体现了社会主义国家管理经济的职能，也符合经济法的本来含义”①[王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。].因此，经济法学在近十多年特别是1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制以来的理论研究中，“经济管理关系论”基本上占据了经济法学研究的统治地位，成为经济法学研究中代表性的理论基础②[经济法学界关于经济法的基本观点很多。在诸多观点中，以“经济管理关系论”最具代表性，其他的观点或难引起理论界的共鸣，或为“经济管理关系论”的不同表述方式，所以，本文以“经济管理关系论”为基础展开讨论，其他的观点不再一一评析。].
由于“经济管理关系论”将经济法的调整对象界定为经济管理关系，因此，什么是经济管理关系或者说经济管理关系的本质是什么？这是经济法学界集中讨论的一个问题。在1992年以后，经济法学界逐渐从争执不休的状态中摆脱出来，从市场经济与国家干预的角度去认识和把握经济管理关系，把经济管理关系的本质理解为国家干预经济所形成的经济关系。但是，国家干预经济所形成的经济管理关系是否都属于经济法调整对象的范围呢？对此，经济法学界分歧较大：有的认为所有的经济管理关系皆属于经济法调整的范围③[谢次昌：《论经济法的对象、地位及学科建设》，《中国法学》1990年第6期。]，有的认为笼统地讲经济法调整所有的经济管理关系是不妥的，因为经济管理关系中还包含有行政管理关系，而行政管理关系应由行政法调整，经济法只应调整部分经济管理关系④[王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。].但哪部分经济管理关系应由经济法调整经济法学界意见又不一致：有的认为经济法调整的是国家以公有财产和公共利益代表人的身份参与市场经济活动所形成的纵向经济关系⑤[尹中卿：《社会主义市场经济法律体系框架初探》，《法学研究》1993年第6期。]，有的则根据国家经济管理手段的不同把国家的经济管理划分为直接管理和间接管理，认为在直接管理领域发生的经济管理关系，本质上是一种以权力从属为特征的行政关系，这部分管理关系应由行政法调整，而在间接管理领域发生的经济管理关系，则是一种非权力从属性的经济关系，这部分经济管理包括宏观调控经济关系和市场管理经济关系两个方面，它们才是经济法的调整对象⑥[同④。]，还有的学者认为，经济法调整的仅仅是间接宏观调控性经济关系⑦[王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。]，等等。所以，尽管经济法学界多数学者主张或赞同“经济管理关系论”，但学者们对作为经济法调整对象的“经济管理关系”的理解和认识并不一致。
将经济法的调整对象界定为经济管理关系，虽然将经济法与民商法区分开来，但与行政法的调整对象-行政管理关系发生了碰撞，所以，经济法学界在诠释这一基础理论的同时一直致力于经济法与行政法关系的讨论，力图将经济法从行政法中分离出来。
（一）在经济法学界，学者们大多从以下诸方面阐述经济法与行政法的区别
1 经济法与行政法的调整对象不同
从调整对象的角度区分经济法与行政法，这是经济法学界集中讨论的一个方面。但由于学者们对经济法所调整的经济管理关系的性质及其范围缺少统一认识，因而，在讨论作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系之间到底有哪些本质的不同和区别时其观点亦各不相同。从总体上说，凡主张经济法应调整所有经济管理关系的学者多依据管理内容有无经济性而将国家的管理关系分为经济性的管理关系和非经济性的管理关系，认为行政法调整的是非经济性的管理关系，而经济法调整的则是经济性的管理关系，从而依据调整对象是否具有经济内容而将经济法与行政法区分开来①[刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。].凡主张经济法只调整部分经济管理关系的学者则多从作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系（包括部分经济管理关系）的不同法律属性方面去分析两者的不同和区别，他们从传统的行政管理理念出发，将行政管理关系理解为一种直接的、以命令服从为特征的隶属性的社会关系，因此，在经济管理领域，如果经济管理关系是依据行政命令而发生的，是一种直接的管理关系的话，那么，这种管理关系就是一种仅具经济外壳的行政关系，它应由行政法去调整；相反，如果经济管理关系的发生根据不是行政命令，而是普遍性的调控措施、间接的调节手段，那么，这种宏观的、间接的、非权力从属性的经济管理关系应由经济法调整，因为这种经济管理关系与一般的行政管理关系有着本质的不同②[王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。].
2 经济法与行政法的调整手段不同
基本的看法认为行政法主要依靠直接的调整方式作用于管理对象，而经济法则主要采用间接的调整方式③[徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。]；行政法主要采取单一的以行政命令为主的行政手段，而经济法的调整手段主要体现为普遍性的调控措施，体现为财政、税收、金融、信贷、利率等经济手段的运用，经济法发生作用的主要方式是通过充分发挥经济杠杆的调节作用引导市场经济的发展④[李中圣：《关于经济法调整的研究》，《法学研究》1994年第2期；徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。].从而以经济管理的方式是经济手段还是行政手段作为区分经济法与行政法的标准之一。3 经济法与行政法的法律性质不同在经济法学界，有学者引证英美法系国家行政法的观念而将我国的行政法定性为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，认为行政法并不重在经济管理中的经济性内容，它重在经济管理中的程序性内容，并以行政程序监督权力的行使，防止权力的滥用；而经济法既不是也无需是控权法，经济法最关注的是用以干预经济的调控政策、竞争政策是否得当，并认为对作为经济法主体的行政机关制定这些经济政策的行为进行控制是荒谬的⑤[同③。].这种观点将经济法视为一种实体法、授权法。此外，还有学者从行政法与经济法所追求和实现的价值目标、行政法与经济法产生的不同历史背景等方面去分析经济法与行政法的不同：认为行政法所追求和实现的是国家利益，而经济法所追求和实现的是社会公共利益；行政法是在资产阶级革命胜利后在“法治国”、“依法行政”的理念下产生的，是政治法，而经济法则是生产社会化和垄断的产物，它产生于自由资本主义竞争向垄断过渡的阶段，是国家干预经济的结果；在我国，行政法是计划经济的产物，是计划经济的法律代名词，它无法承担起管理市场经济的任务，对市场经济的干预和管理只能依赖经济法，实质意义上的经济法是市场经济的产物，等等。
（二）经济法学界在讨论经济法以及其与行政法的区别时以下问题值得一提
1 在关系到经济法地位的一系列基本问题上至今没有形成共识
具体表现在：（1）在经济法的调整对象方面，如前所述，尽管经济法学界多数学者赞成“经济管理关系论”，但作为经济法调整对象的经济管理关系到底具有哪些本质特征以及它与作为行政法调整对象的行政管理关系之间有哪些实质性的不同和差异至今未能解释清楚，至于不赞成仅以经济管理关系作为经济法调整对象的观点就更多、更杂。因此，经济法的调整对象到底是什么，这实际上是经济法学界讨论至今仍未能解决的一个基本问题。（2）在经济法的调整方式上，尽管多数学者将经济法的本质特征定性为国家干预经济之法，但是，国家干预经济（经济管理）的方式或者说“国家之手”有哪些具体表现形式说法不一：有的认为，国家之手有三种基本动作即强制、参与和促导①[刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。]，有的认为国家干预经济的方式有两种，一种是非法律手段（包括价格、税收、工资等和行政手段如国有化和计划），一种是法律手段②[王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。]，有的认为国家干预经济的方式是普遍性的调控措施③[徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。]，还有的认为国家干预所使用的是一系列具有充分弹性的经济手段④[同①，目录第1-5页。]，等等。（3）在经济法的体系结构方面，对经济法调整对象及调整方式的不同认识导致经济法体系构架上的分歧与混乱：有的认为经济法应由市场障碍排除法、国家投资经营法、国家宏观调控法及涉外经济法所构成⑤[同③。]，有的认为经济法主要包括市场管理法和宏观经济管理法两方面⑥，还有的认为经济法仅是指宏观调控法⑦[王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。]，等等。
2 理论研究中存在着理论与实践的脱节及研究方式上的牵强附会
具体表现在：（1）不少学者一方面坚持认为经济法调整的是宏观的、间接的经济管理关系，财政、金融、税收及其他普遍性的调控措施和经济手段才是经济法作用的主要方式，是经济法与行政法的本质区别，另一方面又将市场管理法纳入经济法的体系范围，并将竞争法视为经济法的龙头与核心，而在市场管理法中，无论是竞争法、价格法还是其他的管理法，立法上都是直接授予经济行政管理机关以监督检查权、处理处罚权，这些监督检查权、处理处罚权无一不是行政法上以直接管理为特征的行政手段。（2）由于经济法学界一再试图将经济法作为一个独立的法律部门去研究，因而，在实际研究中唯恐触及行政法的内容，为了以示与行政法的区别而不得不在具体的研究中标新立意。譬如在阐述经济管理法律关系时，为了以示与行政法律关系的区别而将行使经济行政管理权的行政机关及其他行政主体称之为经济法主体，将行政主体在经济行政管理中的职权与职责称之为经济法主体的权利与义务⑧[张守文等：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第133-139页。]，将行政主体在经济管理活动中对经济主体及个人实施的罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚称之为经济法律责任，将经济组织与个人不服行政主体作出的具体行政行为引起的诉讼称为经济诉讼，甚至建议制定统一的《经济责任法》和独立的《经济诉讼法》①[杜飞进：《论经济责任》，人民日报出版社1990年版，第192-195页。].
3 对行政法特别是我国行政法的本质特征存在着重大的认识上的误解
具体表现在：（1）关于行政管理关系本质特征的误解。不少学者将行政管理关系理解为一种单一的、机械的、直接的、以命令服从为特征的隶属性社会关系，并得出结论认为这种社会关系只适用于计划经济体制下政府对经济的管理而不适用于市场经济体制下政府对经济的管理，市场经济体制下政府对经济的间接管理关系需要由经济法去规范和调整。（2）关于行政法手段的误解。与对行政管理关系的误解相联结，不少学者将行政法手段等同于行政手段，又将行政手段简单地理解为行政命令，同时将经济手段等同于经济法手段，是经济法作用的体现，并以示与行政法相区别。（3）关于行政法价值目标的误解。有学者将行政法所追求和实现的价值目标简单地归结为国家利益，认为行政法的直接目的就是为了满足国家利益的需求，而经济法所追求和实现的是社会公共利益。（4）关于行政法本质特征的误解。有的学者置我国行政法上诸如治安行政管理、工商行政管理、税收征收管理、城市建设管理、资源环境保护、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政实体法、管理法于不顾，而片面地依据英美法系行政法的理念将我国的行政法定义为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，从而将作为我国行政法组成部分的行政管理法分割出去，并将作为行政实体法一部分的经济行政管理法纳入经济法的范畴。
二、经济（行政）法的实质及其法律属性
如果将经济法定性为调整经济管理关系的法律规范，那么这种意义上的经济法实际上就是经济行政法，对此学界早有论及②[梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第196-213页。].但关于经济行政法的性质及其法律属性经济法学界与行政法学界在认识上存有较大分歧：经济法学界认为，经济行政法是与行政法相并列的一个独立的法律部门，行政法仅是经济行政法形成过程中的一个渗透因素③[王保树：《关于经济法与行政法关系的思考》，《法学研究》1992年第2期。]；而在行政法学界看来，经济行政法不构成一个独立的法律部门，它仅仅是行政法的一个分支学科，它与行政法之间是总则与分则、基本行政法与部门行政法的关系，经济行政法在法律属性上为行政法④[王克稳：《经济行政法论》，《法律科学》1994年第1期。].
在行政法学领域，经济行政法之为行政法，可以从以下几方面去认识：
（一）国家干预经济的本质是公权力（行政权）的作用亦如经济法学界所述，现代市场经济的健康发展离不开国家的干预与调控，我国也不例外，同时，在现代法治社会，国家对经济活动的干预和管理必须纳入法制的轨道，正因为如此，经济法学界多数学者将经济法归结为国家干预经济的法律。但国家如何去干预、管理经济活动或者说“国家之手”有哪些具体方式？经济法学界的概括模棱两可，让人难以捉摸。而从行政法的角度看，国家干预经济的方式无非包括两个方面：一是国家权力的干预，即通过国家行政权的运用和行使来达到调节经济活动的目的，而国家在运用行政权干预、调节经济活动方面，其手段是多种多样的：既可以是直接的干预，也可以是间接的调控，既可能是以行政命令、行政强制为主的行政手段，也可能是以税收、利率、信贷等经济杠杆为主的经济手段，选择怎样的干预和管理手段是由经济活动的具体情况所决定的①[在1997年爆发的东南亚金融危机中，各国和地区干预和处理这一危机的手段即不尽相同，其中印度尼西亚政府直接下令关闭了16家信誉不好的银行，而我国香港特区政府则采取提高银行贷款利率、增加投机交易成本的方式打击金融投机商的交易活动，上述就是两种完全不同的调节手段，但他们的本质及其所要达到的目的是一致的。]；二是国家的非权力干预，即国家以非强制的手段在取得有关经济组织和个人同意或协助的基础上来达到调节经济活动的目的，这种非强制的手段通常称之为行政指导，主要有劝告、通告、建议、警告、注意、指导等形式。由于这种非权力的干预以取得相对人的同意或协助为前提，它不直接导致相对人法律上权利义务关系的取得、变更或消灭，相对人不服从这种干预和指导，亦不会导致法律责任的产生，因此，在行政法上，这种行政指导为不具法律效力的事实行为，所以，它属于国家干预经济的非法律手段。由于这种手段的非法律属性，因此，它不是行政法上所关注和规范的重点，行政法所关注和规范的重点是国家对经济活动的权力干预，即必须将国家对经济活动的权力干预纳入法制的轨道。因此，严格意义上说，经济行政法是规范国家权力干预经济的法律。在经济法学界，不少学者也注意到经济管理关系必须借助国家公权力（行政权）调整，经济行政法实际上是通过国家权力来完成民法所无力解决的市场主体的规制问题，正因为如此，经济行政法在法律属性上属于公法。②[刘大洪等：《现代经济法的反思与重构》，《法律科学》1998年第1期；王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。]但经济法学界的研究缺陷在于他们没有能够进一步认识和把握公权力（行政权）作用所发生的社会关系的性质以及规范公权力（行政权）的法律的本质属性。
（二）凡基于国家公权力（行政权）作用所形成的社会关系本质上皆属行政关系，为行政法的调整对象
尽管经济法学界对于国家运用公权力干预、调节经济活动所形成的社会关系的表述各式各样，但从行政法学角度审视，政府运用行政权干预、调节经济活动所形成的社会关系实际上就是经济行政管理关系，这种经济行政管理关系与政府运用行政权在其他领域进行干预和管理所形成的行政管理关系没有本质的不同和区别，它们都属于行政管理关系的范畴，为行政管理关系不可分割的组成部分。在中国行政法学界，尽管学者们对行政法所予的定义不完全相同，但对行政法调整对象的认识是一致的：即行政法的调整对象是行政管理关系，这种行政管理关系是行政机关在行使行政权过程中所发生的各种社会关系，也就是说凡是基于行政权的作用所发生的一切社会关系都属于行政法的调整范围，这一点不仅在行政法学界没有分歧，在其他学科亦是公认的。由于经济行政法所调整的经济管理关系本质上属于行政管理关系的范畴，因此，经济行政法在法律属性上为行政法。此外，经济法学界有学者将行政管理关系定性为一种单方面的命令服从关系，并据此认为经济管理中出现的一些间接的、非权力从属性甚至带有平等性质的社会关系为一种不同于行政管理关系的新型的社会关系。笔者认为，这涉及到对行政管理关系本质特征的认识：在计划经济体制下，计划经济的本质决定了政府管理经济的单方面性，一切经济管理关系皆因行政机关单方面的意思表示而形成、变更或消灭，因而命令与服从成为这种体制下政府管理经济的典型特征，同样，在一般的行政管理特别是公共行政管理领域，命令与强制也是经常使用的管理手段，这也容易理解，因为在一般的行政管理中政府如不具有这样的强制手段，政令将无法推行，法律将无法实施。但是单纯的命令与强制忽视了相对人的意思表示，因而它难以调动相对人的积极性和参与意识。在市场经济体制下，市场主体的平等、意思自治等特征使政府机关逐渐认识到如果单纯使用命令与强制手段反而不易达到经济管理的目的，因此，一些间接的、非强制性的、甚至带有平等性质的管理手段开始得到应用和推广，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政机关与相对人的意思表示一致而成立，在行政合同关系中，相对人不再仅仅是被管理的对象和义务主体，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保护，因而，充分调动了相对人参与国家经济管理活动的积极性，在法国、德国、日本等发达的市场经济国家行政合同得到了广泛的运用和重视，被作为贯彻实施国家经济政策、经济计划及执行其他公务的一种重要手段。在我国，随着市场经济体制的推进，行政合同作为经济管理手段迅速发展起来，成为国家经济计划、经济政策贯彻实施，基础产业建设，国土资源开发与保护，国有资产经营与管理，农村产业开发与农副产品收购等领域中为人们所普遍熟悉和接受的一种新型的管理方式，甚至已经拓展到人事管理、治安管理、计划生育管理、生态环境保护等公共管理领域。尽管这种合同关系与传统意义上的以命令与服从为特征的管理有着极大的不同和差异，但谁也不能否定这种带有平等性质的行政合同关系在本质上仍是一种行政管理关系，调整这种行政合同关系的法律-行政合同法在法律属性上为行政法。因为行政合同关系的发生、变更与消灭实质上仍然是行政权作用的结果，行政合同的目的也是为了满足或实现国家利益或社会公共利益。这说明，在现代的行政管理特别是经济管理活动中，命令服从性管理关系仅仅是行政管理关系的特征之一而不是行政管理关系的唯一特征。
（三）在市场经济体制下，行政权作用的方式是多重的，但这些不同形式的权力运作方式在法律属性上是共同的，它们都属于行政法律行为
在经济法学界，也有部分学者主张以国家干预经济的方式作为划分经济法与行政法的标准，即将国家干预经济的方式划分为经济手段与行政手段，并以此作为经济法与行政法的重要区别。而实际上，经济手段和行政手段都不是法律范畴内的概念，至今为止我国法学界包括经济法学界也从未对经济手段、行政手段的涵义以及两者之间的区别做出科学的说明。从我国的法律制度及实践来看，规范、调整经济活动的法律手段只有三个方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罚手段。如果将经济手段理解为国家运用经济杠杆间接调节经济活动的手段，把行政手段理解为国家运用行政权直接作用于管理对象的手段的话，那么，无论是经济手段还是行政手段都仅是行政权作用于经济活动的不同方式，它们都属于行政法手段，在法律属性上它们都属于行政法律行为，其中颁布规范性文件、制定产业政策和经济计划、调整产业结构、税收、利率、汇率、价格的决定等宏观调控措施（经济手段）在法律属性上为抽象行政行为，而行政许可、行政征收、行政检查、行政强制措施、行政处罚等直接的管理措施（行政手段）则为具体行政行为。所以，无论是经济手段还是行政手段都只不过是行政法律行为的不同表现形式而已。
（四）在经济管理活动中，凡行政权的行使所引起的争议都属于行政争议，都只能通过行政救济途径解决
从法学理论上说，作为一个独立的法律部门，它不仅要有不同于其他部门法的调整对象和调整手段，而且必须有不同于其他部门法的法律责任体系及独立的争议纠纷解决机制。在经济法学界，尽管有学者曾极力主张将罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚作为一种独立的经济法律责任，将相对人不服经济行政处罚所引起的诉讼作为一种独立的经济诉讼，但是，这种观点已被国家的立法所明确否定。其中1996年通过的《中华人民共和国行政处罚法》明确将行政机关在行政管理活动中实施的所有罚款、没收违法所得及非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照等行政处罚行为统一纳入该法规范的范围，而《反不正当竞争法》、《税收征收管理法》、《产品质量法》等被视为经济法核心内容的法律也都无一例外地将政府经济管理部门实施行政处罚及采取其他诸如查封、扣押、冻结等行政强制措施所引起的争议统一纳入行政复议和行政诉讼的受理范围。这些立法清楚地表明，凡行政权行使所引起的争议都属于行政争议，都只能通过行政救济途径解决这些争议，经济管理领域亦没有例外。
从以上分析可以看出，经济法没有不同于行政法的异质的调整对象，没有区别于行政法的特别的调整手段，没有独立的法律责任体系及其相应的救济途径，因而，它作为一个独立的法律部门既没有理论基础，也没有法律依据。需要说明的是，对经济法作为一个独立的法律部门的否定并不意味着对经济法学研究成果及经济法存在价值的彻底否定，而是说明经济法学的研究需要转换视角，即将经济法放在行政法这个大的法律框架内，将它作为行政法的一个分支学科并相对独立地进行研究，利用经济法学现有的研究成果，汲取行政法的基本原理，这样才能彻底解决长期困扰经济法学研究的基本理论问题，理顺经济法与行政法的关系，从而科学地构建经济法的理论体系，为经济法及经济法学的发展注入生机与活力。从行政法学的角度看，随着我国行政法的不断健全和完善及行政法学研究的不断深入，行政法学理论研究亦需要从一般理论问题走向具体实践问题，从行政法学原理走向部门行政法学，以增强我国行政法的应用性及可操作性，也才能推动我国的行政法学研究向着更高的层次拓展，因此，经济行政法作为一个独立的部门行政法，这也是行政法学研究不断深入及行政法制建设不断完善的必然趋势。
三、经济行政法的涵义及体系结构
在明确了经济行政法的性质及其法律属性后，笔者给经济行政法的定义是：经济行政法是调整国家经济行政主体在运用行政权调控、监督、干预、管理市场经济运行的活动中所形成的社会关系的法律规范的总体，它是行政法的一个分支学科。经济行政法的调整对象为经济行政管理关系，简称经济管理关系，也就是说，凡是国家行政权干预经济生活所形成的一切社会关系都在经济行政法的调整范围之列，这既符合经济法的研究宗旨与目的，也不违背部门行政法划分的基本准则。在我国，因国家对市场经济运行的干预集中体现在宏观调控、市场管理及国土资源、资产管理三个方面，因此，我国的经济行政法也就相应地由宏观调控法、市场管理法及国土资源、资产管理法三个方面组合而成。
（一）宏观调控法
宏观调控法是规范国家宏观调控经济活动的法律规范的总称。从总体上说，国家宏观调控经济的活动包括国家经济政策的制定和经济政策的实施两个方面，因此，宏观调控法实际上包含了规范国家经济政策制定行为的法律和规范国家经济政策实施行为的法律两个方面，规范国家经济政策制定行为的法律主要是计划法、国民经济稳定增长法、改善地区结构法、产业政策法、预算法、中国人民银行法、农业法等，规范国家经济政策实施行为的法律主要是税法、价格法、金融法、投资法、财政法等。
（二）市场管理法
市场管理法是调整国家监督、管理市场活动的法律规范的总称。由于国家对市场的管理包括了对市场主体的管理、市场交易行为的管理和市场客体的管理，因而市场管理法也就相应地包括了管理市场主体的法律、管理市场行为的法律及管理市场客体的法律三个方面。其中管理市场主体的法律主要是公司法、企业法、商业银行法等规范市场主体的法律中有关公司、企业及其他经济组织注册登记管理的法律规范，管理市场行为的法律主要是反垄断法、反对限制竞争法及反不正当竞争法、反倾销法、反补贴法、反价格欺诈法、反暴利法等，这部分法律是市场管理法的核心，而广告法、证券交易法、房地产法、产品质量法、消费者权益保护法等则为规范市场客体的法律规范。需要提及的是，规范市场秩序的法律规范大多具有双重法律性质，这种规范市场秩序法律的双重法律属性体现了国家在监管市场活动中行政法手段与民法手段的结合运用，因此，我们这里所讲的市场管理法指的仅是规范国家权力监管市场活动的那部分法律规范。
篇4
[关键词]对物行政行为对人行政行为表现形态
一、导言
1989年制定的《行政诉讼法》首次正式使用了“具体行政行为”概念。这一概念的出现，对我国行政法学研究和实务产生了重要影响。首先，解决了人民法院在行政诉讼中的审查对象问题；其次，形成了具体行政行为与抽象行政行为的分类，成为行政法学关于行政行为最重要的分类之一；第三，严格限定了行政诉讼受案范围，并成为决定受案范围的诸多变量中最重要的一个。从某种意义上讲，对具体行政行为的认识和研究，决定着我国行政法学和行政诉讼法学的研究方向。正是由于这个原因，在其后的十数年里，几乎所有的行政法学者都参与了关于具体行政行为的激烈争论，见仁见智，意见杂陈。关于这一概念，认识较为一致的方面，可以概括为以下几点：
第一，相对方的非普遍性或特定性。具体行政行为针对的是“特定人（即具有法律人格的公民、法人或其他组织）”。第二，行为对象的非普遍性或特定性。具体行政行为对象针对的是“特定事项”。第三，以“人”（具有法律人格的公民、法人或者其他组织）为行为受领者。它们集中反映在《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》第1条规定中，“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”而关于什么是“特定人”和“特定事项”学者们又有不同的理解。
多数学者认为，为了更好地实现行政诉讼法保护相对人合法权益、监督和维护行政机关依法行政的目的，应当在不违反一般法理和无害于社会公共利益的前提下，从宽解释具体行政行为的含义，尽可能使较多的行政行为纳入行政诉讼受案范围。从目前的研究情况看，对具体行政行为的解释仍然没有实质性的进展，因为这些解释基本上没有逃脱传统思维模式的束缚，即在“行政行为的受领者必须是人”的理念支配下，讨论行政行为和行政诉讼受案范围，其演绎结论必定是不全面甚至是错误的。原因在于，关于“行政行为的受领者必须是人”的理论假设，从逻辑上讲有以偏概全之嫌，使得某些本质上属于具体行政行为的行为，被贴上了抽象行政行为的标签，排除在司法审查范围之外。这种被错误贴上抽象行政行为标签的行政行为就是“对物行政行为”。
目前国内学界，鲜有提出此概念者，偶有论者，也言之了了。对此问题曾经有过深入、广泛讨论的是德国行政法学界。德国学者在20世纪
五、六十年代，首先从学理上提出对物行政行为概念，最近已经被判决采纳。但是，关于该行为的概念、理由、适用范围和法律后果尚存在较大争议。德国《联邦行政程序法》第35条有关一般命令的扩大规定使得对物行政行为具有了实践意义。这说明联邦行政程序法采纳了对物行政行为的理论，并且规定将其作为“一般命令”对待。德国行政法学者沃尔夫。巴霍夫。施托贝尔将对物行政行为界定为：“通过财产性质的界定和确认而作出的物权法上的调整行为”，只有“间接的人事法律效果”。上述界定反映出，德国学者相信对物行政行为作为独立的法律概念，有自己的法律规则和内在逻辑，必须将其限于仅与财产有关的行政处理行为，用以明确该财产的法律属性和法律地位。对物行政行为只能以物而不能以人为“收件人”，对人所产生的法律效果只能是间接的，即与物有关、必须承受物法上的处理行为后果的人。我国台湾地区也有关于“公务之一般使用”的讨论，而且有学者指出实物中已承认物的一般处分的存在。不过，这些讨论都没有突破德国学者研究的范围和深度。
笔者提出“对物行政行为”的概念，是要通过全面阐释“对物行政行为”的涵义，澄清对于“对物行政行为”的性质的认识，指出它符合行政诉讼法规定的“具体行政行为”的根本特征，因而具有行政可诉性，反对将“对物行政行为”归入抽象行政行为的错误观念，从实质上拓宽行政诉讼受案范围
二、对物行政行为的涵义、特征及其与对人行政行为的关系
所谓对物行政行为，是指行政主体运用行政职权，对非属行政主体自有、而且可以作为物法上财产进行支配的物的各项权能进行规制，以产生、变更或消灭行政法律关系为目的的行政行为。对物行政行为旨在通过确定物的公法性质，达到产生、变更或消灭行政法律关系的目的，调整的不是个人的权利义务，而是物的法律状态，以物为受领对象，至于其所有权人是谁，则在所不问。
“对物行政行为”与“对人行政行为”是根据行政行为的受领者不同，对行政行为所作的学理分类。本文所称“对物行政行为”是与“对人行政行为”相比较而言。法学理论上一般将对人行政行为的受领者称为“相对人”，为了便于表达和理解，本文将对物行政行为的受领者称为“相对物”。
应当指出，就行政机关的对物行政活动而言，除了对物行政行为之外，还包含“对物事实行为”，它们之间的区别主要在于，前者以发生行政法上的效果为目的，是法律行为；而后者不以发生行政法上的效果为目的，属于事实行为，如交通警察拖走妨碍交通的违章车辆就是如此。
对物行政行为有以下特征：
第一，对物行政行为的主体是行政主体，非行政主体对物的权能作出的处分，不是对物行政行为。
第二，对物行政行为的客体是物法上的物的权能，该物属于财产的范畴，行政主体通过实施对物行政行为，改变相对物权能的状态，从而确立物的公法性质或法律地位。
第三，对物行政行为的对象是物法上的物本身，不是物的所有权人或者物的权能。而且该物不属于行政主体自有或只能由国家专属所有的特定物，行政主体对该类相对物的处分不具有对外的属性，因而属于内部行政行为。
第四，对物行政行为的法律性质属于具体行政行为。首先它是实体法上的行为。因为它是具有一般、抽象特征的行政法律规范的具体化和执行，是对具体事件中法律状态和法律性质的具有约束力的确认。其次它也是程序法上的行为。因为它是行政程序运行的结果，是行政主体主观判断向法律形式转化的标志。最后，它还是行政诉讼法上的行为。因为它不仅是法律保护的依据，而且具有确定诉讼种类和诉讼后果的作用。对物行政行为主要引起撤销之诉、确认之诉、给付之诉、履行之诉等。
对人行政行为和对物行政行为既有区别也有联系。
联系主要表现在四个方面。
首先，它们都是行政行为，具有行政行为的所有法律要素和本质特征；其次，它们都具有规制性，一经作出
，会对相对人的合法权益或者相对物的权能产生影响；第三，它们都直接或间接影响相对人、相对物物权所有人等对物享有利益的人的合法权益，但是最终都将影响人的合法权益（行政机关对无主物的处分除外）；第四，有时一项完整的行政行为既包含对人行为，又包含对物的行为，但他们的法律效果是统一的，实际上是对物行为和对人行为的竞合或者混合。大多数的对物行政行为都属于这种情况，这时，作为财产的相对物，是行政主体和财产所有人、与相对物有关的他人之间的连接点。例如，行政机关强制许可使用专利权的行为，一方面，对于申请使用专利的人而言，该强制许可行为是对人行为；另一方面，对于被许可的专利权而言，该许可行为又是对物行为，但是它们的法律效果是统一的，即使专利权的使用权能发生改变。
区别主要表现在五方面。
一是客体不同。对人行政行为的客体既有可能是人身权，也可能是财产权，还可能是某些政治权利，如受教育权、集会、游行示威权等。对物行政行为的客体是单一的，即只能是物法上的物的一般权能（包括占有、使用、收益、处分）。
二是行为的受领者不同，对人行政行为的受领者必须是人。而对物行政行为的受领者只能是物。这是二者最重要、最明显的区别。
三是某些生效要件不同。一般说来，对人行政行为须以“相对人受领”为其生效要件。如行政处罚必须在将决定书送达相对人后，始能生效。对物行政行为则不然，它无需以人（物之所有权人）的受领为生效要件。如文物管理机关宣布对某公民所拥有的祖传房屋为国家级文物加以保护，就不需要以该房屋的所有权人的受领为生效要件。
四是对第三人的效力不同。对人行政行为的效力一般不及于第三人，也就是说，同一行政行为对其相对人的拘束力，不能当然地拘束非相对人。例如，行政处罚的相对人死亡的，不能由其继承人承受处罚后果。值得说明的是，某些行政行为如行政裁决、行政确认、行政处罚等的效力有时会及于相对人以外的第三人，但是对于确定的行政行为而言，他们都是相对人。而对物行政行为的效力则必然及于第三人。如文物管理机关宣布对某公民所拥有的祖传房屋为国家级文物加以保护，该行政决定将对房屋的买受人、继承人等新的产权所有人产生同样的拘束力。
五是所形成的行政法律关系构成不同。按照行政法律关系的一般构成模式，对人行政行为形成的行政法律关系模式为：“主体（包括行政机关和相对人双方主体）——内容（权利、义务）——客体（人身权、物、行为等）”；对物行政行为形成的行政法律关系模式与前者有明显区别：“主体（只有行政机关一个主体）——内容（权利、义务只涉及行政主体，而涉及相对物的方面是法律状态、法律性质，谈不上权利义务的承受问题）——客体（只有相对物的权能）”。
以上，我们详细阐释了对物行政行为的概念、特征及其与对人行政行为的区别和联系，厘清了与对人行政行为的客观界限，将这一重要的行政行为形态，按照其本质属性，从行政行为这一总括概念中分离出来。那么，从实证的角度看，对物行政行为在实践中表现为哪些具体形态呢？
三、对物行政行为的表现形态
了解了对物行政行为的形态，可以帮助我们在实践中正确地判断某一行为是否对物行政行为，是否具有可诉性，如何对相关案件进行审查、判决等。从一般意义上讲，对物行政行为的表现形态，可以分为纯粹对物行政行为、混合对物行政行为和竞合对物行政行为。
所谓纯粹对物行政行为，就是行政机关针对公物的使用、流通等问题向不特定人发出的行政命令或者行政处理。需要说明的是，这里的“公物”是特指那些只能由国家占有、使用、收益和处分的特定物，如天安门广场、城市道路等。对于某些法定所有权属于国家，但可以由公民、法人或其他组织经营管理使用的公物而言，不属于这个特定范畴，如水流、矿产资源、公立学校、医院等。可见，这里的“公物”的范围是十分狭窄的，而且随着公有私营现象的增多，其范围还会进一步缩小。因此，纯粹对物行政行为的数量、类别均很少，与针对非公物行政行为不可同日而语。严格说来，由于纯粹对物行政行为相对物，属于公物，不能作为物法上的私财产，行政机关是其权利的代表，所以，纯粹对物行政行为不具有行政诉讼法上对物行政行为的属性，不是本文讨论的实质意义上的对物行政行为。
竞合对物行政行为和混合对物行政行为与纯粹对物行政行为不同，它们的相对物是物法上可以作为私财产的物。竞合对物行政行为则是在对可以作为物法上私财产的物进行规制的同时，间接作用于物权所有人，因而是“直接对物”和“间接对人”的竞合。但是，对物处分是直接的、实质的和原生的，对人处分是间接的、表象的和派生的。例如，行政机关对不动产的登记行为，就是对不动产的法律状态的处理，这个处理是直接的、实质的和原生的，对不动产所有人的影响是间接的和派生的。
绝大多数对物行政行为是竞合对物行政行为，相比而言，混合对物行政行为只是特例。混合对物行政行为是在对可以作为物法上财产的物进行规制的同时，除了间接作用于相对物的所有权人，还要直接作用于非物权所有人的第三人，是对人行政行为和竞合对物行政行为的混合，即由两种不同的法律关系混合而成。由此可见，任何混合对物行政行为都必然包含间接作用于人的情形，即包含竞合对物行政行为，否则，便不成其为对物行政行为。其典型情况是，行政机关强制许可使用专利。在这种情况下，一方面，行政机关对物（专利权）的法律状态进行规制，然后间接作用于专利权人；另一方面，行政机关准许申请人使用他人专利，是直接作用于人，其实质是对人行政行为。显而易见，这类行政行为既包含一个独立的对物行政行为，又包含一个独立的对人行政行为，二者基于同一客体而相互关联和依存。法律关系图示如下：
上面的讨论说明，只有竞合对物行政行为和混合对物行政行为才是严格意义和实质意义上的对物行政行为，是本文讨论的主题。由于混合对物行政行为是竞合对物行政行为的特例，只要弄清了后者的一般规律，前者就会一目了然。所以，以下我们将从实证的角度，仅对竞合对物行政行为和纯粹对物行政行为各种表现形态进行比较讨论。
（一）纯粹对物行政行为——针对公物使用、收费的命令或处理
纯粹对物行政行为主要表现为行政机关对公物的使用、禁止使用、流通等问题向不特定人发出的行政命令或作出的行政处理。
在行政管理活动中，行政机关通常会对某些特定公物的使用等问题，向不特定的公众发出一些命令，包括禁令。例如，A公安交通管理机关宣布某条道路为单行道，并将其名称由原来的“政法大学路”改为“北京大学路”；B园林管理机关宣布某国营公园对游客不收取门票费用；C文物管理机关下令禁止非法盗掘古墓葬、禁止买卖发掘出土的国家级文物；D长江河道管理机关下令禁止在长江河道非法采沙。
A案中，行政机关针对的是公共道路的使用和命名所的命令，适用于所有经行该道路的全部车辆，也就是说，该命令的受领者是该道路，而非某人或者车辆；至于道路名称的改变，受领者更是清楚，与北京大学和政法大学均无关系，因为它们不是行政命令的受领者。在当前的城市交通管理中，还有一种常见的情况，就是行政机关宣布某一城市区域的汽车通行“单双号”规则，禁止单号车辆在双号日期和双号车辆在单号日期驶入该区域。这种规则对于一定区域（公物）的交通是命令，但是对于车辆则是禁令。行政机关的这种宣布规则的行为与A案中的行为性质相同，是纯粹对物行政行为。
B案中，行政机关针对的是某国营公园的使用和收费，受领者是公园，而不是公园的管理人或游人，因此该命令自宣布之日起对所有人生效，并非以公园管理人受领之日起生效。
C案中，行政机关针对的是只能有国家专属所有的古墓葬、文物的发掘和流通，受领者是古墓葬和文物，适用于不特定的普遍的人，自之日起具有普遍的约束力。D案的情况与C案相同。
简言之，纯粹对物行政行为一般针对国家专属所有的、不具有物法上财产性质的公物，没有具体的相对人，特定人不能从财产权的角度主张纯粹对物行政行为无效，一般不能提起行政诉讼。即便是为了维护该公物所代表的公共利益，也只能从公益诉讼的角度发动诉讼程序。
针对公物的纯粹对物行政行为（只能间接对不特定的普遍人）
直接对物间接对人特定物非特定物
特定人（个别）不存在不存在
非特定人（普遍）内部行政行为（A、B案）具有普遍约束力的命令、决定等公物使用规则（C、D案）
（二）竞（混）合对物行政行为——针对非公物的行政命令或行政处理
正如前文所言，只有竞（混）合对物行政行为才是严格意义上的对物行政行为，行政机关通过对相对物的处分，间接影响物之所有权人或者第三人，反过来，受到该处分影响的物之所有权人或者第三人，可以依据行政诉讼法，对行政机关提讼，要求法院审查对物行政行为的合法性。针对非公物的命令或处理，在实际中出现较多，引起的争议也较大。主要有四种情形。
针对非公物的竞合对物行政行为
直接对物间接对人特定物非特定物
特定人（个别）行政处理（具体行政行为）行政处理（具体行政行为）
非特定人（普遍）行政处理或行政命令行政命令
1、“特定物——特定人”模式
这种模式是行政诉讼法上的典型行政处理模式，即此种竞合对物行政行为属于行政诉讼法上的具体行政行为，其可诉性基本没有争议。表现形态主要有以下几种：
（1）确权裁决行为。这是行政机关对相对物权属所作的确认性裁决。
（2）物权登记行为。这是行政机关对相对物的动态物权（设立、变动等）所作的行政处理。
（3）强制许可专利权的行为。这是典型的混合对物行政行为。
（4）注册、注销和授予专利权、商标权等知识产权的行为。其性质类似于物权登记和撤销登记行为。
（5）合同鉴证行为。前提是把合同视为物——包含可期待财产的权利凭证，所作的确认性行政处理。
2、“特定物——不特定人”模式
这种模式的对物行政行为往往以行政命令的形式出现。因为它具有一项与抽象行政行为相同的明显特征——针对不特定人，在实践中，是最容易被误解为抽象行政行为的行为之一，有些行政机关为了避免被诉，也有故意“打球”的倾向。我们知道，如果对人行政行为的相对人是不特定的，就一定属于抽象行政行为。但是对物行政行为则完全不同。原因在于，抽象行政行为的内涵仅仅涉及对人行政行为。行政诉讼法第12条受案排除范围的第3项“行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”，就是指的对人的抽象行政行为。可见，行政诉讼法并没有排除对“特定物——不特定人”模式的对物行政行为的审查。从提讼的角度讲，任何相对物之所有权人均可就对物行政命令、行政处理提起撤销、给付等诉讼。
（1）行政征收。税收、管理费、机场建设基金等亦是显而易见的对物行政行为。
有些行政征收不易识别。例如信息产业管理机关宣布对每个手机用户在正常话费之外每月加收10元“帮贫扶困基金”。本案中，表面上看来，行政机关针对的是不特定手机用户，貌似抽象行政行为，其实是一种误解。实际上，行政机关针对的是手机的使用，其相对物是使用中的手机，间接影响确定的手机用户。所以，其实质是按月进行的行政征收。
（2）行政机关的涉及公共利益的非公物的使用、管理的命令。例如，某市公安、工商等行政机关下令关闭有害于未成年人成长的游戏机厅，即属此类。
（3）行政机关的禁止或限制某些特定药品、产品流通命令。例如，某市卫生局下令禁止所有医疗单位购买某一品牌的医疗产品或药品。表面上看，该命令是对医疗单位具有普遍约束力的抽象行政行为，实质上是对医疗产品、药品的行政命令，它通过相对物，对相对物的经营者的权利进行了规制。对经营者而言，这显然是可诉的。
3、“非特定物——特定人”模式
最具代表性的是某些行政检查行为，如海关的商品检验行为，是海关对特定进出口商的不特定进出口商品，所作的行政处理，是具体行政行为。
篇5
关键词情节 犯罪构成 刑法
一、情节的基本涵义
根据《现代汉语词典》的解释,情节是“事情的变化和经过”之意。其中“情”作“情形,情况”讲,而“节”则有“事项”的涵义。但是有学者认为,“当情节一词被引用到刑法学当中来的时候,它被赋予了新的含义,因为其与犯罪一词紧密相关联。因此,对于我国刑法中的情节的表述,我国刑法学界一般称之为犯罪情节”。然而笔者在对我国《刑法》进行考察的过程中发现,仅仅有第13条“但书”的规定是涉及犯罪的情节,其他有关情节的规定均属于刑罚论的研究范围。例如,教唆未成年人犯罪的应从重处罚等。所以情节更多的是一个跟刑罚的具体运用相关联的概念,换言之,明确被告人具有什么样的情节是司法人员具体运用刑罚的前提条件之一。刑法是有关“规定认定犯罪与适用刑罚的标准的法律规范的总称”,所以刑法中的情节是行为人实施犯罪行为过程中的变化和经过,可以用以认定犯罪或者确定刑罚。在刑法理论中,有关情节的定义各种各样,有对情节的具体内容进行列举的,也有对情节的概念予以概括说明的,但笔者认为,情节是一个与犯罪构成相对而成立的概念,具体应当是指犯罪构成内容之外的,一切决定犯罪行为社会危害性程度,并且影响定罪量刑的主客观事实。
在研究概念的时候,我们应当尤其注重研究概念的内涵和外延,唯有如此,才能从根本上对所研究的概念有正确的认识。那么在刑法基本理论中情节的内涵和外延究竟是指的什么呢?所谓“概念的内涵就是概念所反映的那一类事物的本质属性;概念的外延就是具有概念所反映的本质属性的那些对象”“概念的内涵是概念质的方面,它说明概念是什么;概念的外延是概念量的方面,它说明概念所反映的对象有哪些。在一定的条件下,概念的内涵和外延是确定的,它是我们认识概念的基础,是不能任意混淆的。”从内涵上来说,情节是决定犯罪行为的社会危害性程度并影响定罪量刑的主客观事实——《刑法》第13条规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,第19条规定“又聋又哑的人或者盲人犯罪可以从轻、减轻或者免除处罚”;从外延上来说,情节包括了法定情节和酌定情节,从轻、减轻情节和从重情节等等。
二、情节与犯罪构成不具有交叉关系
犯罪构成是“体现各种具体犯罪特殊本质的法律结构”(或者为体现各种具体犯罪特殊本质的必要条件,但是我认为法律结构的表述要优于必要条件,因为用法律结构可以表面犯罪构成要件的排列组合方式,而必要条件似乎并没有这样的涵义)。所谓特殊本质是指一事物特有的内部联系,体现该事物与其他事物的本质区别,因而可以说某事物的特殊本质是为该种事物所共有,同时为该种事物所特有的质的规定性。犯罪构成既然是体现各种具体犯罪的特殊本质的法律结构,那就意味着具体犯罪的犯罪构成不仅能够区分罪与非罪,而且能够区分此罪与彼罪,所以犯罪构成是能够确定行为是否具有社会危害性的标准。情节则是附随于犯罪构成的能够体现行为社会危害性程度的主客观事实。情节的功能在于确定行为社会危害性的程度因而决定刑罚的轻重,当然在特定情况下可以决定刑罚的有无。
既然犯罪构成是从犯罪行为中抽象出来的具体犯罪特殊本质的法律结构,犯罪情节是伴随着犯罪行为而产生的能够左右犯罪行为社会危害性程度的主客观事实,那么犯罪构成与情节之间在逻辑上就不存在交叉关系,属于犯罪构成的要件绝对不可能属于情节的内容,而属于情节的主客观事实也绝对不可能属于犯罪构成的要件。所以有学者主张,“在一定意义上可以说,只要不是规定为犯罪构成要件的,它就属于酌定量刑情节”。对一结论需要做如下说明:
第一,本文中所涉及的犯罪构成指的是某一个具体个罪的犯罪构成,某一个罪的特殊本质和法律结构都为这一犯罪所特有的。所以,在一罪中作为情节的主客观事实在另一罪中完全可以成为犯罪构成的要件,最常见的是犯罪手段、方法,犯罪的时间、地点、促使行为人实施犯罪行为的动机等主客观事实往往被视为情节,但是在某些特定的犯罪中,由于必须以犯罪的手段、方法或者犯罪的时间、地点等来表明犯罪的本质特征,从而使之成为犯罪构成的一部分。《刑法》第340条规定的非法捕捞罪中对特定时间和特定地点的要求就是属于这种情况。
第二,情节依附于犯罪构成而产生,可以表现在犯罪客体、主体、犯罪主观方面和犯罪客观方面中的任何一个或者几个方面。犯罪构成确立的是法律上的犯罪,是将现实中发生的犯罪的本质特征抽象出来的法律结构,而司法机构在审理案件时必须采用三段论的推理方法来认定现实发生的案件是否符合犯罪构成,即判断行为人的行为是否具有社会危害性;但判断社会危害性仅仅是司法的目的之一,其另一个重要目的是量刑。而量刑的依据除了行为的社会危害性之外,情节严重与否也是其重要评判标准。(当然,在一定条件下情节甚至可以决定社会危害性(下转第34页)(上接第21页)的有无,具体内容笔者将在下一部分详细论述。)
三、“但书”中的情节是对行为社会危害性量的限定
从形式上看,犯罪是应受刑罚惩罚的行为,而刑罚作为一种社会关系,是国家动用和平时期所有的暴力工具——警察、检察院、法院、武警,来剥夺公民的基本权利。但是作为旨在保障、扩大公民权利的国家之所以可以动用其全部的暴力工具来剥夺公民的基本权利,是因为犯罪行为侵犯了国家的基本法律制度,倘若不用刑罚的手段予以处罚,国家的基本法律制度就将无法运行,甚至是荡然无存,所以从实质上考察犯罪是侵犯国家基本制度的行为。而所谓国家基本制度体现的是全体公民的基本人权,因此刑罚归根结底是一种社会关系——全体公民基本人权和公民个人基本人权之间的社会关系。
我国《刑法》第13条第2款中规定“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”一般认为,这是所谓的“除罪化情节,即决定某一行为不构成犯罪的主客观事实的情况”,该规定表明“行为人的行为虽然形式上具备了某种犯罪构成要件,但是因为犯罪情节显著轻微,而将该种行为排除在犯罪之外。”犯罪构成决定行为社会危害性的质,而情节在决定行为社会危害性的量。
构成犯罪的行为在符合犯罪构成的基础上还必须达到应受刑罚惩罚的程度。具体讲,行为符合犯罪构成只是其构成犯罪的必要条件之一,而并非构成犯罪的充分条件。其原因在于,第一,处罚的正当性的要求。我国《刑法》第1条开宗明义表明了其根本价值目标是“保护人民”,这里的“人民”从法律角度上理解就是泛指所有受到我国法律保护的个人,这其中当然包括行政违法者和刑事犯罪人。《刑法》这一在和平时期动用国家所有暴力工具来剥夺公民基本人权的法律在受到“保护人民”这一根本价值目标限制的情况下就具有了“迫不得已”性,即只有在用其他法律无法处理的时候才能够动用刑法,否则将有损于公民的基本权利。第二,从我国现有的法律体系来看,倘若任何行为一旦符合犯罪构成即构成犯罪,那么现行的《治安管理处罚法》中的绝大部分内容都会被取消,因为绝大部分违反该法的行为在形式上都是符合《刑法》中规定的犯罪行为的犯罪构成的,之所以不构成犯罪,是因为其对社会的危害性尚未达到犯罪行为这样应受刑罚惩罚的严重程度,故仅仅以行政处罚措施处罚之。所以,行为要构成犯罪除了要符合相应的犯罪构成,还必须达到应受刑罚惩罚的严重程度。如何判断一个符合犯罪构成的行为是否达到了应受刑罚惩罚的严重程度而构成犯罪了呢?按照《刑法》第13条的规定,就是其情节必须达到一定的严重程度,即不属于“显著轻微,危害不大”的范畴内。因此,从第13条的“但书”规定亦可以反观情节的概念,即情节是指的在犯罪构成之外的,一切决定行为的社会危害性是否达到了应受刑罚惩罚的程度,并且进而决定行为是否构成犯罪的一切主客观事实。其实质就是哲学上质量互变规律的运用。
情节是定罪量刑中非常重要的因素,笔者以上的论述旨在从理论体系和逻辑关系上对刑法的情节进行定位和研究,以便为进一步研究法定情节与酌定情节,从轻、减轻与从重情节奠定基础。
注释:
现代汉语词典.商务印书馆.1995年版.第935页,第579页.
李翔.情节犯研究.上海交通大学出版社.2006年版.第2页.
林.刑法散得集.法律出版社.2003年版.第114页,第239页.
雍琦主编.法律专业逻辑教程.重庆大学出版社.1996年版.第27页.
篇6
案情简介
1997年，北京金洪恩电脑有限公司（以下简称金洪恩公司）开发完成《股神》软件并出版。在《股神》软件的销售期间，公司进行了连续的广告宣传，并且保持了不错的销售业绩。1999年，金洪恩公司进行了《股神》软件著作权登记，且申请注册了“股神”注册商标(核定使用商品为第九类机硬件)，还获得了《北京市软件产品证书》的认证。
2000年3月，北京惠斯特开发中心（以下简称惠斯特中心）向商标评审委员会申请要求撤销该注册商标，现尚无终审结果。
2000年4月，金洪恩公司又申请将“股神”商标的核定使用商品扩大到计算机软件。
1999年，惠斯特中心委托出版了《股市经典》分析系统。自2000年年初开始，在其销售的《股市经典》软件外包装上标明“股神2000暨《股市经典》千禧版”，以及在广告宣传用语、链接标识等方面中使用“股神2000”或“股神2000升级版”的表称。
由此，金洪恩公司遂以惠斯特中心构称不正当竞争为由向北京市海淀区法院提起诉讼。
经过法庭调查，原、被告双方诉辩等审理过程，法院最后认为被告侵权成立，其中部分理由如下：第一，原告的《股神》软件先于被告的《股市经典》进入市场，且在股票类软件市场上已具有知名度，“股神”二字已成为该软件商品声誉的象征和代表了一定的市场竞争优势。第二，原告享有“股神”注册商标专用权。第三，被告的行为构成对原告的注册商标和知名商品特有名称“股神”的假冒。
据此，法院依照我国《反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第一、二款之规定，作出判决，要求被告停止侵权，公开道歉等。二审期间，仍然确定原审被告侵权成立，双方当事人最终达成调节协议。此案既告终结。
其实此案并不复杂，而且事实也较清楚，但笔者从中所要提出的论题则是：法院在其判决的依据中，尽管不是单独地，但却直接采纳了《反不正当竞争法》第二条第一款的规定，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”等于在事实上，承认了该条款在把握不正当竞争行为时可以作为判决的直接法律依据。然而，在学术界和实务界，对于法律应当如何界定不正当竞争行为的范围，却存在着不同的理解。概括起来，一般存在以下三种学说。
三种学说的概述
1、法定主义说。这种学说观点强调不正当行为的法定性，即法无明文规定则不构成不正当竞争行为。换言之，它将法律的明文规定视为划分不正当行为的范围的边界。然而在如何理解“法定性”或者“法律的明文规定”上，该学说几乎采取了这样一种保守的，狭义的观点，即不正当竞争行为仅限于《反不正当竞争法》第二章所列举的各项具体行为（共包括11种行为），另有法律规定的除外。该学说的不足在于，没有从法律的整体性来理解“法定性”。
有限的一般条款说。简而言之，该学说认为，《反不正当竞争法》第二条第二款规定的“本法所称的不正当竞争，实指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱经济秩序的行为。”是一项有限的一般条款。该有限的一般条款对于不同类别的不正当竞争行为的评判具有不同的意义。概括的说，它仅对于司法机关来说是一般条款，而对于行政机关来说则并非一般条款。理由是：仅明确不正当竞争行为，而不对该行为设定具体的行政处罚是没有意义的。该学说的出发点乃在于，强调对行政处罚法定主义原则的遵从。但却忽视了对行为违法性质的认定和对行为给予处罚在本质上的不同。
一般条款说。该学说认为，《反不正当竞争法》中存在着能够对不正当竞争行为进行认定的一般性条款。虽然学术界对一般条款的具体内涵也存在着不完全一致的理解，但基本上没有逃离《反不正当竞争法》第二条所表明的含义和范围，即一般条款体现在“诚实信用”、“公认的商业道德”等法律基本原则和本条对“不正当竞争”法定概念的表述中。实质上，在“不正当竞争”的法定定义中表述的“本法规定”可以涵盖本法规定的法律基本原则的，因此，该定义和法律原则在对一般条款内涵的理解中所起的解释性作用在本质上是不矛盾的，而只存在着形式上的区别。且当前，基于一般条款说的相对合理性，它已经在立法事实上成为绝大多数国家的通行做法。
对一般条款说的理解：
首先，从上来讲，一般条款说的显著合理性，主要体现在法律基本原则在法律中的地位和作用上。事实昭示我们，任何一部成文法律，无论它有多么详尽，只要它的条文是有限的，在事实上就是不周延的。这种法律的不周延性，也常称作法律的漏洞，是因为面对纷繁复杂，变化万千的现实而表现出来的立法不能。无论多么庞大、具体的法典编撰，面对无所不容的现实生活，它又都是渺小而抽象的。相对于无时无刻不在变化的现实而言，法律又常常是滞后的，即法律从它被制定出来的那一刻开始，就已经落后了，尽管它可以有一定的预见性，但却是极其有限的。即便是法律可以时时修改，也根本上改变不了它天生落后的品性，更何况法律需要稳定也时它的内在本质属性。因此，解决法律与需要用法律来评价的现实之间的种种矛盾，便而然的落在了体现法律精神的法律基本原则的身上。虽然法律的具体条文总有力不能逮，然而法的精神和原则却可涉千及万。作为立法准则，法律基本原则表现为立法的指导思想，因而统摄法律的全部规范，使得整个法律成为构建在一般条款和具体条款的相互协调基础上的有机统一体。作为司法准则，法律基本原则表现为司法审判中的全局指引性、限制性规范。它既授予法官必不可少的自由裁量权，同时也当然地限定了法官的自由裁量权范围，使得司法在面对前所未有的或者非典型的各异案件时，既能做到不机械司法，又可做到不无法司法。作为行为准则，法律基本原则对法律关系主体行为的规范作用体现在，包含已为法律其他具体规定具体化在内的它的最高、最宏观、最抽象的标准和要求。
其次，从反不正当竞争法与知识产权法的一般关系上来看，反不正当竞争法起着对知识产权法的补缺填漏的功能。作为不正当竞争行为侵权的重灾区的知识产权领域，的确存在诸多难以获得知识产权法律保护的漏洞，而这些不能为知识产权法所覆盖的侵权领域以及由此而生的填补法律漏洞的责任，又无可辩驳的赋予了与知识产权法最为邻近的反不正当竞争法。反不正当竞争法要想有效、充分的发挥它的补充性功能，正如上述，紧靠具体规范无异于杯水车薪，冰山填海，因此，一般条款的适用便是责无旁贷。
篇7
关键词：生态犯罪;行政犯;刑事犯;生态伦理
中图分类号：D920.5 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2016）10-0113-03
生态犯罪是以保护生态法益为目标的一类犯罪，主要位于《中华人民共和国刑法典》第六章妨害社会管理秩序罪第六节破坏环境资源保护罪中。生态犯罪的立法指导思想将直接影响生态法益保护的效果，因此，生态犯罪的行政犯或刑事犯的立法选择具有重要的意义。
一、我国现行刑法中生态犯罪属于行政犯
谈及刑事犯与行政犯的区分，我们不得不提到另外两个相对应的概念：自然犯与法定犯。古罗马法中就有关于mala in se与mala prohibia的区分，被视为是自然犯与法定犯区分的原始。Mala in se指违伦理道德的违法行为，这种行为因侵害了公共秩序和善良风俗而被社会正义所不容。Mala prohibia则属于不违伦理道德，而仅仅是为了维护行政管理秩序而为法律所禁止的行为。百年来，随着行政职能的不断扩张，行政法也不断壮大起来，德国最先出现了行政犯与刑事犯的区分。关于两者的区分学说可谓众多。在德国，一般学者均承认两者存在差别，但具体如何区分又存在以下几种观点：第一，质的区别说。认为行政犯与刑事犯存在本质上的界限，两者并非仅是程度上的差别，两者属于不同类属的不法行为。两者是此物与他物的区别。第二，量的区别说。认为行政犯也是犯罪的一种，行政犯与刑事犯并无本质上的区别，但两者存在量的差异，具体体现在行为、违法性和责任轻重程度标准上。第三，质与量的区别说。认为行政犯与刑事犯在质与量上都存在区别。刑事犯在质上具有较深度的伦理非难性，在量上具有较高度的损害性与社会危害性。笔者赞同质与量的区别说。行政犯与刑事犯最本质的区别在于行为有没有违伦理。量的方面，行政犯是以违反行政法的规定为前提，有时直接被刑法评价，有时需要达到一定程度，才为刑法所评价，而刑事犯则直接为刑法所评价。一般认为，我国现行刑法中的生态犯罪属于行政犯。我国刑法典中的生态犯罪，主要位于第六章第六节中。这些罪名当中有七个罪名是“行政违反+加重情节”的类型，三个罪名是“行政违反+行为”的类型，另外七个是直接对行为的规定，虽然没有“违反……规定”的字样，但这七种行为亦属于行政法规规定的范围内的行为，因此应归入“行政违反+行为”的类型中。而行政犯包括两类：一是不需要具备加重要素的行政犯，二是需要具备加重要素的行政犯。我国刑法中的生态犯罪基本都可以用这两种类型评价。因此我国现行刑法中生态犯罪多属于行政犯。
然而，随着生态犯罪伦理观念的变迁，生态犯罪行政犯的地位已经动摇，人们对生态犯罪违反道德伦理的普遍认同促使生态犯罪向刑事犯转化，而这种转化必然会带来刑法适用上的变化。
二、生态犯罪从行政犯向刑事犯转化的因由分析
（一）生态伦理观念的变迁
生态伦理是生态刑法的伦理基础，生态伦理与生态刑法之间是互动的，生态伦理对生态刑法具有导向作用，生态刑法对生态伦理的变迁具有回应和能动作用。生态伦理的理念经历了人类中心主义向非人类中心主义的转化。人们普遍认为导致现代社会生态危机的最直接原因是现代人把自然排除在道德关怀的范围之外，致使人类对待自然的行为完全没有节制，人类为了获取更多的利益，将自然看成自己征服和肆意攫取的对象。人类中心主义伦理观的核心理念是一切以人为核心，一切行为都从人的自身出发，并以自身的利益去对待其他事物，为人的利益服务。但随着生态危机的加剧，人们亲身体验了人类中心主义伦理观所带来的不可逆的恶果，我们生存的环境从空气、水到土壤等都在不断的恶化中，诸如此类的境遇使人们渐渐清醒。大自然正在用自己的方式惩罚着人类的盲目自大。于是学者们开始探索新的生态伦理理念，现代人类中心主义应运而生。它不再如传统人类中心主义那样完全漠视自然的价值，它承认自然对人类具有的工具价值，但它依然否定自然具有内在价值，虽然对自然予以工具关怀，但此种程度的关怀还远远不够，不足以避免生态危机的进一步加剧。它与传统人类中心主义一样，只考虑到人类眼前的利益，人类是永远的目的，为了人类的利益，如何使用工具是没有底线的，没有考虑到人类的长久利益，既没有考虑到后代人的利益，也没有考虑到自然和其他物种所具有的内在价值，由于人类的行为导致生态环境的恶化，现在每天都有几十种物种灭绝，也许有一天广袤的地球上就只有人类形影相吊。人类中心主义漠视了当代人与后代人之间的代际公平和人与自然之间的物际公平，是非正义的伦理观。
历史的车轮在动，人们的价值伦理观念也在随着际遇而发生着变化，非人类中心主义伦理观诞生，它将道德关注的重心放在自然，自然本身就是目的，人类只是自然中的一员，同其他物种同样享受着自然的馈赠。自然本身具有内在价值，在自然的利益与人类的利益发生冲突时，应保护自然的利益。这就意味着如果现实中出现某种人类之外的存在物的基本生存需要与人类的基本生存需要发生冲突时，是否优先保护人类的利益存在争议的局面，这样的生态伦理观固然具有忘我的精神，但一种伦理观的存在本身价值有限，它更深远的意义在于作用于现实，指导人类的实践，只有被人类所普遍接受，广泛地指导人类的行为，才能真正起到保护生态系统平衡健康有序发展的作用。而非人类中心主义生态伦理观，有违人类自我保护的生物本性，因此其发展面临困境。
面对人类中心主义伦理观的非正义与非人类中心主义伦理观的不可操作，西方现代生态伦理的发展出现了第三条路径――可持续发展的生态伦理观。可持续发展生态伦理观旨在促成人类与自然和谐共处的双赢局面，它不仅承认自然的工具价值，而且承认自然具有其内在价值。人类与自然之间是一种互惠共生的关系。自然如果遭到破坏，生态系统的平衡就会被打乱，人类作为生态系统中的一环也会受到损害。因此自然的利益与人类整体的利益是一致的。而现存的对自然的破坏是少部分人为了谋取个人的巨额利益而发生的行为，不是自然与人类整体的冲突。少部分人对自然的破坏行为，与其说是对自然的破坏，不如说是对人类整体利益的侵害。因此为了人类的可持续发展，人类必须对这些少部分人的行为进行惩罚，以预防类似行为的再度发生。而当某一人类之外的存在物的基本生存需要与人类整体的基本生存需要发生冲突时，可持续发展生态伦理观优先选择人类整体的利益。这也是人类作为一个物种自我保护维护生存的生物本能的体现。可持续发展生态伦理观与非人类中心主义伦理观都认识到了自然的巨大价值，无论是对于人类而言，还是其本身。但可持续发展生态伦理观解决了后者所面临的困境，是当前最具有实践指导意义和能够被普通民众所乐于接受的生态伦理观念。
生态伦理观念的变迁是人们认识到自然的固有价值的最直接表现。破坏自然的生态犯罪行为为人们所深恶痛绝，而非如从前一般只是为了维护行政管理秩序而设立的犯罪。人们已经普遍认为生态犯罪是违伦理道德的行为。生态犯罪不再具有行政犯的本质属性，开始具有刑事犯的伦理非难性。
（二）行政犯向刑事犯转化的可能性探究
行政犯在产生之初并不违伦理，其被认定为犯罪并不被普通民众所认同，但基于对法律的尊重及对惩罚的畏惧而被动遵守，但随着时间的推移，行政犯作为犯罪的时间一长，法律本身就具有引导性，被刑法认定为犯罪的行为，普通民众直觉上就会认为这种行为是坏的，这种观念一旦形成，就会被一传十十传百地逐渐放大，就像在远古时代以眼还眼以牙还牙、同态复仇的观念是被普遍接受的，一个人被杀了，他的亲属为了复仇将杀死他的人杀死，是无罪的行为，是被普遍认同的正确的甚至是英雄的行为，但政府认识到这种行为会导致社会秩序的混乱，因此把对杀人者的惩罚权收归国有，为复仇而杀死他人的行为被认定为犯罪，这种行为被认定犯罪的最初始阶段是不被普通民众所认同的，换言之，为复仇而杀人的人被认定为犯罪在当时就属于行政犯，而不是刑事犯。但时至今日，故意杀人罪已经是毫无争议的刑事犯，人们已经意识到无论基于什么原因，实施故意杀人行为都是违反伦理道德的。这就是由规则到伦理的转变过程。行政犯所违反的规则最初是不被大众伦理道德所普遍认同的，但由于刑法将其规定为犯罪，一旦触犯就会被刑罚惩罚，时间一长，这种规则就变成了道德。行政犯就转化为了刑事犯。当然并不是所有的行政犯经过一段时间都能转变为刑事犯。某种行政犯的设立本身如果违反道德伦理，即使触犯会遭受刑罚处罚，转化为刑事犯也是很困难的。还有一些行政犯与伦理道德无关，也不会转化为刑事犯。
另外，行政犯的产生是立法主导的结果，但立法并不是无缘无故的，一种行为之所以被认定为犯罪，它一定具有严重的社会危害性，前提是该法不是恶法。只是立法者并不是普通民众，立法者掌握着更先进的知识和更广大的视野，立法者经过论证认识到一种行为对社会是具有严重的危害性的，但是此时的普通大众因为视野的狭窄，掌握知识的有限而无法认识，所以行政犯并不是不具有严重的社会危害性，而是普通大众不知道而已。而随着普通大众掌握知识的广博，以及政府有意识的引导，最终行政犯的社会危害性会被普通大众所认同，因此行政犯也就具有了伦理违反性，这就意味着行政犯转化为刑事犯具有某种可能性。也因为如此，行政犯与刑事犯存在界限模糊地带，两者的区分并非泾渭分明。
三、生态犯罪由行政犯转化为刑事犯的益处分析
（一）生态犯罪行政犯的设置存在的弊端分析
1.行政法规定的环境标准具有局限性
我国生态犯罪的行政犯设置决定了生态犯罪的成立必须符合行政法之“行政违反”的前提标准。然而，行政法与刑法的立法宗旨和作用都不同，行政法的三大作用包括：维护行政管理秩序、限制行政权和保障人权，其中维护行政管理秩序排在首位，是行政法立法的宗旨。而刑法的作用是惩罚犯罪、保护人民。刑法调整的范围要广于行政法，惩罚的力度要大于行政法，预防行为再犯的能力要强于行政法。而行政法对生态环境标准的设定主要是从政府管理和维护社会秩序的角度设定的，不是为了永久的保护环境的每一个细节设定的。因此行政法设定的生态环境标准明显制约了刑法的适用。行政法中生态环境标准的设定对于刑法而言自然具有指导意义，对于违反上述标准的行为，如果社会危害性严重，符合刑法条文的构成要件的规定，则按照犯罪论处，但反之，行政法中设定的生态环境标准是否就一定全面、准确，是值得质疑的，这势必会造成没有违反行政法上的规定但社会危害性又非常严重的行为无法受到刑法的制裁，会大大降低刑法对生态环境的保护力度，缩小刑罚的处罚范围，抹杀刑法在生态环境保护方面的优势。
2.难以避免以行政责任替代刑事责任的惩罚漏洞
在生态犯罪的案件当中，行政主体有时不仅需要判断是否符合“行政违反”的标准，还需就是否达到“加重情节”标准进行判断（如前文所述，我国现行刑法中有12种生态犯罪属于“行政违反+加重情节”类型），如果达到了“加重情节”的标准才移送司法机关作为刑事案件审查。由于行政主体的插手使得生态犯罪案件被部分截留，行政主体考虑问题多牵涉经济利益、地方发展和政治因素，不像司法机关以社会危害性是否严重为思考问题的出发点，因此对于生态犯罪案件行政机关往往乐于将其作为环境侵权案件抢先处以行政处罚，以行政责任替代刑事责任。而这样的社会现实会放纵生态犯罪，放任生态环境的进一步恶化，将人类整体的利益置之不顾，大大削弱了刑法在生态犯罪中的惩罚预防作用。为避免因此造成的处罚漏洞，可以以反面规定的方式，规定若对生态环境造成严重程度的侵害，而法规或行政机关未明白许可，应予以处罚。
（二）生态犯罪刑事犯的转化带来的益处分析
篇8
关键词：行政行为；准行政行为；观念表示；间接法律效果
OntheQuasi-administrativeAct
Abstract：quasi-administrativeactisdefinedasthefactualexpressionrenderedbytheadministrativebodiesbyexercisingadministrativepower，whichwillindirectlycontributetotheadministrativelegaleffect.Thisarticleintendstounveiltheattributesofquasi-administrativeactandthedifferencesbetweenquasi-administrativeactandanyotherkindofadministrativeactbyprobingintoitsconcept.Bylistingthemodesoftheexpressionofquasi-administrativeact，itisexpectedtoconnectthequasi-administrativeacttocomplexreality.Basedonthepositivematerials.
Keywords：administrativeactquasi-administrativeactfactualexpressionindirectlegaleffect
准行政行为不是一个法律用语，我国现行法律、法规和司法解释并没有准行政行为的提法，准行政行为更多地作为一个学术用语被学者们提起缘于对行政行为研究的需要，从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》确立“行政行为”而放弃“具体行政行为”提法可以看到，将行政行为定义在狭义、最狭义的范畴已不适应人民法院受案范围扩展的要求。因此，大多数学者们将行政行为定位在广义范畴，认为行政主体实施的所有公法行为都是行政行为，行政法律行为、事实行为以及介于二者之间的准行政行为也都归于行政行为的名下。在这种情况下，准行政行为日益成为理论界和实务界关注的一个热点。因此，有必要加强对准行政行为的研究，以指导司法实践。
一、准行政行为的概念及特征
学术界对准行政行为概念的定义不一：有观点认为，“准行政行为，是指符合行政行为的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为。”[1]还有观点认为，“准行政行为是国家行政机关单方面作出的，自身不直接产生特定的法律效果，但对行政行为有直接影响，并间接地产生法律效果的行为”[2].我国台湾地区的学者将准行政行为定义为：“行政机关就某种具体事实所作的判断、认识，以观念表示的精神作为构成要素，依法发生法律效果的行政活动，又称观念行为、表明行为”。[3]日本有学者认为，准行政行为是“根据行政厅的意思表示以外的判断或认识的表示，由法律将一定的法律效果结合起来形成的行政行为”[4]
在这些定义中，第一种观点注意到准行政行为的特殊规定性，将准行政行为与行政法律行为区别开来，但作为一种表述尚未概括其本质属性。第二种观点、第三种观点试图对准行政行为本质进行概括，其观点分属学术界争论已久的“间接法律效果说”“观念表示说”。第四种观点总体上可归属于“观念表示说”，但认为准行政行为法律效果的产生只与法律规定有关，排除其它事实对准行政行为法律效果的影响，尚不全面。虽然存在上述差别，但这些差别主要是定义者叙述和角度的差别，尚未构成根本对立。因此，融合“间接法律效果说”和“观念表示说”渐成通说。较有代表性的定义：“准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。”[5]我们认为，准行政行为必须同时具备“观念表示”与“间接法律效果”二个要素，其中，“观念表示”是准行政行为成立的根本前提，“间接法律效果”是“观念表示”的必然产物。
根据通说的定义，准行政行为具有下列特征：
1、准行政行为的实施主体为行政机关和法律、法规授权的组织。准行政行为首先是行政行为，必须具有行政行为的主体要素，即行为者为行政主体，不具有国家行政职权的机关和组织所实施的行为不是行政行为，亦不可能是准行政行为，掌握这个特征有助于我们区分准行政行为与准行政主体行为，两者的区别其后详述。
2、准行政行为是行政主体以观念表示的方式作出的行政行为。观念表示不同于意思表示，后者是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思，以一定的方式表达于外部的行为，目的是为了改变相对人权利义务。譬如，公安机关以书面形式对相对人作出处罚决定，交通警察以手势指挥交通，以实现对相对人的规制。而观念表示仅是行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为，这种表态并不为相对人设定任何权利义务。譬如，工商机关告知相对人对其办理营业执照申请的受理，税务机关催促办理纳税申报的通知等，其意图仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息，并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。
3、准行政行为是不直接产生法律效果的行为。准行政行为一定要产生法律效果，否则无法区别于事实行为。但是准行政行为的法律效果并不具直接性。行政主体虽然作出准行政行为，但要对相对人的权利义务发生法律效果，必须依赖有关法律的规定或新的事实。“准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果，只有当新的事实出现时，或者其他主体作出与该事实相关的行为时，处于休眠状态的的效果意思才表现出其”对外“的法律效果特性”。[6]譬如，工商机关的受理相对人申请颁发营业执照的行为并不与最后决定颁发执照有必然联系，受理行为仅通过最后结果才对相对人的权利义务产生现实影响。此外，准行政行为产生法律效果还依赖法律的规定，行政主体的观念表示或判断要产生法律效果，离不开实定法。“饮酒后驾驶机动车辆之所以是一个违章行为或事实，而饮水后驾驶机动车辆之所以不是一个违章行为或事实，正是由于法律的规定不同。”[7]在交通事故责任认定中，行政机关如果仅对事故原因进行分析并作出判断是一种事实性认定，将交通事故与违章行为联系起来，分出是非责任，并对相对人产生法律效果，《道路交通事故处理办法》无疑起决定作用。
4、准行政行为具有行政行为的预备性、中间性、阶段性特征。国内有学者注意到行政行为的过程性，认为“行政行为不是一个个单一、孤立、静止的行为，而是一系列不断运动、相互关联具有承接性的过程；这些过程又构成一个个多层次的、极为复杂的系统”[8]根据有关研究，行政行为大致可分为三个阶段，即调查取证阶段、作出决定阶段和宣告送达阶段。在这三个阶段中，可能存在行政机关的事实行为、准行政行为以及程序行政行为等独立的行政行为。但是，从行政行为完成的整个过程看，这些行为又具有相对性，仅仅可能是构成行政行为若干链中的一环。譬如，受理行为和通知行为，可能存在于行政行为的调查取证阶段或者宣告送达阶段，成为一个行政行为的组成部分。由于该行为不是行政机关的最终行为，缺乏完整行政法律行为的效果要素，所以对相对人不产生确定的法律规制效果。再如，行政机关的某些咨询、请示、答复等行为，由于正处于行政行为运转过程中，行政机关的意思表示尚未外化，法律效果尚未形成，被称为不成熟的行政行为。这些行为都属于准行政行为范畴。可以认为，相当多的准行政行为都是行政行为过程性的体现。
二、准行政行为与相关行政行为的区别及意义
（一）准行政行为与行政法律行为
行政法律行为又称法律性行政行为，指行政主体实施的行为是以改变相对人的权利义务为目的，且实施该行为时有明确的意思表示，从后果看对相对人能产生羁束力的行为。行政法律行为具有完整的法律效果，作出后即产生拘束力、执行力、确定力，表现形式如行政处罚、行政许可、行政命令等。准行政行为非以意思表示而以观念表示为构成要素，依赖法律规定或法律事实而对相对人发生法律效果。准行政行为只产生行政法律行为的某些法律效果，如拘束力、确定力。譬如，行政机关确认某种关系是否存在，某个主体是否具备某种资质。还有某些证明行为，只是证明某种事实状态。这些行为具有确定力，但并不像行政法律行为那样具有执行力。总之，可以认为，准行政行为与行政法律行为的主要区别在于准行政行为在法律效果上欠缺行政法律行为完整要素，这主要由观念表示和意思表示的差异性所决定。
（二）准行政行为与事实行为
“事实行为是行政机关所实施的本身不直接或间接引起相对人权利义务的得丧变更等法律后果的行为”[9].行政事实行为和准行政行为在主体和权力属性上一样，都是行政主体实施的与职权有关的行为。关键区别在于是否具有法律效果。“这种法律效果既包括主观上是否以设定、变更或消灭相对人权利义务为目的，又包括客观上能否为相对人设定、变更或消灭一定的权利义务”。[10]这种法律效果有别于不以人意志为转移而客观存在的法律后果，行政事实行为不产生法律效果但可以产生法律后果，该法律后果可能导致司法审查（如行政赔偿）。而准行政行为以追求一定行政法律效果为目的，尽管这种效果是间接的，但不并妨碍行为的客观效果与行为人的主观追求的一致性。譬如，工商机关受理相对人颁发营业执照的申请，尽管并不必然导致执照的颁发，但受理行为已表明工商机关将通过是否颁发营业执照的行为来影响相对人的权利义务。而行政机关的事实行为无论从主观上还是客观效果上都不可能构成对相对人权利义务的影响。因此，行政主体的例行检查、调查等行为（行政处罚程序中的检查、调查行为除外）以及行政指导行为都属于事实行为而非准行政行为。
（三）准行政行为与程序行政行为
程序行政行为是与实体行政行为相对应的一个概念。代表性观点：“程序行政行为指由法律设定的，规制行政主体行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅措施的总称”；[11]学术界对程序行政行为的法律属性看法不一，有的认为程序行政行为是事实行为，有的认为程序行政行为就是准行政行为。我们认为，事实行为属于不产生法律效果的行为范畴，程序行政行为只有在极少数情况下不产生法律效果（例如某些例行检查、调查行为）。一般而言，完整行政行为是一个程序和实体的统一体，因而程序行政行为与实体行政行为一样应当产生法律效果。“在一定情况下，程序行政行为实施所产生的物质后果（如调查所得到的资料）会对行政实体行为产生影响，并间接作用于行政相对一方的实体权利与义务，从而对行政实体法律关系产生间接的后果。”[12]可见，程序行政行为并不直接产生法律效果，行政主体通过程序行政行为，辅助并保障实体行政行为作出，从而间接作用于行政相对一方的实体权利与义务。从这个意义上讲，程序行政行为与准行政行为具有同一性，某些准行政行为如告知、通知，实际上是行政行为的一个程序步骤，但亦具有自身独立的价值。但是，虽然某些程序行政行为可以归属于准行政行为，却不可以推说准行政行为就是程序行政行为。因为许多行政主体的观念表示行为并不都具程序性，譬如规划管理机关确认违章建筑，工商管理机关出具企业登记情况说明等，这些行为并非辅、补充性的程序性措施，不是程序行政行为，但属于准行政行为。由此，我们认为，程序行政行为与准行政行为之间存在交叉关系：程序行政行为的一部分属于准行政行为（尚有部分属于事实行为），准行政行为的一部分是程序行政行为。
（四）准行政行为与准行政主体的行为
行政主体指能以自己名义行使国家行政管理职权并独立承担法律责任的机关和组织，包括根据组织法授权行使行政职权的行政机关，也包括根据法律、法规授权对某一具体事项行使管理权的社会组织。准行政主体不是严格的法律概念，泛指那些形式上具备行政主体的某些特征，或属于法律、法规授权的潜在对象的机构和组织，准行政主体不是行政主体。只有行政主体实施的行为才是行政行为，只有行政主体以观念表示方式作出的对相对人权利义务产生间接法律效果的行为才是准行政行为。准行政主体的行为不是行政行为，亦不可能是准行政行为。实践中，有人把准行政行为的“准”理解为行为主体意义的“准”，将没有取得授权的组织所为的行为也纳入准行政行为范畴。譬如，有人认为学校对学生的教育管理行为是一种准行政行为。根据有关法律规定，学校具有代表国家向毕业学生颁发毕业证、学位证的资格，其颁发毕业证、学位证的行为因授权而成为一种行政法律行为，此时并不因为学校较其它行政主体的特殊性而改变其行为的行政性质。同样，对于法律授权以外的其它教育管理行为，学校亦不当然成为行政主体，其在自治范围内实施的教育管理行为非行政行为，更不能算准行政行为。此外，对于某些体育社团，本属于半官方民间自治组织，不能因为其拥有较强的管理、制裁权力，俨然以“准行政机关”自居，其行为就是准行政行为。若其获得法律授权，在授权范围内的行为是行政行为，否则，其行为就不是行政行为。因此，从广义上讲，准行政行为与准行政主体的行为本质区别在于前者是行政行为，而后者不是行政行为。
三、准行政行为的表现形态
（一）受理。受理行为指“行政机关或法律法规授权的组织就行政相对人要求准许其享有某种权利或免除某种义务，或对提出的投诉、申请，在程序上作出接受、拒绝表示，或者接受后拖延、退回请求的具体行政行为。”[13]受理可以是书面的，也可以是口头的。行政主体针对相对人的申请，以接受申请或拒绝申请这种观念表示作出的行政行为，将产生这样的法律效果：相对人或者已跨过行政主体设置的程序“门槛”进入实现实体利益的“殿堂”，或者面临程序阻隔，被挡在“门槛”之外，从而彻底丧失进入“殿堂”实现实体利益的可能。从实现相对人实体利益的角度考虑，受理行为无疑是起到间接影响作用。
（二）登记。登记指法定行政机关根据相对人的申请，就其权利享有状态进行审核并将该事实记载于相关簿册的行为。登记行为不包含行政主体的意思表示，没有设定任何行政法上的权利义务，只代表行政主体对客观事实的认知与判断，同样，行政主体的不登记行为也是一种观念表示。“登记机关虽然也可作出不予登记的决定，但是该决定的作出只是在登记机关认为相对人的申请不符合法定条件的情况下所作出的一种观念判断而非意思表示。”[14]有关研究表明，在不动产物权登记中，产生物权法律关系变动的法律效果缘于民事主体的民事交易，并非行政主体的登记导致物权变动。登记行政行为基于法律的规定而非行政机关的意思对相对人产生影响，因为“登记行为中的行政机关的核实、登记等观念作用也只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩，而民事权利的取得、变动等效果并未因登记而变化。”[15]
（三）证明。证明指行政主体对特定的法律关系或法律事实证明其存在与否的行为，是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定。公证、鉴定、鉴证、审核验证等都属于证明范畴。证明之所以属于准行政行为，是因为“并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性。”[16]譬如，司法局颁发律师资格证书、学校颁发毕业证书、公安局给居民办理身份证以及税务局出具完税凭证，无不是对已经存在的某种权利义务关系或者事实加以认可，这种认可来源于法律授权，对相对人能够间接产生行政法上的效果。
（四）确认（认定）。“确认指行政主体对有疑义或有争议的特定法律关系和法律事实进行认定并宣告其存在与否或正确与否的宣告行为。”[17]根据定义，可以得出确认的主要特征：1、行政主体确认的内容可以是事实，也可以是公民、法人或其它组织的权利义务关系。2、确认行为是对事实、关系、地位、权利等这些客观存在的甄别与确定（肯定或否定），并不创设新的事实和法律关系。3、确认行为对于行政行为产生的法律效果不具有直接的联系而只有间接的联系。“行政行为产生的法律效果不是认定行为的内容，而只是在认定行为的基础上、作用下产生的。所以认定行为往往被当作程序性的行为，或者被视为行政行为的一个过程环节。”[18]在现实生活中，确认行为广泛存在。譬如，确认发明专利，确认公民身份，质量体系认证、交通事故责任认定、工伤认定等。
（五）鉴定。鉴定指鉴定人在行政程序中运用自己的专业知识，对专门性问题进行分析、鉴别、判断并得出事实性结论的行为。鉴定是技术分析的形式，虽通过鉴定可能在原法律事实的基础上增加新的内容，但通常并不对当事人的权利义务作出增减得失安排。鉴定结论对当事人主要通过以鉴定结论为依据的行政处理或者在司法诉讼中被采信而发挥影响力。不借助其它事实的发生，鉴定结论无从对当事人的权利义务产生实际影响。因此，鉴定结论的观念性色彩浓重。
（六）通知（公告）。准行政行为意义上的通知，指行政主体将已经作出的行政决定告知相对人。一般说来，在通知行为中，为相对人设定权利义务的是行政决定，将行政决定传递给相对人的通知并不对相对人产生实际影响。通知的作用类似送达，目的是使相对人了解行政行为内容。譬如，交通管理机关向相对人发出《违章通知》，该通知并不是对相对人的处罚，而是要求相对人在规定时间、规定地点接受行政处罚，其意图是告诉相对人关于违章事实或状态的信息，让相对人主动接受行政机关的处罚。公告与通知性质类似，只不过公告的受众比通知更为广泛，告知的内容可能更具普遍性。
（七）答复。准行政行为意义上的答复，指行政主体针对当事人请求事项以书面或口头形式所作出的对当事人权利义务不产生实际影响的回复。在答复行为中，行政主体针对当事人要求处理特定事项的申请，告知其按过去已实施的行政决定办，作为一种观念表示，并没有给当事人增加新的权利义务。譬如，部门对当事人解决历史遗留问题的申请，答复按此前有关部门已作决定办，即属于对当事人不产生实际影响的行为。
（八）咨询（请示）。咨询指行政主体为准备作出行政行为而向有关行政机关、专家学者或上级部门征求可供选择的方案或意见的行为。通常这类行为属于行政主体作出行政行为的一个步骤，有关咨询或请示意见尚停留在行政主体工作人员的观念中，并未付诸实际，在行政行为未最终完成前并不构成对相对人的直接影响，若引讼，通常因属于不成熟的行政行为而被裁定不予受理或驳回。
需要指出的是，本文所列举准行政行为的表现形态并不全面，行政行为的丰富多彩决定了准行政行为的表现形态也应多姿多样，只不过有些准行政行为还不为人们所认识，在司法个案中或可找出蛛丝马迹。此外，已列举的若干表现形态并不为准行政行为所独有，因此，我们使用了诸如“准行政行为意义上的-”措词。因为在一定条件下，行政行为也会有同样的表现形态，只不过该表现形态的意思要素和效果要素已发生质变。譬如，我们说通知行为是准行政行为的一个表现形态，是因为该通知成为行政主体向相对人告知行政决定的一种形式，对相对人产生法律效果的是行政决定而非告知行政决定的通知。但是，如果行政决定与通知成为一个密不可分的整体，尤其是某些授益行政行为，行政机关的行政决定本身就包含“通知”这个环节，如果欠缺“通知”，相对人就不可能从行政行为受益，授益行政行为亦不能成立，不会发生行政机关所期待的任何法律效果。此时，通知已经是一个对相对人权利义务产生实际影响的行政行为，而不再是准行政行为意义上的通知了。
四、准行政行为不可诉的理由与可诉的例外
行政行为是否可诉，决定于是否同时具备以下标准：
第一，主体标准。可诉性行政行为是具有国家行政管理职权的机关、组织或者个人的行为。确立主体标准可以排除下列行为可诉：行政机关以外的国家机关（审判机关、检察机关、立法机关）的行为；政党以及其它社会团体的行为，但法律法规授权的除外；企事业单位、公司法人所实施的行为，但法律法规授权的除外。
第二，内容标准。可诉性行政行为必须是行使与国家职权有关的行为，包括国家行政行为和公共行政行为。确立内容标准可排除行政机关或法律、法规授权组织以民事主体身份实施的民事行为，以及企事业单位内部的行政管理行为的可诉，这些行为不具有社会公共事务性。
第三，结果标准。可诉的行政行为是对行政管理相对人的权益产生实际影响的行为。所谓实际影响指对行政管理相对人已经造成了损害，其权利义务关系已经发生了变化。或者有的行政行为虽还没有执行，但行政行为已经产生确定力，如果相对人不自动履行，行政机关可以采取相应的强制措施，这也应当认为对当事人的权利义务产生影响。根据结果标准，我们可以排除内部行政行为、不成熟的行政行为和重复处置行为的可诉。
第四，必要性标准。指对行政主体的行政行为如果不通过行政诉讼来救济，相对人就没有其它救济途径了，故必须赋予这类行政行为可诉，才能根本保护公民、法人和其它组织的合法权益。虽然“有权利必有救济”，但不是所有行政主体行使职权的行为都有必要通过行政诉讼来救济，还存在通过其它方式救济的可能。根据有关司法解释，没有行政诉讼“必要性”的行为包括：行政机关调解行为、法律规定的仲裁行为、刑事司法行为、不具有强制力的行政指导行为。
第五，可能性标准。指根据法律、法规的规定，司法机关可以对行政行为的合法性作出明确判断的可能。这类标准具有强烈国家意志色彩，与国家对司法权监督、制约行政权的容许程度系系相关。在我国，目前有几种行为不适宜由司法机关来审查：国家行为、抽象行政行为、内部行为、法律规定行政机关最终裁决的行为。除此之外的其它行政行为，应具有行政诉讼的可能性。
准行政行为是否可诉，须运用行政行为的可诉性标准予以衡量：若同时具备可诉性标准规定的要求，意味着准行政行为与其它可诉行政行为一样，属于人民法院行政案件受案范围，反之，则应排除在受案范围之外。
根据前面对准行政行为的定义，准行政行为是行政主体以观念表示方式作出的具有间接法律效果的行政行为。从主体标准和内容标准看，准行政行为已具备可诉行政行为的某些特征。从可能性标准看，准行政行为亦不在法律、司法解释规定的排除行为之列，具有可诉的实定法基础。在这种情况下，准行政行为是否可诉，关键看结果标准和必要性标准。
前已论及，可诉行政行为要求对相对人产生实际影响，而准行政行为对相对人不产生直接的法律效果，问题在于，实际影响是否等于直接法律效果？不产生直接法律效果是否就是不产生实际影响？结论是否定的。直接法律效果主要指行政行为与相对人权利义务的增减得失存在直接联系，实际影响则指行政行为已经对相对人权益造成损害而言。行政行为的直接法律效果可能产生实际影响，譬如，行政处罚给被处罚人直接设定义务，也因此对被处罚人的人身和财产产生了实际影响。但实际影响并不都是具有直接法律效果的行为产生的，某些行政行为尽管并不直接设定相对人的权利义务，但却可能对相对人的权益产生实际影响，某些涉及准行政行为的行政案件之所以被法院所受理，盖因此由。正如有学者指出：当准行政行为“以‘间接的形式’加强了新的主体对相关事实处分的效果，或者对抗该效果时，就意味着开始对权利义务产生直接的、实质性影响，这时它就具有了可诉性。”[19]
此外，就必要性标准来说，对准行政行为引发的争议，并不排除可以通过民事诉讼、行政监督、内部调整等方式加以解决，这是准行政行为法律效果的间接性，行为方式的预备性、中间性、阶段性特征决定的。“如果部分行为本身不完全具备最终影响时，它们作为一大程序的组成部分，不得单独引起昂贵的法律救济程序”[20].但是，当间接法律效果转化为对相对人的实际影响，通过民事诉讼无法有效消除这种影响，或者预备性、中间性、阶段性行政行为构成对相对人的实质损害，不对其及时救济可能造成更大损害时，准行政行为亦因此获得可诉的必要性。
由此，我们认为，准行政行为尽管在主体标准、内容标准以及可能性标准方面符合可诉行政行为的某些特征，但在结果标准和必要性标准方面，准行政行为是否可诉，尚需通过对具体案件的考察方能得出结论。因此，在理论上，准行政行为并不具备可诉性标准的所有要求，原则不可诉。在司法实践中，涉及准行政行为的案件人民法院受理的例外取决于准行政行为的具体表现形态，确切地说，取决于该表现形态是否对相对人产生实际影响，且没有其它的救济方式可用。
注：
1、重庆高院为完成最高法院委托调研课题“准行政行为的受理”，撰写的调查报告全文18000余字，本文为其部分内容。
2、马怀德：《行政诉讼范围研究》，检察日报正义网2001年7月21日
3、见《行政法词典》，黎国智主编。
4、见《行政法概要》，张家洋编。
5、见《日本行政法通论》，杨建顺编。
6、孔繁华：《准行政行为》，载《陨阳师范专科学校学报》2000年第2期。
7、同2
8、杨小君：《关于行政认定行为的法律思考》，载于《行政法学研究》1999年第1期。
9、朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，载《中国法学》1998年第4期
10、见《走出低谷的中国行政法学》，张尚鷟主编
11、吴强：《行政事实行为浅论》，载《郧阳师范高等专科学校学报》2001第21卷第4期
12、朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，载《政法论坛》1997年第3期
13、同12
14、杨生：《行政受理行为初论》，载于《行政法学研究》2000年第4期
15、阎尔宝：《不动产物权登记、行政许可与国家赔偿责任》。，载于《行政法学研究》1999年第2期
16、15
17、2
18、同6
19、同8
篇9
【关键词】环境权;公益诉讼;模式选择
【正文】
在我国法学理论界和实务部门多年来一直主张,环境公益诉讼既可适用行政诉讼程序,亦可适用民事诉讼程序,依据所适用的诉讼程序不同,环境公益诉讼可分为环境行政公益诉讼和环境民事公益诉讼。笔者认为,环境公益诉讼的核心问题在于起诉权的主体及其范围,从这一视角出发考察环境公益诉讼的构建模式,应当比从适用程序角度考察更具有现实意义。
一、环境公益诉讼模式比较分析
以起诉权的主体为依据,环境公益诉讼可分为两种模式:一是国家机关主导型模式;二是社会主导型模式。前者主要是指以检察机关或环境保护行政机关作为环境公共利益的代表提起诉讼的模式;后者则指以公民个人或社团为主体提起诉讼的模式。
(一)检察机关或环保行政机关主导型模式
在一般情况下,环境公益诉讼案件原告面对的是一个经济实力雄厚的污染企业或拥有强大行政职权的行政主体,原告无论在资金、信息等方面都无法与被告相比拟。这就非常需要一个以维护社会公益为职责具有较大职权的,并能与污染企业相抗衡的国家机关作为代表提起环境公益诉讼。在我国现阶段有两种组织机构最适合承担这种职责,即环保行政机关和人民检察院。在这种模式下,环保行政机关和检察机关是提起环境公益诉讼的主导,只有前两者都拒绝提起诉讼时,公民个人或相关环保社会团体才可以提起诉讼。
环保行政机关作为政府的职能部门,承担着环境资源的管理与维护的职责,其主要职权是执行环境资源法律,制定环境保护规章,实施环境资源领域的行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政检查等行政措施,因而可以成为环境公共利益的代表。赋予环保行政机关的环境公益起诉权,实现行政手段与司法手段的相互配合和补充,既符合环保行政机关自身职责的要求,也有利于增强其地位和威信。当环保行政机关通过行政手段难以达到环境保护管理目标时,便可以诉之于司法,通过独立、公正的司法手段来实现公民环境权益的保障。当环保行政机关怠于行使职权或违法行政时,公民可以直接向法院提起诉讼或者向检察机关提出告诉,由司法机关通过司法程序运用法律手段维护公民环境权益。
检察机关作为国家法律实施的监督者,完全符合提起环境公益诉讼的资格条件。尽管学术界对赋予检察机关的环境公益起诉权的建议还有些质疑,[1]但赞成的意见已经成为主流观点,况且目前世界上绝大多数国家都在立法上授予检察机关针对包括公益诉讼案件在内的特定民事、行政案件提起诉讼的权利,所以赋予检察机关环境公益诉讼起诉权在理论上和制度上是可行的。
首先,检察机关取得环境公益诉讼的原告资格在理论上是顺理成章的。因为程序主体理论的发展突破了传统诉讼理论的局限,不再要求诉讼中的原告必须是实体上的利害关系人,只要争议事件影响到某一主体的相关权益,该主体就可作为程序上的主体参与诉讼,检察机关作为公共利益的代表当然可以提起环境公益诉讼。在行政诉讼领域,“行政上的原告资格与司法上的原告资格的概念都不是静止不变的”。[2]这意味着检察机关提起环境公益诉讼也是可行的。即使从实体理论上来说,检察机关之所以能够充当环境公益诉讼的原告并不仅仅是其拥有法律监督权,也在于其具有公益代表性。
其次,从我国现行法律规定上看,由检察机关充当环境公益诉讼的原告也不存在障碍。我国《宪法》第9条第2款、第12条、第129条分别规定,“国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”,“社会主义的公有财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产,禁止任何组织或个人用任何手段侵犯或破坏国家和集体的财产”,“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。上述规定表明,由检察机关充当环境公益诉讼的原告具有宪法依据。事实上,赋予检察机关在环境公益诉讼中的原告资格在某种程度上强化了其法律监督的力度。我国《民事诉讼法》第15条规定,“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉”,我国《刑事诉讼法》第53条第2款规定,“如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼”。上述规定也表明,检察机关在环境公益诉讼案件中具有行使起诉权的法律依据。再从《人民检察院组织法》的规定来看,也没有禁止人民检察院将公诉权延伸至其它涉及公益的案件。通过解读上述法律规定我们不难发现,我国宪法、法律及相关法规并没有否定检察机关的公益起诉权。
最后,从我国司法实践来看,检察机关也确实在不断尝试扮演环境公益诉讼案件的原告资格这一角色。如四川省阆中市检察院起诉群发骨粉厂环境污染损害纠纷一案就是由检察院向人民法院提起诉讼,法院受理了该案并判决检察院胜诉。[3]再从国外的司法实践来看,由检察机关提起环境公益诉讼已成为一种惯例。在法国,检察机关可用“代表社会”的名义,作为当事人参加各类公益诉讼;德国也确立了行政诉讼的公共利益代表人制度,检察官可以作为公共利益的代表人,代表联邦或地方独立提起环境公益诉讼或参加行政法院的环境行政诉讼。
(二)公民或环保社团主导型模式
如果说国家机关主导型模式体现了国家本位、权力本位的话,那么公民或环保社团主导型模式则体现了社会本位。美国自1970年颁布的《清洁空气法》开创了环境公益诉讼制度后,几十年来通过联邦法院在司法判例中的积极解释,已经将环境公益诉讼的原告范围扩大到任何人,包括检察机关、政府机构、非政府组织、社会团体乃至公民个人,但起主要作用的却是普通公民。将环境公益起诉权赋予公民也符合公益诉讼的宗旨和环境保护的公众参与趋势。
首先,公益诉讼从最初产生时起就将起诉权平等地赋予公民,以借助公众的力量促进公共利益的保护。如罗马法规定,公益诉讼是指私人对危害社会公共利益的行为提起的诉讼,除法律有特别规定外,凡市民均可以提起。在具有造法效力的“大法官敕令”中也规定,具有公民权的罗马市民可用自己的名义向法庭提起基于公共利益的诉讼,赋予公民起诉权。[4]
其次,将公益起诉权普遍地赋予给公民是克服单纯的政府管制所导致弊端的需要。根据我国现有执法体制,行政机关虽然承担了国家机器运转的绝大部分职能,但法律赋予行政机关的强制执法手段极其有限,手段与职能之间距离很大。就环境行政执法各部门的职权划分而言,各个环境行政执法部门之间职责不够明确,存在着执法交叉现象,环境保护行政机关内部职能机构之间职责不够清楚,关系不顺。赋予公民环境公益起诉权,公民通过诉讼方式参与环境管理,一方面可以监督环境保护行政机关依法行政,克服环境执法违法、执法懈怠以及环境执法利益部门化等弊端;另一方面又可以推动环境保护管理民主化,提高环境保护管理决策的科学性、民主性,降低环境政策和环境法律的执行成本,提高环境保护行政机关的管理效率和质量。
篇10
关键词：财务信息 可靠性 非财务信息 盈余管理
现代企业所有权与经营权相分离，导致企业所有者与经营层之间存在信息不对称。会计信息作为所有者与经营者之间的信息沟通渠道，向会计信息的使用者提供财务状况、经营成果及现金流量方面的信息，以反映对受托经管责任的履行情况。外部信息使用者借助这些信息，实现经济决策和对管理层受托经济责任的监管。为了满足外部信息使用者的经济决策和监管目的，会计信息应当具备相关性和可靠性两个基本特征。葛家澍（1999）认为，未来的财务会计和财务报告不论怎样改革，都不应偏离这个基本方向：可靠性、相关性和可比性缺一不可。其中，可靠性是基础，是核心，是会计信息的本质属性，是会计信息的灵魂。
一、可靠性的含义
美国财务会计准则《第2号财务会计概念公告》将可靠性定义为：可靠性是确保财务信息能够合理避免差错、偏见，并能如实反映拟反映的企业交易和事项。财务信息的可靠性具有三个子特征：如实反映、中立性和可验证性。国际财务报告准则在《编制和提供财务报告的框架》（1989）中指出可靠性的判断标准：不存在重要差错或偏离；能够如实反映拟反映或理当反映的交易或事项；能够用作使用者的决策依据时，信息就具备了可靠性。可靠性特征包括：真实反映、中立性、谨慎性、完整性、实质重于形式五个方面。英国会计准则委员会在《财务报告原则公告》指出，如果能够忠实反映企业交易或事项，或能够反映被合理期望反映的企业交易或事项，不存在故意的、系统的偏见，没有重大错报且披露了所有重要信息，在报表的编制过程中遵守了谨慎性原则，那么财务信息就是可靠的。汤云为、钱逢胜（1997）认为可靠性是指被计量的项目必须是真实的、无偏的和可验证的。从上述定义可以看出，要保证会计的可靠性，财务会计人员应当站在客观公正的立场，对企业的交易和事项进行真实的、不偏不倚的表述。
会计信息的可靠性包含两个方面：一是所反映交易或事项真实存在，并且对所有重大交易事项作出全面、完整的反映，不存在虚构或隐瞒经济业务的现象。二是对交易和事项（引起资金运动）用会计语言进行公允的表述，以反映一个企业的财务状况、经营业绩和现金流量。在权责发生制下，为了反映企业在各个期间的资产、负债和收益状况，会计人员需要就价值转移方式（如存货流转假设、固定资产折旧方式）、转移时间以及计量方法事先做出假定。为了公允地反映企业的经营成果和财务状况，会计人员应当站在客观、公正的立场，确保这些假定与实际相一致，避免因操纵会计政策和会计估计而引发会计信息失真。
二、会计信息失真与融资成本
在信息不对称并且监管环境较弱的情形下，企业管理层为了降低融资成本，常常借助盈余管理甚至造假来调节会计利润，以达到影响外部信息使用者经济决策的目的。基于企业会计信息存在失真的可能性，外部投资者在作出投资决策前将会评估会计信息的可靠性及盈余质量。企业与投资者相互影响，共同决定了各个企业的融资成本。
（一）信息失真的效用与融资决策
Gebhardt et al（2001）研究表明，行业特征、账面价值与市值比、分析师盈余预测差异能够较好解释股权融资成本差异。Ohlson和Juettner-Nauroth（2003）提出预期收益增长模型（KGMM模型）。Botosan and Plumlee（2005）提出KGMM融资模型的修正公式，认为资本成本是每股股利、股票价格、经济增长因子、股利增长程度的函数。这意味着企业可以调增会计利润，借以影响投资者对未来每股收益以及未来每股收益率的预期，以达到降低融资成本的目的。然而，企业调增会计利润并非不受节制。当企业过度调增会计利润，其盈余管理或造假行为被发现的概率将会增加，从而导致惩罚成本（如行政处罚、信誉受损）上升、企业效用下降的不利后果。式（1）反映了企业调增会计利润与效用之间的关系。
U（x）代表调增会计利润的效用函数，p代表调增会计利润被发现的概率，r代表融资成本，π代表企业真实利润，ass代表企业总资产，x代表虚增利润，（π+x）/ass为财务报表所披露的资产收益率，lev代表资产负债率，x/（π+x）代表虚增利润比例，chr代表企业的特征（如行业、规模、治理结构、企业经营复杂程度）。
