行政处罚的终极目的范文

导语：如何才能写好一篇行政处罚的终极目的，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

论文关键词 一事不再罚原则 消防行政处罚 运用

一、一事不再罚原则

我国的《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚.”这条规定的出现使得“一事不再罚”原则成为了行政处罚过程中所必须要遵守的原则，这也给消防执法上带来了一定的执法依据。在运用这一原则进行执法行为时，应对“一事”以及“不再罚”两个概念进行掌握，以保证执法的完整性以及公平性。

（一）一事的界定

“一事”按照标准不同分为三种形式，包括单纯一事，法定一事以及处断一事。单纯一事是指在当事人的违法行为只与一个构成要素相同，但是由于行为的多种特性而容易被误解成为多事。法定一事是一种比较特殊的情况，即法律赋予某些多事形为为一事形为的一种法律规定。处断一事与法定一事的特征几乎相同，只是在处罚上对于多事行为，以一事形为的方式进行对待。对于“一事不再罚”这个原则，要明确同一违法行为的概念，具体包括以下三点。第一点是对违法构成界定。在进行当事人违法构成界定时，看当时人的行为有几个特征，只符合一个违法特征时，才属于一事的原则。第二点是违法发生界定。违法发生是指违法形为是否发生，当当事人的行为已经构成违法形为的全部要素时，即视为发生形为，可看作为“一事”。反之，则是未遂。第三点是连续违法行为界定。连接违法行为是一种较为恶劣的形为，是指当事人已经违法的前提下，故意地再进行多个独立的违法性为。如果当事人受到处罚后再违法，则可以视为“一事”。若未受到处罚而继续违法，则视为连续违法行为。

（二）不再罚的界定

不再罚原则是指相关的执法行政单位对当事人的同一违法行为进行处罚后，不得再进行第二次及以上的处罚。进行这个概念的界定时，重点掌握三点。第一点是当对当事人的同一违法行为进行第一次处罚后，不得再进行二次及以上的处罚。第二点是对当事人的同一违法行为，只能选择一种处罚形式，不得选择两种及以上的处罚形式。第三点是，不再罚指不得给予行为人两次以上的罚款，不包括在一次处罚中给予行为人两种以上的处罚.

二、一事不再罚的法理分析

“一事不再罚”原则来源于西方发达国家的人权保障的观念，即国家的发展以人民的权力作为基础，国家的所有权力皆来源于人民的支持。国家只是作为人民的公仆形象出现，进行着日常工作的服务。然而，权力也有被肆意使用的时候，国家所拥有的权力也有可能成为掌权者以权谋私的工具，给人们的生活带来负担。为了保持人民与国家平等自主的关系，当国家做出的政策有错时，人民可以通过合法的渠道进行自由建议的诉求。当人民的做法违反公序良俗时，国家也可以对人民进行相应的处罚。国家可以对人民进行处罚的依据来源于当公民的形为已经给社会的利益造成损失以及秩序遭到破坏时，由于“破窗效应”的存在，会导致更多的人模仿这一错误的形为。因此，国家给以这部分人进行的处罚，以倡导正确的社会形为。由于国家的处罚权对于公民的基本权利有一定的侵害性，故国家只能对同一个违法形为进行一次性的处罚，以保证正面性。这种观念的产生形成了当下的“一事不再罚”原则，这不仅仅是对国家权力的有效制约，也是对人权的基本保护。

三、一事不再罚原则在消防执法上的运用

消防执法是为了提高人民的防火意识，从源头上消除整个火灾的隐患，使人民的财产以及国家的利益不受侵犯。行政单位在进行日常工作时，应该遵守处罚法定，公正公开，一事不再罚，处罚与教育结合，保障权利等五项基本原则。其中，“一事不再罚原则”具有较强的技术性以及难以操作。由于消防环境的复杂性使得当事人在进行违法形为时，执行人员的意见难以统一。同时，我国在进行行政处罚上一直存在着重复处罚的问题，这给违法当事人带来了较大的损失。这种问题的存在一边是因为相关执法部门乱用职权所导致的，另一边是由于我国的法律制度不健全，使各个行政单位在面临着违法现象处罚时，按照自己的原则以及法律进行处罚，这必然导致了重复处罚的发生。下面通过三个典型的案例说明“一事不再罚”原则在消防执法中的应用。

（一）单位存在火灾隐患且不及时整改

公安机关消防机构在对某娱乐场所进行监督检查时发现该场所消防设施和器材未保持完好有效且不能当场进行有效整改，消防机构依据《消防法》第六十条第一款第一项对该场所进行了罚款处罚并按照《消防监督检查规定》的要求对该单位下发了责令限期改正通知书，此时罚款的案由是“消防设施器材未保持完好有效”。到期复查时发现该单位仍然没有整改火灾隐患，消防部门依据消防法第六十条第一款第七项“对火灾隐患经公安机关消防机构通知后不及时采取措施消除”的规定对该单位拒不整改火灾隐患的行为再一次进行了罚款的行政处罚，此时罚款的案由是“不及时整改火灾隐患”。以上案例是消防机构在执法过程中经常发现的问题，执法人员对此问题也有不同看法，有的认为两次罚款的行政处罚行为违反了“一事不再罚”原则。笔者认为，上述案例中的两次行政处罚针对的并不是一事，第一次罚款针对的是该单位存在火灾隐患，第二次罚款针对的是不整改火灾隐患，两次处罚所保护的法益并不一样，因此两次行政处罚针对的是两个违法行为，不存在违反“一事不再罚”原则。

（二）一个违法结果由数个具有关联的违法行为组成

某娱乐场所设在某一类高层建筑的第二层，娱乐场所未经开业前检查擅自投入使用，所在的一类高层建筑未按照《消防法》要求进行消防设计审核和竣工验收。在这个案例中提到的三个违法行为分别是公众聚集场所投入使用前未进行开业前检查，一类高层建筑未进行消防设计审核擅自施工，未进行消防竣工验收擅自投入使用。这三个违反行政许可规定的行为存在关联行为，消防设计审核是消防竣工验收的前提条件、消防竣工验收是公众聚集场所投入使用前行政许可的前提条件。假如该娱乐场所和所在的建筑业主相同，请问对该娱乐场所能不能分别按未经消防设计擅自施工、未经竣工验收擅自投入使用、未经开业前检查投入使用的案由分别依据《消防法》第五十八条第一条第一款、第三款、第五款的规定进行行政处罚。在实际工作中也确实有很多消防执法人员是按照这种思路进行处理，并且这种依据是消防执法的主流意见。笔者要对这种执法提出异议，原因很简单，虽然看似是三个违法行为，但这三个违法行为的目的最终只有一个，就是促成该娱乐场所的开业，将这三个违法行为串联起来看后其实就是一个违法行为，并且如果在这三个阶段当然的任何一个阶段，消防执法机构介入后都可能导致后面违法行为的终止，如果违法单位不仍然放任后续违法行为的发生，那么对三个违法行为分别进行处罚当然没有问题。某网吧在没有取得相关的消防部门审批通知后，私自在三楼进行营业。消防部门对于网吧出示了整改通知书后，网吧依然没有进行相应的整改。随后，消防部门进行处罚行为。这体现了“一事不再罚”原则中的法安定性原则。由于人们所处的环境在不断的变化，对于将来的不确定性给人们带来一种不安定的心态。建立符合人们生活的社会秩序是科学进行以及人类发展的必备要素，在这种客观条件下，法安定性原则的出现给人们的心理带来了更多的稳定性。由法律主导人们的生活，使人们在一定地规则下规范自己的行为，不给别人带来损失。“一事不再罚”原则以法安定性原则作为基础，要求相关的行政部门可以进行处罚，但是这种处罚权只可以使用一次。多次使用会造成法律权力的滥用，给人民的生活带来不利的影响。法安定性原则的出现使得国家的原则即具有一定的法治安定性，又具有相应的实质正义，使处罚者即得到了相应的处罚，又使得国家权力不被滥用，找到了国家权力与公民权力之间的平衡点。

（三）比例原则

某商场焊接工人违章进行焊接工作而发生火灾，消防部门对该工人进行了罚款处罚。然而，时隔一个月后，该工人又在该商场违章焊接引起火灾。消防部门对于该工人进行了行政拘留并处罚款。此案例当然复合“一事不再罚”原则，并且这样的处罚符合“一事不再罚”中的比例原则。比例原则在法律构建过程中得到广泛的运用，是将国家的权利使用与终极目的之间达到的一定比例。这个原则的出现规范了国家行使处罚权力的大小，不得为了到达目的，而采取一切手段进行公民处罚。比例原则的出现带来了两个好处，第一个是规范了国家执行与公民受罚的一个规范，判断公民的行为是否违法了相关的法律规定，必须得到处罚。第二个是给公民的权利提供了一定的保障，判断相关的单位是否有相应的权力进行处罚活动。将国家的权利进行了一定的比例要求，当大于某个比例时，国家是不可以进行相关的处罚，因为这会使当事人处于不公平的待遇。“一事不再罚”原则高度体现了比例原则，实现了国家执法机关的执法手段与最终目的之间的比例关系。当事人的同一违法形为进行二次处罚及以上，使得整个执法手段与目的之间不成比例。当事人在进行一次处罚后便得到了相应的教训，也达到了相应的惩罚的目的。如果对当事人进行二次惩罚及以上的话，就使国家的执法力度增大，而相应的目的却没有太大的变化。因此，“一事不再罚”原则的出现，不但静止了相关单位的重复处罚，也保证了人民的权力。

篇2

【关键词】：行政主体 行政相对人 行政自由裁量权 司法审查

一、行政自由裁量权的内在涵义及其存在的必要性

随着社会的日益发展，行政管理领域也日趋呈现复杂化和多变性的态势，而立法行为却由于其自身具有的概括性和稳定性的特点，无法全面、精确地预测和规范所有的行政管理事项，这就导致了具有灵活性和多变性特点的行政管理活动同立法行为的概括性和稳定性之间产生了矛盾，这种矛盾使得行政主体在行政管理活动中难免有所束缚而无所适从。为了解决这种矛盾，赋予行政主体在行政管理活动中一定程度的自由裁量权是十分必要的，因为这样可以便于行政主体提高行政效率、履行行政管理职能。于是行政自由裁量权就在此情形之下应运而生了。可以说，行政自由裁量权是现代行政法发展的产物，并日益成为现代行政法的一个核心内容。当然，对于行政自由裁量权还应当有更进一步的认识和界定，这首先就涉及对行政自由裁量权内在涵义的理解。WwW.133229.COM在我国，最初有学者对行政自由裁量权作出了如下定义，即“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”{1}从该定义的表述可知，行政自由裁量权是行政主体在行政管理活动中因欠缺明确法律规定作为依据的情形下而被赋予的能够灵活处理行政管理事项的权限，因此行政自由裁量行为也是具有较强可操作性的一项行政措施。然而该定义是有一定问题的，主要是其中所谓的“法律没有详细规定”的表述较为笼统，究竟是意指法律有所规定但规定得意思含糊的情形还是法律根本没有作出规定的情形，这是应当加以明确的，因为这涉及到确定对行政主体赋予行政自由裁量权的法定依据的问题，同时也是行政自由裁量权得以适用的前提。另外，该定义所认为的“行政机关可以依照自己的判断采取适当的方法”也失之于规定得过于宽泛，对于何为“自己的判断”以及“适当的方法”终究缺乏明确的界定，或者说没有一定标准加以限制，笔者认为这是不妥当的，因为如果依照此定义来界定行政自由裁量权的话，必然使得行政自由裁量权因适用标准过于宽泛而容易增加在实践中被滥用的可能性。还有，此定义所确认的行使行政自由裁量权的主体仅限于行政机关是否恰当也值得考虑。[1]针对上述定义所存在的问题，有学者进一步认为，行政自由裁量权应当是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。{2}该观点表明了行政自由裁量权的适用前提必须是经过法律、法规的赋予，同时对行政自由裁量权的行使方式加以明确，相对前述定义所说的“采取适当的方法”这样模糊抽象的用语而言，该观点使得行政自由裁量权在适用上更为严格规范，从而减少其任意性，因而较为可取。的确，尽管行政主体在处理有关行政管理事项的过程中遇到了法律没有规定的情形，也即对这些事项的处理没有直接的法律规定作为依据可供凭借，此时行政主体却不能以自身行使职能的需要为理由直接任意处理这些事项，正确的做法是行政主体应当努力寻求相关的法律规范的授权，并在授权法的授权范围内才可对这些事项进行处理。否则，行政主体如果在没有经过相关授权法认可的情形下就径行处理没有法律规定作为依据的事项，就有滥用行政自由裁量权之嫌。关于这一点，德国行政法学者毛雷尔就作出了比较清晰的说明，其认为根据德意志联邦行政程序法第40条及其相应的规范中有明确的规定：行政机关应当（有义务）“根据授权目的行使裁量权，遵守法律规定的裁量界限。”行政机关不遵守这些约束，其活动就是“有裁量瑕疵的”，因而构成违法。{3}另一方面，如果对某些行政管理事项的处理有相关的法律规定作为依据，但这些法律规定却相当抽象和含混，影响了行政主体处理这些事项的实际操作性，那么就需要发挥行政自由裁量权的积极作用，但在此情形之下，行政自由裁量权的适用也并非是无所限制的，这意味着行政主体不得任意自主地决定如何处理行政管理事项而不受束缚，其前提也必须是得到授权法的认可。当然，授权法只是规定了行政主体在处理行政管理事项方面所需遵循的基本原则，在不违背基本原则的前提下，具体处理相关事项的方式则可留有较大余地以便行政主体自由裁量，尤其是所需处理的事项在法律规定含混不清的情形下，行政主体的自由裁量权因其合理判断、灵活选择的优点而可弥补上述缺陷，便于行政管理事项得到高效、顺利地处理。假如授权法对所要处理的行政管理事项作出事无巨细的规定而不给行政主体留有任何可供自由裁量的空间，那么行政自由裁量权的设定就会变得没有意义。正如西方有学者所言：“用规则来约束行政裁量，机械适用的结果就会不知不觉地使行政裁量丧失其本性。”[2]通过以上分析，笔者对行政自由裁量权的内在涵义不妨作出如下界定：即行政自由裁量权是行政主体在行政管理活动中，经过相关法律、法规的授权，基于客观实际情况并通过主观的合理判断，在不违背授权法所确立的范围、幅度和基本原则的前提下对无法律规定或法律规定不明确的行政管理事项进行自行决定和灵活处理的权力。笔者认为，如此界定是比较周延和详尽的，也较为契合行政自由裁量权的本质特征。

在明确行政自由裁量权内在涵义的基础上，笔者认为还需要深入考察行政自由裁量权之所以得以存在的必要性，如前所言，行政自由裁量权是基于平衡行政管理活动的灵活性、多变性和立法行为的概括性、稳定性之间的矛盾而加以设定的。诚然，笔者进一步认为，由于法律规范往往是根据以往典型的社会现象而制定出来的，但是社会现象却时常处于瞬息万变之中，新的社会现象必然不同于原来的社会现象，社会现象的变化势必带来社会关系的复杂性，而面对日益复杂的社会关系，即使是制定得周密详尽的法律规范也不可能完全穷尽规范的，社会关系的纷繁复杂也使得行政管理事项日益增多，且涉及面广，新情况、新问题层出不穷，而法律规范在应对这些变化时，难免显得有所滞后，况且从立法技术上看，有限的法律规范只能作出较为原则的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，而应由行政主体在此基础上应付新出现的社会问题。所以行政自由裁量权就作为确保行政主体在行政管理活动中充分发挥能动作用和弥补立法不足的重要方式而得以合理存在并不断扩大。正如有学者所言：“法律容许自由裁量权的适度扩大，事实上是被广泛作为解决现代法律与行政关系难题的权宜之计。”{4}另一方面，行政自由裁量权得以存在还基于行政管理活动的专业性和技术性要求的考虑。因为如上所言，现代社会中行政管理领域日益复杂化和多变性的态势使得对行政管理事项的处理上专业性、技术性的程度大大增强，而立法机关的立法活动虽有集思广益、行动谨慎的特点，但在某些具体事项的处理上，行政主体显然具有立法机关所不具备的专业和技术优势，较之立法机关，行政主体的这种优势也决定了他们对行政管理活动的运行规律和内在特点更为了解和熟悉，实际操作起来也更加准确到位。因此，在行政管理活动中应充分利用行政主体的这种优势，在法律规定的原则和范围内积极发挥行政主体的主观能动性是很有必要的，这必将有利于对复杂的行政管理活动作出科学合理的分工，从而提高行政效能，促进社会公正的实现。事实上，期待由立法机关制定出一部详尽无遗、包罗万象的法律规范来应对日益更新和纷繁复杂的行政管理活动是不切实际的，因为立法机关既无相关的专业技术知识亦无足够的精力去加以完成。所以赋予行政主体一定程度的自由裁量权，使行政管理活动在合理分工之下趋向于专业化和技术化的方向发展将不失为一个明智的选择，或许这也正是行政自由裁量权得以存在并发展的更强有力的理由。

二、侵害行政相对人的合法权益—行政自由裁量权滥用的不利后果

行政自由裁量权固然有其存在的必要性，然而，任何事物均有其两面性，行政自由裁量权在便于行政主体提高行政效率、履行行政管理职能方面能够发挥积极作用，这应当值得肯定。但同时必须注意，行政自由裁量权如果在运行过程中缺乏合理控制，势必导致被滥用的不利后果。换言之，行政自由裁量权中的“自由”切忌不可过度而没有任何限制。一般而言，行政自由裁量权如果是合理、公正地得到运行，非但不会侵害行政相对人的合法权益，而且能够最充分地保障行政相对人合法权益的实现，并使之与国家和社会公共利益相一致。然而，行政自由裁量权毕竟属于权力的一种，由于任何权力都具有自我膨胀的天然属性，所以行政自由裁量权亦概莫能外，其不受控制地任意扩张即为这种属性的极端表现，正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都会滥用权力，这是万古不变的一条经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”{5}况且行政自由裁量权相对于其他行政权力而言又具备了自身独特的灵活性和多变性，这决定了它更具有被滥用的倾向性。“滥用自由裁量权是不公正地行使自由裁量权的称谓。”{6}可见，行政自由裁量权滥用最常见的表现就是它不能被合理公正地行使，这样显然就会侵害行政相对人的合法权益，因为行政主体在行使自由裁量权的过程中如果欠缺合理性与公正性的考量，就有可能完全出于自身利益的需要或履行职能的便利而恣意为之，却忽视甚至完全不考虑行政自由裁量权在如此运行之后的效果对行政相对人可能产生的负面影响。

实践中，行政自由裁量权的运行欠缺合理性与公正性的表现可谓比比皆是，例如在行政处罚中，《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定：“实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”即必须贯彻“过罚相当”的原则。但是尽管有如此的立法规定，但在行政处罚实施过程中明显违背“过罚相当”原则而造成行政处罚显失公正的状况恐怕不在少数，所谓显失公正，主要就是指行政处罚的幅度明显不公，在“量”上的畸轻畸重，处罚手段和处罚目的之间的明显不成比例。或者说，就个案中行政违法行为的情节、性质、后果、手段以及社会危害程度来看，行政处罚的力度明显地超出了比例。{7}显失公正地实施行政处罚无疑属于行政自由裁量权滥用的典型状况，因为行政处罚作为行政执法行为之一，其重要特征是允许行政主体自由裁量，但行政处罚中的行政自由裁量权仅应该表现在不超出现有法律法规规定的标准和幅度作出处罚裁量，或者说行政主体在行政处罚中所行使的行政自由裁量权应当以行政相对人违法行为的危害程度为尺度，不可过分偏离。然而，通观我国目前与行政处罚相关的法律规范，对行政自由裁量权中的“自由”的程度大多都规定得相当宽泛，尤其对行政自由裁量权的实施范围和幅度细化不够，自由裁量的最低起点和最高限点间的可自由选择幅度太大，有的甚至无具体的标准可循，如《食品卫生法》第37条第4款规定，“对违反本法有关规定情节严重者，可处20元以上3万元以下罚款”，在这里，仅以“情节严重”作为处罚标准，对处以罚款的自由裁量幅度的规定是如此之宽，对“情节严重”的程度及相应的罚款金额也未作进一步的量上的细化，执行过程中出现偏差在所难免。此外，还有些行政法规只规定了处罚的种类，却无处罚的量的幅度。如《义务教育法》第15条第2款规定，“对招用适龄儿童、少年就业的组织或者个人……情节严重的，可以并处罚款、责令停止营业或者吊销营业执照”，等。有的甚至连处罚的种类都未规定，只规定了对违法的行政相对人“可以给予行政处罚”。如《义务教育法》第16条第4款规定：“对违反第一款、第二款规定的，根据不同情况，分别给予行政处分、行政处罚”；又如《档案法》第24条第2款规定：“有上款第（五）项、第（六）项行为的，有关国家行政管理机关并且可以给予行政处罚”，等。可以说，自由裁量幅度过宽必然给行政主体随心所欲地实施行政处罚创造条件，其处罚结果也必定是显失公正的，这也给行政自由裁量权的滥用留下空隙。笔者认为，显失公正的行政处罚的最直接受害者就是行政相对人，因为行政处罚是一种强制性质最突出的、能够直接影响行政相对人的人身权和财产权这两项基本权利的行政行为，由于法律设定行政主体是否实施行政处罚、实施多少幅度的行政处罚等存在巨大的范围和空间，加上执法人员素质参差不齐以及执法监督缺失的情况，极易导致执法人员滥施处罚或处罚不当的后果，在此情形之下，行政相对人的人身权和财产权受到侵害是极其可能的，况且由于显失公正的行政处罚在形式上似乎是符合法律规定的，所以行政主体往往以此作为实施行政处罚的正当理由，然而实际上显失公正的行政处罚却背离了法律的精神。相对于违法作出的行政处罚而言，显失公正的行政处罚由于有着形式合法的外衣，所以隐蔽性更强，实际危害性也更大，对行政相对人的合法权益的侵害程度也更深。此外，行政主体作出显失公正的行政处罚后还经常会以形式合法作为理由对抗行政相对人的维权主张，而行政相对人也往往因缺乏有力的法律依据证实显失公正的行政处罚给他们带来的实际侵害，这样就给行政相对人寻求自身合法权益的救济途径增加了难度。

除了显失公正的行政处罚外，行政自由裁量权滥用导致侵害行政相对人合法权益的不利后果还经常发生在行政主体滥用职权的场合，行政主体滥用职权作出的行政行为往往欠缺合理性，有时甚至是违法行为，因而也会对行政相对人的合法权益造成严重侵害。根据我国学者的界定，所谓行政主体滥用职权主要是指行政主体滥用自由裁量权，具体就是行政主体及其工作人员在职务权限范围内违反行政合理性原则的自由裁量行为。{8}在我国，行政主体滥用职权通常表现在如下方面：一是动机不良，这是实践中最常见的一种滥用职权的行为。是指行政主体明知自己的行为违背或者偏离法律、法规的目的或原则，基于执法者个人利益或团体利益，假公济私，以权谋私，作出不合理的行政行为；二是未考虑应当考虑的因素。是指行政主体在作出行政行为时，没有考虑应当考虑的因素，任意作出不合理的行政行为。这里所讲的应当考虑的因素，包括法定因素和常理因素；三是考虑了不应考虑的因素。是指行政主体在作出行政行为时，把法律、法规规定了不应当考虑的因素作为处理问题的依据，作出不合理的行政行为；四是反复无常，是指行政主体在实施行政行为时，无任何确定的标准，而是根据自己的情绪，出尔反尔，任意所为，使行政相对人无所适从。{9}行政主体滥用职权也是行政自由裁量权滥用的一种常见表现形式，其危害性并不亚于显失公正的行政处罚。当然，行政主体滥用职权与显失公正的行政处罚在内容上存在一定的交叉，可以说是同一问题的两个方面，因为滥用职权的行为往往在结果上都是显失公正的。但笔者在此还要对两者简要加以区分，首先在适用范围上，显失公正仅适用于行政处罚，而滥用职权则适用于一切行政行为。其次在判决结果上，显失公正可以予以变更，滥用职权只能予以撤销。但不论是显失公正的行政处罚还是行政主体滥用职权抑或其他形式的行政自由裁量权的滥用，都会造成侵害行政相对人合法权益的不利后果，并对行政法治构成严重威胁，进而会影响公平正义的实现。现代行政法治的发展愈益要求重视对行政相对人合法权益的保障，因为在一个社会中，人的基本权利与尊严是极其重要的，甚至可以说是整个国家的终极目的，是严格受到宪法保护的，宪法赋予公民基本权利，其本身就已蕴涵着对抗国家权力对于自由领域的不当侵害与限制的意味，也就是预设了国家权力行使的例外和权力有限的内在思想，因此，立法机关为了实现个案正义而赋予行政主体享有行政自治色彩的行政自由裁量权，必须考虑在运用行政自由裁量中是否实现了个案正义，同时更应当充分关注行政相对人的基本权利和尊严是否得到了妥善的保护。{7}（44-48）由是观之，对行政自由裁量权进行控制以防止其滥用实有必要，且已势在必行。

三、司法审查—控制行政自由裁量权滥用的有效途径

既然已经充分肯定了对行政自由裁量权滥用进行控制的必要性，那么以下就应当着重探讨控制行政自由裁量权滥用的有效途径。一般而言，其主要途径可以包括立法控制、司法控制以及行政控制等。笔者认为，其中的司法控制尤其值得关注，因为相对于立法控制和行政控制而言，从司法控制的角度去解决行政自由裁量权的滥用问题，更能保证实体公正和正当程序的实现，也更有利于对行政相对人合法权益的保护。虽然对行政自由裁量权的控制是一个系统工程，需要立法的、司法的、行政的多种控制方法“多管齐下”，但从长远来看，司法控制无疑是最主要的控制方法。[3]就司法控制而言，司法审查将是其核心内容，因此，通过实践也表明，司法审查是控制行政自由裁量权滥用的最有效途径。

现代行政法治的发展使得司法权对行政权的控制成为一个重要的问题，相应地，通过司法审查加强对行政自由裁量权滥用的控制亦已成为世界各国推行行政法治的首要之举，须知，自由裁量并不是无限制的，当立法机关忽略授权所带来的行政专断和滥用权力问题时，司法机关应当负责解释立法机关的立法意图与立法精神，法院在这里的任务就是判断行政主体是否滥用行政自由裁量权，是否违背授权法的立法意图与立法精神，从而控制行政权力维护法治原则。{10}诚如西方学者所言：“议会不断地授权公共当局以权力，而这些权力从表面上看似乎是绝对的和专断的。但是，专断权力和无拘束的自由裁量权乃是法院所拒绝支持的。它们编织了一个限制性原则的网状结构，要求法定权力应合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致。”{11}具体而言，针对上述所言行政自由裁量权滥用的特征，司法审查应主要围绕如下几方面进行。

首先，审查行政自由裁量权是否有正当合法的法律依据，这意味着要对决定授予行政主体行使行政自由裁量权的授权法本身进行审查。正如有学者指出，对行政自由裁量的司法审查，如果仅仅是对裁量权的行使是否越权，裁量的过程是否遵守了正当程序的要求进行审查，还不足以有效地控制行政自由裁量的滥用，公民的权益仍然得不到有效的保障。所以，应当容许法院深入到对行政裁量决定本身进行干预，进行实质性审查。{7}（43）须知，立法机关对行政主体授予行政自由裁量权必须符合一定的前提条件，具体言之，就是司法机关应该审查立法机关的授权法是否违背宪法和相关具体法律的规定，即是否有内容越权和程序越权的授权，因为立法机关授予行政主体能够行使自由裁量权的事项应当限于那些确属依靠立法机关的专业技术知识无从应对而又有交给行政主体处理之必要的行政管理事项，简言之，立法机关的授权法必须遵循一个必要性的原则，而那些专属立法机关职责范畴内的事项是不能随意授予行政主体行使行政自由裁量权来加以处理的，否则立法机关就会被视为怠于行使自己的职责，且其所作出的授权法本身也会因内容越权而在合法性和正当性上有所缺失，此外还需要注意的是，立法机关的授权法必须依据法定的程序作出，也即接受严格的程序性规范，否则授权法有可能因程序越权而违背宪法和法律的规定，从而归于无效。事实上，现实生活中存在大量立法机关违背必要性原则滥施授权和越权授权的状况，导致行政自由裁量权的盲目扩大并最终归于滥用，这种状况的确不令人乐观，试问作为行政自由裁量权行使依据的授权法本身都欠缺合法性和正当性，那么如何还能保证行政自由裁量权在实际运行中的公正合理呢。因此，通过司法审查就要对上述状况努力予以纠正，深入考察立法机关授予行政主体行使行政自由裁量权的事项是否确属必要，从而保证授权法本身具备合法性与正当性。

其次，审查行政自由裁量权的行使是否符合立法机关的立法目的和精神实质。西方学者曾言：“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。”{12}这表明任何法律法规在授予行政主体行政自由裁量权时，都有其内在目的，行政主体行使自由裁量权时，必须正确理解立法机关的立法目的和精神实质，在被法律授权的范围之内，针对具体情况，出于合理的正当动机，选择最适当的行为方式达到最佳的行政管理效果。所以行政主体在行使行政自由裁量权时必须正视这一点，切忌不能与此相违背，否则即构成行政自由裁量权的滥用。然而事实上，行政主体完全有可能出于自身利益的驱动或是一时的兴趣、欲望等原因，背离立法机关的立法目的和精神实质，主观臆断，胡乱裁量，导致行政自由裁量权不能被合理地行使。行政自由裁量权的不合理行使必然导致对行政相对人的合法权益的侵害，而且其侵害程度较之行政自由裁量权的不合法行使犹有过之，因为行政自由裁量权是立法机关在法律规定范围内授权行政主体进行选择的自由，除非行政主体超出法律规定的范围，其如何行使自由裁量权，都应属于合法的范畴，不存在非法行使行政自由裁量权一说。所以行政自由裁量权在法律规定范围内的滥用是行政合法但不合理的滥用，因而具有更大的隐蔽性，正是如此，当行政相对人受到行政自由裁量权的不合理行使侵害时，似乎无法通过法律的手段保护自己。因此笔者认为，基于保障行政相对人合法权益的考虑，对行政自由裁量权的司法审查不仅应包括合法性审查，更应包括合理性审查，从而改变行政自由裁量权不合理行使的局面。具体而言，对行政自由裁量权进行合理性司法审查可以遵循如下三方面原则：一是权利保护原则，这要求行政自由裁量权的行使一则要有利于促进行政相对人合法权益的实现，二则要确保行政相对人负担的最小化；二是平等适用法律原则，这要求在同一案件中，不能因人而异，厚此薄彼，先后出现的同类案件在处理上要遵循先例；三是比例原则，这要求在自由裁量的范围内，行政主体的执法手段或措施与执法目的应当保持某种适当的比例，以免产生不合理的结果。{13}唯有此，行政自由裁量权才能在符合立法机关的立法目的和精神实质之下合理化地行使。

再次，审查行政自由裁量权的行使过程中是否出现滥用职权及显失公正行政处罚的情形。其中，滥用职权地行使行政自由裁量权同不合理行使行政自由裁量权虽有内容上的交叉，但滥用职权往往表现在行政主体在主观上明知自己的行为违背或者偏离法律、法规的目的或原则，仍然故意为之的情形，所以滥用职权主观恶意更深，实质上是属于违法行使行政自由裁量权的一种，因此对滥用职权的司法审查实际上应该是一种合法性审查。[4]而显失公正行政处罚严格地讲也是行政自由裁量权不合理行使的一种表现，只是由于其通常出现于行政处罚领域，而在其他行政行为中似不多见，因此对其审查也带有一定的特殊性。概括而言，笔者认为在对滥用职权进行司法审查方面，主要是根据我国行政诉讼法第54条之规定，再结合行政主体滥用职权的特点，可以具体审查行政主体在行使行政自由裁量权的过程中是否出现下列情形：带有恶意动机行使自由裁量权、行使自由裁量权过程中对事实定性发生错误、行使自由裁量权过程中没有考虑与所处理事项相关因素、不符合公正法则地行使行政自由裁量权、行使自由裁量权过程中对弹性法律用语任意作扩大或缩小解释以及行使自由裁量权过程中故意拖延或不作为等。{14}当然，上述情形是否已经穷尽行政主体滥用职权的情形尚待疑问，但可以肯定的是，如果出现了上述情形中的一种或几种，人民法院就可以将之作为滥用职权的行政行为而予以撤销。另外，在对显失公正行政处罚进行司法审查方面，笔者认为主要是涉及到我国行政诉讼法第54条规定的人民法院对显失公正行政处罚的司法变更权的问题，就该问题而言，应当注意如下几个方面：首先，由于显失公正行政处罚主要侵害的是行政相对人的合法权益，所以司法变更权的行使应以行政相对人提起行政诉讼为前提，这是因为司法权对行政权的监督制约是通过行政相对人提起的行政诉讼请求而介入的，这种监督制约具有被动性，理应遵循不告不理这一基本的司法原则。其次，司法变更权的行使不能把行政处罚一般的偏轻偏重当成显失公正予以变更，因为行政主体所作出的行政处罚在处罚幅度上。

是否畸轻畸重，是人民法院实施司法变更权的基本衡量标准，如果行政主体所作出的行政处罚与被处罚的行政相对人的实际违法行为应受到的行政处罚不相称，过于悬殊，或引起社会普遍感到不平与公愤，则属显失公正，法院可以依法行使变更权，如果行政处罚的不公正性未达到一定程度，只是在裁量幅度内偏轻偏重，则法院不能行使变更权，仍应判决维持，同时可以向行政主体提出司法建议，帮助行政主体注意改进和纠正。再次，司法变更权的行使应当在法律法规规定的范围和幅度之内，这意味着法院作出的变更判决应当与行政相对人的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等相当，否则变更判决将是违法的。最后，司法变更权的行使不宜加重对行政相对人的处罚。这是最为重要的，因为行政处罚显失公正，包括处罚畸轻畸重两种情形，其中对行政处罚畸轻的，法院是否可以判决加重呢。笔者认为不可以，因为刑诉法中存在“上诉不加刑”原则，这是针对犯罪行为的，而行政违法行为较之犯罪行为，在事实、性质、情节以及社会危害程度等方面都更轻，既然对犯罪行为都可适用“上诉不加刑“原则，那么，对行政违法行为则更可遵循这一原则精神，即“变更不加重”，这样做也有利于保护行政相对人的诉讼权利。但是，如果是行政违法行为的受害人认为行政处罚畸轻而提起诉讼的，则另当别论，法院在判决时可不受“变更不加重”原则的限制，这是需要加以区分的。

注释：

[1]严格地讲，行政主体不仅仅指行政机关，还应当包括经过法律法规授权的企业、事业单位和社会团体等，所以行政主体的外延应当宽于行政机关。当然，由于行政机关是最主要的行政主体，所以许多论著中所言的行政机关其实就是指代行政主体。但笔者以为，更科学的提法还是采用行政主体的称谓较为妥当。

[2]cf ．d. j. galligan,“the nature and function of policies within discretionary power”（1976）public law 332.

篇3

1.1比例原则的价值

首先,我们把比例原则比喻为公平与正义的代言人,正义价值的实现要靠它的帮助。假设为了得到效果非常不明显的行政目的,而采用极具破坏性的的行政措施，这实际上是在浪费社会资源。设置和行使行政权力的目的，就是为了更好的实现自由和民主这一现代社会人类的终极目标。可以这样说，为了追求最大效率的平衡而创设的行政权力，对人权和自由的影响必须适当的、合理的。不能为了得到一些蝇头小利，而牺牲多数人的利益。其次,公共利益的价值和保护行政相对人利益也是比例原则首要关注问题之一。兼顾公共和私人利益的平衡就成了行政主体在实施行政行为的时候,必须考虑的。例如，有时要牺牲掉行政相对人的最低利益,在这同时，还要注意想办法解决对方的不满情绪和对抗，化干戈为玉帛。这一切都是为了最终达到一个稳定的社会秩序的目的。再次,比例原则可以帮助实现行政程序和效率动态平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的关系。他们相互制约，彼此牵制。涉及到行政资源该如何节约、行政目的怎样作为才能实现，以及如何保护行政相对人等问题上。该如何平衡的问题就成了首先要考虑的了。而比例原则实际上是指，行政主体能够用最小的投入取得最大的行政效益,换句话说，就是以小产出换大效能。这样一来还能够最大限度地节省行政资源。我国虽然还没有明确立法行政比例原则，但相关的实例比比皆是。例如“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”就是一个鲜明的例子。在这个案子中，最高人民法院在其判决中适用了行政比例原则。虽然不是行政比例原则在我国司法领域的首秀之举，但也起到了举一反三的作用。同时意味着学者们的努力没有白费，终于有了结果。这样说来，这个开先河的案例势必会在很大程度上影响我国未来的行政立法，极有可能转变过去行政程序法立法对行政比例原则所持有的怀疑观望的态度。最早在法律领域中的比例思想的体现，是设想建立一个能体现罪行相适应的刑罚体系。偷盗者与杀人者不能处以同样的刑罚，这样一来，也无法体现公平的正义精神。不谋而合的是，这个体系也可以适用到比例原则上。

1.2引入比例原则的构想

尽管其中的一些在中国的立法，基本体现了比例原则的精神。但由于立法分散，与比例原则在国外的实践,仍有很大的差距。但引入比例原则，笔者认为可以起到以下的作用：（1）对国家权力的一种强力约束。比例原则作为一项宪法原则,可以起到约束国家权力的作用。同时是一切国家机关都应遵循的原则,它在我国有着特殊的意义。特别是对于规范立法的行为方面起到了很重要的作用。（2）比例原则具有很强的操作性。从合理性原则的内涵，我们可以看到，合理性原则是高度抽象的。如何把握其尺度对行政机关来说是一件比较难的事。要求法官能够透过现象看到本质，准确判断事实与法律。精准衡量合法与合理的尺度，同时对法官的司法技能要求也相当高。相比之下,比例原则的引入,它可以通过对数量的比较，来确定权力行为标准，提供了一种更直观的证据。

2比例原则在我国行政法上的应用

2.1行政立法上的应用虽然比例原则

在我国法律中没有明文规定,但在我国，一些相关法律的立法或在一定程度上反映和体现了比例原则。例如,我国《行政复议法》第一条；《行政处罚法》第一条规定、第四条规定等:《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定。此条文含有“必要性原则”中的“最少侵害”因素。我国地域辽阔，人口众多、行政事务繁琐和复杂，一定要求立法机关对于行政做到面面俱到，几乎是不可能的，也是不现实的。想要解决这个问题就只有是原则规定,制定一些难以定位，法律作为调整社会关系的手段,它的作用是给一些人权利，而对另外一些人施以义务。行政法也不例外。对于如何平衡和调节公共利益和私人利益之间的利害冲突，也是行政法律关系所具有的特殊性所要求的。这样一来就可以保护公民和其他组织的权利，和制定与利益相关的最小的最优立法。

2.2行政执法上的应用

篇4

一、行政许可法明确了服务型政府的理念

传统的行政理念是“政府中心主义”，它简单地将管理方与被管理方对立起来，以为双方只是管制与服从的关系，习惯于“管”字当头，“罚”字殿后。而现代行政法则是以“社会本位”作为自己的基础，在公共利益与个人利益的价值比较上，它视两者是互相一致的；在道德观念上，它认为公共利益与个人利益是可以互相信任的。因而，政府行政行为的理念就是服务，以实现个人的合作。也就是说，政府与公民之间的行为关系是一种服务与合作的关系，即行政行为是行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。所以，现代政府最大的特点就在于其职能主要是给付职能或者称之为服务职能。

行政许可法把便民、高效作为立法的重要原则之一，体现出浓重的亲民、便民的服务色彩。它要求政府不仅是管理的政府，更应该是服务的政府、便民的政府。它规定行政许可既可以由行政相对人自己提出，也可以由其委托人提出；规定可以用现代化手段提出许可申请；规定行政许可申请书文本应由行政机关免费提供，行政机关应将行政许可的办事程序公开公示等，充分体现出了“服务是政府天职”的现代政府理念。这就要求政府机关及其工作人员应当按照立党为公、执政为民的要求，牢固树立“服务就是政府的天职”、“管理就是服务”的理念。

二、行政许可法确立了有限政府的观念

在计划经济体制下，政府的作用是全方位的，其不仅要发挥维护公共秩序和社会公共利益的作用，而且要发挥分配资源等作用，其结果就是政府管了许多不该管、管不了、也管不好的事情。长期以来，政府的权力随着经济的发展不断扩张，管理触角延伸到了政治、经济、文化、教育、科技等各个领域。而行政许可法则是严格限制了设定行政许可的事项范围，规定了什么事项可以设定行政许可，什么事项不可以设定行政许可。例如，《行政许可法》第十三条就规定了四项不必设定行政许可的事项：公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项；市场竞争机制能够有效调节的事项；行业组织或者中介机构能够自律管理的事项；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项。只要以上述四种方式可以规范的社会关系，都可以不设定行政许可。这充分表明了：在社会主义市场经济的条件下，政府的作用和权力的行使应当是有限的，应有所为，有所不为。政府的作用应当是为市场竞争创造公平宽松的制度环境，为市场主体提供良好的服务，解决市场机制解决不了也解决不好的问题。现代政府应当是一个有限的政府而不应是一个“保姆式”的政府。

三、行政许可法树立了法治政府的思想

长期以来，一些政府机关及其工作人员片面地认为政府就是行使权力、约束行政相对人行为的，把行使权力当作政府唯一的存在方式，忘记了政府应当承担的责任。于是，在实践中不断出现了争夺审批权、漠视行政相对人权利的等现象。而事实上，承担责任是政府的第一要义。行政机关行使权力的过程，也就是其履行职责的过程。有权必有责，用权受监督，违法要追究和侵权须赔偿是依法行政的基本要求。行证许可法的重要贡献，就是用法律的形式将行政许可的责任属性固定下来，规定了行政机关在行政许可的设定和实施过程中应当承担的法律责任，倡导了责任政府的理念。同时，为了防止行政机关借行政许可争权夺利，在行政许可权的设定上，行政许可法的规定比行政处罚法更加严格。它排除了国务院部委规章设定行政许可的可能性，规定只有省一级人民政府的规章才能设定行政许可，剥夺了较大市的政府设定行政许可的权力，充分体现了现代政府应当依法行政的思想。

四、行政许可法强化了透明政府的准则

信息公开、透明现今已经逐渐成为了现代政府的行为准则和目标。信息公开、透明的基本要求是：行政权力运作的主体、依据、程序应当是公开的；行政权力运作的过程应当是开放的，公众可以依法参与。行政许可法通过规定行政许可的申请、受理程序，审查、决定程序，听证程序等，将信息公开、透明的问题由道德自律转变为法律强制；并规定了起草设定行政许可的机关应当采取听证会、论证会的形式征求社会各界的意见，保证了行政许可的设定公开透明。对已经设定的行政许可，行政许可法同样规定有定期评价制度。通过规定这些措施，行政许可法不仅保障了公民对行政管理事务的知情权、参与权和监督权，而且促进了政府行政措施的公开透明。

五、行政许可法强调了诚信政府的概念

诚信是建立现代市场体系的必要条件，也是规范市场经济秩序的治本之策。建设社会信用，首先政府要讲信用。如果政府在决策上随意性大，甚至出尔反尔，其结果不仅是降低了政府的公信力，而且会损害行政效率，影响政府的权威和形象。而行政许可法首次以法律的形式确立了行政领域的诚实信用、信赖保护的原则。按照这一原则，行政机关必须要做到：一是所的信息必须真实可靠，政策要相对保持稳定，确需变更的要尽可能事先规定过渡期，给百姓明确的预期；二是所作的决定、政策不能朝令夕改、出尔反尔；三是因客观原因，为了维护公共利益，政策、决定确需改变的，由此给百姓造成财产损失的，行政机关要依法予以补偿。

六、行政许可法实现了人本主义精神

人本主义精神是现代行政管理理念的出发点和归宿。党的十六届三中全会明确提出了：坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。而行政许可法正好顺应了这一趋势。其立法宗旨之一就是方便群众，保障公民、法人和其他组织的合法权益，要求设定行政许可必须要遵循促进经济、社会和生态环境协调发展的原则，体现了法以民为本的鲜明特色。这就要求行政机关及其工作人员必须要认识到，经济发展并不是社会的终极目的，社会进步和人的全面发展才是我们追求的目标。因此，行政机关应当坚持以人为本，以实现最广大人民群众的根本利益作为各项工作的出发点和落脚点；以培养人、塑造人、发挥人的积极性和创造力、促进人的全面发展作为目标，从理解人、尊重人、关心人和帮助人的层面入手，发挥政府的职能作用。因此，从公民的角度来看，行政许可法实现了公民从身份社会到契约社会的转变，是对公民个人权利的一次真正的回归。综观我国20多年的经济体制改革，最成功之处就在于通过市场经济的运行机制，确立了公民个人的市场主体身份。目前，我国法律体系中有200多部法律从不同的角度赋予了公民个人市场主体的资格。但是在经济生活中，公民个人的抱怨却并没有减少，因为他们在现实经济生活中的权利并没有得到真正的实现。究其根源，就在于这些法律规范虽然承认了公民具备了市场主体能力，却并没有从根本上交还公民作为市场主体所应当享有的权利。而《行政许可法》的出台，则标志着公民个人权利的真正回归。因为，在行政许可法实施之后，公民个人能够真正成为权利的主人，以前束缚公民的的众多行政审批事项交由他们自己自主决定。行政许可法为公民更加积极主动地投身到市场经济运行机制中提供了充分的法律保障。

同时，由于行政许可制度可以通过保障追求适度的个体利益来增进公共利益，实现公共利益与个体利益的同时兼顾，促进社会整体利益得到有序增长。所以，政府运用行政许可调控经济运行、规制社会秩序时，也可以维护和促进社会整体利益(包括公共利益与个体利益两方面)的增长，实现公民个人利益和社会整体利益的双赢局面。

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1.在私人关系领域，一个人没有任何法律上理由，试图侵犯他人的人身或财产，遭受威胁的一方有权利加以阻止，可以采取与维护其合法权益相适应的防卫措施。法律术语称之为“正当防卫”，制定法亦对此予以认同。[1]然而，这种防卫权利是否可以同等地适用于对抗行政机关的违法行为呢？易言之，当公民、法人或其他组织作为行政管理的相对一方，面对其认为违法的行政管理行为时，其是否可以和私法关系当事人一样抗拒来自另外一方-行政机关-的管理行为呢？

如果以戴雪式的法治理想考虑之，政府和公民在法律面前应为平等，他们受同一法律管治，故对于违法行政行为，公民理应可以像对待私人那样对待政府。而且，仅仅从法条本身看，《民法通则》和《刑法》并未排斥公民对行政机关违法侵害行为予以正当防卫的可能性，并未明确指出不法侵害一定是民事性质或者刑事性质以排斥行政侵害适用这两条。

2.然而，针对此问题，我国大陆行政法学者一般受到德国、日本和台湾地区学术理论与制度实践的影响，基本达成以下原则性共识：行政机关的管理决定或措施一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政管理相对一方应当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径以求矫正之；然而，这一原理又非绝对普适的，若行政管理行为有重大、明显的违法情形，则自其成立伊始，即无任何法律约束力可言，被管理者有权不服从。[2]这一建立在对违法行政行为两分法观察基础之上的回应，又分别为迄今为止较为流行的公定力原理和行政行为无效理论所支持。[3]

尽管行政行为无效理论早已经学者们的阐发而得到普遍的认同，不过，其曾经长期停留于学术界的理念层面上，无论是制定法还是制度实践都未予以完全的体现。即便1996年出台的《行政处罚法》相关规定在一定程度上折射出这一理念，也存在两个方面的缺憾：其一，制定法上的无效概念与学理所认识的颇有抵牾；[4]其二，无效理论的实际适用范围极其有限。[5]制定法与学理之间的矛盾可能需要在未来的立法中加以协调，若以后立法渐与学理主张趋于统一，在适用《行政处罚法》第3条第2款之规定时，尚需法官作限定性的裁量解释。后一缺憾则由于最高人民法院在1999年颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）中创设确认无效判决形式而有可能得到极大改正。

司法解释第57条第2款首次明确宣布法院可以作出确认无效判决，此乃《行政诉讼法》和1991年公布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》未曾加以规定的一种判决形式。基于对该条款[6]以及整个行政诉讼法结构的观察，现行司法解释显然将确认无效判决作为独立的判决形式，与解决一般违法问题的撤销判决、履行判决、变更判决以及确认违法判决相区别，确认无效判决针对的就是“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”情形。[7]这确实与无效理论把无效行政行为与一般违法行政行为予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以断言的是，司法解释为无效理论转化为普遍的制度实践提供了起码的可能性，可能在法院那里受到无效审查的行政行为范围已拓展至所有具体行政行为。[8]

3.也许，学界的确应该为这一制度发展感到欣悦。毕竟，在一个有着服从国家威权的传统政治文化的国度里，由于具有实定法（positivelaw）意义的司法解释以某种形式接纳了无效理论，使得蕴涵于该理论之中的公民于特定情形之下可以理性地拒绝、不服从行政命令的观念，史无先例地获得隐约的肯认，实为难能可贵。可是，无效理论转化为制度实践的可能性，绝非当下司法解释的一个条款规定就可以予以充分提供的，它至少还需要依赖于人们对其的正确理解与广泛认同，依赖于更为细致的制度设计。当我们在为任何表达政治文明之进步的制度安排击节之余，不应忘却它的象征和实效。这是两个彼此关联在一起的维度：将制度安排的象征意义掩藏于文字的背后，不予以认真地揭示、讨论和传播，不仅多数人将对制度革新缺乏真正的理解与认同，而且，制度实践所需要的技术性考量也将缺乏正确理念的引导，这两方面都会约束制度实效；反之，若制度安排难以成就实效，象征永远只能作为纯粹的象征存在，而无法转化为我们现实生活的内在构成。然而，在一种新型制度初创甚至只是草创之际，对它所蕴涵的价值、对实现此价值所应该配备的具体制度，进行细致的、公开的探讨，似乎比关注制度实效问题（有可能尚未充分展示）更具意义。

有鉴于此，本文基于司法解释突破性发展所提供的契机，试图阐发这样一个认识：一种超越纯粹形式法统治的、强调普通公民道德性和独立性的法治，认为公民基于良知自由、以和平方式不服从极其非正义的法律或者行政决定是正当的；无效理论以及建于其上的相应制度，究其终极意义，就是在追求与接近这一法治目标；不过，作为微观政治层面上的理论和制度，它们的直接关怀在于，如何使公民的这种自由和不服从获得实定法上的依据与合法性（亦即实定法化），获得制度上各种技术的保障。在此认识的引导之下，本文还将就当下制度安排的缺陷提出矫正与完善的初步思路，并对公民不服从权利的实际运用可能性作一分析。

二、公定力原理和无效理论：一个古老话题的延续

1.在理论上，行政行为之无效与行政行为之公定力，如同一个硬币的正反两面，论及前者必以明了后者为前提。

行政法上的公定力原理直接表达的一个理念是：行政行为自其成立之后，不管合法与否，若非无效行政行为，[9]就产生了一种拘束所有机关、组织或个人的效力；在未经有权机关依循法定程序、根据法定理由撤销之前，无论行政行为的作出机关、行为所指向的相对人、行为所涉及的利害关系人，还是其他国家机关、组织或个人，都有尊重它的义务，不得任意对抗或否定之。[10]其实，公定力原理并非实定法所明确规定，它只是学者对现实制度安排的一种诠释。按照法治主义的要求，违法行政行为应该没有任何法律效力可言。但是，各国通常的制度安排是，由国家权威机构而非私人、通过法律规定的事后程序来确认行政行为是否合法，进而决定其是否实际具有法律上的拘束力，而在此之前相对人及其他利害关系人若直接对抗或者不服从行政决定，法律可能会要求其承担更为不利的后果。

在公定力的支持之下，德国、日本以及我国大陆和台湾地区学者都认为行政行为有一种确定力，尤其对于行政相对人而言，存在形式上的确定力。即如果行政相对人超越法定期限、没有在事后提起对违法行政行为的救济，其救济途径就因此而穷尽，行政行为也因此得以形式上的确定。换言之，在法律规定行政复议作为行政诉讼必经之前置程序的情形下超过复议期限未请求救济，或者在行政复议未被规定为行政诉讼前置程序的情形下超过诉讼时效未，行政行为就获得了排除行政相对人在复议或诉讼中胜诉可能性的不可争力，尽管行政机关本身在特定条件之下可以撤销或者废止其作出的行政行为。[11]

2.然而，把公民放

在事后的救济机制之中以表达自己对行政行为的不满，而不允许其在行政过程中直接不服从行政机关，并且这种事后的救济有一个时间上的限制，这样的制度安排为什么具有正当性（legitimacy）呢？作为描述、诠释该制度而且在一定程度上为其证明的公定力、确定力理论，其根据究竟何在呢？

若由此追问下去，我们可能会再次面对人类有史以来历久存在的一个古老话题：法律何以让公民服从之？确实，行政行为不是严格的、形式意义上的由立法者颁布的法律。但是，只要我们不是简单地拘泥于对法律的这种静态认识，而是将法律视为一种活生生的规范性秩序，将行政行为视为“关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告”，[12]是施加在我们身上的具体规范，是整个法律秩序的内在组成部分，[13]那么，在上述古老话题与我们的设问之间就有着一种共生的关联。而且，追溯和反省前者-一个深层的根本性问题，对于理解与把握微观政治层面上的行政行为之效力，想必有极大的助益。

借用莎士比亚笔下悲情王子哈姆雷特闻名遐迩的句式，我们可以说：“服从还是不服从，这是一个问题”。因为，在人类法律制度和思想史上，法律为什么有力量让公民服从，是否任何由者（无论是以国王的名义还是人民的名义）颁布的法律都必须无条件地遵守，一直以来乃至当今，都是众家各执一词而未得令所有人都同意之答案的问题。早在时间和空间上距离我们相当遥远的古希腊，苏格拉底和安提戈涅（古希腊悲剧家索福克勒斯同名悲剧的女主角）就曾经作出了不同的回答。苏格拉底拒绝越狱建议而从容走向死亡，其传达了这样一个观念：法律就是法律，无论其多么非正义，必须服从之。而安提戈涅不顾国王法令之禁止，毅然为其死去的兄长安葬，其表达的是：世俗的、统治者颁布的法律不是至高无上的，在法律之上还有人们所信仰的神法与正义。[14]在这两位历史人物的背后，法律实证主义和自然法思想相对立地流传下来。

3.对法律究竟是服从还是不服从，每一个个体都会在其动机、性格、情绪、观念、地位、生活条件、利益以及法律实施状况、威慑程度、舆论环境等多种因素的影响之下，作出事前难以预测的选择。这里并非试图讨论每个人逡巡于守法和违法之间的具体考量，也无意展示常见的、根本未经细致斟酌的激情犯罪事例。问题并未着眼于现实的各种服从与违抗，而是聚焦于实定法为什么必须得到遵守，有没有一种更为基本的规范约束实定法并支持公民在特定情况下对实定法的不服从？

对比安提戈涅提出的超验正义，实定法的比较优势在于它们是相对明确的、可确切认知与把握的。而何为正义、何为非正义，从认识论角度言似乎难以形成共识，尤其是当判断正义与否之主体是具体的个人的时候。在现实生活中，人们一般对自己的生存空间有着一种秩序需要和期待。若每个具体的人皆可以实定法有悖其心中的正义为由而违反之，几乎人人都会在心理上滋生恐惧，因为本来由实定法可能形成的秩序，随时面临解体的危险，人们将不知如何安排生活、不知如何选择行为模式、不知如何处理与他人的关系。在倡行法治主义的当代，法律之所以被强调必须具有公开性、确定性、稳定性、可预见性、不可破坏性、可实施性等品格，[15]在相当程度上也是因为人们对秩序的需要和预期。在法治原则之下，基本的普遍义务是守法（当然特别要求政府守法）；不过，只有法律具备以上品格，普遍的守法和秩序才成为可能。

由于政府本身作出的行为就其本性而言亦具规范意义-只是在整个规范体系中处于较低的、从属的层级而已，所以，同样出于维护人们对秩序的依赖，行政行为也在一定程度上必需具备与立法者创制之法类似的品性。由此观察，公定力的根据既不在于行政行为是国家意思的体现、而国家意思有优越的效力，[16]也不在于社会对政府存在一种信任，[17]而在于人们需要相对确定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力实际上是实定法服从义务在行政领域的一种延伸，二者的原理如出一辙。[18]当然，行政行为在规范体系中的较低地位，决定其必须遵循上阶位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通过事后的救济机制表达自己对违法行政行为的意见。不过，同样出于秩序安定之考虑，制度安排上为这种“事后的异议”限定了时间。

4.然而，自古希腊以来一直在西方承继的自然法传统，并不以为对实定法的服从义务是绝对的。在实定法之外建构评判实定法是否符合正义的规范，进而以此评判作为选择服从还是不服从的标尺，这种观念或学说始终具有相当之吸引力。其中，不服从实定法律秩序最为极端的激烈形式，即人民有权反抗、无道政府，也曾经在政治哲学上获得认同。由于西方政治文明发展之特性-中世纪开始的世俗统治者和基督教会权威之间的斗争，抵制统治者滥用权力的臣民违法行为与服从上帝的信仰，得以联系在一起。[19]换言之，臣民的这种违法行为实际上在基督教会、上帝那里可以获得正当性认可与支持。世俗化的进程尽管在一定意义上削弱了宗教基础，但是，公民在某些情况下对实定法或者行政命令的市民不服从、良心拒绝（conscientiousrefusal）或者抵抗权（righttoresistance），依然得到学说上和制度实践上的认同。此类不服从可以基于个人的宗教原则、道德原则，也可以诉诸多数人的正义感、以及已经得到宪法确认的政治原则。[20]

值得注意的是，世俗化、理性化的进程淡化了自然法的神秘意蕴，市民不服从、良心拒绝或者抵抗权理念，都力图得到实定法上的正当化，尤其是在宪法上找到或者确立其依据。马丁·路德·金的黑人民权运动即属市民不服从之典型例子，而福塔斯法官认为此类活动实际上是在行使宪法赋予的批评自由、说服自由、抗议自由、提出不同意见自由、组织自由以及和平集会自由。只要这些自由的行使并未涉及违反旨在保护其他人平和地追求其幸福的法律之行动，并未涉及导致对他人构成明显和即时的暴力或侵害危险之行动，就应该保护和鼓励之。[21]被罗尔斯视为属于良心拒绝的拒绝向国旗致敬的耶和华见证人教派信仰者，也在法庭上努力证明其行为是宪法保障的良心自由、自由。[22]旨在维护整个秩序不受严重、公然侵害的抵抗权，也已经于1968年在德国的宪法中加以明确。

5.虽然市民不服从、良心拒绝以及抵抗权或多或少都是对抗现行实定法的行为，或多或少地偏离了法治对公民效忠法律、诚实地履行法律义务的要求，但人们都努力使其获得实定法（尤其是最高层级实定法-宪法）的支持。究其原因，可归为基于两个层面的考虑：其一，法治的终极目标；其二，自然法意义或者政治意义的权利概念所具有的不确定性。

人类历史经验让我们有理由确信：统治者颁布的某些法令完全可能和当时人们普遍所持的正义观念相悖，完全可能与有着特定宗教、文化背景的公民个人的信仰、良知相悖。服从或者执行这样的法令，不仅有违道德、宗教原则或者普遍的正义原则，而且，更为严重地可能在事后被判定为犯下罪行。[23]从目的论维度言，法治所提出的普遍守法义务以及由此追求的相对稳定的秩序，不是法治的终极关怀。法治的目标不是让人成为守法之机器、惟法是从之“奴隶”，而是要让每个人都成为自由、独立、追求幸福、具有良

知和正义感的丰富的生命体。“在如何理解和诠释公民法定权利和义务的问题上，法治允许和鼓励道德的、政治的争论。……谴责基于良知提出异议的公民是不明智的，即便良知误导了他。把每个持异议者定性为无政府主义者或者法治理想的叛逆者，对法治没有丝毫益处。”[24]

可是，持久以来一直具有很强吸引力的自然权利观念，政治意义上得到认可的反抗公权力违法行使的权利观念，毕竟是模糊的、不确定的。其也许可以在现实中得到运用，但危险性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一个“除魅”的过程，自然法或者政治意义的权利理念，需要转化为法律意义的权利概念及相应的制度。一个良好的法治国家，应该在意识形态和制度安排上确认良知自由及相关的自由，确认在某些情况下出于良知的不服从是正当的。法治的终极目标要求法治是一个开放的、宽容的、甚至可能看起来是充斥着矛盾主张的原则。

出于对法治终极目标的同一追求，为维系安定的法律秩序而提出的行政行为公定力主张，不应成为绝对之原理。在对公定力原理的典型表述中，多数学者还是设置了一种限制，即“除无效行政行为之外”。这一限制使得某些重大、明显违法的行政行为自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相对一方可以不服从。而且，公民若请求有权国家机关确认无效行政行为，是没有时间限制的。公定力原理安排的是对行政行为（规范的一种）的先行服从，进而保障人人相互安全的法律秩序，而无效理论构想的是公民基于理智和良知判断的直接不服从权利。二者看似相互矛盾，却为以人为本的法治原则所容纳。

三、良知自由与无效理论的规则化、制度化

1.在一个由者颁布的规范体系的普遍统治之下，承认公民的良知自由及相关的自由，以及由此不服从者命令（无论是法律还是行政决定）的行为的正当性，是一种具有进步意义的理念。它承认人的丰富性和至上性，是对国家绝对主义的怀疑和否认。然而，当这一理念力图转化为制度设计并在制度层面上运作时，不可避免地形成一系列的难题。什么是基于良知的不服从？因为（不从事任何战争）而不愿服役的，与因为政治原则或个人道德原则（不从事非正义的战争）而违抗兵役法的，有什么不同？不服从权利是否要在所有法律救济途径都已实际上不可能时才能行使？良知不服从与其他违法行为应该如何区分，从而一个民主国家允许它的存在？民主国家允许其存在的方式是什么？是不惩戒吗？诸如此类的问题，都是颇费思索的。[25]而且，在市民不服从、良心拒绝以及抵抗权三个既有的概念之下，似乎又有不同的设问和解答。

尽管如此，可以肯定一点，即这些疑难、困惑的存在，是在把不服从权利实定法化的过程中不可避免的。在西方政治哲学层面上，对良知自由尽管难以形成明确的、一致的定义，不过，达成共识的是：基于良知的不服从，是一个明白无疑的违法行为（clearlyunlawful），[26]是对抗现行法律或者按照现行法令作出的行政命令的行为。但是，人们又直觉地感受到，这些违法行为都具有相当程度的正当性，这个正当性虽然不能为具体的实定法所容纳，一个具有道德善的秩序却可以给其保留合法空间。当直觉主义试图走向系统的、内在逻辑自洽的论证时，问题就出现了。

2.在一个确认行政行为公定力的法律制度之中，如上所述，行政行为实际上被人为地赋予了与法律类似的禀性-不可直接对抗性，无论其合法与否，在公民诉诸事后的救济之前具有一种推定的规范效力，公民的先行服从成为法律义务，违反这一法律义务可能会使国家权威机构对其施加不利的制裁。由此角度看，面对一个行政行为的公民，在选择先行服从还是选择直接的不服从方面，与面对一个法律（在法律发展的维度上亦是推定有效的）的公民，处境极其相似。于是，与层面上的讨论类似，对法律是否要确认无效行政行为概念、是否要赋予公民直接不服从的权利，以及（在给出肯定答案以后）如何判断某个行政行为是重大、明显的违法，都是引起争议的问题。

不过，问题似乎并不那么严重。因为，对无效行政行为之不服从与对实定法或者依实定法而作出的行政命令之不服从，存在较大的不同。后者诉诸其内心的良知，来评判现行实定法或者依法作出的行政命令，实定法似乎没有提供任何可资运用的确切标准；即便最高层级的实定法-宪法原则上赋予公民不服从权利，也需要公民动用良知来判断宪法的基本价值、基本原则为何，实定法是否与之相悖。而前者在选择是否服从行政行为时，判断标准主要来自具体的实定法规定，即观察行政行为是否在实定法上构成重大、明显瑕疵。而且，由于法治主义对行政的要求以及对公民正当权益的保障宗旨，公民对无效行政行为的直接不服从，有极大可能在事后获得国家权威机关的支持。因为，法院认可和支持此类不服从行为，最终表达的更多地是对形式法治的尊崇，其正当性几乎不会受到挑战。

然而，这种不同并不意味着良知自由与无效行政行为没有关联。首先，良知究竟指什么，固难一时澄清，但本文倾向于认为其是作为理性存在的人所具有的善良意志、义务意识和内心法则，是与他人取得某种一致（或者最低限度一致）之基础上形成的普遍道德法则。[27]它是客观普遍存在的，承认公民享有良知自由，亦即承认具有道德性之公民有权按照普遍法则明辨是非善恶。而一个相对独立的、有着自己内在法则的公民，可以在相当程度上抵销政府的武断、专横。无效理论及相应制度之最终目的，不就在此吗？其次，无效行政行为的“重大、明显违法性”，是我们作为一个冷静的旁观者提出的界定，但在具体场景中面对非法或者非正义行政行为的人，完全可能直觉地出于良知不予服从，而非诉诸对实定法的判断。再则，即便实定法作出最大努力，其也要在立法技术上保留“重大、明显违法行为”这一概括性条款来指定无效行政行为，[28]其也可能因为成文法的局限而使得行政行为缺乏上位的、明确的实定法规则，对行政行为是否构成重大、明显违法，若不诉诸良知就可能无法辨明。在这里，对“法”应作广义之理解，尽管其绝大部分具备实定法意义，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正义感等。[29]最后，在实定法明文列举哪些行为属于无效行政行为的国家，如德国，“违反善良风俗”标准的确定，[30]也给予了公民行使良知自由的空间。[31]因此，无论从制度设计之终极目的观察，还是站在制度操作的具体层面上，都应当承认良知自由的重大关联性。只是由于无效理论的实定法化程度较高，亦即判断行政行为无效与否的标准，较之判断法令是否符合宪法价值秩序的标准，要明确得多，所以，容易使人忽略上述的关联意义。

3.由上可知，在直觉上具有吸引力的权利观念，若要形成法律意义的权利（及相关制度），需要经过系统的论证。毕竟，实定法化不是一个简单的制造法律文字的工作，而是一个建构内在协调一致的权利义务体系的过程。无效理论亦是如此。实定法应当明确地吸纳无效行政行为理论，相对明确地规定无效行政行为与可撤销行政行为（一般违法行为）的区别，以及建构相关的制度安排。否则，无效理论依然只能是学者们的一种理念和理想，依然只能在纯粹学术层面上滞留而无法转化为实践，最终甚至可能不再具有发展的生命力。

>在世界范围内，无效行政行为理论在制定法与司法实践中得以体现的国家和地区，包括德国、奥地利、日本、我国台湾地区等。而在我国大陆，诚如前文所述，制定法上存在着无效概念不明、只在有限范围内承认公民不服从权利的缺憾。的确，司法解释创设独立的确认无效判决形式，似乎为无效理论转化为制度实践提供了基本的可能性。但是，基于对域外相应制度与理论的观察，我国大陆现有司法解释只是给出了一个极其微弱的信号，还没有构成无效理论制度实践的充分基础。本文在此从五个方面分析当下的制度安排和实践，揭示其缺陷所在并提出矫正和完善的初步构想。

首先，无效概念的模糊。司法解释把“被诉具体行政行为依法不成立”作为法院给出确认无效判决的标准之一，没有清晰地厘定“不成立”与“无效”之间的关系。在司法解释起草过程中，针对是否将“不成立”明确规定下来的问题，至少存在两种观点。一种观点认为，不成立即无效、无效即不成立，故没有必要作并列的规定。而甘文法官在反驳这一观点时则指出：“‘不成立’的行为不仅仅限于‘无效’的行为，还包括‘不成熟的行为’。所谓不成熟的行为，是指行政机关正在运作，但尚未对外发生法律效力的行为。”[32]这两种观点都值得商榷。

在行政法学理上，行政行为之成立与否和无效与否是两个不同的问题。对前者只需从行政行为是否最终以外部可知的形式而存在这一角度来考察，考察的目的在于判断行政行为何时开始正式存在，从而具有推定的法律效力-除非该成立的行政行为具有重大、明显的违法情形。在诉讼阶段，行政行为之成立是行政相对人可以的前提之一。一个尚未成立的行政行为，即甘文法官所称的“不成熟的行为”，对行政相对人的权利义务一般不可能构成实际的影响，也就无任何效力可言，这种“无效”应该属于一种自然意义上的没有效力。而无效行政行为意指行政机关已经作出、已经成立但由于重大、明显违法而不具推定约束力的行为。基于此区分，不成立的或不成熟的具体行政行为就不适宜运用确认无效判决，因为如果一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提讼，法院应该裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其无效。[33]试想，当行政机关通知某一企业其准备作出责令停产停业的处罚决定，并告知该企业有权要求举行听证，企业反而向法院提出行政诉讼请求，法院显然不能受理对这一尚未穷尽行政程序而没有成立之决定的，以避免不合时宜地干预行政。[34]

其次，判断无效行政行为标准之缺位。司法解释在授予法院行使宣告某些被诉具体行政行为无效的权力同时，没有给出可供各级法院操作的判断“无效”的标准。如上所述，司法解释第57条第2款前两项规定的是确认违法判决所适用的情形，[35]而第（三）项中的“不成立”又不宜作为确认无效的标准，那么，该条款似乎可以解读为：被诉具体行政行为依法无效的，法院应当作出确认无效的判决。如果把这里的“依法”理解为，只有当被诉具体行政行为符合法律明确规定无效的情形，法院才可以判决确认其无效，我们所想像的无效理论普遍适用的前景就要大打折扣了。因为，我国大陆既不像德国、奥地利、日本等国存在对无效行政行为作概括和列举规定的统一行政程序法典，又只是在《行政处罚法》中运用了“无效”术语，更不用说这一术语之涵义过于宽泛、同学理公认的“无效”概念相距甚远。普遍适用的前景只得有待于将来出台行政程序法典方能实现，司法解释就会在一定时间内成为悬置在空中的文字而已。

甘文法官以未在决定书上盖章的行政处罚为例，说明何为无效行政行为，[37]而《行政处罚法》其实并未对此作确切无疑之规定。可见，司法解释的原意对“依法”并未采上述严格、狭隘的意义。然而，这实际上就意味着，司法解释对什么是无效行政行为没有给出任何指导性的规则，由此可能会造成两种截然相反的结果：法官因为无所适从而谨小慎微，基本上不适用上述条款，即便有心适用，也可能会更多地请求最高法院作出答复；或者，法官凭借自己对无效的理解，大胆地、经常性地作出确认无效判决，以至于形成混乱的、缺乏一致性的法律适用状况。确认无效行政行为标准之缺位，也会使得行政相对人不知如何运用理智判断来行使其不服从的权利。因此，确认无效判决形式的实际适用前景依然堪忧。

再则，单独的确认无效诉讼问题。根据无效理论，无效行政行为和属于一般违法的可撤销行政行为的关键区别之一在于，行政相对人请求有权机关对无效行政行为予以确认或宣告，是不受任何时间限制的。即便复议或诉讼期限已过，也不影响行政相对人对自始无效的行政行为提出挑战。可是，司法解释只是规定确认无效为一种独立的判决形式，其并没有以无效理论为圭臬，建构起一个可以保障行政相对人特定请求权利的、独立的确认无效诉讼程序。[38]公民、法人或其他组织仍然需要在法定诉讼时效之内，向法院提出确认无效的请求。就此而言，把确认无效判决与确认违法判决并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我们所想像的价值。因为，无效行政行为非他，乃一类特殊的违法行为而已，若没有诉讼程序上的差别，[39]确认无效判决完全可以为撤销判决或者确认违法判决所吸收，而无需赋予其独立存在的形式。

其四，涉及行政行为效力的民事纠纷处理问题。现代行政管理权能的广泛性，使得公法和私法纠合在一起的事例大量存在。行政机关作出的确认权利归属、裁决民事纠纷以及其他具有第三人效果的行政行为（如发放建筑许可引起相邻权问题），都可能引起民事纠纷或者使既有的民事纠纷依然延续。在承认公定力原理的法律制度之中，由于行政行为在未经撤销之前一直具有推定的拘束力，任何个人、组织甚至国家机关都得予以尊重，因而，一个争议颇多的问题已经出现：民事纠纷的当事人是否一定要以行政诉讼作为民事争议获得解决的前提？对此问题，我国学界有着不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不拟详细讨论。不过，可以确定的是，解决这一问题的方案绝非单一的模式，既不能一概地以行政诉讼为先决条件，也不能一概地要求行政机关必须听从法院的民事判决而改变其先有的决定。在此，必须承认公定力应视具体情况而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，与本文主题有关的，可以设想：如果当事人只是提起民事诉讼，而在诉讼过程中法院认定案件所涉行政决定乃重大、明显违法的无效行政行为，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顾该行政决定而径直作出与之相反的民事判决，而不必以行政诉讼为先决。[42]这是无效理论在制度实践中运用的又一情形，法院的认定和判决实际上是支持了当事人对无效行政行为不予理睬的立场。

最后，申请司法执行程序的关联性。行政行为除无效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此当然地就具有了自行执行力。行政行为所确定的义务是否可以在行政相对人不履行的情况下由行政机关强制执行，尚需视法律、法规是否明确授予行政机关此项权力而定。[43]法律、法规无明文授权，行政机关则必须向法院申请执行；若法律、法规允许行政机关就是否自行强制执行进行选择，行政机关也可以向法院申请执行（司法解释第87条）。不过，行政机关的申请如果要在法官那里获得通过，司法执行措施如果要真正启动，具体行政行为还不得出现下列任何一种情形：明显缺乏事

实根据的；明显缺乏法律依据的；其他明显违法并损害被执行人合法权益的。否则，法院将作出不予执行的裁定（司法解释第95条）。

也许，熟谙无效理论的人可以发现，司法解释确定的不予执行裁定之标准，隐约与行政行为无效标准接近-只是强调“明显”瑕疵而没有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解释起草者似乎并不认为二者存在关联。[44]的确，裁定不予执行和判决确认无效是两种性质的司法裁判，至少，前者基于行政机关的申请，后者基于行政相对人的主张。然而，必须承认，二者在实际效果上是一样的，被裁定不予执行的行政决定即便继续存在，其法律拘束力事实上已经被剥夺，其确定的义务行政相对人也无需履行。于是，问题就产生了：申请司法执行的一个事实前提是，行政相对人在法定期限内既没有提讼又未履行行政决定所确定之义务，也就是说，其已经丧失通过诉讼获得有利救济的权利；那么，凭什么法院可以利用另一种程序对其施以实际效果一样的救济呢？比较恰当的诠释是，法院认为裁定不予执行的行政决定是无效行政行为，法院不必受公定力和确定力之约束。

把无效理论与申请司法执行程序勾连起来，不仅可以说明法院裁定不予执行的正当性，而且还可以揭示现行司法解释所规定的执行程序的缺憾。甘文法官指出，法院在申请司法执行程序中仍然实施合法性审查，不过，法院是在行政相对人不参加的前提下，采用“卷面无错误”标准对行政机关呈交的材料进行审查，若没有发现明显违法，则裁定予以执行。[45]然而，在司法执行的实际运作中，法院难免要与行政相对人接触，[46]若在接触过程中，行政相对人提出证据足以表明行政决定存在重大、明显违法情形，只是行政机关提供的书面材料没有反映出来，那么，法院该如何应对呢？因此，申请司法执行程序是否可以设定为一个简易的对抗程序，允许被申请执行人参与进来？如果被申请执行人提出的行政行为无效理由成立，那么，法院裁定不予执行；如果被申请执行人没有提出此类理由，或者无法举证证明行政行为无效情形，[47]法院依据自己对书面材料的审查，发现有符合裁定不予执行之标准的情形，也裁定不予执行；被申请执行人没有提出或者无法举证证明行政行为无效，法院也未发现有符合裁定不予执行之标准的情形，则裁定执行。

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【关键词】企业 环境成本 会计处理 建议

新科技革命推动了经济的快速增长，人们在享得工作与生活的便捷的同时，也给周边环境带来了巨大的压力。企业作为推动国民经济向前进步的有力杠杆，理应肩负起保护环境及可持续发展的光荣使命。因此，如何减少经济活动造成的环境污染，确认环境成本的计量就显得尤为重要。

一、企业环境成本的内涵

（一）环境成本的含义

环境成本，即环境降级成本，是指由于经济活动造成环境污染而使环境服务功能质量下降的代价。通俗地讲，环境成本就是企业在经济活动中，从资源开采、生产、运输、使用、回收到处理，对于造成的环境污染和生态破坏所进行修缮的全部费用，既包括为保护环境应该支付的费用，也包括因环境污染而损失的价值。

（二）环境成本的确认

环境成本需要确认，主要是因为企业在进行各项费用的计算时，会对费用的支出给出一个性质的判断。环境成本就是在这种情况下从正常会计的核算中“跑”出来，进入环境会计的核算范畴的。新形势下，低碳经济是企业一直追求的目标。一般而言，企业会从“两个是否，一个原则”去落实环境成本的确认。“两个是否”即导致企业环境成本发生的事项是否已经发生，环境成本的金额是否能够合理计量或合理估计。“一个原则”即应当遵循权责发生的原则，在确认时，明确划分本期和非本期的各项支出。

（三）环境成本的计量

计量就是要把环境成本数字化、具体化，企业一般会根据自身发展的不同阶段分别计量。比较常见的计量法有公允价值法、市场调研评估法及重置成本法等。公允价值法多用于企业自愿支出的诸如材料，资源的核算时，因为这一部分的东西有其市场的公开价格，不必深究。市场调研法恰恰相反，为了收集各种污染的指数，破坏的程度，企业的支出必须通过市场调研才能进行有效的评估。而重置成本法就是在现实条件下重新购置或建造一个全新状态的评估对象，所需的全部成本减去评估对象的实体性陈旧贬值、功能性陈旧贬值和经济性陈旧贬值后的差额，以其作为评估对象现实价值的一种评估方法。

二、企业环境成本会计存在的问题

（一）成本标准分类过多，导致计量困难

在企业环境成本的会计计算中，首要影响计算质量的就是环境成本的分类标准过于繁杂。有的企业按生产过程的不同阶段把环境成本分为事前环境成本、事中环境成本和事后环境成本;有的企业按环境成本的形成过程将其分为直接降低排放污染物的成本、为预防环境污染而发生的成本、有关环保的研究开发成本;等等。成本标准分类过多，造成企业很难选择一个合适的计量法去计算评估。而对于新经济背景下的碳成本研究，就更加不成系统，少之又少。

（二）成本信息披露混乱，导致实用受阻

虽然随着社会经济的快速发展，企业意识到了环境成本的重要性，但对其的披露却显得畏手畏脚。不少企业虽然将环境成本纳入了会计核算之中，却并没有对其进行单独的处理。也就是说，企业在处理成本问题时，往往把环境成本和普通成本费用混为一谈，既不设置单独的环境成本报表，也不明确环境成本的报表项目，这就使得成本信息的披露朦胧化、混乱化，不能严格地起到对环境成本的评估作用。

三、企业环境成本会计的发展建议

（一）统一分类标准

在环境成本的标准上，我国应该在借鉴欧美和日本先进的理论研究及企业自身的实践经验，制定出一个统一的适合我国国情的分类标准。比如，如以行业为区分轴，服务业有服务业的统一标准，制造业有制造业的统一标准，如此类推。以行业作为区分，针对不同行业特色，确定各行业的环境成本分类，这样，环境成本的确认、计量、分配、披露就会变得更加有针对性和目的性。

（二）运用多学科知识

环境问题的复杂性是导致环境成本会计复杂的一大因素，因此，在计量时必须捋清环境问题的脉络，进行会计的科学计量。在这里，要打破会计学一门独大的陈旧观念，看到环境问题所涉及的数量经济学、环境经济学以及其他自然科学的意蕴，善于将这些学科的知识联系起来，在多学科多元化理论的指导下，系统化地进行环境成本会计计量。与此同时，要严格将环境成本剥离于普通成本之外，实现环境成本的单独管理，并制订环境成本会计的相关数据、表格，严格操作，杜绝环境成本信息披露的模糊与混乱的现象的发生。

（三）完善环境法规

完善环境法律法规的终极目的是让企业“有法可依，有法必依”。就目前来看，《环境保护法》、《大气污染防治法》等是我国企业环境会计制度实施的法律基础。但2011年发生的蓬莱漏油事件，仅仅20万元的罚款处罚不禁让人们看到了这些法律法规惩处力度的缺陷。为此，有关部门必须设立具体的行政处罚标准和具体的量刑标准给之造成一定的威慑力，从而使企业必须设立环境会计准则，强制企业进行环境成本的核算与披露。

综上所述，环境成本是企业在经济活动中对于造成的环境污染和生态破坏所进行修缮的全部费用。成本标准分类过多和成本信息披露混乱是导致环境成本会计困难的主要因素，为此统一标准分类，运用多学科知识进行会计计量，完善环境法规就显得意义重大。

参考文献

[1]任月君，杨琳琳.低碳经济背景下企业环境成本会计研究[J].东北财经大学学报，2012，（2）.

[2]李君梅，孙红梅.我国企业环境成本会计处理探讨[J].西部财会，2013，（3）.

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（一）行政确认诉讼之界定

行政确认诉讼，是作为原告的行政相对人要求人民法院确认处于争议状态的行政行为无效、违法以及行政法律关系存在与否的一种诉讼形式。确认诉讼的目的，在于通过法院判决确认行政职权行为违法，或者某一行政法律关系的现实状况，以此促使行政机关自我纠正违法的状态，积极、迅速地处理行政事务，避免因此发生行政争议，保障相对人权益。被确认的对象十分广泛，从行政行为到行政事实行为，从行政法律关系到影响法律关系的原因，皆能够成为确认之标的。

与传统撤销之诉相比，确认之诉是20世纪行政审判制度深入发展的产儿。[i]行政国兴起，国家行政权不再仅仅充当“守夜人”的角色，行政的触角伸向国家、人民生活的每一个角落，形同保姆。[ii]服务理念的传播，行政给国民提供生存照顾，从摇篮到坟墓。[iii]与之相随，行政权力行使的手段、方式呈现出多样化、复杂化的趋势。不仅有直接影响公民权利义务的行政行为，也有间接给公民权利义务造成影响的准行政行为、事实行为、行政合同、行政计划、行政指导等行政手段。[iv]此类不以意思表示为形式，不直接产生法律效果，但会给相对人权利带来一定影响的行政职权活动，仅以事实形式存在。面临这一现象，传统的、旨在消除法律效力的撤销之诉已不能满足公民权利保障的司法实践需求。确认之诉不以改变或者撤销既存法律效果为目的，而在于通过澄清、确认对业已存在却处于争议状态的事实，以解决纷争。透过确认之诉，法院对准行政行为、事实行为等新型行政手段的合法与否予以确认，使争议的状态平息，防止纠纷的恶化或者再次发生，以保障相对人权利。

与行政撤销之诉、给付之诉相比，确认之诉的特征主要有：

第一、诉的利益必要性，即存在诉的利益是提起确认之诉的必要条件之一。诉的利益是原告谋求判决时对诉讼标的的利益，即诉讼追行利益。这种诉讼利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益面临危险和不安时，为了除去这些危险和不安而诉诸于法院的手段即诉讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。[v]法律并未规定提起撤销之诉、给付之诉时，原告需存在诉的利益，却在确认之诉的适用要件中明确规定此条件。例如，台湾地区行政诉讼法规定提起确认之诉，必需有即受确认判决之法律上利益。有此特别要求的因由是，一般来说，在给付之诉与撤销之诉中，诉的利益在本质上与称为请求权的实体利益属于同种性质，并处于同一水平，其实就是已经穿上请求权的外衣融汇到实体法里。比如，在给付诉讼中，原告主张诉权的要件就是请求权的要件，假定必须以某种定型事实作为诉的利益的要件，那么诉的利益要素也涵盖在所主张的事件之中。但是，在确认之诉中将诉的利益作这样的处理却常常感到困难。这就是为什么给付之诉和撤销之诉中诉的利益并不成为问题，而在确认诉讼就不得不考虑诉的利益的原因之一。[vi]

另外，“确认诉讼不具有创设、变更或撤销之法律效果，其原意亦不在于强制执行之实施，仅系在确认当事人之间法律关系之争议状况。”[vii]于是，成为行政确认之诉的对象范围广泛，如不受诉的利益限制，难以避免诉权被滥用，而在撤销之诉、给付之诉中，此类问题则不会出现。由于从原理上说确认之诉的对象是无限制的，因此，某人可以将现实中任何一人作为被告来提起诸如“要求确认自己养的猫业已死亡”这样的诉讼，但如此一来，就会产生以下两个问题，第一，对于这种起诉法院是否有受理并作出本案判决的必要？第二，通过本案的判决使怎样的纠纷获得解决？为了排斥这种无意义的确认之诉就必须设置确认之诉利益这一要件。[viii]总而言之，只有当原告的权利或法律上地位现实地处于不安之状态，而且作为消除这种不安的方法的在原被告之间对作为该诉讼标的之权利或法律关系存在与否作出判决对于纠纷的解决而言是有效且适合时，法律才认可确认利益。[ix]在德国与我国台湾地区，有些学者认为，确认诉讼中，原告适格与诉的利益是同一问题的两个方面，两者具备其一即可。[x]

第二、补充性，或称“从属性”、“次要性”，即只有在撤销之诉、给付之诉不得提起时，确认之诉才是适当的，确认之诉是对它们的补充。“仅当原告不能或者未能通过某个其他诉讼类型，在相同范围内并以相同效力实现其法律保护时，确认之诉才是适当的。”“一个具体行政行为尚未出现或者较之采用任何其他诉讼种类，通过确认之诉能够更加深入、清楚、持久地揭示法律关系，确认之诉才适当。”[xi]与撤销之诉、给付之诉相比，确认之诉的目的仅在于对既存法律关系、法律地位或无效行政行为予以确认，在于预防因法律关系不明确可能引发的行政争议。并不能消除业已造成的危害，也不可能判令被告履行某种义务，根本不能满足原告实体法上的诉求。如果原告有实体法上请求且能利用撤销之诉、给付之诉获得救济，不能提起确认之诉。仅仅当两类诉讼都不能适用时，提起确认之诉才是恰当的。当然，这并不意味着，原告在提起确认之诉之前，必须先经过撤销之诉或给付之诉。公民、法人或者其他组织认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益，诉诸法院，请求保护，原告起诉的目的在于借助司法权创设、变更或撤销业已存在的法律效果，或请求司法权强制行政主体履行某种义务。可确认之诉的胜诉效果却是对争议法律关系存在与否的宣示，是对既存法律关系的承认，并非对原有法律效果产生任何影响。“依民事诉讼程序所确定之私权关系，多由契约或事实行为而发生，行政诉讼所涉及之公法上权利义务关系则多因行政处分创设、变更或消灭，其由公法契约或行政事实行为而生可谓例外，基于上述之差异，凡公法上法关系之存否或公法上有无给付义务，以行政处分之合法性为前提者，即不得迳行向行政法院提请确认诉讼或给付诉讼，须先行排除行政处分所生之法律效果或排除无效者，始得为之”。[xii]“德国学者认为，确认判决是对一个法律关系的确认或者澄清一个有争议的法律状态，确认判决是一个宣告性、确认性和程序性的特殊类型，它对既存权利提供一种特别的保障，判决不能包括给付内容、不能用于满足原告实体法的要求。”[xiii]原告提起确认之诉，法院对其诉讼请求予以确认，并未满足原告实体上要求，如果原告欲达到实体上效果，只得再提出一个撤销或给付之诉，这样造成有限司法资源无端浪费。所以，各国皆规定只有当其他诉讼形式不能达到目的时，确认之诉才适当。

第三、确认判决——确认之诉的胜诉判决——之特殊性。[xiv]这种特殊性体现在：

首先，确认判决的宣告作用。确认判决仅能对现有法律上的状态予以确认、宣告，是对既有法律事实的澄清，不赋予权利，不给予身份，也不课予义务。它真正的目的在于防患未然，在于对行政的法律约束和促使行政机关守法。[xv]确认判决是司法权通过判决对已存法律关系的肯定，不产生新的法律效果，不对既存的权利义务关系带来任何影响。行政确认之诉在于提供一种特别形式的权利保护，“是一种诉讼法上的设置。其目的并不是满足原告的某种请求权，而只是在对于已经存在或特别的实质上的请求权提供一种特别形式的权利保护。”[xvi]不同于传统诉讼形式，希望借助司法权威影响已存在的法律状态。

其次，确认判决之既判力的对世性。既判力是指终局判决一旦获得确定，该判决针对请求所作出的判决就成为规制双方当事人今后法律关系的规范，当双方当事人对同一事项再度发生争执时，就不允许提出与此相矛盾的主张，而且当事人不能对该判断进行争议，法院也不能作出与之相矛盾或抵触的判断。简而言之，不允许对该判断再起争执的效力就是既判力。[xvii]既判力作用的范围包括主观和客观两方面。前者指既判力对哪些人产生拘束力，后者则是指判决书中哪些内容由约束力。确认判决不同与其他判决就在于前者，其他判决一般仅对案件的当事人和法院有拘束力，但确认判决对所有人都产生约束，具有对世性。[xviii]考虑到行政权涉及公共利益，行政判决所确认的权利或者法律关系不能必然阻止行政机关根据管理需要而进行相应调整。例如，行政机关为推动公务的需要，与某一相对人签定了行政合同，并由法院判决确认合法有效。按照既判力原理，除非经合同双方当事人协商更改合同，任何当事人一方和法院都无权变更。但如果此时面临重大公共利益的需要，行政机关有权单方面变更或终止行政合同，法院也有权支持行政机关的变更行为。可见，行政诉讼中，判决的既判力不是绝对的，而具有相对性。[xix]

再次，确认判决的不可（强制）执行性。与履行判决不同，确认判决仅对既存法律状况的澄清，不赋予权利，不课予义务，没有可以执行的内容，不能凭借司法强制力予以实现。透过司法权的宣示，一方面在于对争议的事实予以证明，防争讼于未然；另一方面在于借籍司法权监督行政职权形式，促使行政机关自觉改正违法行为，提高依法行政水平。

（二）行政确认诉讼的分类

“在所有诉讼种类中，确认之诉被认为是最棘手的。这种看法不无道理。原因之一，在于确认之诉旨在澄清各种迥然不同的问题或法律关系，从而确认之诉这一概念在此处也是以复数形式被适用的，也就是说，它名下亚类繁多。”[xx]“在确认之诉这一概念背后隐藏着许多不同的诉讼种类”，[xxi]换句话说就是，确认诉讼的确认对象繁杂多样，适用范围较广，给研究与适用带来很大难度。为了深刻、透彻地认识确认之诉，使确认之诉在实践中被有效运用，有必要将其分类作进一步整理。

以被确认对象的性质为标准，可将行政确认之诉分为行政行为无效、违法确认之诉、其他行政职权行为违法确认之诉和行政法律关系存否确认之诉，这是最重要的一种分类方式，下文将详述。

按诉讼请求是肯定或否定某一事实，将确认之诉划分为积极确认之诉与消极确认之诉。所谓积极确认之诉，是指原告请求确认某一法律关系存在或其具备某一身份的诉讼形式，而消极确认之诉的诉讼请求则是确认被确认的对象违法、无效或者不存在。一般认为《若干解释》第57条第1款即是关于积极确认之诉的规定，更有人以为维持判决适用的案件，也是确认之诉的表现。[xxii]

依起诉时原告的利益是否受实际受影响为标准，可以分为一般确认之诉[xxiii]与预防性确认之诉。对于一般确认之诉来讲，在提起诉讼之时，原告的利益已经遭受实际影响，或者说原告的合法权益被侵害早已发生。而防止权利将受不利影响，于侵害可以预见却尚未发生之时，提出诉讼是预防性诉讼的本质特征，这种确认之诉只要求不利之事实可以确信或者可以预见将来会出现。对于预防性确认之诉的适当性而言，法律关系必须已经足够具体，以至基于一个可以看清的事实情况，就可以预计会对原告产生消极后果。尤为严格的是，对于确认利益的要求，倘若预防性确认之诉针对的是一个行政机关，或者一个规范，通常情况下必须要求原告等候。也就是说，预防性确认的前提有二：其一，法律关系必须具体明确，不能是不可能或不大可能发生；其二，起诉之时，确认利益可以预见。

1.行政行为无效确认之诉。大陆法系行政法上，尤其是德国、日本和奥地利等国，根据行政行为违法程度是否重大明显[xxiv]，将违法行政行为分为无效行政行为、一般违法的行政行为。[xxv]行政行为无效是行政行为理论上的一个有特定涵义的概念，具体是指行政行为有重大明显的瑕疵，自始不发生法律效力的状态。例如，《德国联邦行政程序法》第44条第1款规定：“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断具有绝对明显的瑕疵时，无效。”但在我国行政法上，行政行为无效却是一个外延特别广阔的概念，包括行政行为自始无效，也包括行政行为发生效果后因撤销、确认、变更、撤回或废止而失去法律效力，与之相对应的法律概念是行政行为的有效。[xxvi]该概念与大陆法系行政法的同一概念相差甚远。依行政行为公定力理论，行政行为一经作出，无论合法与否，未经有关机关和法院依法定程序予以撤销，得作合法有效的推定，任何人不得否认其效力。但公定力有相对性，并非绝对。[xxvii]这种重大明显违法的行政行为区别于一般违法行政行为，不具有行政行为的效力，不受合法推定，自始不发生其意思表示的法律效果，不产生法律效力。对于无效的行政行为，行政主体不能强制执行，如果强制，相对人可以抵御。[xxviii]

行政行为无效的实体法意义[xxix]是，无效的行政行为自始不发生意思表示的法律效果，在法律上可以视为不存在，任何人都能主张其无效，无须遵循，行政主体也不能强制执行；在行政诉讼法上的意义则是，相对人毋庸在救济期限内提请无效确认，换句话说，相对人可以无视它的存在。“不过，相对人这种应对方式不算是上策，因其对无效的认定有可能是错误的，是故倘真的不予理会，就有遭受执行，蒙受更大损失的风险。所以面临可能是无效的行政处分，最保险的作法还是在法定救济期限内诉诸法院，提起确认行政处分无效之诉讼。”[xxx]

行政行为无效的识别标准是“重大明显违法”，属于不确定法律概念，不同时间、不同案件、不同地位、不同人，对其认识肯定会出现偏差。假设相对人与行为主体对行政行为无效的见解不同，行政争议便产生。这种争议诉诸法院，并不要求改变或创设法律效果，而需要对既存的法律事实予以法律上的宣告，防患于未然。另外，无效的行政行为自始不生效，对这种行为引发的诉讼，一般没有诉讼时效限制。[xxxi]值得一提的是，虽然行政行为无效，但行政主体仍然有可能不顾相对人的反对，凭借手中的行政强制性权力，恣意实现行政行为。在此类案件中，相对人如果提起确认行政行为无效之诉的请求，很可能一无所获。相反提起撤销之诉更有利于权利救济。可见，行政行为无效的案件中，确认之诉并不必然适法。[xxxii]

2.行政行为违法确认之诉。一般违法行政行为，违法程度较轻，根据公定力，受合法有效之推定，按行为的意思表示发生效果。相对人遭受此类行政行为侵害，为了获得充分、有效和彻底救济，消除不法状态，一般来说只能提起撤销之诉。如果利用确认之诉，司法判决仅对行为的违法性予以确认，不能消除行为所造成的法律影响，原告不能得到充分、恰当、有效的救济。但是，在某些情况下，撤销诉讼并不能达到目的，而只能依赖于确认诉讼。

第一，不具有可撤销性的一般违法行政行为。为了保障行政权力的顺利实现，有效达成行政管理目标，行政诉讼法特别规定起诉不予执行制度。据此制度，除法律另有规定外，被诉行政行为并不因相对人起诉而停止其执行。因此在诉讼中，很多被诉的行政行为仍然在执行或履行，当法院审理完结，准备作出审判时，一旦行政行为执行完毕并且不具有可以撤销的内容，很显然，撤销之诉无能为力。例如限制人身自由的行政处罚违法，可被处罚的相对人在处罚执行完毕后才提起行政诉讼。这时，请求法院撤销限制人身自由的处罚已是不可能，因为处罚执行完结，不再具备可以撤销的对象，只得提起确认之诉，请求法院对该限制人身自由的行政处罚的违法性予以确认并宣告。另外，因行政机关不作为引起的诉讼，法院本应判决行政机关履行义务，但如果责令其履行已没有实际意义或履行义务已在事实上不可能时，也应确认不作为违法。[xxxiii]有些情形下，行政主体作出行政行为后，有权依法定程序撤销或改变该行为。如果行政主体的撤销、改变行为发生在相对人起诉之后，法院作出判决之前，而且相对人知晓行为变动后，并不同意撤诉时，由于原行政行为已不存在或者发生改变，原意思表示在法律上已经消失，没有可撤销的内容，于是原来的撤销之诉就不得不变换成确认之诉。

第二，基于公共利益需要保留违法的行政行为，但确认其违法。政府是公益的代表，行政权是公益权，行政行为是公益的实现形式。假如被诉的某一行政行为经法院审理查明确实违反法律，依法应当予以撤销。但撤销该违法的行政行为会给社会公益造成巨大损害，法院对相对人受损的情况与撤销行为所带来公益损害进行衡量，如果公益损害大于相对人的损害，法院应该选择确认该行为违法，而不是迳直判决撤销该违法的行政行为。[xxxiv]

第三，依据信赖保护原则不得撤销的行政行为，需确认其违法。按照信赖利益保护原则，授益行政行为即使违法，行政主体基于信赖利益的存在，不得随意撤销行政行为。[xxxv]正确的作法是，行政主体对公共利益与信赖利益之孰轻孰重，加以审酌衡量，如撤销对公益有重大危害，或受益人之信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益，且其信赖并无不值得保护之情形时，不得轻言撤销该违法的行政行为。[xxxvi]如果行政机关撤销该行为，因此与相对人发生争议，此案中，确认之诉也是适法的。

3.其他行政职权行为违法确认之诉。其他行政职权行为是与行政行为相对的概念范畴，也是行政主体行使行政职权活动的表现形式，它不以意思表示为要素，不直接产生法律效力，仅仅发生“事实效果”。一般包括行政事实行为、行政指导和行政计划等。

行政事实行为，是指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施。[xxxvii]行政事实行为既不是法律行为，也不以产生法律效果为目的，但这并不表明事实行为所发生的事实结果不牵涉法律责任问题。现代法治要求任何行政职权活动皆服从依法行政的理念，既然事实行为也是行政职权活动之一，自然应该承担违法后果。如《中华人民共和国国家赔偿法》第3条、第4条规定的非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为，以暴力行为或者唆使他人以暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的行为，违法适用武器、警械造成公民伤害或者死亡的行为以及造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为和造成公民、法人财产损失的其他违法行为。这些行为不具备法律效力，但造成损害，也没有可以撤销的内容，不可以利用撤销之诉，只能请求法院确认该职权行为违法，然后进一步请求国家赔偿。[xxxviii]

至于行政计划、行政指导分别为日本与德国行政法上的概念，法律救济途径存在争议，[xxxix]而且我国最高法院的《若干解释》第1条第2款第4项明确排除行政指导的可诉性。囿于写作者的能力，暂不做进一步探讨。

4.行政法上法律关系存在与否的确认之诉。这类诉讼的客体是行政法律关系或者行政行为是否成立，也就是当事人的权利义务关系。行政行为和行政法上的事件是引起行政法律关系发生、变更和消灭的两大因素。不同于撤销之诉对既有行政法律关系的消除或创设，确认行政法律关系之诉的目的仅在于对混乱或成立与否不甚明确或存在争议的法律关系进行审查后，通过国家司法权力确认并加以宣告其存在或不存在。司法裁判权并没有消灭，也没有变更，更没有创设法律关系。因行政合同成立与否引起的行政争议，相对人起诉到法院请求确认行政合同的成立，就是对行政合同关系存在的确认。因公务员身份不明产生纠纷，请求法院确认其公务员地位的诉讼亦属于此类。从我国行政诉讼法典、最高人民法院的司法解释以及相关法律法规的规定看，暂时没有规定这种诉讼类型。

（三）行政确认诉讼与其他诉讼类型的关系

诉讼类型不仅可能影响原告起诉的适法性，而且直接指示法院就原告的诉讼请求如何审理裁判。公民、法人或者其他组织认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益，欲请求法院予以司法保护，如何选择适当、合法、有效的诉讼类型，对达成诉讼目的至关重要。所以必须弄清确认之诉与撤销之诉、给付之诉的关系。

1.行政确认之诉与行政撤销之诉

确认之诉的法律效果在于对争议的法律关系予以确证，是对诉讼当事人双方既已享有权利义务处于不明或者争议状态的澄清。公民、法人或者其他组织选择撤销之诉的目的，是解除行政行为在实体法上的规范效力，并得以消除行政行为对其已经造成的事实上的或者法律上的不利益。确认之诉与撤销之诉的性质、功能、法律设置上的不同，决定了两者之间在不同情况下具有如下的关系：

第一、相互排斥关系。《德国行政法院法》第43条第22项规定“原告之权利依形成之诉或给付之诉，得以实现或有实现之可能者，不得提起确认诉讼。”我国台湾地区《行政诉讼法》第6条第3项规定：“确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼，于原告提起撤销之诉者，不得提起之。”从以上规定可以看出，凡能以撤销之诉实现权利救济和保障的，当事人不能选择提起确认之诉。究其原因主要有：其一，“有权利必有救济”，保障相对人合法权益是行政诉讼制度的最重要目的。虽然相对人有选择利用哪种诉讼类型的权利，但司法资源有限，为避免无谓的浪费，各国法律都明确要求原告选择最有效的救济方法、手段达致诉讼目的。确认诉讼的判决仅有宣示性，并不能满足当事人实体权利要求。相反，因行政争议起诉到法院，原告选择撤销诉讼，不仅能达到实体权利要求，争议双方之间的行政法上的权利义务关系也一并被确定。如果允许提起确认之诉，原告欲求实体权益，不得不在此诉讼结束之后，再提起一个新诉，司法资源无端被浪费。于当事人、于司法机关、于国家皆不利。其二，诉讼对象或标的的性质决定只能选择其一。服务、沟通和合作理念向行政领域的渗透，在很多行政事务中，行政事实行为替代行政行为，被大量运用。

第二、相互转化或补充关系。虽然大陆法系各国明确把违法行政行为区分为一般违法行政行为（可撤销行政行为）与无效行政行为，但两者之间的划分标准却存在争论，实难统一。即使是绝大多数人赞同的“重大明显瑕疵”标准，何谓“重大明显”不具体、不明确，难以识别。认识者出发点、角度的不同以及理解的差异，认识的结果会迥然不同。基此认识结果的偏差，选择的诉讼种类自然会出现错误。错误的纠正，原告诉讼请求的变更，导致撤销之诉与确认之诉彼此相互转化。如发生以下情形，撤销之诉将不能被提起：第一种情形，法院作出判决前，被诉行政行为的内容已经实现，且该行政行为不具有存续性，也就是行政行为履行完毕后不具有可撤销的内容。第二种情形，诉讼期间，被诉行政机关改变被诉行政行为，原告拒绝以新行政行为为诉讼对象，执意坚持原诉讼请求的。第三种情形，被诉的具体行政行为违法，由于行政行为关乎公益，如果撤销该行政行为会给国家、社会造成较大损失的，或者撤销行为带来的损失远远超过相对人所受损害，综合权衡行政所追求的目标，此时亦不得提起撤销之诉。以上三种情况下，法官应当行使释明权，告知相对人变更诉讼请求，改换新的诉讼类型，提起确认诉讼，法院根据变更后的诉讼请求，作出确认该被诉行政行为违法的判决。

另外，值得深入探讨的一个问题是：以上案件中，如果原告拒绝变更诉讼请求，法院该怎样处理？本文以为，对于第一、三种情形，法院可以在判决理由中对行政行为的违法性予以认定，但是必须判决驳回原告的诉讼请求；第二种情况有必要分为两种情形进行处理：其一原告是否有权继续诉讼。我国行政诉讼法无限制地承认原告有权将未完成的诉讼进行到底，而德国《行政法院法》却规定，只有当已被改变或者撤销的行政行为对原告造成的影响持续存在，才可能继续诉讼。[xl]我国台湾学者刘宗德、彭凤至共同指出：“在德国行政行为已履行完毕或被主体撤销后，仍有回复之利益，才能提起确认之诉。利益包括：①为了避免重复受同一不利益处分之危险；②回复名誉之利益；③确认判决对尔后之其他裁判具先例拘束力。”[xli]为了节约司法资源，有效防止滥诉，适当限制此类诉讼的继续实有必要。其二、如果原告拒绝变更诉讼请求，可以效仿一、二种情形的作法。

2、行政确认之诉与行政给付之诉

借助给付诉讼，作为原告的行政相对人，可以请求法院判令作为被告的行政主体履行某一法律规定的义务。如相对人可以请求法院判决责令有关行政主体颁发许可证、发放抚恤金、给予行政救助等。一般来说，任意一个给付之诉中必然包含一个确认之诉。因为在责令被告履行一定义务之前，法院必须审理查明原告确实享有权利，被告的确负有义务，即确认原告与被告之间存在权利义务关系。但并不能据此而推断给付之诉包含确认之。确认之诉与给付之诉的关系主要为补充关系。当原告请求法院判决被告履行义务，法院经审理查明被告确实应当履行该义务，但判决被告履行该义务已不可能，或没有现实利益。显然，给付之诉不可能被利用，只好运用确认之诉，认定被告未履行职责的行为违法。例如，某甲要求公安机关保护其正在遭受的不法人身侵害，被拒绝。危害消失后，相对人以公安机关不作为，起诉到法院。因为不法的人身侵害已经停止，再判令公安机关依法履行保护其人身权，没有实际意义。故法院可以行使释明权，要求原告变更诉讼请求，确认公安机关不作为行为违法。原告可基于此判决进一步请求公安机关给予行政赔偿。

需要注意的一个现象是，在大陆法系的日本和葡萄牙，基于对三权分立原则的不同理解，在处理不作为诉讼案件时，并不像德国以及我国台湾地区采用给付之诉，请求法院判令被告履行其法定职责，而是适用确认之诉。[xlii]

日本《行政案件诉讼法》第3条第5项规定：“本法中所谓确认不作为之违法的诉讼，是指关于行政机关对基于法令的申请，尽管应在相当期限内作出某种处分或裁决，而不作，就此请求确认其违法的诉讼。”需要特别强调的是，此类诉讼仅适用于行政机关在接受申请后未采取任何决定的情形，而不适用于行政机关对当事人明示或默示拒绝的情形，后者适用撤销诉讼。日本此类诉讼的目的在于排除行政机关对当事人的申请置之不理的违法状态，法院审理的范围仅在于判断行政机关的迟缓是否合理，原则不及于申请是否具有实体上的理由；当事人胜诉的核心要件是相当期间的经过而行政机关没有履行应答义务。法院判决当事人胜诉的意义也仅在于敦促行政机关作出答复，而不能给予当事人实质性救济。[xliii]

对于不作为，葡萄牙也采取确认之诉的形式。在葡萄牙，首先将行政不作为拟制地视为拒绝行为，然后准许公民对此拒绝行为提起请求确认行政机关负有特定的作为义务，即作成特定行为的义务。但是，法院也仅能在判决中确认行政不作为的违法及特定作为义务的存在，不能判决命令行政机关作成特定内容的行政行为。虽然从表面看，两国均采用确认之诉，但二者确认的对象却相距甚远：日本的不作为违法确认诉讼，仅在于确认行政机关的不作为违法而已；葡萄牙的义务确认之诉，则可以确认行政机关负有特定作为义务。[xliv]

二、我国行政确认诉讼之现状反思

（一）立法规定之分析

正如上文所提及，我国行政诉讼法典并没有关于诉讼类型的明确规定，仅仅规定了判决形式。从判决形式的规定看，行政诉讼法上并没有行政确认之诉存在的可能性。因为确认之诉相对应的判决形式是确认判决，而行政诉讼法并没有规定此种判决。但自从1995年《国家赔偿法》颁行后，我国已经从立法上肯定、确立了行政确认之诉。[xlv]国家赔偿法规定行政赔偿义务机关赔偿责任以其职权行为的违法性得到确认为前提，而行政诉讼又是确认行政职权行为违法的主要和最后的途径。《国家赔偿法》第3条、第4条规定的行政赔偿的范围中有几项是关于事实行为的规定，如“以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的”，“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的”，“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”，这些事实行为不产生意思表示的效果，没有可撤销的内容，如果需要借助行政诉讼获得救济，只得提起确认之诉。另外，虽然其他几项可以获得赔偿的损害是具体行政行为所造成，但寻求救济时，该行为极大可能已经执行完毕，也同样必须提起确认之诉。例如“违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的”，“非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的”，“违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的”。2000年最高法院《若干解释》明确增加确认判决，第一次使行政确认之诉作为一个独立的诉讼形式在法律上存在。我国学者讨论行政确认之诉正是以此为出发点而展开。《若干解释》第57条规定：“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决”。学理上一般将此成为“积极确认判决”。“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”一般将此认为是“消极的确认判决”。第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当确认被诉具体行政行为违法的判决”，此判决被称为“情况判决”。从以上两条的规定，不难归纳出我国行政确认诉讼的立法特点：

第一、确认的对象为具体行政行为。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。[xlvi]我国行政诉讼法典第2条明确规定公民、法人或者其他组织仅能因具体行政行为受害才能提起行政诉讼，也就是说事实行为、合同等被明确排除在审查范围之外。但值得关注的是，《若干解释》第1条第1款规定行政诉讼的对象是行政行为，删除“具体”二字，而第57条在规定确认判决适用情形时使用“具体行政行为”一词。同一司法解释，作“行政行为”与“具体行政行为”的区分，想必不是疏漏所致，而是解释者有意为此。即使最高人民法院想通过此措辞的转换将抽象行政行为纳入审查对象，依然有大量的行政职权性非法律行为被拒绝在诉讼救济之门外。确认之诉应用领域仍旧狭小，相对人权利也不可能获得完整救济。另外，依据《国家赔偿法》的规定，国家赔偿中可能成为确认之诉的对象并不限于具体行政行为，还包括事实行为。例如《国家赔偿法》第3条第3、第4项，就是关于事实行为导致损害赔偿的规定。

第二、确认之诉的适用情形有两类五种，即积极确认之诉和消极确认之诉。积极确认之诉有合法确认之诉与有效确认之诉两种，消极确认之诉包括违法确认之诉、无效确认之诉和不成立确认之诉。

第三、我国行政确认之诉的起诉要件、审理方式、诉讼时效以及举证责任与撤销之诉、给付之诉没有任何差别，由立法统一概括规定。这与我国行政诉讼法典并未明确规定各种诉讼类型有密切关联。而德国与我国台湾地区在法典中明确规定各类诉讼的起诉要件、适用情形等，以指导当事人选择适当诉讼形式，指引法院快速、便捷审理案件。

（二）实践之得失

虽然我国行政诉讼法典以及最高法院《若干解释》并未明确设定确认之诉，但随着国家赔偿法中行政赔偿之诉的确立，以及《若干解释》增加规定确认判决，行政确认之诉已在行政诉讼实践中被经常运用，以满足司法实践的需求。可是，由于立法上单单规定在什么条件下，法院可以作出确认判决，有关确认之诉的其他规定欠缺，如起诉要件、举证责任、判决效力等，导致确认诉讼被滥用，造成新问题出现：

第一、滥用确认判决。虽然行政诉讼法典和《若干解释》明确而具体规定在哪些情况下，针对什么样的行政行为，法院可以作出何种判决形式，但从立法上的“可以”两字，似乎告知法官案件或者行为的类型并不必然与特定判决形式相对应。也就是说，诉讼类型并不必然与判决形式相吻合。在此影响下，具体案件中，经常出现相对人请求撤销行政行为，法院却判决确认该行为违法；而相对人请求确认行为无效，法院却判决撤销此行为。相对人的诉权保障被忽视。

第二、对确认判决的效力的认识错误。立法并没有对各类判决的效力进行规定，在不少人的意识中，确认判决、撤销判决、以及履行判决的效力并没有什么不同。实质上，各类判决不仅形式上的效力有一定差异，它们所产生的实体法效果更是天壤之别。如前文所述，确认判决只起宣告作用，并不对实体权利带来影响，其功效的发挥，全凭行政主体以及相对人自觉尊重司法的威严，而主动遵守。因为对其效力认识的偏差，徒生无端诉讼的现象时有发生。[xlvii]

（三）现状之剖析

深入分析，不难发现我国行政确认之诉存在以下问题：

第一、仅规定确认判决形式，不对确认之诉的起诉要件、举证责任、审判方式等加以具体规范。不同于民事诉讼，行政诉讼审查的对象仅为行政主体行使职权的行为。行使职权行为的表现形式、性质不同，针对其引发的诉讼，起诉要件、审判方式、举证责任、司法审查的程度也不尽相同。我国行政诉讼立法时并没有意识到这些差别，对各种诉讼作大而统的概括规定。虽然判决形式与诉讼类型之间有一定联系，但性质、功能、作用都不一样。判决是法院对案件事实审理查明后，针对原告的诉讼请求而作出的司法判断；诉讼的基本类型是按照原告提出的诉讼请求为标准对诉所作的分类。由于法院裁决的内容仅限于原告的诉讼请求，所以两者有较强的逻辑关系。另一方面，法院作出判决时不得不考虑行政权与司法权的关系、社会公共利益等本诉之外的因素，行政诉讼法中明确而详细地规定判决形式，能较好地指导法院如何处理行政权与司法权这对固有矛盾，应该说在权力性质、权力界限不很明晰的现实条件下，作如此规定确实有必要。

行政诉讼俗称“民告官”，在国外属于“司法审查”的组成部分之一。法院的审判主要是对行政主体行使行政职权行为合法性的审查，当然也涉及少量合理性审查。作为国家基本权力之一，行政权具有积极性、主动性、形成性、整体性和公益性，司法权则具有个案性、消极性和被动性。性质的巨大差异，以及根据经典的权力制约理论，要求行政诉讼中，司法权有充分的自制性，尊重行政主体的第一次判断权，法院不能替代行政主体作出属于行政权范围内的行为，行使行政权力。各种判决形式的规定比较好地限制了法院作出判决的具体权限，在立法上限制司法权干预行政权的程度，妥善解决二种权力在行政诉讼中的紧张关系。但是，判决形式设置更多是从司法权怎样行使的角度考虑，似乎忽略了原告权利的保障，偏离行政诉讼制度的终极目的。[xlviii]

第二、行政确认之诉的适用范围过窄。从现有的法律规定来看，行政诉讼的受案范围仅为具体行政行为，或者行政行为。把大量的事实行为、准行政行为、行政合同等排除在受案范围之外，而这些恰好是突显确认之诉功用的领域。另外有关行政法上身份确认引发争议的案件也同样游离于受案范围之外，不能彻底保障相对人权利。如某甲提起要求人民法院确认其具有公务员身份的诉讼，法院通常拒绝受理，在我国目前只得请求人事部门裁决，获取行政体系内部救济。

第三、确认行政行为无效或不成立之诉没有适用的可能。虽然最高法院《若干解释》第57条第2款第3项对行政行为无效和成立确认之诉作出规定，有些单行法律法规也规定特定行政行为无效。但是单行法律法规上规定的行政行为无效是否与大陆法系行政行为理论上的无效、以及《若干解释》中指出的无效属于同一内涵，只得深入思考。而且在行政立法上没有行政行为无效、行政行为成立以及行政行为可撤销的系统规定，仅规定行政行为违法可撤销的5种表现形式，[xlix]况且当前我国理论界对行政行为成立、无效、瑕疵等也没有清晰的认识，争执较大。故法官审理此类案件时，一方面缺乏法律依据，另一方面欠缺理论指导，造成法官滥用或拒绝适用此类诉讼的现象。

第四、无视原告诉讼请求与本案判决的关系。按照诉讼法理论，以及不告不理原则，判决系针对原告诉讼请求作出的判断，不能对原告请求之外的事项作出裁断。也就是说在原告诉讼请求适当时，请求什么，法院判什么，如果请求不适当，法院可以利用释明权要求原告变更诉讼请求，否则，驳回诉讼请求。但是，行政诉讼法典似乎给人一种影响，只要原告诉诸法院，为了监督行政权，法院可以置原告的诉讼请求于不顾而作出法律规定的判决形式。这种做法不利于原告诉权保护，违背诉讼原理。

三、重构我国行政确认诉讼之设想

与撤销之诉、给付之诉相比较，确认之诉具有补充性、从属性、程序性的特点，但者这丝毫没有削弱确认之诉的理论以及实践价值。尤其在行政合同、行政指导、行政计划等非具体行政行为倍受青睐的今天，行政确认之诉更显重要。确认之诉的出现，一方面可以解决撤销之诉、给付之诉所不能解决的干预行政引起的纠纷，如确认行政行为无效之诉，确认不具撤销内容的行政行为违法之诉，另一方面，可以满足处理新涌现的因“柔和行政”而发生的争议的需要，使相对人权利获得充分救济。

（一）理论前提

与我国行政诉讼理念、原则和体制相似的大陆法系国家和地区中有许多对行政诉讼类型，特别是对基本诉讼类型明文加以规定。其优点在于明确，易于原告和法院掌握，而且操作性较强。值得我国学习和借鉴。在我国现行行政法制体系下，引入行政确认之诉以及诉讼类型化，有以下问题亟待进一步梳理：

1.受案范围确定标准的重新界定

行政诉讼受案范围，又称“行政审判权范围”或“可诉行为范围”，它是指法院能够利用司法程序，审查行政权行使的范围。自从1989年行政诉讼法的颁行以来，行政诉讼的受案范围问题一直是司法实践领域与学界倍受关注的焦点，即使在今天也没有减温的丝毫迹象。由于公民、法人或者其他组织仅能以具体行政行为为对象，诉诸法院，大量行政争议被排除在受案范围之外。这些被排除的行政职权行为，恰恰是行政确认之诉的主要适用领域，也是彰显确认之诉功能的重要之处，现有受案范围的规定大大缩减了行政确认之诉的适用可能性与空间。虽然受案范围问题15年来不间断被热炒，但实质性问题并未被刨出来，众多的讨论只是旧问题的翻新。[l]如具体行政行为作为诉讼对象过窄；将抽象行政行为纳入；有关行政诉讼受案范围模式的讨论等不一而足。

信手翻开国外行政法与行政诉讼法的书籍，很难发现与我国一样浓墨重彩、旷日持久地争议受案范围问题。[li]有关行政诉讼受案范围的探讨，我们必须反思行政诉讼受案范围与行政行为是否有必然的逻辑关系。[lii]虽然我国行政诉讼法典与最高法院《若干解释》都从行政行为入手规定受案范围，但此乃立法时理论研究落后的产物。

深入分析便会发觉，受案范围与行政行为并没有必然的逻辑关联。行政行为只是行政权力拥有者行使行政职权的典型表现之一，它以意思表示为内容。受案范围所解决的是法院可以受理哪些案件，不能受理哪些案件，哪些行政活动应由法院审查，而哪些不能被法院审查。在警察国时代，受“管理最少政府，最好政府”的影响，“依法行政”决定行政权行使形式为行政行为，事实行为、行政合同、行政计划、行政指导等新型行政尚未出现，被诉的行为几乎为行政行为，由此而使人产生行政诉讼的诉讼对象就是行政行为的错觉。当今，虽然行政行为依然是行政权的主要行使方式，但已非往昔，大量非行政行为被不断运用是不可视而不见的事实。如果应把行政行为与行政机关的职权活动简单对号入座，势必使新型行政手段游离在法院审查对象之外，不利于保障相对人权益。

本文认为把行政诉讼受案范围的逻辑起点定位于权利救济，以司法权与行政权关系为标准，只要是关于行政职权活动合法性而引起的争议即行政争议，毫无疑问都应纳入审查对象之列。这样一来，那些徘徊于行政行为之外的行政职权活动，才可能进入诉讼视野，行政确认之诉方能大显功效。

首先，应该以行政诉讼的目的作为受案范围的逻辑起点。“目的是最好的创造者”，行政诉讼目的借助行政争议的解决而达到。行政诉讼的目的是保护行政权行使范围内相对人合法的权益。一般情况下，只要行政争议发生，相对人提起诉讼，法院就应当受理并审判。也就是说，只要相对人的合法权益因行政权的行使受到损害，他就可以利用行政诉讼通过法院获得救济，而不需要斟酌侵害行为是抽象行政行为，还是具体行政行为或者行政行为。相对人权利是否受侵犯，如何为相对人提供适当、便捷、有效的救济，才应该是划定受案范围所需首要考虑的问题。

其次，以司法权与行政权的关系作为受案范围的确定标准。行政诉讼透过司法权对行政权的合法性审查，为相对人提供司法保障。权力分立或者职能分工要求司法权有所为有所不为，不能介入行政权的范围，即所谓“行政保留”。[liii]虽然存在“行政保留”领域，但对于行政职权活动的合法性问题的判断，是司法的天职，只要涉及合法性问题，司法权的触角就可以进入。能否纳入行政诉讼的审查对象，关注的是该问题是合法性问题，还是“行政保留”问题。

2.诉对审判权制约理念的引入

所谓诉对审判权的制约，是指审判权因诉以及诉的要素的具体内容的约束，其运作不能随意背离或超越诉之范围。[liv]虽然诉对审判权的制约程度决定于诉讼模式、诉讼类型，各国诉与审判权的制约关系也不尽相同，但诉必须制约审判，是现代诉讼所公认的一条基本规则，它是“不告不理”原则、司法中立品性的具体要求。诉对审判权的制约主要表现为诉讼请求对法院审判的制约，可以概括为：凡当事人依法提出的诉讼请求，法院不得拒绝，都应审理，法院对诉讼请求必须作出判决；凡当事人未纳入的诉讼请求的事项，除法律另有规定外，法院不得作出判决。也就是说“无诉讼请求即无判决”。例如，我国台湾地区《行政诉讼法》第218条规定，法院审理行政案件时，准用民事诉讼法第388条不得为诉外裁判的规定。

法院脱离原告的诉讼请求判处判决的作法，在我国目前司法实践中已经成为十分普遍的现实。而尤其值得关注的是，各级法院的法官几乎普遍支持这一作法，并维护其正当性与合理性。在监督与维护行政权目的引导下，行政诉讼中这一现象尤为突出，只要原告把被诉行政行为提交到法院，无论其诉讼请求是什么，听凭法院作出处理。撤销之诉作出确认判决，确认之诉却作出撤销判决，无视诉讼类型与判决各自的作用，以及彼此之间的关系。本文认为，虽然这一作法有一定的法律基础[lv]，但无论如何，这种由法院背离原告诉讼请求而判决的作法，违背不告不理原则，超越了原告诉权与司法裁判权划分的最低界限。尽管法院的这一作法并不违背实体法的规定，或许更有利于保护原告权利与社会公益，但无可置疑的是，这一作法违背基本程序正义要求，使得法院将一未经起诉、未经法庭调查和辩论的新的诉讼请求强加给被告，甚至原告，这无论如何都构成一种司法专横。

在诉讼中，应当大力宏扬当事人的程序主体地位，由当事人决定法院的审理对象，按照自己的意愿实施诉讼行为，而法院的行为受程序规范和当事人行为的制约。程序制度的设计以当事人需要的满足为归依，把当事人由消极的被动者提升为积极的主动者、诉讼的中心，抛弃审判中心论，使诉讼机制转化成当事人为主宰的结构，摆正司法权在诉讼中的地位。司法程序的存在与发展，永远是与程序主体的存在、程序主体权益的存在、程序主体的社会关系的存在相联系的，是为程序主体的存在、发展所必需的，是实现程序主体权益的形式。

在诉讼程序中，法院是公共服务的提供者，司法行为派生于当事人的权利行为，因而司法行为具有利他倾向。对当事人这一诉权主体而言，按照“为我”的价值取向认识、选择、利用和控制司法过程，诉讼程序究竟向何方发展，在很大程度上取决于当事人的现实需要。这个过程充满了种种选择的可能，理性主体总是趋向选择一种最公正、最有效的司法程序。

不同于民事诉讼中诉讼请求对审判权的约束[lvi]，也不同于刑事诉讼中法院变更起诉罪名的限制[lvii]，行政诉讼中，被诉行政行为关涉公共利益，法院不能仅关注行政行为的违法性、原告遭受的侵害、以及诉讼请求，而应该在公共利益与私人利益之间进行权衡，然后依据利益价值作出判决，如情况判决。但这也并非意味法院可以不顾原告的诉讼请求，恣意裁判。即使因公益需要适用情况判决，法律凭据必不可或缺。

3.行政行为理论的建构

确认行政行为成立与否之诉、确认行政行为无效之诉和确认不具可撤销内容行政行为违法之诉是构成确认之诉的重要内容。这几种类型的行政确认之诉针对不同法律性质的行政行为，提供不同救济渠道。而这些不同法律性质的行为划分以行政行为理论为基础。于是，从某种意义上讲，行政行为瑕疵理论，尤其是行政行为成立与生效理论成为确认之诉的瓶颈。[lviii]梳理目前国内关于行政行为成立与生效的各种观点，大致有以下三种：

第一，行政行为成立与生效具有同一性。主张这种观点的学者认为“由于行政行为具有公定力行政行为一经作出，无论是否合法都是有效的行政行为。从这个意义上讲，区别行政行为的成立与生效是没有意义的”，“行政行为的成立又可称为行政行为的生效是指行政行为作出或形成，是行政行为在法律上存在的标志，同时也是行政行为效力开始的标志”，“行政行为的成立就是行政行为的生效”。[lix]那么行政行为公定力理论是否就能说明行政行为的成立即生效呢？“行政行为的公定力是指行政行为一经作出，即使具有瑕疵，在未经法定国家机关依法定程序作出认定和宣告以前，也具有被视为合法行为并要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力。”[lx]从上述论述中不难看出，行政行为具有公定力是基于行政权的威性，在法律上作的一种技术性假设和推定。公定力与行政行为的合法性之间不存在任何关联。公定力“这种适法推定可为法定证明所推翻，而并非绝对和永恒。”[lxi]另外，这些学者从行政行为的成立与推定生效在时间上具有一致性，就认定行政行为的成立和生效具有同一性，区别两者没有实际意义，实际上是受罗马法“同时成立原则”即法律行为的成立与其生效同时发生的影响[lxii]，其看法亦有欠妥之处。

第二，行政行为成立不同于行政行为的生效，且行政行为的生效于行政主体和相对人不一致。持这种观点的学者认为“行政行为的成立只是为了确定行政行为在何种情况下已经完成，而行政行为的生效是为了确定行政行为在何种情况下发生法律效力”，“行政行为效力的开始，因行政机关本身和相对方的不同而有所不同，对于行政机关来说，行政行为的成立和生效应该是一致的，行政行为一旦作出就立即生效，行政机关作出时就有遵守的义务；对相对方而言行政行为并非作出就生效，只有在行政行为为相对方知晓时才开始生效”[lxiii].这些学者认识到行政行为的成立与行政行为生效的差异，但是他们的认识仍存在不足之处。首先行政机关作出行政行为后有遵守该行为的义务，非经法定事由和程序不得任意变更或撤销，并不是因为行政行为已生效，而是由行政内部分工和行政程序的不可逆转性所决定的。其次，把行政行为的成立等同于行政行为的完成值得商榷。行政行为的完成只能说明行为在外观或程序上的终结，是否满足成立要件则不予考虑，没有法律上的任何意义，仅仅产生事实上的效果。而行政行为的成立是行为在法律生存在的起点，必须满足一定条件，行为一旦成立便将产生一定的法律效果。最后，确定行政行为不同的生效起点没必要。如果行政行为在行政机关内部已告完结，但没有送达给行政相对人或向相对人宣告，依照此种观点，对行政机关而言，行为开始生效。“从各国行政程序法的规定来看，没有采用区分行政机关和当事人适用不同生效起点的作法，而是对行政机关和当事人适用共同的生效时间。”[lxiv]

第三，行政行为成立与行政行为生效相互区别。行政行为的成立是指行政行为在法律上存在的标志；[lxv] 行政行为的生效则是指行政行为符合法律规定的要件发生法律上的效力。具体行政行为的成立要件与有效成立要件是有一定区别的。前者决定行为是不是具体行政行为，后者决定具体行政行为是不是合法有效的具体行政行为。而且，行政行为的成立要件与生效要件是不同的。

法律行为的概念发轫于民法，后为行政法以及其他部门法所借鉴。讨论行政行为成立与生效之前，首先应该澄清以下几个问题：

一、法律行为的生效与产生法律效果的区别。生效是指行为能按照行为主体的意思表示的内容发生法律上的效力，即行为的内容受法律保护，它是行政行为满足合法要件在法律上产生的必然结果。产生法律效果一般是指行为能够引起法律关系的产生、变更或消灭。能产生法律效果的行为并不一定合法，但它为法律所规范和调整。合法的行为生效，其行为内容受法律保护，依行为的意思表示产生法律效果；违法的行为被法所否定，行为本身并不为法律保障，不产生法律效力，但能引起法律关系的变化，启动新的法律关系的发生，产生法律上一定的效果。产生法律效果也仅仅表明行为能以法律标准对其作法律上的价值判断。可以说，法律行为的生效属于产生法律效果的情形之一。如有学者指出：“行政行为的法律效力和行政行为的法律效果是不同的。法律效果是指行政行为对权利义务的设定、变更或消灭，或者说行政行为所设定、变更或消灭的权利义务，是行政行为的构成要件或成立要件之一。法律效力则是指行政行为所具有的一种法律保护。”[lxvi]

二、行政行为的生效、有效于与合法之间的关系。有些学者认为行政行为的生效使指行政行为能发生推定的法律效力，有效则指行政行为合法并能真正地产生实质上法律效力。[lxvii]笔者认为行政行为的生效，则是指已经成立的行政行为满足法定要件依其意思表示产生法律效果。生效是行政行为意思表示拘束力的开始，而有效则表明行政行为在法律上的状态。从某种意义上说，生效等同于有效，只是两者出发点不同而已。行政行为的生效是动态性概念，强调行为受法律保护在时间上的起点；行政行为的有效则侧重于指行为受法律保护的状态，是静态性概念。按照民商法理论，合法行为是指行为为法律所允许，并不问行为人意思表示追求的效果是否能在法律上有效[lxviii].也就是说，行政行为是否合法与行政行为的有效或生效并不存在逻辑上的一一对应关系。合法的行政行为都是有效的，但有效的行政行为并不一定都合法。如行政行为的形式瑕疵及主体上的瑕疵，尽管也是一种违法，但都可补正，经补正后其效力并不受影响。[lxix]

基于以上分析，本文赞同第三种观点，即行政行为的生效独立于成立，二者不具有同一性。以行政行为的成立要件和生效要件为前提，在借鉴德国、日本等理论基础上，本文认为可以将行政机关的行为作如下分类：[lxx]

行政主体的行为①

行政职权行为②

私法行为

行政行为③

其他职权行为④

合法行为

违法行为⑤

一般违法⑥

无效

可撤销

可转换

可补正

事实行为

行政计划

行政指导

……

①是否行使职权；②是否满足成立要件；③是否满足合法要件；④行为存在方式；⑤是否重大明显违法；⑥一般违法的不同形态。（关于行政行为的补正、转换可以参见叶必丰教授论文《论行政行为的补正》，载《法制与社会发展》1998年1期。）

（二）具体构建

完成行政诉讼制度傍依民事诉讼制度到建立独立的行政诉讼制度的历史性过渡后，摆在立法与学界面前的急迫问题将是：如何使该制度在法治土壤贫瘠的中华大地扎稳根？如何进一步完善此制度？诉讼类型与确认之诉的建构就是其中焦点之一。

为了正确、实现、完整、经济、迅速保障相对人权益，[lxxi]适应行政诉讼司法实践需要，将上述理论加以改造、吸收、引进，并对我国相关行政立法进行调整后，本文认为建构我国确认之诉可以从以下几方面入手：

首先，在立法上明确规定确认之诉适用的情形，具体包括：行政行为不成立的案件、行政行为无效的案件、行政不作为但判决作为没有实际意义的案件、已经履行或执行完毕没有可撤销内容的违法行政行为的案件、为公益而不可撤销的违法行政行为的案件、关涉信赖利益的违法行政行为的案件、行政法律关系存否确认的案件以及预防性确认案件等。立法模式可以采取行政诉讼法典与其他单行法律法规规定相结合，法典规定哪些类型的案件确认之诉能被适用，单行法律法规则可以规范哪些具体的案件提起确认之诉适宜。

其次，进一步具体规定各类确认之诉的起诉要件、原被告的举证责任、审判权限、以及如何作出确认判决、确认判决的效力等事项。其中，特别是起诉要件直接关乎原告诉的适格问题，具有较强的指导与实践操作意义，在立法上需要作出明确而详尽的规范。

最后，最高院《若干解释》第57条第1款设置的积极确认判决违背行政诉讼的目的，违反诉对审判权的制约理论，缺乏存在的合法性基础，不利于诉权保障应当废除。但是，这并不说明积极确认之诉没有存在的价值，相反，针对我国目前行政改制中关于公务人员法律身份的人事争议不断出现，行政诉讼法中应该增加对原告诉讼请求予以支持的积极确认之诉，而不是规定为维护行政职权行为合法性的积极确认之诉。例如，某人认为其人事关系应该属于事业编制，享受事业性待遇，因此与行政机关发生纠纷，原告就可以请求法院积极确认其具有事业性人员身份，保护自己的合法利益。

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[i] “就诉讼类型之发展而言，于民事诉讼中，形成诉讼为三类诉讼中最晚承认之诉讼类型；反之，于行政诉讼，属于形成诉讼的撤销诉讼，却为最古典之诉讼类型。”（台）翁岳生著：《行政法（2000）》，法制出版社2002年版，第1340页。

[ii] [英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第3页。

[iii] （台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第27—29页。

[iv] 参见（台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第231—242页。

[v] [日]山木户克己：《诉的利益法之构造——诉得利益备忘录》，转引（日）谷口安平著：《程序正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第159页。

[vi] [日]谷口安平著：《程序正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第159页。

[vii] （台）李震山著：《行政法导论》，中华书局1999年版，第457页。

[viii] [日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第281—284页。

[ix] [日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第296页。

[x] （台）翁岳生著：《行政法（2002）》，中国法制出版社2002年版，第1393—1397页。

[xi] [德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第313页。

[xii] （台）吴庚著：《行政争讼法论》，三民书局1999年初版，第4页。

[xiii] 于安著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第180页。

[xiv] （台）曾华松：《行政诉讼法修正草案确认诉讼研究》（下），载《法令月刊》第48卷第6期。

[xv] 德国学者胡芬在谈到确认判决的作用时指出：“确认判决既不赋予某种名义，也不形成某种法律状况。它的真正作用在于对行政的法律约束和促使行政机关守法。”参见弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第592页。

[xvi] （台）曾华松：《行政诉讼法修正草案确认诉讼之研究》（下），载《法令月刊》第48卷第6期。

[xvii] 有关既判力的理论可以参见（日）高桥宏志著《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第477页以下；李龙著：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年版，第206—217页；江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第153—212页。

[xviii] “尽管这种判决（确认判决）直接约束的也仅仅是参见人，但实际上却对所有人产生效力。”参见（德）弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第592页。

[xix] 参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第442页。

[xx] [德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第311页。

[xxi] [德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼放》，莫光华译，法律出版社2003年版，第465页。

[xxii] 参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社1999年版，第145页、第417页。本文以为，维持判决以及《若干解释》第57条第1款合法或者有效的积极判决，法院的判决属于本案外裁判，违背诉对审判权制约的诉讼法律，是行政诉讼目的定位于维护行政的产物，值得反思。

[xxiii] 需要一提的是，德国学者胡芬将确认法律关系存在与否之诉称为一般确认之诉（参见胡芬著《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第465—466页。），本文认为，这是深受民事诉讼理论影响的结果。

[xxiv] 目前如何识别行政行为无效的观点有四种：一、重大明显说，即行政行为具有重大且明显的瑕疵就构成无效；二、不可能说，行政行为所使用的手段或欲达到的目的在事实上不可能或违背常理即无效；三、明显性补充要件说，该说认为虽然最大明显是无效的识别标准，但是不能机械适用，而需要针对不同利益，补充其他要件加以判断；四、法律规定说，此观点认为，某一行政行为是否属于无效应有法律特别作出规定。其中第一种为各国通说。关于第一、二种观点的论述参见（台）翁岳生著：《行政法（2000）》，中国法制出版社2002年版，第708—709页；第三种观点参见（日）盐野宏著：《行政法》，杨建顺译法律出版社1999年版，第115—116页；第四种观点的介绍参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第141页。

[xxv] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第242—243页；（台）翁岳生著：《行政法（2000）》，中国法制出版社2002年版，第706—707页。

[xxvi] 本文收集到的我国现行立法上关于行政行为无效的规定，大概有：《中华人民共和国农业法》第19条规定：“向农民或者农业生产经营组织集资必须实行自愿原则，不得强制集资。任何机关和单位向农民或者农业生产经营组织强制集资的，农民和农业生产经营组织有权拒绝。”《中华人民共和国行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”《中华人民共和国土地管理法》第78条第1款规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确认的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，……。”

[xxvii] 行政行为的公定力界限的有关理论，可以参见叶必丰著：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第76—87页；（台）城仲模：《论行政处分之公定力》，载《行政法之基础理论》，三民书局1988年版。

[xxviii] 关于公民抵御权的详细论述，可以参见（台）陈新民著：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第十四章，第603—646页。

[xxix] 对于行政行为无效的实体效果各国不尽相同，如奥地利规定行政行为只是自宣告时起向将来失去效力，而德国、日本和我国台湾地区采自始无效，参见（台）吴庚著：《行政法之理论与适用》，三民书局1997年增订版，第346页。

[xxx] （台）翁岳生著：《行政法（2000）》，中国法制出版社2002年版，第711页。

[xxxi] 参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第150页。

[xxxii] （德）哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第254页。

[xxxiii] 参见最高法院《若干解释》第57条第2款第1项。

[xxxiv] 我国学者称此判决为“情况判决”，而且为最高院司法解释所认可。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家或者社会公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”日本也称此为“事情判决”，详细介绍参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第754页。

[xxxv] 关于信赖保护的阐述可以参见（台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第169—172页。

[xxxvi] 参见叶必丰著：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第124页。

[xxxvii] （德）哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，391页。

[xxxviii] 一般认为行政事实行为造成危害的司法救济有两种：一，提起行政确认之诉；二，提出侵害结果除去请求。必须注意的是，此处的损害除去请求，并不是法律效力的除去，不是对抗性请求，不能与撤销之诉等同。

[xxxix] 参见（台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第236—242页。

[xl] 参见《德国行政法院法》第113条第1款第4句。

[xli] （台）翁岳生著：《行政法（2000）》，中国法制出版社2002年版，第1364页。

[xlii] 熊菁华：《行政不作为问题的探讨》，载《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版。

[xliii] 王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版，第250页。

[xliv] 熊菁华：《行政不作为问题的探讨》，载《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版。

[xlv] 有学者认识到国家赔偿法中行政确认之诉存在的必要性，却否认《国家赔偿法》在立法上确立行政确认之诉，本文不同意这一观点。参见马怀德主编《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第145页；王克稳：《行政诉讼应增加确认判决》，载《政治与法律》1999年第6期。

[xlvi] 台湾学者陈新民对我国内陆具体行政行为的评价值得关注，他指出：中国行政法将奥托·麦耶（德国行政法之父，行政行为概念和理论的开创者）与德国行政法的行政决定制度，称为“具体行政行为”，这个用语颇不精确。按具体行政行为是一个形容词（具体）与名词（行政行为）组合而成，不适合作为一个法律的专有名词。并且使用6个字，属于叙述性、解说性的用语，过于繁琐累赘。其次，“具体行政行为”的用语会被误认为是指一切在具体个案中所为的行政行为，因此，属于法律效果的行政合同，以及没有公权力效果的事实行为、行政指导……，只要是在个案中所实施的，且有具体的内容，都可以包括在内，徒然造成概念的混淆。这个用语如同上节所提到的“抽象行政行为”一样，将具有各种不同法律效果（对内或对外效力）、各种类的行政行为，仅以抽象具体与否，一分为二所作的区分，并不能达到现代行政法学对概念精确界分的要求。特别是居于行政法“灵魂制度”的“具体行政行为”，更应该给予一个简洁、令人一目了然的名词。因此，我们应该有为具体行政行为“正名”的必要。参见陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第133页。

[xlvii] 参见《确认颁发离婚证违法引发的思考——从一刑事、行政、民事诉讼系列案谈起》，载2003年11月16日《人民法院报》。

[xlviii] 关于行政诉讼的目的定位，学界有大量讨论。参见林莉红：《我国行政诉讼法学的研究状况及其发展趋势》（载《法学评论》1998年第3期），马怀德等：《行政诉讼目的要论》（载《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版），胡著：《行政诉讼基本理论问题研究》（湖南人民出版社1999年版，第31—34页，马怀德主编：《行政诉讼原理》（法律出版社2003年版，第55—108页，章剑生著：《行政诉讼基本理论》（中国人事出版社1998年版，第14章），王学辉：《行政诉讼目的新论》（载〈律师世界〉1998年第2期）。本文十分赞同马怀德对行政诉讼目的论述：“笔者的论述一直挣扎在应然与实然之间，希望将应然转化为实然，需要重申，中国行政诉讼目的应当是保护公民、法人和其他组织的合法权益，即使不能至，亦心向往之”。

[xlix] 参见《行政诉讼法》第54条。

[l] 最近有学者从行政诉讼定义重构的角度来阐发受案范围问题，有一定新意。参见杨寅：《行政诉讼概念重构》，载《中国法学》2002年第4期。该文将行政诉讼定义为：“自然人、法人或者其他组织认为具有行政职权的机关或组织及其工作人员的行政行为侵犯自己合法权益，依法向法院起诉，法院依法按司法程序对该起诉和相关行政争议加以审查并作出裁判的活动与过程。”本文认为，定义是事物本质属性的高度概括，并不因为外延的扩大或缩小而发生变化。行政诉讼就是解决行政争议的司法程序，其定义与内涵在某种意义上具有恒定性，只不过，随着社会以及法治进程的发展，外延可能扩大或缩小罢了。

[li] 马怀德在《行政诉讼原理》一书中写到：“世界上几乎所有国家，包括大陆法系和英美法系国家都有关于受案范围或者类似规定，只是各自对这一问题的表述有所不同。”“这也正是行政诉讼法区别与其他诉讼法的重要方面。”本文不大赞同，理由有二：其一无论行政诉讼、民事诉讼，还是刑事诉讼，法院的审判权范围，或者说解决争议的性质都是有限的，受案范围问题不仅只在行政诉讼中出现；其二，虽然很多国家对行政诉讼审理对象的性质进行规定，但这与我国利用专章强调规定受案范围是有实质差异的。

[lii] 有关行政行为与受案范围的关系可以参见：林莉红著：《行政诉讼法学》（修订版），武汉大学出版社2001年版，第58页以下。

[liii] 有关“行政保留”或者“特别权力关系”理论，参见（德）哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第168—172页；（台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第63—76页。

[liv] 张晋红、余明永：《论民事诉讼中的诉审分离与制约》，载《法学评论》1998年第3期。

[lv] 从《行政诉讼法》第54条、第55条规定可以推断，原告将具体行政行为起诉到法院后，法院经庭审查明行政行为违法的情况，然后按违法情况与法律规定对号入座作出判决，可以置原告的诉讼请求于不顾。另外，最高人民法院2001年12月《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证时限。”

[lvi] 民事诉讼中诉对审判权的制约，参见张晋红、余明永：《论民事诉讼中的诉审分离与制约》，载《法学评论》1998年第3期。

[lvii] 刑事诉讼中法院变更起诉罪名的禁止，参见陈瑞华著：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第154—186页。

[lviii] “按传统行政行为理论，行政行为不包括不具有独立行政法律意义的事实行为，然而，行政诉讼事件的发展给这一观点提出挑战。”参见杨寅：《行政诉讼概念重构》，载《中国法学》2002年第4期。

[lix] 沈开举、王红建：《试论行政行为的成立》，载《行政法学研究》2002年第1期。

[lx] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社，2002年版，76页。

[lxi] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社，2002年版，76页。

[lxii] 王利明：《试论合同的成立与生效》，载《民商法研究》第二辑，法律出版社2000版。

[lxiii] 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第126页；王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989，第158页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第154页以下。

[lxiv] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第158页。

[lxv] 应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第133页。

[lxvi] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第20-21页。

[lxvii] 周佑勇：《行政行为构成论》，载《珞珈法学论坛》第二辑，武汉大学出版社2002年版。

[lxviii] 龙卫球：《民法总论》（第2版），中国法制出版社2002年版，第159页。

[lxix] 周佑勇：《行政行为构成论》，载《珞珈法学论坛》第二辑，武汉大学出版社2002年版。

[lxx] 台湾学者将不合法的行政行为分成三种：无效的违法行政行为、可撤销的违法行政行为、瑕疵的违法行政行为。参见（台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第166—172页。

篇8

内容提要: 在刑罚的正当化根据问题上一直存在两大颇有影响的理论学说，即报应刑论与目的刑论，两者长期争论不休，且各自形成了一套比较完备的理论体系。然而，在对刑罚的本质与目的的进一步认识中，发现它们实际上又是统一的。

刑罚作为一种进化的结果，在进化过程中，它渐次满足了报应、预防犯罪的需要，实现了定纷止争的目的，符合了正义的要求，维护了社会的秩序，最后逐渐为统治阶层总结定型，所以刑罚是作为国家对犯罪分子进行制裁的一种法律手段的。从辞源意义来看，古代的刑罚意味着对人施以“割”“杀”，尽管现代意义的刑罚早已脱离了野蛮与残忍，但仍然保留了“痛苦”的本性。既然刑罚是作为一种以给人造成“损失”与“痛苦”即对人予以惩罚为内容的法制手段而存在的，那么刑罚的存在是合理正当的吗？对这一重要刑法理论课题进行追问必然引发刑罚的本质问题。

    什么叫刑罚本质？“本质”属于一个哲学概念，哲学上对“本质”的定义是指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。根据该哲学上关于“本质”的定义，我们可以引申出刑罚本质的基本定义，即刑罚本质是指刑罚本身所固有的、决定刑罚性质、面貌和发展的根本属性。该刑罚本质的定义主要体现在两个方面：第一个方面体现在刑罚制度的本身，即刑罚本质是任何刑罚都具有的属性，而不论这种刑罚外在表现形式是什么（如我国刑罚的外在表现形式有死刑、无期徒刑、罚金等不同的表现形式）。第二方面体现在刑罚与其他法律制裁手段（如行政处罚、民事制裁等）的关系上，即这种本质是刑罚所特有的，是刑罚区别其他法律制裁手段的内在属性。

    西方学者就何为刑罚的本质发生了各种不同争论（即以刑罚存在的理由是什么为标准），其中以相互对立的康德、黑格尔为代表的报应刑主义和以菲利、李斯特为代表的目的刑主义两种理论学说最具影响力，至今依然在刑法学界争论不休。

   

一、报应刑论

    报应是指基于某一事物本身的性质决定该事物的反应。报应的观念最早可以追溯到原始社会的复仇。在原始社会，没有国家，没有法律，因而对于侵害行为的惩罚之责归于被害人，即由被害人向加害人复仇。这种复仇在开始的时候是没有节制的，随着社会文明程度的发展，复仇逐步向报应转化。报应论在其发展历程中经历了三种形态，即神意报应论、道义报应论和法律报应论，分别以阿奎那、康德、黑格尔为其代表。神意报应的思想盛行于古代及中世纪。其以神意来解释刑罚正当性，犯罪是对神意的触犯，理应受到神的责罚，国家根据神的意志，对犯罪人予以惩罚，以维护社会正义。

    康德否定神权法观念，他从个人自由出发解释国家与法的起源，在否定神意报应主义的基础上，康德创立了道义报应主义的刑罚哲学，将报应刑的思想推向了一个极端。认为人是现实上创造的最终目的。康德强调刑罚的报应性，指出：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的”。犯罪在道德上是一种恶行，刑罚作为一种道德上的对犯罪之恶的谴责手段，是惩恶扬善，维护道德秩序的必然要求。因而刑罚作为一种对犯罪的道义上的报应，其存在具有正当性。可见，道义报应是将刑罚建立于对犯罪人的道德的否定评价之上，因而为刑罚的正当根据提供了一种道德上的说明。

    法律报应论从辩证法的视角出发，认为犯罪是对法律的一种否定，而刑罚则是对犯罪的否定，通过这种否定之否定，法律本身得到了一种肯定和维护。刑罚作为一种对犯罪的法律上的报应，其正当性来自它对法律的维护和尊重。可见，法律报应说将刑罚建立于对犯罪人的法律的否定评价之上，因而为刑罚的正当根据提供了一种法律上的说明。正基于此，日本学者大谷实主张“报应刑论能满足社会的报应情感，有利于增进国民对法秩序的信赖感，故它是适当的又是正义的”。

    由此观之，道义报应从道德评价的角度，阐明了刑罚作为道德的谴责手段的公正性；法律报应从法律评价的角度，展现了刑罚作为法律维护手段的公正性。角度虽然不同，但异曲同工，都从刑罚的公正方面证明了刑罚的正当性。

   

二、目的刑论

    目的刑论，强调刑罚的施加在于目的。刑罚的目的并不在于对犯罪的报应，刑罚只是一种手段，通过这一手段以达到预防犯罪、保护社会目的。预防论认为，刑罚不是对已然之罪的报应，而是对未然之罪的预防，刑罚不应当回顾过去，而应当前瞻未来，刑罚本身不是目的，而只是预防犯罪的手段。因此刑罚的正当性根据不在于其作为报应所追求的公正价值，而在于通过刑罚所达到的预防犯罪的功利效果。可见预防论是以“目的的合理性来证明手段的正当性。”预防理论又可分为一般预防论（威慑论）和特殊预防论（矫正论）。前者认为刑罚的目的在于通过对犯罪人的惩罚，阻止社会上的其他人，主要是那些不稳定分子犯罪。后者则认为刑罚的目的在于通过对罪犯施以刑罚，改造犯罪人，从而预防该犯罪人重新犯罪。

    可见，一般预防论与特殊预防论虽然出发点有所不同，但殊途同归，都从运用刑罚所产生的功利价值方面证明了刑罚的正当性。

   

三、对立及其简评

    两大理论的对立主要体现在：第一、刑罚报应刑论突出了罪刑法定，罪责自负的原则，强调仅仅对犯罪之人施用刑罚，避免了伤及无辜；功利刑论强调刑罚的功利性，容易导致处罚无辜的恶果。第二、报应刑论强调犯罪人也是有理性的人格权利主体，法律不将其作为达到其他目的手段或工具，这种对刑罚目的得严格限制，一定意义上有助于防止滥用刑罚，避免刑罚万能主义；功利理论者认为刑罚应该是牺牲少数人的福利，换取多数人的幸福的手段。功利刑论由于偏爱刑罚的威胁效果，这就容易产生两种不良倾向：其一可能把刑罚引向残忍；其二可能对轻微犯罪施以苛刑，易导致重刑主义。第三、抑制和预防犯罪，是刑罚的总的功利根据。而报应刑论忽视了刑罚本身即含有一定的功利性的事实。第四、目的刑论者犯罪往往是由于多方面的原因促成的，其中，既有犯罪人的原因，也有社会的原因，而刑罚报应论似乎仅仅考虑到了犯罪人的“道德恶性”，并以此作为报应的根据和处罚的标准，这显然是不公平的，因为这无异于把某些社会应负的责任完全推到了犯罪人身上。第五，为体现报应性的正义性，报应刑论者提倡较小幅度的法定刑，甚至主张绝对确定的法定刑；目的刑论者提倡幅度较大的法定刑，以便法官拥有较大的自由裁量权，从而实现刑罚的个别化。第六、如果采取报应刑论，刑罚的程度就应当与犯罪本身的危害程度相适应，尤其应与客观的犯罪结果相适应；如果采取目的刑论，刑罚的程度则必须与犯罪人的反社会性格相适应。第七、倘若主张报应刑论，就会反对不定期刑论；倘若主张目的刑论，就会赞成不定期刑论。

四、统一的理论基础和现实基础

    如果说报应论是立足于社会理念来说明刑罚的正当根据，那么预防论则是通过惩罚犯罪所追求的功利价值来论证刑罚的正当性。由于报应刑论与目的刑论是从不同的角度说明刑罚正当化根据的，故两者有其统一的一面。

    对刑罚正当化的根据的回答，不仅是为了从总体上回答国家为什么能够以刑法规定刑罚，司法机关为什么可以对犯罪人适用和执行刑罚，而且是为了回答对具体犯罪的量刑根据以及具体制度的取舍，以便对刑罚的适用起限制作用，以免侵害公民的正当权利。换言之，对具体犯罪的量刑以及具体刑罚制度的取舍，都取决于对刑罚功能、本质与目的的认识。例如，如果采取报应刑论，刑罚的程度就应当与犯罪本身的危害程度相适应，尤其应与客观的犯罪结果相适应；如果采取目的刑论，刑罚的程度则必须与犯罪人的反社会性格相适应。再如，倘若主张报应刑论，就会反对不定期刑论；倘若主张目的刑论，就会赞成不定期刑论。可见，关于刑罚正当化根据的争论，实际上是关于刑罚本质的争论。所以在刑罚本质、刑罚价值的框架下，两者又是统一的。

    （一）统一的理论基础：必要性和可能性

    1、统一的必要性。在对刑罚进行正当与否的评价时，我们需要同时动用两项标准予以判断。一取决于是否公正，即是否符合社会的正义观念；二取决于是否具有效率，即是否具有一定的功利价值，二者缺一不可。可以说公正是法律的灵魂，功利是法律的载体。这样，报应作为公正观念的集中体现，功利作为效率观念的集中体现，其统一的整体作为刑罚的正当根据也成为必然。

    2、统一的可能性。报应与功利的统一不仅具有必要性，而且还具有可能性。这种可能性奠基于一定的理论基础，正是这些理论前提促成了报应与功利的联结。比如，具体到量刑上，目的刑论往往导致刑罚过重，报应刑论正好给刑罚划定了上限，使得刑罚不得超过报应得范围；但报应刑论导致从预防的角度来讲不需要判处刑罚时也必须科处刑罚，目的刑论正好解决了这一问题，这为免除处罚找到了根据。从刑罚制度来讲，缓刑、减刑、假释制度都是目的刑论的产物，而对这些制度适用条件的限定，在很大程度上取决于报应刑观念。可见，目的刑论的缺陷正好需要报应刑论的优点来克服，报应刑论的缺陷刚好需要目的刑论的优点来弥补

    （二）统一的现实性

    把刑罚的本质仅仅理解为对犯罪的报应（惩罚）在实践中易陷入二律背反，这就是责任主体的问题，因为行为是不能成为责任的主体的，只有行为人才能成为责任的主体。主张刑罚的本质是对犯罪人的报应（惩罚），就是要把犯罪行为和犯罪人的具体情况结合起来考虑，这才是主客观相统一的犯罪构成理论。

    刑罚的正当理由虽然是实现抑制犯罪的目的，但是其终极目的且却在于维持社会秩序。就如启蒙思想家孟德斯鸠曾指出的那样，“惩罚犯罪应该总是以恢复秩序为目的。”而且，否认刑罚的目的，与国家设立刑罚的本意不符。国家制定法律，规定刑罚，并非单纯为了对犯罪给与报应，而是为维护统治阶级的利益和法律秩序的。

    否认刑罚的目的，实际上与绝对报应刑论本身的观点也不尽一致。报应刑论者主张有罪必罚，“谋杀人者处死”，但康德在其著作中曾举例：参与谋杀的人数甚多，不能通过刑场上对一大堆尸体来展示正义。说明在这种情况下必须允对那些罪犯不判处死刑。黑格尔主张犯罪是对法的否定，刑罚是对犯罪的否定即否定之否定，其意义是国家用刑罚对否定法律的犯罪加以否定，使法律本身恢复原状，即使被侵害的法律秩序得以恢复，这实际上就是黑格尔所未说出的刑罚的目的，至于在宾丁的报应论中，刑罚具有维持法律秩序的目的就更明显了。刑罚的本质是刑罚的存在理由或刑罚正当化根据，刑罚的目的是适用刑罚所期望达到的效果，两者并不是互相排斥的。

    但不容否认的是，报应与功利之间也存在着一定的紧张与对立，这种紧张与对立如何处置，也即统一的刑罚根据内部冲突如何处理，构成对刑罚正当根据统一化的补充说明。笔者认为，在报应与功利发生冲突时，首先应该力图兼顾报应与功利的要求，在报应与功利之间予以适当的调和，在无法调和的情况下，一方面报应对于功利具有绝对的限制性，功利应该服从公正的要求。这是因为公正是法律的首要价值，对法的信仰首先源于其公正，丧失了公正，法律便泯灭了灵魂。刑法是对公民的生杀予夺，因而公正性更是其生命，更值得我们尊重。本此，刑法中的一切问题都是应当让位于公正。另一方面，功利也不是完全处于消极、被动的地位，在服从功利的要求比服从报应的要求更有利于犯罪人时，应当允许不服从报应规定，而服从功利的要求。这在表面上似乎牺牲了社会的公正，得之功利而失之公正，但却更加尊重了个人的权益，表达了社会的宽容，体现了刑罚的人道。 

 

 

 

注释:

  [1]陈兴良．刑罚的启蒙．法律出版社．1998 年版．

  [2][德]康德．沈叔平译．法的形而上学原理——权利的科学．商务印书馆．1991 年版．

  [3]马克昌．刑罚通论．武汉大学出版社．1999（4）．

篇9

关键词：企业合并；购买法；权益结合法

中图分类号：F23 文献标识码：A

原标题：浅析企业合并会计处理方法

收录日期：2016年11月3日

随着我国经济体制改革的不断深化，企业合并已经成为一种趋势。合并交易及合并后企业集团经济活动的会计处理直接影响到合并的终极目标。不同会计处理方法的选择会影响到各方的经济利益及最终目的，因此合并会计处理方法的选择就显得尤为重要，本文主要讨论了我国企业合并会计处理方法选择中存在的问题及应对建议。

一、我国企业合并会计处理方法的选择及影响

由于会计处理方法不同，必定对会计后果产生不同的影响，这种影响主要体现在：

（一）对合并当年的利润产生不同的影响。在权益法下，首先，重估后资产的公允价值通常高于账面价值，这些增值的资产确认后将在以后年度转化为成本或费用，从而导致权益法下的成本费用较购买法下的成本费用要多；其次，购买法下，合并企业当年的利润仅仅包括购买日后被合并企业实现的利润。而在权益结合法下，合并企业当年的利润包括被合并企业整个年度的利润，而不管具体的合并日是哪一天。权益结合法较购买法在增加利润上有立竿见影的效果。

（二）对合并资产负债表的影响。权益结合法下，合并资产负债实际上是投资企业与被合并企业资产、负债公允价值总和。而在购买法下，被合并企业的资产、负债仍按其账面价值反映。由于被并企业净资产的公允价值往往高于其账面价值，故权益结合法下合并后的资产通常高于购买法。在购买法下，合并后的股东权益即为投资企业的所有者权益。而在权益法下，合并企业在记录合并业务时，并不按被并企业的所有者权益项目的账面数记账，而是按换出股票的面值和股票溢价发行收入记账，被并企业的留存收益通常直接加到合并企业的留存收益。

二、我国企业合并会计处理方法应用过程中存在的主要问题

我国现行会计准则在国际会计准则以及我国现有国情的基础上，对企业合并的会计处理方法做了严格的规定：对同一控制下的企业合并采用权益结合法，对非同一控制下的企业合并采用购买法，但是两种会计处理方法在应用中仍然存在问题。

（一）权益结合法下出现的利润操纵问题

1、企业通过合并来虚增利润。权益结合法下，合并利润表中要包括被合并方在合并前及合并后的收入、费用和利润，也就是说合并的利润表不仅要包括合并后的利润，而且要包括被合并企业合并前所实现的利润。这样就给企业留下一个很大的操纵利润的空间。企业有可能出于美化业绩或某种需要，合并经营业绩较好的企业，将其当年利润纳入上市公司的报表中，造成自己企业业绩优异的假象。在我国，面临ST或退市的上市公司，摆脱困境的常见手法就是资产重组，包括资产置换或收购兼并，通过采用权益结合法，其经营业绩可能会迅速改观，甚至脱胎换骨，一夜之间起死回生。现行会计准则没有对这种利润操纵行为规定具体防范措施，准则只是要求在编制合并利润表时，对于被合并方在合并日以前实现的净利润在利润表中单列一项反映，以帮助有关使用者在运用该信息时，以扣除该部分合并前实现的净利润后的当期净损益情况，对企业盈利情况进行分项分析。但是，这样的规定并不完善，普通的投资者往往不清楚权益结合法所带来的对企业经营成果的影响，对合并企业较高的利润缺乏鉴别力，而利润虚高的上市公司往往能顺利融资，圈到投资者大量的钱。

2、企业通过出售增值资产来操纵利润。采用权益结合法时，由于不必对合并另一方的净资产和相关资产以及负债进行重新计价，合并后企业可以通过出售另一方已经增值但却并未在账面上体现的资产，就可以瞬间实现经营收益或非经营收益。

（二）购买法下出现的利润操纵问题。在购买法下，利润操纵的主要途径主要有：随意决定合并成本；任意改变被合并企业各项净资产的公允价值，调整合并后的资产摊销额；任意计提商誉减值准备；人为增减与合并有关的间接费用或改变合并日期，直接影响合并企业合并年度的账面收益。从以上所列的情况可以看出，前三个问题和公允价值相关，后两个问题和商誉相关，所以购买法下操纵利润的途径主要是公允价值和商誉。

1、难以确定公允价值。公允价值作为来自于公平市场确认的价值，是一种具有明显观察性和决策相关性的财务会计信息，按美国财务会计准则委员会（FASB）的说法，是自愿的双方在非清算的交易中进行资产（或负债）的买卖（或清偿）的价格。国际会计准则委员会（IASC）的定义与此大同小异，即指熟悉情况并自愿的双方在公平交易的基础上进行资产交换或负债结算的金额。我国会计准则对于公允价值的计量与国际会计准则类同。

目前，不论在中国还是在外国，“公允价值”都难达公允，并很有可能成为利润操纵的工具。因企业合并不同于一般商品销售，通常同质同量的商品价格大致相同，市场价格较易得到，而企业合并价格考虑因素很复杂，具有极强的个性，也难找到两家“同质同量”的企业，很难达成一致认可的市场价格。这使得购买法的公允价值计量成为会计界的一大挑战。因此，企业往往利用重估支付对价资产的价值这一时机，购买企业可将公允价值和账面价值的差额直接计入当期损益，提升利润。另外，通过利用公允价值，购买企业可以大幅压低购入资产的重估价值，如低估被购买方的资产，高估其负债，这样就可以在合并时挖下一个巨大的“蓄水池”，为合并后通过处置这些资产和负债获取利润，从而达到调节利润的目的。

2、合并商誉的确定和减值测试存在问题。购买法下购买价格与所占被合并企业净资产的公允价值的差额为合并商誉，而换股合并下购并企业换出股票的价值难以确定，被合并企业净资产的公允价值也不确定，因此合并商誉的数额未必准确。而从企业购并的动因来看，购并企业愿意支付超过被并企业公允价值的差额，并购方企业有可能为了其他目的而支付这一差额，如多元化经营等。即使合并商誉可以确定，我国新会计准则规定对合并商誉进行减值测试，而商誉价值的波动性很大，难以反映商誉的真实情况，企业也可能通过调整商誉价值来操纵利润。新企业会计准则将负商誉作为收益立即进行确认的规定仍然存在缺点：将负商誉直接计入当期损益，会使当期收入过大，可能会使企业滋生“粉饰”合并交易的动机以达到利润操纵的目的。由于不论是企业的会计师还是独立审计师或监管层，都无法准确测试资产的价值，商誉减值测试很可能导致会计信息失真。

三、解决我国企业合并会计处理方法存在问题的建议

对于权益结合法和购买法这两种会计处理方法在应用过程中存在的问题，我们应该采取措施积极解决：

（一）解决权益结合法下利润操纵问题的建议。（1）补充信息披露相关规定。仅仅是披露处置或准备处置的资产、负债的账面价值和处置价格等是不够的，建议主并企业要披露已处置的资产、负债对现有企业利润的影响，以及在剔除此影响数后计算的企业利润、净资产收益率和每股收益的财务指标，同时要披露准备处置的资产、负债在未来对企业损益的影响。（2）完善配套准则的可操作性。在一度回避公允价值的运用后，现行准则的出台，显示出我国会计准则面对公允价值运用的决心，准则制定机构应进一步完善我国会计基本准则，特别是对计量属性方面进行规范，既可加快我国财务会计概念框架的建设步伐，又可达到会计准则的内在一致与前后一贯。

（二）解决购买法下利润操纵问题的建议

1、谨慎运用公允价值。美国财务会计准则委员会和国际会计准则委员会比较侧重公允价值的应用，以体现会计信息的相关性。但在我国现行准则中应该谨慎运用公允价值。因为我国还处在市场经济转轨过程中，目前的资本市场与相关的证券法规、资产评估市场并不完善，法律制度不够健全，缺乏充分和公开的市场竞争，公允价值往往会成为上市公司管理层蓄意造假、操纵利润的工具，上市公司管理层往往会从自身利益出发，选择适合自身利益的公允价值，而商誉同公允价值往往存在很大的关系，公允价值和商誉往往成为公司操纵利润的两大利器。所以在运用公允价值计量时一定要谨慎，否则就达不到“公允”。可通过建立良好的公司治理结构和内部控制制度，加强对企业管理层的约束，提高会计人员的业务素质；应规定公允价值的取得方法，增加准则的可操作性；建立监管部门定期检查制度，扩大稽查人员的队伍，充分发挥证监会、注册会计师、国家审计部门的作用，对滥用公允价值的企业和授意者、执行者进行严格监管，不断完善会计法、刑法等与公允价值相关的法律，给违法者以行政处罚、民事处罚和刑事处罚，来震慑他们利用公允价值操纵利润的心理。同时，加强注册会计师的行业自律，制定更加严格的规范准则的监督体系，加强企业内部控制，保证会计信息的真实、可靠，保证市场经济平稳、健康发展，为公允价值在我国的应用创造良好的环境。

2、提高会计人员综合素质，规范商誉减值测试。首先，应当大幅提高会计人员素质。在对商誉进行减值测试时，对包含商誉的资产组或资产组组合是否存在减值迹象及其可收回金额的确定，需要会计人员有较强的职业判断能力。同时，深化会计教学改革，培养国际会计人才，提高我国会计人员处理国际会计业务的水平，真正实现与国际会计接轨；其次，发展信息市场和价格市场。按照国际会计准则和我国会计制度的规定，企业是根据外部和内部信息进行减值测试的，可见发展信息市场和价格市场是实施资产减值会计的重要条件。而我国的信息和价格市场还不够完善，资产减值程度难以确定，从而使商誉的减值准备计提缺乏客观的资料基础。因此，应当进一步健全和发展我国的生产资料市场、证券市场、金融市场，并统一提供公正合理的各种资产信息和价格信息，使商誉的资产确认和计量有较为客观的依据，同时也能增强其可操作性和会计资料的真实性。

四、结论

现阶段我国应对企业合并准则进一步改进并扩充内容：对权益结合法的适用范围可以参照欧美国家的相关会计准则，明确具体的实施条件，严格加以约束；对购买法下公允价值的获得提出相应的参照标准，通过加强独立第三方的监督缩小商誉减值的利润操纵空间。同时，要完善理论体系和现有的合并会计准则，大力推动证券市场、资产评估、审计、政府监督等多方的发展，为企业合并会计处理方法的发展提供相关的支持。

主要参考文献：

[1]徐世伟.企业合并会计处理方法的研究[J].中国新技术新产品，2011.5.

[2]李重阳，丁艳平.新准则下企业合并会计处理方法研究[J].现代商贸工业，2010.8.

[3]李平.非同一控制下企业合并会计处理研究[J].会计之友，2010.8.

篇10

【论文关键词】诚信；市场；信用体系

一、市场诚信缺失之现状

“人无信而不立”，诚实信用历来被古人视为安身立命的基本道德准则。“言而无信”是小人行径，为君子所不齿。然时至今日，人人投入市场经济洪流，追逐个人利益最大化，成为许多人的行为动机与终极目标。为了赢利，惘顾诚信，泯灭良知，损人利己，这些现象屡见不鲜。

每天我们周围充斥着各种各样天花乱坠的广告，各路明星代言是“八仙过海，各显神通”，我们眼花缭乱，无所适从。“百草减肥茶”摇身一变，搭上神秘的西藏成了“藏秘排油茶”，大肆虚假宣传之后，成就了销售神话；成本五六十块的铝合金锅，一番包装，成了拥有数十项国际国内专利的“胡师傅”无油烟锅，价格扶摇直上599元……举不胜举的看上去、听上去很美的商品，熟悉的明星代言，到最后不过是精心编造的谎言与陷阱。

言之凿凿，无一实话；言之确确，无一可信。企业的诚信、媒体的诚信、个人的诚信，在金钱面前化为乌有。我们的市场充斥着唯利是图、弥天大谎成家常便饭的商家，更有铺天盖地的媒体广告助纣为虐，结果是每个消费者战战兢兢、如履薄冰，依然很难躲过重重谎言编制的陷阱，全然不知到底我们还能相信什么。如此这般信用存在严重危机的市场不是健康的市场，也不是市场经济持续稳定发展所需要的市场，更不是和谐社会所期盼的市场。那我们该如何重现一言九鼎的诚信社会?

二、诚实信用原则之重识

诚实信用这样一个古老的道德准则，在现代市场经济中扮演着怎样的角色?为何我们要从法律的视角去审视它，重新认识它对市场经济健康发展乃至建立经济和谐社会的意义?笔者以为，诚实信用是现代市场经济健康发展不可或缺的基本原则，是促进社会和谐的基本因素之一。市场经济中，每一个主体都试图通过交易以实现自己利益的最大化，而公平交易、等价交换是市场经济规律的基本诉求。然契约是否公正，当事人意思表示是否真实，取决于一个前提，即信息获取渠道的畅通以及双方信息的准确提供，但实际上，由于诸多的制约因素，信息获取的不对称是常态，交易中的欺诈、胁迫、乘人之危等情形，往往导致交易天平的严重失衡。随着产品的极大丰富与专业技术含量的提高，交易双方信息不对称的情形反而越发突出，作为买方，对于产品的选择判断，主要依赖卖方所提供的信息。这时，市场的公平交易，依赖于人们合作的诚意和对自身信用的珍视。信任，成为了交易实现的道德基础，也是提高市场经济效率的手段。但，或许正如哈特在谈到法律和道德的关系的时候所说，人的脆弱性，法律和道德的共同要求，就大部分来说，并不是由提供积极的服务，而是由消极克制构成的。这种克制通常是以作为禁令的否定形式来表达的，人们确实可能从不同的动机出发来服从，……另一方面，无论是对长期利益的了解，或者是意志的力量或善良，都不是所有人同样具有的……”正因为道德约束的脆弱性，市场经济所需要的诚实信用，不可能仅靠道德倡导来实现，甚至仅停留在法律原则层面上的诚实信用原则，面对诚信缺失的市场，也有些苍白无力。笔者认为，当务之急是以诚实信用原则为基础，构建社会信用体系。信用体系的建立必将推动市场的健康发展。在此意义上，市场是道德的市场，信用体系是关联着社会秩序的问题。而我们对此的理解，首先从对诚实信用本身的理解开始。

诚实，是道德规范的要求，要求人们在市场经济的环境下以诚实信用为经营基本原则和理念，遵守职业道德，提倡诚实守信、公平公正、正直良心等道德准则，这样才能使市场经济在良性的轨道上运行，企业和个人才能在激烈的竞争中建立良好的社会关系。信用，则主要是指社会应该建立起一个刚性的信用约束机制，依靠一整套完整的信用管理机制与应用技术，来达到经济社会信用体系建立的目的。诚实信用原则的本质Hl在于：

第一，诚实信用原则是市场经济活动参与者必须遵循的道德准则。诚实信用原则的目的，在于平衡当事人之间的利益，它要求当事人在民事活动中必须抱着善意、诚实、不欺诈的主观心理状态对待他方当事人，尊重他方利益，以对待自己事务之注意对待他方事务，保证法律关系当事人都得到自己应得的利益。不得损人利己，在不损害他方当事人利益的前提下，去追求自己的利益，从诚实信用原则的要求可看出，它是对市场主体在市场经济活动中提出的道德方面的要求。在现代市场经济条件下，诚实信用原则已成为一切市场活动当事人必须遵循的道德准则。

第二，诚实信用原则是道德准则的法律化，诚实信用原则是商品经济活动中必须遵循的道德准则，一经立法者规定为法律规范之后，即获得了法律的效力，上升为人人必须遵守的法律原则。

第三，诚实信用原则的实质在于授予法院以自由裁量权。诚实信用原则的内容极为概括抽象，其内涵和外延具有不确定性，是法律中的“弹性条款”，具有较强的伸缩性，这实质上是以模糊规定或不确定性规定的方式，把相当大的自由裁量权交给法官，使法官的司法活动具有创造性和能动性四。一方面该原则是法院解释契约、解释其他意思表示，从而干预生活，调整当事人利益冲突的依据和指导原则；另一方面也是法院演进法律、填补法律漏洞的依据和指导原则。

三、市场信用体系之建构

要建立一个诚信的市场，创造良好的市场环境，仅凭借道德自律或法律的原则性规定是远远不够的，建立全面客观的市场信用监督体系，才是现实有效的办法。这一点，国外经验可资借鉴。

(一)国外市场诚信体系之经验

第一，由商业性信用机构组成信用局而形成的国家信用管理体系。其代表国家—美国，其信用制度包括信用登记制度、信用评级制度、信用预警制度、信用风险管理制度等等，美国的企业、征信公司、追账公司等从盈利目的出发，形成全美信用管理协会等著名商业性征信公司为主体的美国信用管理体系。

第二，以银行协会建立的会员制征信机构与商业性征信机构共同组成的国家社会信用管理体系。代表国家一日本，有“全国银行个人信用信息管理中心”、邮购系统的“CIC”以及消费系统的“全国信用信息联合会”，其信息来源主要通过会员提供客户的贷款情况、账户和信用卡使用等情况，供会员信息共享。

第三，以中央银行建立的中央信贷登记系统为主体的国家社会信用管理体系。代表国家德国、法国、意大利等国家。该系统是由政府出资，建立全国数据库的网络系统，信息主要是供银行内部使用，服务于商业银行防范贷款风险和中央银行金融监管和货币政策。

(二)我国市场诚信体系之建构

借鉴国外经验，立足本国实际，笔者认为，我国应建立专门的信用评价机构，对企业、媒体广告、个人进行有效的信用监督。

第一，建立全面的企业信用监督体系。

目前，我国银行体系内部已建立了企业的信贷记录，并在各个金融机构间共享，减少放贷风险的同时，也促使企业信守贷款协议，按时还贷，否则，无论在哪个金融机构，该企业都很难申请到新的贷款。但是，这一小范围的信用监督体系远远不能满足市场对企业信用的要求。众多的欺诈，始于企业信用制度的缺失。从对产品的虚假宣传到上市公司提供虚假财务报表、虚构巨额交易欺骗股东等等行为，我们不难看出，正是缺乏全面有效的企业信用监督体系，才导致有的企业肆意欺诈、为所欲为。建立专门的信用评价机构，为每一个企业建立信用档案，根据其经营、纳税、履行债务等情况，对其信用状况进行综合评价，评定信用等级，并定期向社会公布。为了及时、有效掌握企业的信用状况，工商、税务、金融机构应及时将企业的不诚信行为披露给信用评价机构，如经营中存在欺诈、偷逃税款、长时间欠贷不还、虚假广告等行为，以便于信用评价机构客观公正的对企业进行信用等级评定。在对各类企业的信用监督中，应加强对上市公司的监督，特别是上市公司披露信息真实性的监管，对于虚假财务报告、虚构重大交易等欺诈行为，应作为永久信用瑕疵记录，并给予最低信用等级；同时，主管部门对其予以有效制裁，才能维护证券市场的正常秩序，保护广大股民的利益。

由专门的信用评价机构对企业信用进行权威的评定，并定期向社会公布企业的信用等级，对于维护市场和谐具有重大意义。一方面使社会公众了解该企业的信用状况，作为选择交易对象的重要参考；另一方面，对企业本身也是积极的督促，使企业注重维护自己的信誉，诚信经营，从而使“信者走遍天下，失信者寸步难行”。

第二，建立媒体广告信用体系。

现代社会已进入信息时代，广告无孔不入，已经深刻影响着每个人、每个企业的生存与发展。市场竞争日趋激烈，有的企业为了在竞争中获胜，无所不用其极，利用广告夸大宣传，虚构事实欺骗社会公众，是其常用的办法。

笔者认为，虚假广告之所以会大行其道，屡禁不止，与广告的媒体信用缺失密切相关。广告的媒体只顾获取广告费，对广告内容疏于审查，甚至根本不审查，给广告费就行；而等到东窗事发，撤了广告了事，对于虚假广告的媒体责任的疏于追究或是无关痛痒的罚款了事，根本无法制止虚假广告之嚣张?因为，在巨额广告费的诱惑面前，那点小小的罚款根本无济于事。

基于现状，一方面建立媒体广告信用体系，由专门的信用评价机构根据媒体所广告的真卖陛情况，予以媒体广告信用度评级，并予以公告，使那些严重失实的虚假广告的媒体，失信于社会公众，诚信企业为了维护自己的信誉，也不在这样的媒体广告。如此一来，媒体为了自己的信誉与生存，必然会加强对广告的审查，不会轻易冒险虚假广告，因为这将攸关其是否能在市场上立足。另一方面，对虚假广告的媒体，不仅要进行行政处罚，还应课以民事责任，例如，对因虚假广告造成的消费者的损失，应由制作虚假广告的厂商承担赔偿责任，而虚假广告的媒体承担补充赔偿责任。

第三，建立个人信用体系。

建立个人信用体系，由专门的信用评价机构全面记载个人信用状况，如重大考试信用记录、金融信用记录等，并据此综合评定个人信用等级，作为能否获得相关金融服务的依据，同时还可以作为招工、入学(研究生教育)等的品行参考。目前，虽然银行系统已建立个人金融信用记录，作为银行为个人提供金融服务的参考与风险预计，但其仅仅是个人金融信用，并不能反映个人综合信用状况。因此，由独立的信用评价机构建立个人信用档案，包括金融信用、考试信用、交易信用等，综合评价个人信用等级十分必要。

对于恶意透支、恶意欠贷、骗保、重大考试作弊、欺诈等行为，应对个人信用作瑕疵记录，并且信用记录有重大瑕疵者，如曾有诈骗等犯罪行为的，应当禁止其从事相关行业的工作，如会计、律师、国家公务员等。唯有把个人信用与其个人的前途发展与切身利益密切联系起来，真正形成“人无信而不立”的氛围，才能促使每个人注重自己的信用，才能真正使“诚信至上”成为整个社会的共同信念。