行政处罚的归责原则范文

导语：如何才能写好一篇行政处罚的归责原则，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

可能出现的问题

《产品质量法》第五十五条规定，“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”。在执法实践中，我们往往会遇到销售者有陈述不知道其销售的产品为禁止销售的产品并提供了相应的进货查验记录或者凭证等。执法者对此可能会产生如下几个问题：一是如何判断“有充分证据证明”和“如实说明其来源”；二是销售者在没有过错的情况下，是否可以不予行政处罚；三是在销售者提出本条所规定事由真伪不明的情况下，执法机关是否应当从轻或者减轻处罚？

实际上，上述问题不仅是实践问题，还涉及到行政法、证据法乃至刑法领域的基本理论问题。

处罚的规范分析

《产品质量法》第五十五条对销售者行政法律责任从轻和减轻的规定，是对当事人从轻或者减轻处罚的酌定情节。应当注意的是，这类情形和《行政处罚法》第二十七条规定的从轻或者减轻的法定情节有所区别。

行政处罚是否需要以过错为责任要件？学理上颇有争论。抛开学理争论暂且不谈，从《产品质量法》第四十九条和第五十三条规定的“掺杂、掺假”，“以假充真”，“伪造”等用语看，法律明显是将主观因素纳入责任要件的。那么，第五十五条规定的“不知道该产品为禁止销售的产品”是否属于过错因素呢？法律理论中关于过错的讨论纷繁复杂，行政法中一般有三种观点：一是借鉴刑事法领域中的犯罪主观要件理论，将过错分为故意和过失。其中，在考察当事人主观因素时分别考量其认识因素和意志因素；二是采用民事法领域中过错的分类，将过错区分为重大过失和一般过失；三是大陆法系行政法上提出的行政罚的责任形态，包括故意、过失和推定责任。我们认为，无论是故意还是过失都是认识因素和意志因素的统一。以《产品质量法》第五十条规定的“以假充真”为例，“以假充真”的过错表现在行为人有“以此产品冒充与其特征、特性等不同的他产品，或者冒充同一类产品中具有特定质量特征、特性的产品的欺诈”，具体表现为其认识因素是“知道此产品非彼产品”，意志因素是“仍然冒充进行了生产、销售”。因此，就销售者责任而言，当事人如果都没有认识到产品的违法性，又有何“过错”？但《产品质量法》第五十五条仅仅是法定的从轻或者减轻责任的条款，而不是免责条款。因此，从法律逻辑上，第五十五条和第五十条、第五十三条是矛盾的。

判断“有充分证据证明”和“如实说明”在学理上属于证据法上的证明标准问题。理解证明标准必须要和证明责任的分配联系起来，换句话说，不同的证明责任分配原则直接影响了要件事实的证明标准。所以，我们先看关于销售者从轻或者减轻处罚要件的证明责任分配问题。证明责任包括主张责任（又称提出证据的责任、主观责任）和举证责任（又称说服责任、客观责任）。《产品质量法》第五十五条是关于销售者从轻或者减轻处罚主张责任的规定。但是，当该事由真伪不明时，有谁承担证明责任呢？或者说，该事由真伪不明时，行政机关是否应当从轻或者减轻处罚呢？有人认为根据行政诉讼中的“谁主张、谁举证”的原则，对从轻、减轻事实真伪不明时的证明责任应当由销售者承担。对此，我们从行政诉讼中证明责任分配的基本法理来分析。

关于行政处罚案件中的证明责任分配，多数人认为应当比照刑事诉讼中的证明责任分配。因为行政处罚是有权机关基于行政管辖权对违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织所实施的行政惩戒，行政犯和刑事犯属于“量”的不同已成为大陆法系国家通说。自从《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）施行以来，我国关于在行政诉讼中证明责任分配的认识日渐一致，尤其是在行政处罚案件领域。一般认为，根据《行政处罚法》第三十六条及《证据规定》第六条的规定，行政机关承担着具体行政行为合法性的证明责任，包括全面收集证据的责任和对相对人从轻、减轻或者从重行政处罚的证明责任。应当说，这样的规定和实践对于法治政府建设和对于保障公民、法人或其他组织的合法权益具有积极意义。具体到《产品质量法》，有人认为第五十五条对销售者责任从轻或者减轻的规定属于法律的特别规定，是对举证责任倒置的特别规定。笔者认为，无论是上述“谁主张、谁举证”的原则或者举证责任倒置的说法都不符合有关行政处罚中证明责任分配的基本法理。一是行政处罚中的证明责任分配的基本原则是《行政处罚法》和《证据规定》中已经明确规定的；二是“谁主张，谁举证”已经不能称为证明责任分配的原则，因为证明责任的分配主要是对要件事实证明的分配，而不同的主体可对同一要件事实进行主张成立或者不成立，利用“谁主张，谁举证”的原则根本无法进行证明责任的分配；三是举证责任倒置是证明责任分配的反例，对要件事实的举证责任倒置意味着该要件事实真伪不明时，由负证明责任的一方承担举证不能的风险。按照倒置说，在《产品质量法》第五十五条规定的事由真伪不明时，由销售者承担相应的风险。一旦如此，过错要件的证明责任就由销售者负担，这和第五十条等规定的过错要件由行政机关证明又存在着不一致。所以第五十五条应当是关于主张责任的规范，而不是关于举证责任倒置的规范。

理清了证明责任分配的基本问题后，我们继续回到“有充分证据证明”和“如实说明”的问题上。证明标准在不同的领域是不同的。多数意见认为，在行政诉讼领域尤其是重大行政处罚案件中，对具体行政行为合法性的证明标准应当比照刑事诉讼中“排除合理怀疑”的证明标准。但是，第五十五条不能照此推断。因为第五十五条本身不是关于证明责任重新分配的规范，而是关于主张责任的规范。第五十五条规定的从轻或者减轻事由，不是责任构成要件而是责任从轻（减轻）事由，所以“充分”和“如实”应当是按照高度盖然性的要求予以证明。

没有过错可否进行行政处罚

上述论证已经说明《产品质量法》第五十五条内在逻辑上的混乱，其关键点是虽然其以过错来判断是否承担责任，但在没有过错的情况下依然不予免责。那么，没有过错是否可以进行行政处罚，学理上颇有争论，但是实践中可以说是抛开了争论并存在着以下做法：一是法律明确规定以故意或者过失为责任构成要件的，行政机关就在调查中收集相关的主观因素证据并试图加以说明，如《产品质量法》第五十条、第五十三条；二是法律规定尚不明确的，结合有关条款的规定，利用推定责任（过错推定）的方法，对是否构成违法进行认定，如单从《产品质量法》第四十九条的规定看，不能明确是否要以过错为责任要件，但结合《产品质量法》第二十六条规定的质量担保义务，实务中多将第四十九条的规定按照推定责任的方法加以认定；三是法律没有规定，执法中一般对主观因素也不加以关注，如《工业产品生产许可证管理条例》第四十五条的规定，只要求有生产行为即可。

篇2

证券市场并不是一开始就有监管的，它经历了从自由放任到监管的一个过程。证券市场发展的数百年历史经验教训，使人们终于确立了市场并非万能的理念，促成了现代证券市场监管体制，并直接催生了证券法制。在证券市场的维护上，政府的目标就在于保证证券市场的有效、连续和公正地运作，保证参与交易各方的合法利益。规范上市公司行为的手段主要体现在追究违法行为人（上市公司和／或董事）的责任之上，在对上市公司的行为进行追究的过程中，通常追究的责任人为上市公司及其董事。在这里，之所以要追究董事的责任，这是因为，规范上市公司的行为，就必须要规范董事的行为，董事作为上市公司管理层的人员，其通常对上市公司的行为负有不可推卸的责任，只有强化董事的责任，才能更好的规范上市公司的行为。

现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。不同责任形态的功能虽各有侧重，但均具有惩罚和救济功能以及在此基础上演化出威慑功能。具体到规范上市公司及其董事的行为上，刑事责任旨在惩罚严重违法行为人；行政责任旨在惩罚一般违法行为人；民事责任旨在赔偿投资者遭受的损失。显然，前两种法律责任侧重于对违法行为人的惩罚，发挥着重要的威慑功能。民事责任的首要目标在于受害人获得赔偿，但也具有阻却违法的功能。

虽然在三种责任中民事救济应当占居重要地位，但由于我国证券民事救济立法的结构性障碍，证券民事赔偿具有相当大的难度。而对于众多的证券违规行为，如果按照刑事证据标准去定罪，又面对着罪行认定方面的严格要求，行为人虽然从事某些违法行为，但由于难于举证等原因将可能免于刑事处罚。因此，短期内行政监管之下的行政责任还将是证券市场监管的重要手段。

然而，追究上市公司董事责任的立法根据是什么，对董事的处罚应具备何种法律要件，为规范行政执法行为应适用怎样的处罚程序，以及董事的行为在何种情况下应予免责等却是上市公司董事责任追究亟许需研究的现实问题。本课题和本文对此进行了理论上的阐释和实务上的分析和探讨，并在此基础上，形成了以下两个方面的基本意见和相应的立法建议。

一、关于董事行政处罚一些重要问题的基本意见

（一）应准确界定上市公司董事的法律地位

确定公司董事责任与处罚的核心在于准确界定董事的法律地位，而认识董事法律地位的关键是搞清董事与公司的法律关系。各国立法和理论对公司和董事关系的定位各不相同，世界各国对此主要有以下几种主张：

其一，受托人说，既认为董事是公司的受托人。

其二，关系说，即认为董事是公司的人。

其三，与信托兼有说。

其四，委任关系说，即公司为委任人，董事为受任人，委任标的是公司财产的管理与经营。

其五，特殊关系说，即公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系。

前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。我们认为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。这种特殊关系既不能直接适用民法的法律规范，也很难用信托关系或委任关系加以说明。公司董事由股东会选举产生，由董事组成的董事会则被授与广泛的管理公司事务和财产的权力，但这种权力是法定的权力，它既不同于权，也不完全符合信托关系中受托人的原理，而是一种新型的权力。董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般人的义务或受托人的义务所能够包括的。换句话说，现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。

（二）应体现董事权利、义务和责任的统一

责任是违反义务的法律后果，而承担义务的同时当然应享有相应的权利。权利与义务的统一是法律的一般原则，这一点也应体现在董事责任的制度上。由董事的法律地位所决定，董事既然享有公司法和公司章程规定的权利，负有相应的义务，也就承担相应的责任。而目前存在的问题是董事承担的义务和责任与其享有的权利不甚对称，在法律规定上，董事的义务和责任比较明晰，而董事的权利则较为模糊，公司法和公司章程通常只有对董事会整体职权的一般规定，而没有对董事个体权利的具体规定。实践中，董事负有的义务较多，而享有的权利较少，常被追究责任，却较少享有权利，特别是有些董事未得到公司给予的多少报酬，但承担了很大的责任，这也使得一些董事不服受到的处罚。因此，《公司法》修订时，增加关于董事权利的具体规定，包括董事的报酬请求权等，将是非常必要的。

（三）应注意董事行政责任、民事责任与刑事责任的协调

董事所承担的义务可分为公法义务和私法义务。公法义务直接指向的是社会利益和公共秩序，私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益。董事的公法义务由法律设定，董事的私法义务除公司法、证券法中有所规定外，也由公司章程规定。属于公法义务的，如不得虚假陈述、不得操纵市场。属私法义务的，如董事的忠实义务和诚信义务。董事违法或违反义务的行为，可能是违反了公法义务，也可能是违反了私法义务，违反公法义务的救济手段是行政责任，违反私法义务的救济手段则是民事责任，而刑事责任追究的既可以是违反公法义务的行为，也可以是违反私法义务的行为。行政责任、民事责任和刑事责任各有不同的法律功能和适用范围。行政责任对应的应是违反公法义务的行为，保护的是社会利益和公共秩序，而不是董事所有的违法行为。对于纯属私法义务的违法行为，如违反忠实义务和诚信义务的行为，应由民事责任予以追究和救济，而无需追究行政责任。

目前，加强和完善民事责任制度已得到学界和立法、司法等各个方面的广泛关注和重视。但同时也应认识到，由于公司和证券违法违规行为的特殊性，尤其是其受害对象的不确定性和损失认定举证方面的困难，民事责任的追究有着相当大的难度，而刑事责任只适用于社会危害性达到犯罪程度的违法违规行为，因此，无论从责任适用的普遍性，还是从责任适用的可操作性和便捷性来看，行政责任的追究都具有不可忽视也不可替代的作用。同时，我国证券市场是新生的尚不成熟的市场，采取的是典型的统一监管模式，加之十几年发展过程中暴露出的问题，都决定了在中国现实的社会环境和条件下，在可预见的未来时期内，行政责任将是非常重要的法律手段。所要关注和研究的是如何健全和完善现行的行政责任制度，规定更为科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障，更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。

（四）应合理界定应予处罚行为的范围和证券监管机关的处罚权限

1、应予处罚的行为应是证券法上的违法行为。证券市场的监管机关对上市公司董事责任的追究，应以证券法、而不应以公司法和其他法律法规为直接依据。上市公司董事的违法违规行为，有的属于证券法上的违法行为，有的属于公司法上的违法行为，有的既违反公司法，也违反证券法，有的属于上市公司董事特有的违法行为，有的则属于各种公司董事共有的违法行为，它们都构成上市公司董事行政处罚责任的行为要件。但由证券监管机关处罚的行为只应限于证券法上的违法行为，而不应包括公司法上的违法行为。

一般来说，违反公司法的行为多是由工商行政机关给予处罚，这种行为通常都是与公司注册事项相关，如虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、公司变更时未依法通知和公告或办理变更登记、未依法清算等，而除此之外的其他事项，究竟由哪个行政机关行使处罚权，公司法中并无具体规定，根据国家机关的职能分工和行政处罚权的一般划分方式，不同的违法行为应由相应的国家机关负责处罚，如违反公司法规定，在法定会计帐册之外另立会计帐册的行为，似应由财政、审计机关处罚，将国有资产低价或无偿分给个人的，似应由国有资产的管理机关或产权代表机关处罚。上市公司因没有其他归口管理的主管部门，由此在客观上已经形成了证券监管机关对上市公司全面监管的格局，似乎只要上市公司发生的问题，都由证券监管机关负责，只要是上市公司的违法行为，都由证券监管机关处罚，证券监管机关似乎成了所有上市公司的主管部门，包括公司治理结构和内部管理方面的问题也都成了证券监管机关管理的事项。这种情况虽有其客观原因，但并非是合理和正常的状态。证券监管机关只是证券市场的监管者，它不应以市场主体、而应以市场行为来确定监管和处罚的对象，即以证券法所涉及的行为作为其监管和处罚的范围。

2、应予处罚的行为应是有具体处罚条款的行为。对董事的处罚，不仅是董事的行为违反了证券法，而且，还必须是证券法中明文规应受行政处罚的责任。证券法中规定应予处罚的行为通常都是董事违反公法义务的行为。如同刑法实行罪刑法定主义一样，行政处罚法实行的是处罚法定原则，即任何行政处罚，都需依据具体的处罚条款作出。在证券法中，对某些行为作了强制性或禁止性规定，违反这些规定显属违法行为，当然应施以行政处罚，如现行法律中未设置相应的法律责任条款，应采取相应的立法措施予以补救，以使所有的行政处罚都有法可依。

（五）应区分董事的类别并确定相应的过错责任

我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其来源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不同的类别，目前，最主要的董事类型有以下三种：（1）普通董事（2）外部董事（3）独立董事。

在公司法对董事类型不作区分的同时，实践中对董事的责任也未根据其不同的类别而分别追究。只要发生公司的违法违规行为，只要存在应追究董事责任的事实，就对在董事会决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。而事实上，不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的，独立董事就享有其他董事所不享有的特殊职权。同时，各类董事其履行职责的环境和条件也存在差异，内部董事直接参与公司生产经营的全过程，而外部董事大多只是参加董事会议，一般不介入公司的具体经营业务，其对公司事务的了解和信息的获得是不完全对称的，按照科学、合理的处罚责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过错也不总是完全相同的，因此，在任何情况下，不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，也不符合法律责任追究的一般原理，这也正是实践中，有些董事不服处罚的又一重要原因。

（六）应将影子董事和法人董事作为董事行政处罚的对象

第一，关于名义董事和影子董事的责任。名义董事名义上为董事而实际上受命于影子董事，并不真正行使董事权利；影子董事名义上非为董事，也不以董事身份行事，但事实上拥有董事权利，能够支配名义董事的行为。在我国，事实上也有名义董事和影子董事的存在。在增强对董事监管和处罚的力度时，有的董事为逃避法律责任的追究，隐居幕后，安排无管理能力并无实权的人名义上出任董事，或者直接行使董事的各种权利，只是不挂董事的名分。此种情况下，名义董事应承担责任当然无庸置疑，但影子董事同样不应逃脱法律责任的追究。鉴于有些董事为逃避法律责任而成为影子董事的现实情况，更有必要明确规定影子董事与其他董事相同的法律责任。

第二，关于法人董事的责任。法人董事是由法人组织而非自然人个人担任公司的董事。尽管我国公司法没有涉及到法人董事，但实践中法人董事的现象却实际存在，尤其是许多国有控股的上市公司中存在“一股独大”的现象，上市公司的董事往往由大股东或控股股东委派，他们的行为和意见并非出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的态度和意见，代表大股东的利益，成为人或代表人。虽然法律有可能对董事的行为课以行政处罚甚至刑事追究，但幕后起关键作用的法人董事因不是自然人却不承担任何董事责任。这种责任分配上的严重失衡需要通过未来的立法加以解决，明确地承认和肯定法人董事，并参照国外立法先例，规定法人董事应与其代表人连带地承担与其他董事相同的法律义务和责任，将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。

（七）董事行政处罚责任的追究应实行过错推定原则

董事的行政处罚责任应以董事主观上的过错为要件，如果没有过错，则不承担责任。同时，对于董事过错的认定，应实行过错推定的归责原则，即只要董事实施了违法违规行为，就推定其属于故意或过失所为，但如果董事能够证明其不存在任何故意或过失，则可以认定董事没有过错，从而免除处罚责任。这种过错推定责任与一般过错责任的区别在于举证责任的承担，一般过错责任是由责任的追究者举证证明董事负有过错，而过错推定责任则是由董事举证证明自己没有过错。

董事行为的过错包括故意和过失，多数责任的追究通常都是基于董事的过失，而认定董事过失的核心问题是确定董事注意义务的标准和要求。就实质审查来说，董事的注意标准很难具体化，只能是抽象的，即董事应尽到一个善良管理人应有的注意，而作为善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的认识能力和判断能力，也不能要求所有董事都具有专业人士所具有的认识能力和判断能力，但董事应达到一个合格、适任的公司管理者应有的认识能力和判断能力，这是所有董事应达到的最低注意标准，具有这种能力者所应知而未知则构成过失。当然，这一最低的共同注意标准只是在没有其他因素的情况下，认定董事是否存在过失的标准，这并不排斥对某些具有专业知识、能力或特殊经验的董事适用更高的注意标准。比如，对于会计事项，一般董事难以知道和发现的问题，具有会计知识和经历的董事就应该知道和发现。对于法律事项，一般董事难以知道的错误或问题，但具有律师资格或法律背景的董事就应该知道。

根据上述注意标准，实践中存在的以下情况就不能成为否定过错、推卸责任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不对称。

（3）相信专业机构或专业人员出具的意见和报告。

（4）权利与义务不对等。

（5）股东支配或外部干预。

（八）应十分重视董事行政处罚的程序性问题

在法律制度的设计上，程序公正是实体公正的保障。对执法而言，严格遵守程序，规范执法行为，应置于与案件实体正确处理同样重要的地位。法律上的实体问题虽是内在的，但实体上的公正和正确却是相对的，程序上的问题虽是表面的，但程序上的规范和严格却是绝对的。对董事的行政处罚应切忌重实体、轻程序的倾向。 “程序至上”，虽不能作为董事行政处罚的原则，但对程序问题确应给予充分的重视。

监管机关应建立一套科学、合理的董事处罚程序并严格规范自身的执法行为。关于处罚程序，应注意调查与决定的分开，包括机构分开和人员分开，由监管机关内部不同的机构和人员分别行使处罚的调查与决定两种职能，通过调查、决定两个层次的监督制约，防止调查人员先入为主，减少错误的发生。关于处罚的执行程序，应注意贯彻“罚执分离”的原则，即作出处罚决定和执行处罚决定的机构和人员分离。关于处罚的复议程序，应当贯彻“复议机构和人员与处罚机构和人员分离”的原则，按照我国《行政复议法》规定的申请、受理、审查和决定等程序，全面审查作出处罚决定的事实是否清楚，适用的法律法规是否正确，是否违反法定程序。

二、关于董事行政处罚的几点立法建议

（一）在《公司法》中增加董事权利的具体规定

针对目前所存在的董事承担的义务和责任与其享有的权利不对称的问题，在《公司法》修订时，应增加关于董事权利的具体规定。应明确规定在董事会会议之外，董事应享有董事会的召集权、提出议案权、股东大会的召集权和提出议案权，公司管理人员任免的提议权、公司管理事务的质询权、财务帐册的查阅权，报酬请求权等。

（二）在《证券法》或相关行政法规、行政规章中增加对某些行为处罚的规定

在《证券法》中，对某些行为虽有强制性或禁止性规定而无相应法律责任条款的规定，如擅自改变招股说明书所列资金用途（第20条）、国有资产控股的企业炒作上市交易的股票（第76条）等，这些行为既然为法律所禁止或强制，如有违反，就应施以行政处罚，但现行立法并无具体的处罚条款，因此，应尽快通过相应的立法予以补救，这种补救可以通过《证券法》的修改，也可以通过行政法规或规章加以规定。

（三）提升关于上市公司董事行政处罚规定的立法层次

依据《行政处罚法》的规定，设定行政处罚，限制人身自由的，只能由法律设定。限制人身自由以外的行政处罚可以由行政法规设定。行政规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。对于尚无法律、行政法规规定的违法行为，行政规章可以设定警告或者一定数量罚款的处罚。

在《行政处罚法》中，规定了六种行政处罚的方式：警告；罚款；没收违法收入、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照；行政拘留等。但《证券法》规定对于上市公司及其董事的处罚方式却只有三种，即警告、罚款和没收违法所得。而事实上，证监会对上市公司董事行政处罚的方式涉及通报批评、公开遣责、警告、没收违法收入、罚款、取消上市公司董事资格、行业禁入等七种。这些行政处罚很少依据《证券法》作出，而多是依据行政规章，有些则是依据《通知》、《办法》、《规定》等规范性或政策性文件。因此，应尽快提升这些处罚规定的立法层次，将其纳入法律或行政法规之中。通报批评和公开遣责两种处罚虽可解释为类似警告的一种处罚，但最好也应通过法律或行政法规加以规定。

（四）建立董事行为的声明程序和机制

认定董事是否存在过错是一个十分复杂的法律技术问题。美国最近制定的公司改革法案，确定了一个更为具体的判断董事主观过错的标准，如果董事根本未进行其所声明的行为，即根本未对公司的报告进行审查、或没有向公司外部审计和审计委员会披露内部控制系统设计和运作的重大缺陷、弱势，披露以往发生的、牵涉公司要员的欺诈行为、或并未对公司内部控制系统的有效性进行评估，则当然可以认定其存在过错。如果其虽然进行了其所声明的行为，但结果仍存在欺诈，则仍然要根据“竭尽注意义务”的传统标准来认定其是否存在过错。我国可设置类似的董事某些重大行为的声明程序，一方面警示董事严格履行其法定职责，另一方面对董事过错的认定提供一个初步的形式上的标准。

篇3

[关键词] 执法文书；药品监督。 

案由，通俗地讲，就是案件发生的来由。规范书写案由是准确定性违法行为的先决条件，科学确定和使用案由，对于正确实施行政处罚，意义重大。但因药监部门组建不久，案由书写缺乏约定俗成的标准，加之现行立法中对案由也未统一规定，导致基层行政执法文书中案由表述存在诸多问题，本文对其作一粗浅分析，供同行交流。 

一、案由的概念、功能、表述原则及依据 现代汉语词典及最高人民法院均将“案由”解释为案件的内容提要。法学理论认为“案由”的概念是指案件的性质，即法律条文所规定的违法行为的名称，是对该种具体违法行为本质特征的高度概括。案由大致可分为单一性、选择性和概括性三种类型，根据行为性质又可分为作为和不作为两大类。案由的社会功能是指它对社会所产生的积极作用，因而其功能是多方面的，归纳起来主要有区分、评价、教育、预防和威慑等五项功能，但从行政处罚的角度来说，区分功能是其最主要的功能。通过案由所传递的信息，人们可以大致可区分合法与违法、此种违法与他种违法的界限。案由表述一般应遵循法定性、准确性、明确性、科学性等基本原则。《药品监督行政执法文书规范》第九条规定案由应当按照“一法两条例”的“法律责任”、“罚则”及国家局行政规章中的规范用语填写，此即案由书写的法定依据[1]。法律条文对案由的描述方式大体有3种，即标题式、定义式和包含式，我国现行药事立法多采用包含式。 

二、案由表述中存在的问题分析

（一） 案由书写过于简洁，要素缺乏

1、不当省略致案由表意不明，如“未取得《医疗器械经营企业许可证》经营医疗器械案”，对涉案器械类别未作描述，鉴于经营第一类医疗器械无须许可，因此对该类案件必须标明涉案器械具体管理类别，以免发生歧义；

2、违法主观过错形式未作表述致使案由不能成立，如“为假药提供运输条件案”。在行政处罚理论及实践中，将相对人主观过错作为归责条件的不多，法律也未作刻意要求，如不知情使用假药仍要承担部分法律责任，通常情况下对其主观过错无须描述。但对于特定违法行为，主观过错却是其构成要件，如本案中，不知情运输假药可不承担任何法律责任，因此案由中“明知为假药”的主观情节不可或缺；

3、对违法行为客观构成要件表述不全致案由无法成立，如“使用其他医疗机构配制的制剂”，错误在于省却了实施特定行为的具体状况的描述。医疗机构使用其他医疗机构配制的制剂只要经过批准，并未违法，只有未经批准擅自使用才涉嫌违法，因此，“擅自”二字不可省略。

（二）案由书写过于冗长，重复繁琐 

1、案由书写求全责备，在所有文书中均按照“违法主体+违法行为名称”的模式加以表述，实际上，案由本身并不包括违法主体，更何况除《调查笔录》外，所有执法文书均有“当事人”一栏，如此表述，有重复之嫌；

2、过于纠缠细枝末节，案由冗长繁琐，如“销售盐酸克林霉素磷酸酯注射液等11种假药案”。笔者认为，案由表述应以简洁、流畅、精当为原则，关键在于概括违法行为的本质，而非描述具体违法行为，就本案而言，决定违法行为性质的关键在于药品本身的定性（究竟是假药还是劣药），至于药品的名称、剂型、数量并不影响违法事实的成立，对其详尽表述并无必要。如刑法罪名中，对故意杀人犯罪行为，一般仅表述为“故意杀人案”，而非“故意杀死×××人案”。在实际执法过程中，有时因涉案药品种类繁多，也无法一一细加表述。

（三） 自立案由缺乏依据 

一些执法人员对某些案件难以定性时，往往根据自身主观臆断，推定案由，如“使用不合格药品案”。案由书写必须依照法律、法规、规章规定的规范性用语填写，因此对于创设案由应持谨慎态度。只有根据规范用语填写案由无法对案件进行准确定性时才能适用“推理式案由”，如从无证个人处购进药品案件，因《药品管理法》仅规定从无证企业购进的法律责任，根据立法本意，结合国家局的相关批复精神，可表述为“从非法渠道购进药品案”。

（四）用词不当使案由表意模糊 

如“无《药品经营许可证》经营药品案”，无证只是表明一种状态，而造成当事人“无证”的原因究竟是其未取得相应资质还是已取得许可证现已遗失，案由表意不明，而以“未取得《药品经营许可证》经营药品案”则更能揭示违法行为本质：经营药品本身并不违法，但必须取得相应资质，当事人未经许可擅自从事药品经营，理应接受处罚。

（五）违法主体不适格致使案由无法成立 

正确表述案由，不仅要对违法行为准确定性，更要对当事人资质予以确认，违法主体适格是案由成立的先决条件[2]。如某药商销售假药经查证属实，首先必须核实其是否取得药品经营资质，如无合法资质，则只能以无证经营药品立案，而销售假药则属于“竞合”行为作为从重处罚情节。

（六）特殊情况下的案由表述错误 

1、单一案由中出现多个当事人，见于共同违法行为，如多人合伙无证经营药品，虽然实施的是同一违法行为，也应分别立案查处，而不能以“李某等5人无证经营药品”作并案处理；

2、一案数由，如“无证经营药械案”。根据“一案一卷”的要求，对当事人在同一时间实施多个违法行为的应分别立案，但对某一行为违反多个条款的法条竞合行为，为便于书写，可按照法律责任大小列出主要案由而无须一一表述；

3、案由表述前后不一致，如立案后案由不能成立，却在调查中发现当事人有新的违法行为而直接处罚结案，出现立案与结案案由不符，此种情况应先行撤案后重新立案。但如前后案由属同类案由，因对当事人合法权益无实质影响，根据行政效率原则，行政机关可直接变更案由。如以出租许可证立案而以出借许可证结案；

4、选择性案由表述不当，如“生产不符合医疗器械国家标准或行业标准的医疗器械案”，错误原因在于未将非选择项排除，使案由定性不准确。

三、建议与思考

（一） 出台指导意见，统一案由标准 虽然法学界建议对罪名进行单独立法的呼声很高，但在刑法修订过程中仍未采纳这一意见。近年来，我国正处于药事立法的高峰期，对案由制定规范时机尚不成熟。2005年12月，公安部以《治安管理处罚法》颁布为契机，印发《关于规范违反治安管理行为名称的意见》，国家局可借鉴这一做法，出台指导意见，统一案由标准。

（二）修订《药品监督行政执法文书规范》 该规范第九条规定的案由填写依据仅列举出“一法两条例”及国家局规章，而随着一系列新法规（如《疫苗流通与预防接种管理条例》）的颁布实施，该规定已与立法现状不符。建议将其修订为：依据药械管理法律、法规及规章中的规范性用语填写。而该条第三款关于案由书写的例举式说明“涉嫌销售假药×××口服液案”因缺乏可操作性，建议将其修订为“销售假药案”。

（三）对现行执法文书的修改建议

1、修改执法文书名称 《立案申请表》是案由确立的首要环节，该文书格式并无不妥，但其名称是否合适值得商榷。“申请”一般指当事人向行政机关提出的请求，如犯罪嫌疑人在羁押时要求取保候审，可由其本人或人填写取保候审申请书，而立案申请表是由执法人员填写报请领导审批的法定文书，因此将其更正为《立案审批表》更为妥当

2、调整执法文书格式 《调查笔录》、《先行登记保存物品通知书》及《查封扣押物品通知书》作为对外文书，均设定“案由”一栏，笔者认为应当删除，理由如下：

（1）实际执法过程中经常遇到在调查取证或采取查扣物品、保存证据时立案条件不足，造成此栏无法填写，如无证经营者销售药品后逃离现场，执法人员只有对相关证人先行制作调查笔录后方可立案；

（2）调查取证是执法人员的法定职权，而查扣物品、保存证据是基于法律规定，《行政处罚法》仅规定在实施查封扣押及保存证据时必须经过审批，立案并非其法定前置程序，《药品监督行政处罚程序规定》第二十四条规定：对查封、扣押物品，应当在7日内作出是否立案的决定，既然查扣物品时可能尚未立案，何来“案由”；

（3）不利于保护相对人的合法权益，《调查笔录》作为对外文书，接受调查的对象具有不确定性（可调查当事人以外的其他证人），在当事人违法行为尚未查证之前，将其涉嫌违法案由“公之于众”，不可避免会影响其商誉、信誉乃至社会声誉，甚至会带来难以挽回的损失。总之，案由仅是行政机关内部统一违法行为名称、便于案件分类和进行稽查工作统计之需，对当事人并不产生实质法律后果，因此建议在所有对外文书中不再设定“案由”一栏。

3、增加执法文书种类 根据药品监督行政处罚程序有关规定，对先行登记保存物品应当在7日内作出行政处理决定，立案作为行政处理决定方式，执法机关理应及时告知当事人，但以何种形式告知，尚无统一规定。而在对外文书不再设定案由时，可能会出现当事人在接受调查时对自身涉案情况毫不知情的尴尬，为解决上述难题，建议增加《立案通知书》，以书面形式告知当事人涉案情况，保障其知情权的实现。

[参考文献] 

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关键词：产品完整性；权利；保护

1 案件情况及问题的提出

2016年9月，某市质量技术监督部门根据某生产企业的举报对该企业前经销商进行了调查，对该经销商销售以假充真的计量泵的行为予以了行政处罚。该经销商不服，向人民法院提起行政诉讼，该企业作为被侵权人为诉讼第三人参与行政诉讼。争议的焦点为原告销售的部分计量泵产品是否构成违法。即被告认定的假冒产品中部分产品的情况是这样的：铭牌被更换（非出厂正品产品使用的铭牌），除铭牌以外的产品本体未发现假冒情况。更换的铭牌标注的生产者仍为第三人，而铭牌字体与正品铭牌不一致，铭牌上标注的产品编号是销售者伪造的。被告在行政处罚中认定该产品属于以假充真的产品，决定予以没收，并累计其货值金额作出罚款决定。原告认为，被告认定这部分产品为假冒产品属于事实认定错误。而第三人以其主要以铭牌标识判断产品是否正品等理由，坚持认为铭牌是假冒的产品就属于假冒产品，要求人民法院维持被告的行政处罚决定。

2 产品是由本体、包装、说明等组成的统一体

2.1 产品本体

产品的本体是产品除去包装、说明以外发挥产品性能的核心部分。其是产品满足需求的核心部分，决定着产品的使用性能、安全性能、维护性能等诸多方面。

2.2 产品包装

产品包装是出于美观、保护、便利等目的对产品进行包装的箱、盒、袋、捆扎物等。其对产品整体具有重要意义。一是，其涉及产品的外观。其是对产品的视觉体验，是产品个性的直接和主要传递者，还涉及企业与品牌的形象。二是，其对产品的本体具有保护功能，即保证产品在搬运、存储等流通过程中避免各种外来的损害与影响，使产品完好、安全地到达使用者手中。三是，具有便利功能。根据不同的产品与包装的特点，良好的包装具有以下便利功能，即利于搬运、展示、使用、生产等。因此，包装是产品的重要组成部分，在许多产品的产品标准中对包装都有着明确的要求。包装涉及产品的外观质量，防止产品损坏变质，影响甚至决定着产品在搬运、展示、使用、生产等中的便利性，包装质量是产品质量的重要方面。

2.3 产品说明

产品说明是指生产者以说明书、标签、铭牌等形式为产品提供的关于产品名称、类别、性能、特性，以及如何安装装配产品，如何正确、安全地运输、储存、使用、维护产品，如何获得售后服务等的信息。按主要内容不同可以分为识别说明、设计说明、使用说明、售后服务说明等。产品说明事关产品的识别、安装、安全、功能、维护、售后服务，是产品的重要组成部分。产品质量法对产品说明（标识）有着明确的规定，众多的产品标准对说明（含标识）也有着明确的规定，产品说明也是产品质量的重要方面。

2 产品完整性不被破坏对产品生产者的意义

本文所说的生产者保持其产品完整性的权利，是指生产者对其已经售出的产品享有的产品本体、包装、说明（含标签、铭牌、说明书）等不被恶意非法破坏、改动的权利。

2.1 生产者的产品责任与产品完整性权利

产品责任是缺陷产品造成损害的赔偿责任。出于督促生产者履行质量安全义务、维护产品质量安全与保护消费者合法权益的需要，《产品质量法》与《侵权行为法》均规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任，即产品责任。且生产者承担该责任的归责原则为无过错责任。生产者对于已售出的产品承担产品责任，而且即便没有过错也要承担责任，这种责任不得不说很重。权利义务应当对等，没有权利的保障，就无法承当相关的义务。试想，如果产品离开生产者的控制，其产品本体与产品说明（含标签、铭牌、说明书等）可以被销售者随意改动，还要求生产者承担产品责任就缺乏合理性，适用无过错归责原则就更加不公平。产品的本体、包装与说明与产品的质量安全息息相关，产品缺陷之一的指示缺陷与产品的说明更是直接相关。既然产品售出后生产者仍然承担着义务与责任，就应当赋予生产者对售出后的产品一定的控制权利，即产品的完整性不被破坏。产品的本体、包装与说明不得被非法改动，赋予生产者产品完整性权利非常必要。

2.2 产品标识的真实性与产品完整性权利

产品都需要标识产品的生产者，标识的生产者是控制产品设计、制造、包装、说明的主体，是产品质量责任（含产品责任）的承担者。如果生产者生产的产品被改动了，仍然标注其为生产者，则存在标识不真实的情况。而且如果产品质量责任与该改动有关，该生产者也不能承担产品质量责任，这与产品关于生产者的标识互相冲突。反之赋予生产者产品完整性权利，将擅自改动产品的行为确认为非法，有利于维护产品关于生产者标识的真实性。

2.3 消费者等的信赖利益与产品完整性权利

与产品生产者标识的真实性相关联，消费者等的信赖利益与产品完整性未被破坏息息相关。消费者等第三人购买或者使用某生产厂家生产的产品，是出于对该生产厂家与其产品的信赖，如果产品可以被销售者任意改动，消费者等相关的第三人的信赖利益可能受损。赋予产品生产者产品完整性权利，确认改动产品为非法，可以保护上述信赖利益。

2.4 生产者的产品企业形象与产品完整性权利

产品的内在质量，包装的精美、便利性，以及说明的准确与详尽，关乎产品的形象，进而关乎生产企业与品牌形象。只有赋予生产者产品完整性权利，确保其产品不被他人改动，才能维护其产品的形象，进而维护企业和品牌的形象。

2.5 产品完整性权利与产品质量安全秩序

从消极意义上面来说，如果否定生产者产品完整性权利，任由销售者等改动标识、说明，那么改动的产品是否可以合法销售？用户能否放心使用这些改动的产品？谁是产品的生产者？原生产者是否对其承担产品质量责任？如果原生产者不承担产品质量责任，应该由谁来承担产品质量责任？这些问题将难以回答。并将给产品质量安全秩序带来不确定性。

3 追究行政责任需要考量的因素

确立生产者产品完整性权利，需要执法机关依据《产品质量法》等法律规定对破坏产品完整性的行为予以行政处罚。但笔者认为，销售者等对产品进行改动可能出于各种目的，源于各种的原因，是否追究行政责任（予以行政处罚）不能一概而论，因根据主客观情况来综合判断和分析。（1）改动是善意的，还是恶意的。如产品在运输与保存中包装、说明被破坏了，销售者对产品进行了重新包装、说明，这样的行为是善意的。而，原告为了规避生产者对销售与售后服务的管理，更改生产的的铭牌、篡改产品编号的行为，理由是不正当的，属于恶意。（2）改动的后果与影响。如销售者添加了说明与进行改动提高了产品的质量与安全性，则其行为没有危害性。而，原告更改铭牌与产品编号，给厂家售后服务管理与用户获得售后服务造成障碍，销售者的行为具有社会危害性。（3）是否获得生产者的谅解或者追认。如果销售者的更改行为没有危害到消费者或者用户等第三方的利益，生产者又能对销售者的行为予以了谅解或者追认，可以视为情节轻微。谅解与追认的行为意味着生产者继续对改动的产品承担产品质量责任。

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关键词：证券市场，民事责任。

操纵证券市场民事责任构成要件指在一般情况下构成该类侵权行为民事责任所必须具备的条件。一般侵权行为构成要件包括主观过错、违法性、损害事实、因果关系四方面。结合证券市场司法实践，本文将操纵证券市场民事责任构成要件列为：责任主体、操纵者主观过错、操纵者客观上实施了操纵违法行为，操纵行为造成投资者损害事实、操纵证券市场民事责任的因果关系。

一、责任主体

基于投机博利或转嫁风险的心态而持续性进行违法爆炒、恶炒，甚至联手托市或共同打压目标证券的行为人均应成为操纵证券市场民事责任的主体，具体包括发行人、发起人、上市公司、承销商、上市推荐人、证券公司及其董事、监事、高级管理人员等。

二、操纵者主观过错

一般认为操纵市场主观为故意。英、美、德等主要发达国家先后已经放弃了谋取利益的主观目的，我国新《证券法》也删除了“获取不正当利益或者转嫁风险”主观目的要件。故意作为一种主观心理状态难以被察觉。而操纵市场表现形态多种多样，操纵行为科技含量高，操纵手段隐蔽使得行为外观与正常交易行为无明显的差别，判断标准和方法专业性加强，这些都不是处于市场弱势地位的受害者能力所及的范围。同时，操纵市场的社会危害性极大，追究操纵者民事责任的目标不是要求在知道有操纵行为的情况下不进行交易，而是要求不能从事操纵行为，因此，操纵证券市场者使用过错推定的归责原则。凡实施了《证券市场操纵行为认定办法》规定的连续交易、约定交易、自买自卖、蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等市场操纵行为的，除具有法定免除事由外，均推定其具有操纵证券的主观故意。

三、操纵者客观上实施了操纵违法行为

操纵证券市场行为的违法性已为《证券法》等法律法规和相关司法解释所认定，操纵证券市场行为侵害他人权益应依法承担法律责任，论文格式法律规定对操纵证券市场的违法制裁包括刑事制裁、行政处罚和民事索赔。依我国证券法相关规定，操纵市场行为主要有：一是连续交易操纵，又称连续买卖，行为人通过单独或合谋利用资金、持股或信息优势联合或连续买卖，进而操纵证券交易价格、证券交易量。其特点：利用资金、持股、信息优势，交易具有连续性，操纵证券交易价格或交易量的程度具有限制性。二是相对委托，又称对称，行为人与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式进行证券交易，进而达到影响证券交易价格、证券交易量的目的。其特点：证券的相互买卖具有同种性、交易方向在交易时间与交易价格上具有相似性。三是冲洗买卖，又称洗售，行为人通过在自己实际控制的账户之间进行证券交易，从而实现影响证券交易价格、交易量得目的。实践中，冲洗买卖通常由同一行为人同时委托两家证券公司就同一证券进行价格相同数量方向相反的买卖。

此外还有蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格或特定时段交易的操纵方法。鉴于操纵证券民事侵权行为的特殊性，对于操纵行为的证明责任，若按通常的谁主张谁举证原则，并不能满足法律公平的要求。但若操纵市场行为己经被中国证监会或其他行政机关的行政处罚决定或有关刑事处罚判决所确认，则原告可直接凭上述决定或判决事实而主张民事赔偿。因此在证券市场尚不完善的时期，行政处罚前置无疑是合适的选择。

四、操纵行为所造成的损害结果

操纵行为造成的损失应是确定的差额损失和实际损失，原则上不含账面损失。损失可按证券实际的合同价格或交易价格与如未受欺诈证券的真实价值之差额的方法来计算。应包括利息损失和投资差额损失部分的佣金和印花税的间接损失。对上市公司发行的股票因操纵行为而被停止交易时，投资者的损失客观存在却难以确定，为保护其利益，推定损害事实存在，以该股票停止交易前一日的收盘价为基准计算损失。

五、操纵证券市场民事责任的因果关系

对操纵行为与投资者损失之间因果关系的证明，采取推定原则。原告在证明操纵行为与交易行为之间存在因果关系后，法官可以据此直接推定原告的损失与操纵行为之间具有因果关系。具有以下情形的，应认定存在因果关系：一是行为人实施了《证券法》第77 条规定禁止的操纵证券市场行为。二是投资者投资的是与操纵证券市场行为有直接关联的证券。三是投资者在操纵证券市场行为实施日起至结束日买入该证券并产生亏损。四是投资者在操纵证券市场行为实施之日至结束日期间卖出该纵的证券发生亏损。同时，被告则可通过证明原告恶意投资、证券市场固有风险所致损失、投资者在操纵证券市场行为实施之日前已经卖出该证券或在操纵证券市场行为结束之日及以后进行的投资等因素来免责。

依相当因果关系论，投资者根据社会经验和证券市场常识只需证明在通常情况下，行为人的操纵证券市场行为可能导致投资者损失，即认定因果关系存在。在证明被告的违法行为可能导致原告的损失时，法官可参考操纵行为和损失发生的时间、操纵行为的潜在作用、连续性和作用范围、影响股价变动的其他因素及其作用力等因素进行认定。

参考文献

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中华人民共和国对于经济法责任的剖析最早是从20世纪80年代末开始的，因为国内经济法起步比较晚，所以受到很多传统组织法的影响和限制，从而造成经济法责任备受关注的同时，经济法责任归责原则方面也存在着不少分歧与争议。所谓经济法责任，具体而言就是某一行为主体在触犯经济法律条文规定后应当承担的不利后果。因为经济法归责的综合性、复杂性，一般是用来调和国家、社会及个人之间的利益纠纷，因此责任形式和另外一些传统部门法律不同，其按照国家的变革、经济和社会的发展、演进而逐渐变化，因此不可以对另外一些地区的归责原则进行生搬硬套、直接挪用。

 

一、经济法责任的归责原则的基本概述

 

(一)经济法归责原则的基本概念

 

法律责任指的是由于未履行法定义务或者契约义务而导致的由行为主体承担的一系列后果。其中，经济法责任是一种独立性较强的法律责任，也是法律责任机制中的重要组成内容。我们通常所讲的“归责”，指的是由政府部门按照法律规范或者有关法律程序，判断、归结并且执行到某特定主体的。按照法律规章和某种依据对于经济法责任主体承担责任进行判定是经济法归责原则的中心环节，其直接关乎某特定经济主体因违逆经济法规定而需要承担后果的判定。具体而言，经济法归责原则只满足其为一个过程，而并不一定发生责任;但是，经济法责任是在归责环节中产生的结果，在这一环节当中经济法归责原则即为对有关活动进行判断的指标和依据，为核准某主体承担某种法律责任的手段。考虑到经济法归责原则的综合性，通常被用来调和国家、社会和个人间的利益纠葛，由于国家变革、经济发展及社会体制变迁等因素影响，不同的经济法归责原则也各不相同，因此，经济法责任归责原则需要依据基本国情来决定，如此一来才可以更加迅速地推动社会经济的进步。

 

(二)经济法归责原则的基本思路

 

因为定性和定量作为自然科学领域的主要研究形式，对于促进归责原则的研究具有理论性的指导意义，因此本文主要对此归责原则进行详细阐述。首先，定性与定量分析能够精确解决经济法主体存在的责权利分配不均衡的矛盾。作为一种创新性的归责原则，其是以维护整体利益为出发点，以追求利益均衡为根本目标的。比如，一架以社会利益为中心轴的“天平”，它的两端分别为维护者以及侵害者，也就是一段为弱势主体，另一端为强势主体。若对两个主体的权利和义务放任不管，那么利益便自然会倾向于强者。经济法责任归责的主要目的即为给弱者增加“砝码”，从而令天平始终处于平衡状态，这些“砝码”即权利和权力。通俗地说，要想令利益“天平”保持均衡状态，我们就必须保障天平两端“砝码”总数的相等，也就是说从权利与义务的总量上看，二者是一致的。其次，考虑到经营者同国家在经济法范围内作为行为主体出现的普遍性，依靠定性、定量为基础的归责原则能够确定国家或者经营者的经济法责任。定性原则指的是依托国家或经营者有无违反经济法为其设定的义务来判断其是否应承担相应的法律责任;而定量原则，则是依照国家或经营者采取的不符合经济法的活动的程度或者后果的严重性来判断其应当承担什么样的经济法责任。

 

二、经济法责任的基本内容

 

(一)责任主体

 

经济法责任主体自身具有广泛性的基本特征，而这一特征是由经济法律关系主体的不确定性和广泛性带来的，当中包含有法人、中介组织、个体以及非法人组织等一系列主体。

 

(二)责任原则

 

经济法责任归责原则通常更加注重公平的责任原则，同时，以过错责任原则以及无过错责任原则作为对公平原则的有效补充说明。

 

(三)责任目的

 

社会的整体利益也就是经济法的服务要领和基本宗旨，即为：维护国家、社会以及个人利益作为经济法的第一要义。

 

(四)责任构成

 

违反经济法相关规则的行为、行为主体主观意志上出现的过错、造成的侵害后果、违反经济法行为和已经导致的损害事实的因果关系是经济法责任的四个基本构成要素。

 

(五)主要责任形式及免责条件

 

经济法责任的主要形式可以分为：罚款、限制或者剥夺经营资格、经济性补偿、没收违法所得以及赔偿经济损失等等。此外，经济法责任的行为主体出示有关证据证明损失需由原告、第三人的过失或者自然因素导致的，能够减轻或者免除责任。与此同时，在发生不可抗力、意外事故以及行为主体失去责任能力等的前提下，经济法责任主体可予以免除责任。

 

(六)经济法责任的主要实现形式

 

经济制裁、行政处罚、刑事处罚等均为经济法责任的主要实现途径。其中，经济制裁指的主要是对于违反经济法相关规定同时依法承担责任的经济主体所施行的经济财产权益方面的相关处罚对策;行政处罚则是指政府部门对于不遵守经济法相关规定并且依法承担责任后果的责任主体的惩处形式;刑事制裁是指对于违反经济法规定情节较为严重，同时依法承担刑事责任的犯罪主体所采取的一种强制性措施。

 

三、对目前经济法责任归责原则内容的具体分析

 

(一)过错责任原则

 

所谓过错责任原则，按照以往道德层面上的规定来讲，即为个体对由于自身过失所导致的相应后果需要承担的责任，这也是正义和道德的基本要求。过错责任原则主要依据过错行为当做归责的判定指标，突出反映由于过错的发生而造成责任的公平性，法律的严谨性和正义性得到充分体现，同时因获得了更大范围内的利用从而进一步扩大了侵权行为法的适用范围。过错责任原则不光是侵权归责原则机制的重要组成部分，其也作为一般法律机构通常所选取的归责原则。过错归责主要是依据过错标准来判断责任主体的，在保证承担责任的主体之后按照责任主体出现过错的轻重情况判断其应当承担责任的大小，不管是在行为主体是否应当承担责任方面的判断上，或者是根据过错轻重程度对承担责任多少的划分，过错责任原则均为依靠主观判断的过错标准。尽管过错责任原则在传统的法律机构当中作为常用的归责原则，然而在经济法归责中一般却不过分依赖于这一原则，如果经济法归责原则只是一味地借助过错责任原则来进行判断，则对于受害主体的保护无法得到有力保障，对于责任主体需要承担的相应责任也不容易作出更加合理、公平的判定。

 

(二)无过错责任原则

 

所谓无过错责任原则，指的主要是行为主体是否为他人带来一定的损失作为判定其是否应承担、应承担多少责任的归责原则。与过错责任原则相比，此原则的不同之处在于行为主体应当对由于其自身所导致的损害承担责任，不管其是否真的出现了过错，这也展现了对社会整体利益的保障，并且这在经济法实践过程中一直被广泛地运用;而过错责任原则中主要就是根据行为主体的过错标准来判断责任主体及应当承担责任的轻重。另外，无过错责任原则也存在一定的弊端，比如说在责任主体需要承担什么样的责任上，其显得有些捉襟见肘，难以获得有效、合理的解决。

 

(三)严格责任原则

 

这一项归责原则和无过错责任原则非常类似，其在责任主体的判定方面和无过错责任原则一样，均不必请求当事人出现主观意志上的错误，然而不同的地方在于，严格责任原则对免责条件的规定更加严谨。按照损害情况来判断行为主体发生过错之后，许可其证明损失需由原告、第三人的主观过错或者自然因素等客观因素等承担，那么能够减轻或者免除责任。然而，严格责任原则的应用范围并不是很广，因此，它的独立性非常差，几乎不被承认。

 

(四)天平责任原则

 

所谓天平责任原则，指的就是国内著名教授陈婉玲在她的个人著作中所提及的一种创新性的归责原则，和以往归责原则存在差异的地方是，其将经济法作为基本出发点，对于每一个责任主体的归责原则进行详细、全面的剖析。其提出：归责原则必须同时含有定责及定量两方面，分别对政府以及经营者实施归责。对于政府归责应当采取结果责任原则，而对于经营者则主要采取定责原则，量化原则作为主要的辅助原则进行归责。天平责任原则将社会整体利益作为其归责前提，但是对经济责任主体为个人或集体的合法利益受到损害的情况缺乏足够的重视，也忽视了单个消费个体的切身利益。

 

(五)公平责任原则

 

这一原则即为当事双方均未对出现的损害事实出现过错，按照法律公平的理念，加上对两方基本状况的考究来分配责任的归责原则。其很好地保障了经济中处于弱势地位的权利，同时突出了公平性对过错责任原则以及无过错责任原则中存在漏洞的补充作用，所以在经济调控和社会保障等环节中均获得了有效利用。

 

四、 经济法责任归责原则今后的发展思路和构想

 

(一)合理选用归责原则，注重各原则间的有机结合，构建归责原则机制

 

现阶段，在经济法责任之中，目前的经济法责任归责原则不管是属于传统型的，还是属于创新型的，在它们单独使用的过程中均会出现某些方面的纰漏或者各种各样的问题，同时还往往伴随一些矛盾关系的产生。经由对过错责任原则的研究可以得知：在经济法责任归责原则当中主观意志判定为主要依据的归责原则是不太适用的，我们应当坚持施行更具综合性、全面性、主客观结合性的归责原则，并且考虑对责任主体应当承担多少责任、该选取哪种标准来判断等。经济法责任的归责原则相较于另外一些法律责任归责具有更明显的灵活性特点，然而经济法责任归责流程十分繁琐，必须在经济法责任中把多种归责原则进行有机的结合运用。除此之外，想要更有效地防止受损害主体利益补偿方面可能出现的漏洞，并保障其获得最大化的权利，就必须构建起一个全面、完整的归责原则机制，如此一来，才能够更好地实现独立，进一步推动我国社会经济的进步，使得经济法的功能和价值更充分地发挥出来。

 

(二)定量、定性归责原则中应设定更合理的动态量化标准

 

根据成本及收益的经济研究我们可以发现：在特定的范围之内，假设成本越高，则获得的收益就会越少，违反经济法的行为出现的可能性就会更低一些。违反经济法行为出现的可能性和它的成本呈现出反比例的关系，和收益呈正比关系。所以说，在经济法责任具体制度的设计环节中，我们应当更加注重对定量、定性归责原则使用过程中的动态量化标准的设定，同时将设计核心放在法律制度的供给方面，经济法必须预设规范，目的是令违反经济法行为的成本超过收益，才可以更有效地防范经营者或政府滥用私权。

 

五、结语

 

综上所述，现有的经济法责任归责原则应当尽快转变常规思路，突破以往理念的束缚和限制，并构建一套更具特色、独立性的归责原则体系，不能一味借助过错责任或无过错责任等其中某项原则作为判定依据，而是必须用综合的眼光去选取并融合各项归责原则，从而防止受害人利益上弥补的缺陷，更有效地保障受害人权益，令经济法的价值得到放大。

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关键词：知识产权；损害赔偿；无过错责任原则；公共利益

中图分类号：D922.291

文献标志码：A

文章编号：1673-291X(2007)10-0129-04

关于知识产权侵权损害赔偿适用何种归责原则的争论，实质上是关于在新技术条件下，可否及是否有必要适用无过错责任原则的争论。通过分析，知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任原则确实存在不足和缺陷，适用无过错责任原则不仅给社会公众获取知识和信息的权利带来挚肘，而且也不利于促进我国科学技术和文化事业的进步和发展。

一、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任不具备传统民法适用该原则的正当性基础

无过错责任原则肇始于19世纪，伴随不成熟工业雏成规模的发展，大量技术事故频繁出现，处于产业一线(通常为高危产业)的工人的财产、人身安全和生命得不到保障。当事故发生后，他们往往向法院，要求法院判产业主赔偿他们因技术事故导致的人身和财产损失，但法院审判实践援用传统的过错责任原则来处理此种事故，即法院只有在产业主对技术事故的发生具备主观过错的前提下才判他承当赔偿责任，否则判决不予以赔偿。处于弱势群体的产业工人因无法证明事故发生时产业主存有过错，因而不能获得相应的损害赔偿。在要求损害赔偿的主张得不到满足的情况下，处于产业一线的广大工人消极怠工，以发泄不满和愤慨。由于工人的消极怠工，耽误了产业的继续生产，极大地制约了产业主和资本家利益的获取，社会矛盾的突发更是此起彼伏，这引起了当时立法者的极大关注。为了平息民愤和保障工商业的顺利开展，发展的法律理论和法律实践采用了无过错责任原则来处理类似缺陷性技术事故的损害赔偿，使得产业主在没有过错的情况下，只要工人的损害赔偿和缺陷性技术事故存在因果关系，即判定其承担相应的赔偿责任，以确保处于产业一线工人的合法权益，从而维持了社会的稳定和经济的发展。显然，此时采用的无过错责任原则的基本思想“不在对具有之制裁”，“乃是在于对不幸损害之合理分配”，以实现“分配正义”[1]。

但是，在知识产权侵权损害赔偿领域，主张对侵害知识产权者适用无过错责任的思维逻辑正好相反――因为我的权利易受侵害，所以一般社会公众要承担无过错责任，即对于我的权利，一般人均应以高度的注意义务避免侵害，如果你侵害了我的权利，即使你已经尽了高度的注意义务，无可指责，你仍然应当承担包括赔偿损失在内的民事责任。这显然是霸道逻辑，知识产权的权利人凭什么可以要求社会公众对他的权利承担高度注意的义务呢?难道就因为他的权利特别易受侵害吗?如果这一理由能够成立，那么，婴幼儿的生命健康权、妇女的人身权、社会上弱势群体的权利的保护，都应当适用无过错责任。这样的无过错责任是否符合分配正义的理念?对社会有何积极意义?从另一方面看问题，任何民事权利都是平等的，没有高低贵贱之分，除法律基于社会政策等理由做出特别规定者(如关于先取特权的规定)外，应一律平等对待，不存在哪一种权利应特别优先保护的问题[2]。

因此，传统民法中适用无过错责任原则的历史缘由不能成为知识产权侵权损害赔偿适用该原则的正当性基础。

二、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则缺乏法律依据

1.民法是一般法，知识产权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当知识产权法有特别规定时才依照其特别规定。《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任”，该条款规定的是无过错责任原则，也是在法律有特别规定时才采用的。从相关的法律解释来看，第106条第3款中的特别规定并不适用于知识产权侵权领域，而是适用高度危险作业等情况。高度危险作业本身没有违法性可言，采用无过错责任目的是为了弥补损失，此时无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用[3]。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。

2.传统民法中，无过错责任只考虑侵害行为与损害结果之间的因果关系，不考虑当事人有无过错的举证，因而“缺乏弹性和适应性”[4]，也并不坚守民法的指引和教育功能。就侵犯知识产权行为而言，本质上应为“性”行为，侵犯知识产权损害赔偿责任制度的出发点应在于制裁和惩戒不法行为人。但知识产权法中多有“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”等条款，概为针对侵权诉讼的抗辩事由，法官势必应要考量当事人的过错，在知识产权侵权归责原则领域适用无过错责任原则，便不能达成此目的。因而在知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。

三、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则的弊端分析

社会的发展需要丰富多元的知识产品。知识产权法作为促进科技、文化进步和经济发展的重要法律制度，它赋予知识产品的创造者对知识产品的专有权，以激励知识产品创造者生产的热情。

无论是从知识产权的劳动理论还是经济理论等视角看，对知识产权私权的授予和保护都具有充分的正当性。但对知识产权权利人的保护应该有一个度，而不是无限制的保护，因为知识产权制度的运行是有代价的，这种代价在于对知识产权权利人专有权的授予同时，它从某种程度上也限制了知识和信息的自由流动。有学者称：“人类知识活动的积累的目的是为了知识总量的增加，客观目的是为了人类共享知识资源；以生产知识产品为目的的知识活动，是为了确定个人对智力成果的独享权利，这是相互矛盾的理念”[5]。为此不能以无条件牺牲公众获取信息的权利为代价，无限制地给予知识产权权利人法律保护，以此达到对知识产权权利人的激励；也不能只顾及对公众的获取信息和知识权利的保护忽视对知识产权权利人应有的法律激励。知识产权人的利益与公众利益的平衡，构成了知识产权制度利益平衡的核心，对信息的知识产权保护与公众对信息的获取权利犹如一车两轮，缺一不可[6]。

用下面的案例说明在知识产权侵权损害赔偿领域中采用无过错责任原则引致的弊端：

1998年6月18日，广东省高级人民法院(以下简称广东省高院)下达了一纸民事判决书，判定广州雅芳公司向Pacific Unidata.，LTD(以下简称PU)公司和北京京延电子有限公司支付软件侵权赔偿金1 200万美元。

案由：1995年广州雅芳公司请美国AT&T公司为公司设计和建立公司内部网络系统，在AT&T公司的建议下，从美国Jenkon Data System(简称Jenkon)公司以1.5万美元购买了一套数据库管理软件Unidata。雅芳公司利用这套软件对公司的库存和直销人员进行管理。不料1996年6月，香港PU公司忽然向国家版权局投诉，指控雅芳公司侵犯了PU公司拥有的Unidata软件中国范围专属版权，要求对该侵权行为进行行政处罚。1997年5月26日，国家版权局作出了“关于对广州雅芳有限公司侵权行为给予行政处罚的决定”，责令雅芳“未经合法授权，不得再使用Unidata软件”并罚款49万元人民币。雅芳公司很快交纳了罚款，对此处罚决定未有异议。雅芳为了“息事宁人”，匆匆认可了该项行政处罚，没想到很快被PU公司正式，而这份行政处罚决定成了判定雅芳“侵权”的关键证据。1997年8月，PU公司和京延公司向广东省高院诉称，雅芳公司非法使用Unidata软件，侵害了PU公司的著作权和PU公司授权京延公司在中国地区的“独家、经营、开发、汉化和销售软件的权利” 。由于1996年1月，京延公司同国内某公司(以下简称某公司)签订了“某公司”在中国大陆地区独家使用Unidata软件及源程序的协议，使用总费用为5 000万美元。PU公司称，由于雅芳在国内使用Unidata软件，造成了“某公司”事实上不可能在中国大陆地区独家使用的事实，该公司以此为由终止了此项协议。此项损失成了索赔3 000万美元的重要依据，也可以说是这次轰动全国的巨额索赔案的由来。(注：案例来源:bghc. net/lixun/ dnb/9910)

广州雅芳公司作为最终用户，以1.5万美元合法购买了计算机软件，却因软件公司之间著作权纠纷而赔偿800倍的金额，是在无过错责任原则主导下的极端惩罚性判决，虽然有利于对权利人利益的保护，但却过分限制了一般人的行为自由。此时主导的无过错责任过分僵硬和严格，它使得公众动辄得咎，使得人们必然小心翼翼，畏首畏尾，不敢或不愿从事那些对社会发展具有积极意义但是又有风险的活动，结果是抑制人们的积极性和创造性，影响社会的发展。所以在公众无过错的情况下侵害了知识产权权利人的利益，知识产权权利人不能凭无过错责任原则动辄要求公众承担损害赔偿的责任。实际上，知识产权权利人可以基于知识产权请求权要求他人停止侵害、消除危险等手段来救济，而他人所负担的停止侵害、消除危险当属他们的民事法律义务，不属于民事责任的承担，义务的承担与行为人是否有过错是没有关系的。

四、TRIPS协议并没有采用无过错责任原则作为承担侵权赔偿责任的一般原则

已故著名法学家郑成思教授曾认为，TRIPS协议采用的一般归责原则应是无过错责任，他说：“从逻辑上讲，如果TRIPS主张认定侵权的总原则是过错责任原则，那就完全没有必要再专门在有限的几处点出无过错则不负侵权责任的条款。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处，均暗示着无过错责任(郑教授所指的是TRIPS协议第45条)”[7]，但他同时认为：“知识产权侵权认定及停止侵权责任，无需以过错为前提，只有在负赔偿责任时，才以过错为前提”(注：郑成思:《民法典(专家意见稿)知识产权篇第一章逐条论述》,载《环球法律评论》2002 年秋季号,第323 页｡实际上, “只有在负赔偿责任时,才以过错为前提”的观点,间接地说明郑教授把“停止侵权”等看成是民事责任的承担方式｡但无论如何,损害赔偿是与过错直接相关的｡)。究竟TRIPS协议所规定的是过错责任原则还是无过错责任原则呢?这需要对TRIPS协议第45条第1款和第2款进行具体分析：

(1)TRIPS协议第45条第1款之分析

TRIPS协议第45条第1款规定：“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动”，该款揭示了构成知识产权侵权的条件之一是行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说，赔偿损失民事责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人在实施某一行为时，不知道或者不应当知道所实施的行为系侵权行为，即主观上没有过错，就不承担损害赔偿的责任。由此看来，TRIPS协议此款肯定了知识产权侵权损害赔偿的一个基本原则是过错责任原则，应当是不容置疑的。所以关键是对45条第2款的理解和分析。

(2)TRIPS协议第45条第2款之分析

TRIPS协议第45条第2款规定：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处”(注：See.《Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights (1994)》Article45…2.The judicial authorities shall also have the authority to order the infringer to pay the right holder expenses, which may include appropriate attorney＇s fees .In appropriate cases,Members may authorize the judicial authorities to order recovery of profits and /or payment of pre-established damages even where the infringer didn＇t knowingly ,or with reasonable grounds to know,engage in infringing activity.)。

笔者以为，该条第2款是一个限定性条款，即此款是在“适当的情况下”才能加以适用的。这主要是指侵权损害特别严重的某些情形：侵权人通过侵权活动获得巨大利润，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。上述“适当的情况”仅限于重大侵权行为的个别情形，并不是涵盖直接侵权行为的一般情形。即使承认这款所规定的是无过错责任，这种无过错责任在这里也缺乏普遍适用的价值。其次，该条第2款是一个选择性条款，在“缔约方也可以授权(may authorize)司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处”一句的表述中，所使用的是“可以”(may)一词，而不是“应当”(must)一词，可见无过错责任并不是TRIPS协议的最低要求，只是一般要求，缔约方不采取这一归责原则，也不能认为违反协议。该条第1款所规定的侵权赔偿责任以侵权人主观上有过错为条件，这一条款是强制性条款，缔约方“应以”国内法加以确认。该条第2款则不同，它是一个弹性条款。

笔者有理由认为，所谓TRIPS协议第45条关于无过错责任原则的规定，不应作为国内相关立法的当然选择，也不涉及影响中国加入世界贸易组织后的“形象”问题。更为重要的是，TRIPS协议这款所规定的并不是关于侵权损害赔偿的无过错原则，只是强调了知识产权损害赔偿请求权与不当得利请求权之间存在的竞合关系而己。

五、知识产权侵权损害赔偿不适用无过错责任原则的民法学分析

TRIPS协议中没有关于适用无过错责任的原则性规定，持无过错论的学者们也不过是将TRIPS协议第45条第2款肯定的不当得利请求权误看成是关于损害赔偿的规定了，以致有人主观地认为这是适用无过错责任的原则性规定。事实上，几乎所有的知识产权侵权损害赔偿都伴随着不当得利请求权的存在，这是由于知识产权领域损害特殊性所决定的(注：这种特殊性表现为:在知识产权侵权诉讼中,权利人的损害通常也就表现为行为人的所得利益｡)。正如吴汉东先生所言：“根据我国《民法通则》的规定，返还所得利润当属返还不当得利的范畴，可归类为与侵权损害赔偿相同的债权保护方法。不当得利之债与侵权之债都是一种请求债务人进行必要给付的请求权，但前者的构成不以得利人的主观过错为要件的，只要其所得利润没有法律或合同的根据，就要返还给受到损害的相对人。该条款将‘所得利润’规定为‘返还’，而不是规定为赔偿，即是界定了返还利润的性质不是侵权或者不一定是侵权。但是行为人的所得利润的无法律根据所得，应当返还给权利人”。

知识产权权利人要求侵害人给付其侵害所获利益，应当基于不当得利请求返还，而不能依据侵权行为请求损害赔偿。这样，权利人就不必证明侵害人有主观过错，从而更有利于保护权利人的利益[8]，当然也不能将法律所承认的不当得利请求权均看成是侵权损害赔偿请求权。一般认为，不当得利请求权中所应返还的利益(同时也就是权利人所受的损害)只是通常使用他人知识产权所应支出的对价，而非其获得的所有利益[9]。对多于应支付的对价的所得利益的这部分(也是权利人的损害)，在不当得利诉讼中通常是不被承认的。权利人对于这部分损失，就只有通过侵权赔偿诉讼才可能得到相应的保护，当然也就必须证明被告对此损害是存在过错的了。

此外，知识产权如同所有权一样，在效力上存在着“物上请求权”(知识产权请求权)，也可通过“知识产权请求权”的办法来对知识产权侵权损害进行救济。对知识产权保护不力，不是由于强调过错责任原则使那些无过错的侵权人免除了赔偿责任，而是因为对那些故意和重大过错的侵权行为没有给予有力的打击，因此，加强对知识产权保护的正确思路应当是完善立法，提高执法的质量和效率，降低诉讼成本，加大对过错侵权的打击力度，包括降低对故意侵权追究刑事责任的标准，增加资格刑(剥夺从事与知识产权有关的营业的资格)，以及对故意侵权者课以惩罚性赔偿等，而不应该选择确立无过错责任原则来无限制地保护知识产权权利人的利益。

六、小结

显然，知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任原则会破坏知识产权的利益平衡机制。当今世界，知识产权法日益被演绎成全球知识产品垄断工具，不同地域不同领域不同程度上的知识产权侵权现象频繁发生，其深刻原因之一是法律对知识产权权利人利益保护太甚的同时却漠视了对公众获取知识、信息权利的关注。本质上讲，知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任原则为这种不合理、不公平的漠视提供了更为沉重的砝码。从立法、司法实践及综合我国现有文化和经济实力来考察，此时强调并采用无过错责任原则并不是理性的选择，而实际上，在知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则的正当性也并没有得到学者和公众的普遍认可。

参考文献：

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[2] 张玉敏.侵害知识产权民事责任归责原则研究[J].法学论坛，2003，(3).

[3] 王利明.民法.侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社，1993：120.

[4] 王卫国.过错责任原则・第三次勃兴[M].杭州：浙江人民出版社，1987：181.

[5] 徐.知识产权法典化的思考[J].南方经济，2002，(8).

[6] 杨忻，李淼.知识产权理论与实践[M].电子工业出版社，2005：29.

[7] 郑成思.世界贸易组织与中国知识产权法[J].人民法院报，2000-03-25.

[8] 张农荣.论保护知识产权的民法方法――以请求权体系为中心[C]//《中国知识产权法评论》(第一卷).北京：商务印书馆，

2002：354.

[9] 王泽鉴.不当得利[M].北京：中国政法大学出版社，2000：153.

Analysis about the Intelligent Property Right Infringement Responsibility Principle

――Talking about the Inapplicability without Fault Responsibility Principle

XU Neng-jun 1，ZHU Shi-wei 2

(1.The people＇s Checking Yard of Zhuhai，Zhuhai 519000；

2.Intermediate People＇s Court of Pingxiang Jiangxi Province，Pingxiang 337055，China)

篇8

论涉鉴舆情事件的应对和规制

铁路治安风险隐患管理初探

铁路公安机关深化反腐倡廉工作研探

浅谈线路治安防控体系建设

浅谈警情的及时有效处置

关于“节日规律”的调查与思考

列车“巡乘制”改革的实践与思考

加强核心要素建设推动公安工作发展

管内自杀式路伤情况调查及防范对策

争创更高水平公安工作的实践与思考

试论铁路公安机关如何推行说理执法

论高铁治安防控体系构建的原则与要求

浅论铁路客运列车上盘查的防范与处置战术

论主动型侦查与被动型侦查

管理创新视野下的教学管理工作

盗窃破坏铁路设施行为的定性研究

关于加强网上办案工作的实践与思考

实名制下代订购火车票行为的罪与非罪研究

提升视频巡逻工作效能的实践与探索

和谐社会建设视野中的高危人群控管工作

生物认证在刑事侦查中的应用

铁路货运列车火灾事故成因及预防对策

动车组列车旅财案件的特点及侦控对策

建设铁路货盗信息系统的实践与思考

试论民间防范组织在社会治安防控中的作用

网络言语识别与传统言语识别之比较

浅谈视频监控系统在铁路安保中的应用

论我国协商型刑事裁判模式的构建

论我国侦查阶段律师会见权之实现

家庭教会与和谐社会构建问题探析

刑事诉讼法再修改背景下侦查程序的改革方向

铁路货盗案件中的转化抢劫适用研究

关于完善我国违宪审查制度的若干思考

在铁路货盗案件追诉中运用口供的几点思考

我国刑事审判监督中存在的问题及对策

缓刑的不当适用与公安机关的应对

法治治安：法治国家视野中的治安管理

公共雇主在雇佣决定中的潜在疏忽责任

儒家法律思想与现代刑事政策源流论

从人权保护视角谈人民警察权

我国大型活动中存在的法律问题及对策

论我国侦查模式改革的社会基础

论铁路客运承运人损害赔偿责任的归责原则

论我国行政处罚听证程序的原则

法律的闲置与滥用——法律实行的困境分析

浅议铁路群体性突发事件的处置策略

关于刑法明确性原则理论基础之探析

篇9

中国从近代引入了著作权制度，并从20世纪80年代开始实施。长期以来，著作权人的权利受到漠视，利益遭侵犯甚至被剥夺。加入WTO及签署 TRIPS协议之后，中国必须对侵犯著作权的行为加大打击的力度，其中包括行政处罚，特别是民事诉讼程序。本文全面介绍了著作权侵权形态，侵权归责原则、侵权赔偿的范围以及赔偿的具体计算方式等等。

关键词：著作权、著作权侵权行为、侵权责任

前 言

加入WTO及签署 TRIPS协议之后，中国必须对侵犯著作权的行为加大打击的力度，其中包括行政处罚，特别是民事诉讼程序。

我国从近代引入了著作权制度，并从20世纪80年代开始实施。长期以来，著作权人的权利受到漠视，利益遭侵犯甚至被剥夺。由于对著作权的了解不足，在司法实践中，对是否构成著作权侵权，侵权的赔偿标准怎样，各地法院的标准并不是很一致。

本文将从著作权侵权形态，侵权归责原则、侵权赔偿的范围以及赔偿的具体计算方式等方面对著作权侵权赔偿问题进行全面的分析。

著作权侵权赔偿

第一章：著作权概述

一、著作权定义

著作权，也称版权，是基于文学、艺术和科学作品而产生的法律赋予公民、法人和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。是指作者基于对特定的作品依法享有的专有权利，是作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品等作品所享有的人身权以及全面支配该作品并享受其利益的财产权的总称。

“著作权”和“版权”的概念普通民众并不是很清楚两个词汇的真正含义。“著作权”和“版权”都是外来词，“著作权”和“版权”的起源有所不同，分别反映了著作权立法史上各国对相关法律保护重点、保护对象、保护内容和保护形式的不同选择。“著作权”和“版权”在我国学术界也产生过分争，至今相关著作有称“著作权”，也有称“版权”的。著作权法是随印刷技术的推广而出现的，所以早期法律更多保护的是印刷专有权“翻印权”copyright日本学者译作“版权”，保护的是出版商的利益，而作者的权利受到漠视。随着要求保护作者的权利的呼声越来越高，英国于1709年通过了世界上第一部著作权法《安娜法》，该法从主要保护印刷者而转为主要保护作者。法国1793年颁布了《作者权法》，大陆法系国家的著作权制度都沿用了法国的“作者权”概念，我国的“著作权”来自日本，著作权即是著作人的权利，等同于作者权。在著作权立法现代化、国际化潮流的推动下，其立法基本制度和基本原则已经出现相当程度的整合与趋同。

《中华人民共和国民法通则》第九十四条规定：“公民、法人享有著作权版权，依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。”法律如此规定表明著作权即为版权。《中华人民共和国著作权法》第五十六条规定：“本法所称的著作权即版权”。

二、著作权包含的权利

《著作权法》第十条规定：著作权包括下列人身权和财产权：

一发表权，即决定作品是否公之于众的权利；

二署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；

三修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；

四保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；

五复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；

六发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；

七出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的除外；

八展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；

九表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；

十放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；

十一广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；

十二信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；

十三摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；

十四改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；

十五翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；

十六汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；

十七应当由著作权人享有的其他权利。

著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

根据我国著作权法的规定，著作权包括两方面的内容，即著作权的人身权和著作财产权。《著作权法》第十条第一至第四项规定的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权为人身权，其他权利为财产权。

三、国际公约中规定的其他著作财产权

著作权有关国际公约和一些国家的著作权法律还规定了其他一些著作财产权，这些权利包括：

1、追续权

一般是指美术包括艺术作品被出售后，如果购买人又转售给他人并获得了高于购买时支付的金额，则作品的原作者有权要求分取这个数额中的一定比例。无论作品转售几次，只要售价比购买价高，原作者就有权分取其中的一部分。

2、公共借阅权

即指由著作权集体管理组织对图书馆、录像带出租商店收取版税，然后分配给有关作者和其他权利人的权利。

3、角色商品化权

是指将作品的角色作为商品或服务标志使用的权利。

4、收回权

是指作者享有对自己的作品进入不再传播状态的权利。

5、收取录制和复印设备版税权

是指由制造或者进口录制设备、复印设备的厂商或进口商通过录制、复制设备销售而扣取版税权。

6、接触权

是指当作者行使某些原件所有权已转移的某些美术或摄影作品的著作财产权，需要接触作品原件的权利。

7、畅销书条款权

是指作者有分享其已转让作品高额利润的权利。

第二章 著作权侵权行为

一、著作权侵权行为概述

篇10

    一、基于犯罪“收益”的原因分析与对策

    个人信息被誉为21世纪最有价值的资源,它不但可以为政府决策提供依据,产生公共管理上的效率与效益,还可以产生商业利润。⑵

    (一)侵犯公民个人信息犯罪的高“收益”

    行为人侵犯公民个人信息多以出售牟利为目的,在此情况下会产生“收益”。单一的个人信息也许价值有限,但如果将若干具有共同特征的主体个人信息按一定的方式组成数据库,并通过该数据库所反映的某种群体的共性来满足自身或其他数据库使用者的需要,其价值就是不可估量的。同时,个人信息的价值还在于可以无止境地被重复使用、重复获取经济利益。⑶如美国的Boo.com网站2000年5月倒闭时就出卖了其保存的35万份用户资料,获利25万英镑。⑷

    可见,侵犯公民个人信息是“收益”期望值颇高的犯罪。

    (二)降低犯罪“收益”的对策——侧重民事救济机制

    公民个人信息的上位概念是个人隐私,属于我国民法上人身权利的范畴。任何侵犯公民个人信息的犯罪行为都符合民事上的侵权之诉,即使侵害人承担了行政或刑事责任,被侵权人仍有权向法院主张自己获得民事赔偿的权利。民事救济权利的实现,既是对被侵权人利益的平复,也是对侵害人非法利益的一种剥夺,客观上起到冲抵犯罪“收益”的作用。

    为了保证向侵害人主张民事权利,笔者认为应根据行为人身份的不同而确定不同的归责原则。其一,对于公权力身份/如国家机关工作人员),适用无过错原则,又称严格责任原则。国家机关代表公权力履行社会管理服务职能,其背后依赖的是强大的国家机器,为了追求法治和公平,应该对国家机关实施的侵犯公民个人信息安全行为适用严格责任;其二,对于垄断性公共服务机构(如国有银行、证券公司的工作人员),适用举证责任倒置的过错原则。因为,这类公共服务主体具有国家垄断特性,是“准公权力”,与公民关系不对等,为了平衡双方的诉讼力量,应将举证责任推给强势一方;其三,对于非垄断性公共服务机构和一般主体,适用“谁主张,谁举证”的过错原则,这是实现民事责任的一般原则,适用于平等主体之间。

    二、基于犯罪“成本”的原因分析与对策

    侵犯公民个人信息犯罪可谓典型的低投入犯罪。⑸无论在行为成本、法律制裁成本和道德谴责成本上,均呈现低投入特征。

    (一)侵犯公民个人信息犯罪的“行为成本”

    1.“行为成本”较低的表现

    (1)信息获取的成本。计算机和网络技术的飞速发展,使得原本看来非常困难的信息获取变得轻而易举。在合法获取中,国家政府机关和向公众提供公共服务的公司、企事业单位和团体都采用现代化的办公手段,提高服务效率,信息的采集可以直接通过互联网用专门的信息采集软件完成,即使是现实生活中通过调查访问采集到的信息,也会转化为电子资料的形式,形成数据库,方便管理与分析。在非法获取中,没有人会将窃取理解为破门而人盗窃纸质的档案信息材料,而是通过智能或交易手段轻松完成。例如1994年2月,一个名不见经传的普通网民在美国互联网的许多主机和骨干网络设备上安装了网络监听软件,利用它对美国骨干互联网和军方网络进行监听,并窃取了超过10万个有效的用户名和密码。⑹如今,界面友好、操作简易的网络监听软件在互联网上信手拈来。此外,通过非法交易也能够轻易而廉价地获取大量公民个人信息。例如在某资料网站上赫然写着出售“1万多个沈阳股民的详细资料”,并声称这些都是高度保密文件,一般人不可能拿到,信息内容包括股民姓名、性别、地址、邮编、电话和手机等,只需要汇款200元钱,24小时之内就能拿到光盘。⑺

    (2)信息处理的成本。计算机软硬件的发展和在个人信息处理方面的应用,使个人信息的数据分析进入半自动甚至全自动化阶段。⑻当行为人采取出售牟利的信息处理方式时,行为人的一切销售行为都可以通过互联网完成,成本至多是一张光盘(市值2.5元人民币)。当行为人采取非法披露、提供等手段时,行为人只需将公民个人信息放在一个公共网站的布告栏上,便能够向全世界披露相关信息,并且这些信息会迅速传播蔓延。如美国在线公司的一名员工将公司掌握的65.8万美国用户从2006年3月1日到31日之间的“私人搜索信息”发表在一个学术网站上,当美国在线意识到问题的严重性,并试图将上述信息撤下来的时候,却惊讶地发现这些信息已经迅速在网络世界中“生根发芽”,无法消除了。⑼而所有这些信息处理行为,可能只需要侵犯公民个人信息的行为人坐在电脑前,轻击鼠标,就能瞬间完成了。

    2.提高“行为成本”的对策——侧重技术防控手段

    计算机技术的发展是一把双刃剑,从一定意义上讲,其使公民个人信息安全处于最危险的边缘,但同时技术手段上的防控是保护公民个人信息最直接的屏障。在国家政策和市场需求的引导下,技术部门应加大力度进行与公民个人信息保护有关的技术研发,如加密技术、网络安全过滤技术、反监控技术和网络追踪技术等。加密技术和反监控技术的演进,将会使电子化的公民个人信息处境更为安全,不易被侵害人恶意获取,降低保管不善的风险;网络安全过滤屏蔽技术的发展,能够切断非法出售、超目的使用和披露的渠道,降低可能带来的不法侵害。总之,技术防控手段能够提高行为人获取信息和处理信息的成本,是防控侵犯公民个人信息犯罪的重要举措之一,不容忽视。

    (二)侵犯公民个人信息犯罪的“法律制裁成本”

    1.“法律制裁成本”较低的表现

    第一,现有规范散见在不同法律文件中,缺乏统一立法。德国在1977年通过了《联邦个人资料保护法》,美国在1986年通过了《联邦电子通讯隐私法案》,日本在2005年通过了《个人信息保护法》。与之相比,我国的《个人信息保护法》虽已纳入立法计划数载,却一直没有正式出台。在尚无统一立法的情况下,为了应对个人信息保护的需要,相关立法中纷纷出现个人信息安全条款,笔者搜索到此类相关法律文件24部,其中有20部是2005年以来颁布的。我国关于公民个人信息保护的条文散落在不同的法律文件中,没有个人信息概念的完整定义,侵害行为界定不清,除刑法规定外,主体的限定性很强,局限在人民政府统计机构、人民警察、社会保险机构和银行等少数国家机关或垄断性公共服务机构,远没有达到个人信息保护所要求的水平。

    第二,现有规范的效力等级较低,保护力度不够。笔者搜索到的24个法律文件中,属于国家法律的仅有3部,属于行政法规的仅有1部,属于司法解释的2部,其余的18部均为行政规章。在规范侵犯公民个人信息犯罪的法律和行政法规等效力较高的法律文件先天不足的情况下,部门规章的作用受限于上位法律,也很难有用武之地。

    第三,现有规范仅是一种宣告式立法,救济渠道受阻。《刑法修正案(七)》明确规定了“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”的法定刑,而24部行政法中,只有半数对侵犯公民个人信息行为规定了行政处罚,其余都是作为一种宣告式的保护,没有明确规定违反后的法律后果,这种法律条文的规范效果和社会效果都有待进一步验证。在现有情况下,法律规范数目有限,仅有的条文表述又具有模糊性,直接造成了法律执行力弱化,救济渠道不畅的局面。根据中国社会科学院法学研究所课题组的调查,个人信息曾遭受滥用的被调查者中,仅有4%左右的人进行过投诉或者提起过诉讼。无法确定哪些机构应承担责任、无法确定向什么机构投诉或者以谁为对象提起诉讼、无法获得有力的证据、投诉或者诉讼成本过高等是导致公众不愿意投诉、提起诉讼的重要因素。⑽

    第四,现有规范没有涵盖所有侵犯公民个人信息犯罪行为。现有法律文件中的规定往往是零星的、不全面的,如擅自披露、超目的使用和冒用等侵害行为并不在评价范围之内。

    综上,我国法律对侵犯公民个人信息行为的评价存在明显疏漏,同时对部分行为进行评价时,又是不全面的,法规规范的效力等级偏低,评价后的救济机制是不畅通的。因此,在现有法律体系下,我国侵犯公民个人信息犯罪的法律制裁成本较低。

    2.提高“法律制裁成本”的对策——侧重行政处罚措施