法庭辩论概念范文

导语：如何才能写好一篇法庭辩论概念，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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新刑诉法实施以来，在新的庭审模式下，公诉人的控诉职能，控辩双方的对抗性进一步增强。作为公诉人，掌握好的辩论技巧和方法对法庭辩论起着很重要的作用。而要想在法庭上取得成功，应着重注意以下几个方面的问题：

一、明确重点，充分准备

法庭辩论不是瓜棚下的聊大天，也不是一般的争执，它是一种有目的的诉讼权益的争辩。在这种论争中，所争辩的问题纷纭复杂，有的是主要的争辩焦点。有的是次要的分歧意见，有的直接关系案件的裁判，有的关系甚微。对此，只有明确法庭辩论的重点，进而集中兵力，毕力辩论，达到最佳效果。

公诉人在参与法庭辩论之前，应该广泛思考有关案件的所有问题，吃透案情，简明实用、有的放矢地准备辩论提纲。预防辩护人可能提出反驳的情节或问题，并事先设想和回答一些问题的要点。具体地说必须针对不同的案件，在开庭之前设置众多的与本案有关的问题(阅卷时分析案件时，案件事实、证据薄弱环节，一般就是被告人及其辩护人可能提出辩论的问题；公安司法机关认识有分歧的地方：社会有关方面认识不一致之处；特别是与犯罪事实的认定和法律适用定罪量刑有关的问题)，并拟出回答的简短提纲，使法庭辩论胸有成竹。作为公诉人必须使辩论提纲做到有备无患、预见深广、预备充分。

二、掌握主动，条理清晰

掌握辩论的主动，就是要有效地控制辨论场面。辩护人以及被告人力求在辩护阶段就案件的事实、性质、量刑等方面提出许多不同的观点，来争取法庭和旁观者的理解。对此，公诉人既不必一一反击，也不能漠视不理，而是要以有力的答辩来控制辩题的方向，争取主动。公诉人要根据庭审情况及时调整答辩提纲，选择有利时机，灵活选择答辩方式进行答辩。二是有选择地对辩护人提出的数个辩题中的一个或数个关系到定罪量刑的辩题进行答辩，对辩护人提出的细枝末节的问题不纠缠，以免影响合议庭的注意力，影响对案件关键问题的判断。

三、逻辑严密，环环紧扣

司法实践中很多案件千头万绪，情节复杂，在分析和认定有一定的难度，公诉人为维护书指控的犯罪事实，必须借助于推理这种表达方式，就被告人犯罪的事实，从事理、法理上紧紧扣住犯罪构成要件，一步一步地加以推论。从而顺理成章的得出被告人构成犯罪，使辩护人无言可辩。同时被告人构成犯罪的事实与公诉人所指出的适用法律条款十分恰当、准确，让事实与法条紧紧衔接，因此公诉人应当熟知相关法律条文。并熟记于心。严密的论证推理，可有效防止辩护人抓住把柄或打开缺口。公诉人在论辩时，总论点与各分论点、论点与材料之间、论点与论据之间，应该一环扣一环。

四、培养素质，创造型像

在整个法庭辩论过程中，优秀公诉人应当培养不断培养自身素质，把持良好形态。一是态度沉着冷静。在辩论时思想要特别活跃，注意听取对方的发言，区分出对方发言的合理部分与谬误之处，有针对性地进行反驳，使双方的意见渐趋一致。只有批驳了对方的谬误，自己正确的见解才得以成立。但是应该切记辩论中要从容不迫，以理服人，不不使用过激语言，不感情用事，感情用事容易失去理性控制，使头脑不冷静，从而降低分析判断问题的能力，降低辩论水平。二是学会自控。善于情感自控的公诉人，往往能够根据辩论内容需要以及辩论参与者的相互关系和诸多心理因素，正确决定辩论过程中的情感基调，把握情感表达的时机和方式。一般地说，公诉人辩论的感情基调，应该以说服为主，语气要庄重平和，用语要准确得当，情感不宜过分外露，不要刺激对方，有意造成情感上的对立。事实证明，诚恳、冷静、沉着、稳健的情绪是公诉人辩论必须的。公诉人驾驭好自己的情绪，对于提高辩论质量是有很大好处的。三是培养良好的个人人格素质。对于公诉人来讲，一个很好的个人人格素质很重要。法庭辩论总是带有浓烈的感彩。尽管法庭上要求公诉人保持高度的客观和冷静，但在语言交锋的同时总是伴随着强烈的感情交锋。一个正直、高尚、维护公正的公诉人，应该自觉地做到外表印象与内在本质(思想、品德、情操)的良好统一。学会尊重对方辩护人(合议庭)，让人觉得公诉人有层次、有涵养和深度。力戒人身攻击，坚决杜绝用恶劣的语言攻击对方，不能为了一时痛快而有失公诉人身份。

五、语言讲究，注重策略

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一、所查案件的基本情况

这次抽查的100件案件，时间跨度为2005年-2007年，都是交通肇事引起的刑事附带民事诉讼案件。平均结案时间为20.3天。刑事部分都作有罪判决，适用缓刑的52人，占52%；民事部分除4件撤诉外，都支持了原告要求赔偿的诉讼请求，其中判决结案44件、调解结案52件（当庭履行完毕的49件，占94%，部分当即履行的3件）。办案法官10人。值得一提的是钟观富、陈仁炎两位老法官，他们曾担任庭长，从领导岗位上退下来后一直勤勤恳恳、任劳任怨工作。他们审结的42件，平均结案天数为16天，民事部分调解结案的32件，占76%，而且调解协议均当庭履行完毕，做到了案结事了。

二、所查案件中存在的问题和原因

（一）诉讼程序上存在的问题

1.对刑事附带民事诉讼的受理缺少立案审查的环节，而且都没有编号。这是所查案件中存在的一个通病。该问题的存在会产生两个弊端：一是对附带民事诉讼的条件审查流于形式。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）对附带民事诉讼的条件规定为五个方面，其中原告主体资格是否适格是审查的一个内容。这次抽查发现1件案件附带民事诉讼的原告主体资格不符合法定条件。被害人陈某，生前未结婚，有一养子（6岁），该案适格的原告是被害人的法定第一顺序继承人（养子），而该案错立被害人的哥、妹、弟三人为原告（该案应按审判监督程序予以复查）。二是只有刑事案件的案号，而刑事附带民事案件依法可以分别审理。当刑事案件先行审结时，附带民事诉讼的审限就会失去审判管理系统的监控。前几年个别附带民事诉讼案件严重超审限，原因也就在于此。

2.附带民事诉状的送达不规范。一是在送达时间上存在随意性。有的当天送达，有的在开庭前一天送达……。有关这个问题，《解释》中有明确的规定，即“应当在（受理后）五天内向附带民事诉讼的被告送达附带民事诉状副本”。二是没有制作送达笔录。关于送达附带民事诉状是否需要制作笔录，法律和司法解释没有明确的规定。但从《解释》规定的“在送达时应确定被告提交民事答辩状的时间，（告知）有责任对自己的主张提供证据”等内容来看，制作送达笔录是必要的，便于查明承办法官是否履行了告知义务。

3.裁定撤诉不当。民事部分当庭调解达成协议，且在刑事案件宣判前，被告已履行了给付义务的，再对民事部分裁定准予撤诉。撤诉是原告放弃诉讼权利的处分行为，在时间上必须是在诉讼终结前。当案件经法院调解达成协议，诉讼已终结，诉讼法律关系已消灭。此时，再让原告提出申请，并据此裁定准予撤诉，显得没有必要。产生这一问题的原因，一方面与承办法官对撤诉的法律含义不甚了解有关，另一方面在于承办法官没有掌握司法解释的相应规定。《解释》第九十六条第二款：“调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力”。条文中的“执行”应理解为履行义务人的兑付行为，不能理解为法院依职的强制执行。

4.混淆辩护与的区别。在所查100件案件中，刑事被告人有辩护人的，附带民事诉讼被告均未办理委托手续，而在庭审中，被告人的辩护人多充当了附带民事诉讼人的角色。其实，按照法学一般常理，辩护人与人的地位有较大差距，不可混淆。刑事被告人的辩护人的职责是：接受被告人的委托或人民法院的指定，帮助被告人行使辩护权以维护其合法权益，具有独立的地位，不受被告人意志的左右；附带民事被告人的人职责是：接受附带民事案件被告人的委托，以被人的名义，在被人授权的范围内，维护其合法权益。

5.开庭审理中存在的问题。抽查所见庭审中存在的问题属个性的较多，如不该中止的裁定中止了（对法条理解有误），先行调解在开庭时不交代回避权（对“调解也是开庭”的概念不清楚），回避决定书署名错误（不熟悉诉讼文书的格式）等等。带有共性的问题是刑、民合并开庭审理时，两个诉的庭审次序安排不统一，有的层次较乱。典型的一例：一案开了三次庭，第一次刑事案件部分开庭，庭审结束时告知将择日宣判；第二次民事部分开庭，结束前也称择日宣判；第三次刑民合并审理，重新对刑、民部分开展法庭调查、举证、质证、辩论等，然后一并宣判。阅后百思不得其解，为何要如此烦琐地操作？目前，刑、民合并开庭审理的大都是在先行对民事部分调解不成的情况下进行，且民事部分绝大多数是判决的。所查阅的案件中，刑、民合并开庭审理的庭审次序在安排上大致有以下四种做法：

（1）法庭调查阶段先分别宣读刑事书和民事诉状，刑、民举证、质证合在一起。法庭辩论阶段，先刑后民。然后对民事部分调解（调解不成的），当庭一并宣判或告知择日宣判。

（2）与第一种做法相类似，不同的是把刑、民的法庭辩论柔合在一起。

（3）对两个诉的审理完全分开，先刑事部分，依次进行法庭调查、法庭辩论、最后陈述；后民事部分，依次开展相关程序，最后当庭宣判或告知择日宣判。

（4）法庭调查阶段在分别宣读刑事书、民事状后，仅对刑事部分进行举证、质证，然后问原告是否有补充意见。在征询民事诉讼双方当事人是否需要调解后，便直接当庭宣判。

评析：第一、二种做法都存在着同一阶段的层次不清楚的缺点。法庭调查或法庭辩论阶段，把两个诉柔合在一起进行，不便于查明事实或辩明是非。第三种做法虽然对每个诉的调查、辩论过程很清晰，但程序阶段的安排上要进行两次法庭调查和法庭辩论，显得重复、冗长，有悖于立法合并审理为简便的初衷。第四种做法，以刑事部分的法庭调查代替了民事部分，缺少民事赔偿主张的举证、质证、认证的环节。民事部分判决失去法定证据的支撑（定案证据必须经过质证）。

（二）实体处理上存在的问题

1.把精神损失纳入赔偿范围。法律清楚地规定，精神损失不在刑事附带民事赔偿的范围。《刑法》第三十六条规定（赔偿范围）为“经济损失”。司法解释也是明确的：（精神损失）“不属于经济损失的范围”。这个问题都出现在调解结案的案件中（在判决的案件中，即使原告有诉请赔偿精神损失的，都予以驳回）。产生上述问题的原因在于承办法官对“协议的内容是双方当事人意思自治的体现”的理解有关，忽略了“意思自治”必须在依法的前提下。调解书格式中“上述协议内容符合法律规定，本院予以确认”的表述，强调的就是法院对协议内容的合法性有审查的责任。

2.量刑不平衡。同样的量刑情节（致一人死亡，负事故主要责任，已全额赔偿等），量刑差异很大，从拘役三个月到有期徒刑二年六个月（都适用缓刑），即使同一承办法官在不同的时间，个案之间的量刑差异也很大。这与“适用缓刑判轻判重是一样”的思想有关。罪刑相适应是量刑的一个基本原则，必须坚持“罚当其罪”，缓刑是附条件地暂缓执行判决之刑罚，是一种执行刑罚的制度。可见因适用缓刑无视量刑原则显然是错误的。

3.对民事赔偿的判决不适当地运用自由裁量权。主要表现为对赔偿总额任意打折，凑个整数。如一案例：应赔各项相加总额是146906.06元，判决赔偿138000元。这些案件往往查明被告人是无履行能力的，承办法官认为，全额判了也“白判”，今后也执行不了。同时认为是符合法条“应根据情况判处赔偿经济损失”的规定。因此，判决中表述为“视情判决”。我认为“根据情况”是指被害人遭受侵害受到损失及加害人与被害人的过错责任等情况，并不包括被告人的实际履行能力。以当事人履行能力来确定判决的做法，于法无据，它混淆了确认权利和实现权利这两个不同法律概念。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第三条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行”。这一规定支持了我的上述观点。

（三）法律文书中存在的问题

1.有的判决主文不够明确、具体。主要表现在对赔偿数额的表述上，仅是一个赔偿总额数，没有相应具体明细。刑事附带民事诉讼的赔偿范围涉及死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人、被赡养人生活费、交通费、医疗费、误工费等等。原告诉请判决也是就每项内容提出具体数额请求。承办法官依据查明的事实，依法对每项赔偿进行审查予以确认。判决的总数是每项内容相加的总和。因此，必须相应列出具体的明细。否则，当事人无法了解所诉请或应当承担赔偿数额的组成，尤其是诉讼请求与判决结果相差甚远的，容易造成当事人对判决的不服，因他无法了解自己的诉请哪些是被支持的，哪些是未被支持的。

2.论述犯罪构成过于简单、原则。如论述构成交通肇事罪基本表述为：“被告人某某某违反交通法规，造成他人死亡，其行为已构成交通肇事罪”。对被告人构成什么罪的论述，应以该罪的构成要件展开，尤其是犯罪的客观要件要叙述全面。交通肇事罪属于规章犯罪，在刑法中没有具体的罪状（空白罪状），它的犯罪客观要件规定在《中华人民共和国道路交通安全法》中，占道行驶、酒后驾车、驾有故障的车辆行使上路等等，都属违反交通法规。再者，按司法解释，违章造成一定后果是在肇事者负事故的全部或主要责任的情况下（个别场合是同等责任）才构成犯罪；反之就不构成犯罪。可见，上述论述构成犯罪的表述是有欠缺的。较为完整的表述（以驾故障车肇事为例）：被告人某某某，明知车辆制动性能不符合规定，仍驾驶该车上路，遇紧急情况时采取措施不当，致一人死亡。违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第二十二条第一款，且系负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪。

3.有的裁判文书缺乏认证断理，没有说明力。突出反映在对被告人的辩解、辩护人的辩护意见或人的意见不予采纳的，仅用“理由不充分，不予采纳”搪塞。为什么说不充分？不充分在哪里？缺乏论证性、说理性，不能让人信服。有的理由部分，只引用法条，不阐明适用法律的道理，起不到“裁判文书是进行法制教育的生动教材”的作用。

另外，有的裁判文书引用法律不全，如刑、民一并判决的，只引用刑法条款，未引用民法通则及相关的司法解释。

三、意见和建议

（一）不断地加强学习，把握相关的法律规定和司法解释。刑事附带民事诉讼案件的审理，涉及刑法、民法通则、刑诉法、民诉法和相关的司法解释及行政法规，且司法解释包括实体和程序的，又是在不断地更新；行政法规的适用，还须参照地方的相应配套实施办法。而有些法律、法规、司法解释散见于一些法律文件的汇编中。为此建议刑庭专门列出条目，组织系统地学习，把握附带民事赔偿的责任人范围、赔偿范围的具体内容、计算方式等等，做到熟练适用。学习不能满足于对法律条文的熟悉，更应透过条文理解，领会其中的法律精神、原则。如法律规定的送达时间、合理的答辩期间，旨在给被告一个应对诉讼的准备时间，目的是保障其能够依法行使诉讼权利。法律规定判决运用的证据须经庭审质证，这是诉讼民主在立法中的体现，司法者有义务在诉讼活动中保障其诉讼权利的行使。可见，加强对法律的理解，对我们自觉遵守法律规定具有重要意义。

（二）恪守程序正义理念，严格执行诉讼程序规范。程序正义强调过程的正当性、公开性。违反程序规范就是违法。针对存在的问题，提出以下改进意见：

1.把好附带民事诉讼的立案审查关。虽然学术界有人主张对我国诉讼立案制度进行改革，采用国外的登记制模式，这是学术研究和探讨，不宜为我们实务所采用。我国立法确定的是审查制，因此，必须坚持依法进行立案审查。要按照《解释》第八十八条规定，审查附带民事诉讼的是否符合法律的规定。同时要按照《解释》第八十六条规定，确定是否需要追加刑事被告人以外的共同侵权人或依法应当承担赔偿责任的单位和个人。

2.把附带民事诉讼的审限纳入监控范围。统一编号输入审判管理系统，实行审限跟踪。具体的操作方法由刑庭与办公室商定。

3.依法送达民事诉状，并制作送达笔录。笔录中应当告知提交答辩状的期限，可以提供证据及委托人等事项。

4.制定统一的刑民合并开庭的庭审提纲。总的要求是庭审过程要完整，不能随意省略，庭审阶段转换过程要清晰。法庭调查阶段先刑事部分，包括质证、认证，在刑事部分法庭调查结束后，再进行民事部分的庭审质证、认证，法庭辩论也是先刑后民，刑事部分最后陈述后再进行民事部分的法庭辩论，最后进行调解等。

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一、具体做法

（一）调查分析近十年我院八类刑事案件的处刑情况，**年至20**年我院审结的八类刑事案件共277年，涉案人数392人。其中交通肇事案44件44人，故意伤害案78件78人，抢劫案21件44人，盗窃案87件155人，案11件11人，寻衅滋事案25件29人，诈骗案8件14人，敲诈勒索案3件6人。对上述犯罪人员的处刑情况如下表：

（二）制定量刑基准。通过分析这八类案件的处刑情况，结合我院实际情况，并根据最高院的两个试行文件，制定我院《量刑指导意见》。

二章为分则。1、总则部分主要以刑法总则为依托，对指导分则适用的原则规定作了量的相对细化。在最高院的试行文本中，规定的量刑情节的调节比例幅度过大，大量存在着减少基准刑百分之几十以上或以下的弹性规定，这些规定依然使得法官在量刑过程中的自由裁量权过大。我院在制定《量刑指导意见》过程中，对这些情况都作了细化。如将犯罪后自首又有重大立功表现的，确定为减少基准刑的80%；对有犯罪前科的，确定为增加基准刑的20%；被害人有一般过错或对矛盾激化负有一定责任的，确定为减少基准刑的10%—20%。2、在分则部分，我院《指导意见》所细化的内容是法律、司法解释中的一些量刑细化的点，是法定的，即为量刑起点或量刑基准。比如我院《指导意见》分则中规定：盗窃公私财物价值1000元以上不满2000元，盗窃价值1000元的，基准刑为有期徒刑六个月，每增加300元，增加基准刑的20%，盗窃公私财物价值2000元以上不满1万元，盗窃价值为2000元的，基准刑为有期徒刑一年，每增加500元，增加基准刑的10%。这些规定在遵循两个试点文件的前提下，大胆创新，通过对量刑调节幅度的进一步细化，确定了适用实际情况的基准刑，这不仅强化了最高院指导意见的可操作性，也使得法官的自由裁量权得到了有效的规范。

（三）将量刑引入庭审程序。在试点阶段，我院首先将最高院开展量刑规范化试点工作的基本精神向全体刑事法官作了传达，并组织全体刑事法官对两个试行本进行了讨论，在统一思想，明确任务后，让全体刑事法官高度认识到量刑试点工作的意义，并积极将规范化量刑引入适用普通程序和简易程序审理的第一审公诉案件中。

1、规范了庭前准备程序，庭前向公诉机关送达量刑情节提示书，并交换意见，由公诉机关提交量刑情节建议书，明确被告所犯罪刑的法定刑幅度，并确定对被告人有影响的量刑情节。在向被告人，辩护人送达书副本时同时送达量刑提示书，并告知被告人诉讼权利，释明法律法规及本院规范量刑指导意见对相应罪名的基准刑规定。

2、规范了庭审控辩程序，改变了过去传统的庭审调查程序，把庭审调查程序分为定罪事实调查和量刑事实调查两个阶段，在庭审中的定罪事实调查结束后，由审判长宣布进入量刑事实调查阶段，根据量刑情节提示书的规定，由控辩双方提供证据，分别归纳陈述被告人有无量刑情节，量刑情节的轻重、法定还是酌定，并且控辩双方均可对对方归纳的情节表示异议。在法庭调查结束后，庭审进入法庭辩论阶段，法庭辩论也分为两个阶段，第一阶段对案件事实和性质进行法庭辩论，第二阶段对案件中有无量刑情节或有异议的量刑情节进行辩论，由公诉人先发表量刑建议书，然后公诉人、辩护人可就如何量刑、量刑的具体幅度，是否适用缓刑等展开相互辩论。在辩论过程中出现新的情况，可能对被告人量刑有重大影响的，或者控辩一方提出中止量刑辩论的，法院可以决定是否中止量刑辩论或休庭，待查明情况后再恢复量刑辩论。

3、重视被告人最后陈述程序，被告人陈述作为庭审中的一个必经阶段，在实践中，法官却很少告知被告人可以就哪能些内容进行陈述。为了保证立法目的的实现，无论是被告人认罪还是不认罪的案件，都应当告知被告人最后陈述的内容，即被告人可以就案件事实、证据、罪名和量刑等问题进行陈述，其对量刑有最后请求权。

（四）将量刑过程写入法律文书。为确保规范化量刑合理、公正地开展，独任审判员或合议庭对适用简易程序和普通程序审理的案件，均应当充分听取控辩双方和被告人提出的量刑建议和辩护意见，并做详细地记录。合议庭在合议时，对控辩双方的量刑建议和请求的评议情况，采纳结果，也应记入合议庭评议记录，在裁判文书中充分阐述采纳与否的理由及依据，以增强量刑的公开性，避免法官判糊涂案、关系案。对不能在判决书中细化的量刑规范，应在宣判后进行释疑（答复），并附量刑理由书，量刑评议表，做到一案一书一表。

二、初步成效

（一）揭开了量刑工作的面纱，深受社会好评。量刑规范化试点工作的开展，使“神秘”的量刑工作得到了有效规范，进一步增强了量刑工作的公开性和透明度，有效地避免了暗箱操作的现象，同时避免了人为因素的干扰，社会各界的正面评价逐渐显现。大量案例和数据表明，量刑规范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步实现。而量刑程序作为一个独立程序适用于庭审程序中，通过审判人员对量刑事实的查明、量刑辩论的引导、量刑问题的评议分析，及判决中的量刑说理，更加增强了量刑过程的公开和透明，有效地消除了诉讼参与人和社会公众对法院“暗箱操作”的误解和疑虑，也得到了当地党委、政府、公诉机关、律师和社会各界的认可。

（二）量刑活动日益规范，审判质量显著提高。1、随着试点工作的深入开展，我院量刑活动得到了日益规范，审判人员量刑意识日益增强，量刑能力日益提高。通过对试行文本的学习，刑事法官对基准刑的概念和其确定方法有了清晰的认识，掌握了正确的量刑步骤，并能根据不同量刑情节，合理调节基准刑，规范的量刑意识逐步取代了以往的经验估堆，植入了审判的各个环节，量刑能力得到进一步提高。2、量刑规范化试点后，在庭审中允许控辩双方对量刑发表意见，有助于人民法院作出客观公正的量刑决定，强化了人民法院量刑权的重要性，更有助于提高控辩双方对量刑结果的认同度，以量刑不公为理由的上诉、抗诉案件整体减少，刑事审判质量得到显著提高。

（三）树立了司法权威，实现了社会公正。不论是最高院出台的两个试行本，还是我院制定的《量刑指导意见》，都使得量刑规范化工作有据可查，公正均衡的量刑，公开透明的程序，进一步维护了司法的权威性，打消了人们对刑事审判量刑的顾虑，严密细致的量刑规范进一步确保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人对刑事量刑的知情权、辩论权，确保了社会公正，体现了罚当其罪，罚当其刑的理念，也贯彻了宽严相济的刑事政策。

三、存在的问题

（一）规范化量刑还需进一步转变观念，加大宣传，逐步推行。有的刑事法官对于试点工作的重要意义没有深刻地认识，而试行本的有关内容并不一定与本院的实际完全切合，协调好这些需要一个过程。由于宣传力度不够，导致当事人甚至律师人不了解，解释比较困难，尤其是当事人素质较低，一时难以适应、难以操作，或辩护人对量刑建议的幅度过大，这些都于规范化量刑试点工作不利。

（二）在量刑实体上，现有文件仍存在不完善之处。个别案件基准刑确定方式，幅度变化有不合理之处（例如，贪污案件中，数额不好认定）；量刑调节幅度，多种量刑情节并存时，难以掌握，还需进一步规范、明确；财产刑中对罚金数额如何量化等成为规范化量刑试点工作的“瓶颈”，影响了试点工作的开展。

四、解决问题的有效途径

（一）转变观念，加强舆论宣传，促使规范化量刑精神深入人心。首先，从试点工作的情况来看，规范化量刑的确对规范法官裁量权，解决罪刑均衡问题具有积极作用，因此，对于此次改革，审判人员必须转变观念，改变传统思维模式，勇于接受新生事物，对于量刑工作的一些具体做法，应该在试点工作中不断探索完善，要认真吃透两个试行文件的精神，在人力、物力、财力方面给予保障，确保规范化量刑工作的顺利开展。其次，继续加大于规范化量刑工作的宣传力度，优化量刑公开的外部环境，规范化量刑试点工作涉及面广，不能由法院一家唱独角戏，特别是量刑程序的规范与完善需要多个部分的配合。我们建议通过联席会、座谈会等方式，加强与公安、检察、司法部门及律师之间的协调沟通，征求对量刑规范化改革的建议，在各行其职的过程中加强对当事人的解释、说理工作，充分调动诉讼各方参与人的积极性，为量刑程序的改革创造良好的外部环境。

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关键词 法学教学；审判观摩；模拟法庭；课程设置

中图分类号：G642.4 文献标识码：A 文章编号：1671-489X（2012）33-0085-03

经过多年的改革与探索，审判观摩、模拟法庭以其灵活性、实用性、高效性等特点被大多数法学院作为开展实践教学的主要方式之一，但由于各法学院对审判观摩、模拟法庭课程设置等问题的认识不足，尚存在许多问题。本文拟对审判观摩、模拟法庭的课程设置及实施过程中存在的问题作初步探讨，并给出相应解决策略。

1 审判观摩、模拟法庭的概念及特点

审判观摩是人民法院或者人民检察院，为了规范庭审活动以及进行法制宣传，除参与审判案件的司法人员及当事人外，组织其他司法人员以及群众旁听案件的审理，案件严格依照诉讼法律程序以及《人民法院组织法》《人民检察院组织法》等法律规范进行开庭审理案件的活动[1]。观摩法庭是真正的庭审，总结审判观摩具有规范性、直观性、真实性、丰富性、参与性，而且运作成本低，便于操作的特点。

模拟法庭教学是指在教师的指导下，由学生扮演法官、检察官、案件的当事人和律师及其他诉讼参与人等，以司法审判中的法庭审判为参照，模拟审判某一案件的教学活动[2]。模拟法庭教学因其具有参与性、真实性、直观性和实践性而受到教师和学生的广泛欢迎。

2 模拟法庭、审判观摩在法学教育中的意义

审判观摩与模拟法庭作为法学实践教学的重要实验环节和实战阵地，发挥了不可取代的作用，笔者在此分别归纳二者在法学教育中的意义。

2.1 审判观摩在法学教育中的意义

1）引导学生从不同的角度看问题。学生将书本上的知识和现实生活相结合，他们会问各种现实性问题，一般围绕案件的审判依据、法官为什么没有按照学的“法律”中的规定去审判案件、审判程序等提出类似的问题。对同一个问题，学生从不同的角度会产生不同的观点，甚至产生争辩，而这有助于塑造学生的主体性意识，敢于发表自己的观点。

2）倡导学生关注更多的学科方法。当依据法律规范不能很好解释学生的问题时，他会不满现状，而要去探讨法条背后的法律依据是什么，从而使其自觉进行法律分析，寻求其他学科解决问题的路径。从产生兴趣到主动学习，启发学生去思考发现目前理论上的热点和重大课题，引发学生参与讨论，对于撰写毕业论文，发现问题、收集资料有很大益处。

3）发挥案例教学的补充作用。审判观摩时，学生与法庭上的法官、检察官、律师实际上处于平等的位置，虽然是“局外人”，但他们可能更客观地分析庭审案件，明白从同样的书、证据材料中怎样去把握案件的争议焦点、调查的重点，如何设计和选择诉讼策略，怎样合法有效地运用诉讼技巧，等等。某种程度上这就是案例教学，同样也能收到部分模拟法庭的效果，因为案件是真实的，学生可以站在不同的角度考虑问题，扮演不同的角色。

2.2 模拟法庭在法学教育中的意义

1）法学学生有更强烈的主体意识。传统的法学教学中，教师多偏重采用“填鸭式”的教学方法，学生多是被动接受知识，学习过程缺乏主动思考、积极进取精神。模拟法庭教学被引入后，学生亲自接手案件，独立分析案情，亲历整个诉讼过程。这种从被动学习到主动学习的角色转换，最大程度地激发了学生的学习热情，利于其主体意识的增强。

2）检验教学效果的试金石。模拟法庭教学过程中，学生能及时感知自身知识的缺陷，再进行查漏补缺。教师也可以直观准确地对学生的学习情况进行综合评定，为制定将来的教学计划提供依据。

3）培养学生的创新精神。模拟法庭给学生提供了一个全面参与司法实践的平台，随着学生参与模拟审判次数的增多，接触不同的案件，他们的理论知识运用能力、法律事实辨析能力、案情分析能力、语言表达能力、临场应变能力、社会交往能力等都会得到一定程度的提高，而这些能力的提高对于学生适应就业市场而言都是至关重要的，有利于学生提前适应社会。

3 模拟法庭、审判观摩实验课程的设置现状

3.1 审判观摩实验课程的设置现状

有些高校把审判观摩作为选修环节，往往在学期结束或者学期中期的实践周环节为了使学生取得学分而设置课程。实践中根据举行地点的不同，可以将观摩法庭举行的方式分为两种。

1）正常地点观摩方式。一般采用的是在人民法院举行的方式，当开庭的时候，法学教学单位事先与司法机关沟通好，按照司法机关确定的地点将学生带到人民法院观摩庭审。这种方式其实与大学生参与与否没有直接关系，往往是司法机关的正常庭审，只要是可以公开审理的案件都可以观摩。

2）在法学教学单位专门举行的观摩方式。为了便于在校大学生参与观摩法庭，经法学院系申请，由人民法院有关主管部门批准允许，可以在法学院系的“模拟法庭”开展观摩法庭。这种观摩方式不但可以节约大量的交通费，还可以使观摩的学生人数达到最大化。但是由于观摩法庭在法院之外开展的法律依据的限制，不是所有的案件都适合在高校举行。

3.2 模拟法庭实验课程的设置现状

1）独立课程模式。在我国已经有一些法学院把模拟法庭单独设置课程，如北方工业大学规定模拟法庭作为一门专业必修课在第四学年开设，共计15学时，占0.5学分；而清华大学和北京大学把模拟法庭和其他社会实践合为一门法律实务课，列为法学本科的选修课[3]。这种课程设置在传统法学专业课程设置的基础上进行了大胆的改革创新，将其单独列入教学计划，设置相应的学分，在培养学生的职业技能、加深对所学理论知识理解等方面都取得明显的效果。

2）辅课程模式。有一部分法学院并没有把模拟法庭单独设立课程，而是设置为理论教学课程的辅教学环节，不单独设置学分，以理论课程为主，作为附属课程而设。如厦门大学法学院把模拟法庭作为诉讼法学的一个教学内容，没有相应的学分，由诉讼法教师在相关专业课程的讲授过程中专门安排进行[3]。

3）专业实习课程模式。许多法学院把模拟法庭作为专业实习的一种形式，以集中实践的形式举行，往往在学期末或者临近毕业的时候开设。专业实习有相应的学分，以实践环节算入学分。

4）隐性课程模式。所谓隐性课程模式指的是模拟法庭实验课程不列入法学院的教学计划当中，不设置学分，不作为课程表里的课程，不定期地举行，由任课教师根据实际情况随性而设。

4 审判观摩和模拟法庭实验课程设置的问题

4.1 由于审判观摩这一实验教学课程没有被众多高校引起足够的重视，在实践环节中存在众多问题

1）审判观摩法庭案件的选择不科学。在实践中审判观摩所采用的案例并不都适宜观摩，比如事实较清晰，没有什么可辨性的案件，学生仅能够了解庭审的程序，而有关实体法律的规定学习就较少，更谈不上法律职业技能的学习。

2）审判观摩法庭审前准备不充分。一方面由于庭前准备任务相对较轻，没有引起司法工作人员的足够重视，省略某些看似不必要的程序；另一方面，准备工作由司法机关事先将案件的基本情况以及争议焦点告知教学单位的指导教师和要观摩庭审的所有大学生后，大学生没有做好观摩的准备，基本功课做得不到位，从而使学习机会白白流失。

3）法庭审判的观摩性不突出，庭审不规范。实践中的观摩庭审履行的许多程序经常被忽略或者走过程，没有使学生准确体会和了解基本的诉讼程序，从而也不能通过法庭的公正判决，使学生认识与案件有关的法律实体规定。

4.2 从我国现阶段多数高校的模拟法庭实验课程设置来看，虽然各个地方各所高校有自己独立的模拟法庭教学模式，但从模式背后可以看出其潜在的问题。

1）教学环节缺乏完整性，只注重庭审环节，而不注重庭前准备和庭后总结环节。如辅的教学环节模式，依附于诉讼法课的模拟法庭，教师可能过多关注模拟中的诉讼程序，模拟法庭演练中实体法的运用、司法文书的撰写、庭前准备和庭后总结等必要环节则有可能被淡化，这就使得模拟法庭的教学效果大大减弱。

2）课程运行随意，没有相关的制度，缺乏对模拟法庭实习时间的统一安排。如专业实习课程模式，在教学实习时间上，有的法学院规定为半年，有的规定为三个月，还有的规定为一个月；在学期安排上，有的法学院将实习安排在第三学年的第二学期，有的安排在第四学年的最后一个学期。由于专业实习课时有限，实习的内容又多，因此模拟法庭要么无法定期举行，要么课时太少，同样影响教学效果。

3）课程设置流于形式，达不到教学目的，教学质量无法保证。如隐性课程模式，有时由学生自己活动，教师偶尔指导。这种形式的模拟法庭缺乏计划和组织，随机性强，仅一部分学生能够参加，其他学生观摩，由于不再是硬性任务，学生和教师的积极性都不高，教学质量无法保证。

5 模拟法庭和审判观察实验课程科学设置的对策

5.1 审判观摩实验课程科学设置的对策

1）科学合理选择审判观摩案件，突出案件的观摩性。在选择案件上应该尽量选择较为典型，在社会上有一定影响的，具有争议性、可辩性的案件。由于观摩法庭的观摩性，庭审要比一般的庭审更加规范。例如，语言的规范，最好使用普通话；着装的规范，应显示出人民法院审理案件的严肃性。

2）做到庭前充分准备，庭后科学总结。观摩审判的学生在观摩前要对案件做充分的准备，特别是掌握此次观摩案件的争论点所在，学会自己进行法律分析。实践中还应该把观摩法庭的工作重心放在庭审观摩后的科学总结。首先，由观摩法庭的组织教师对观摩庭审的内容进行点评，点评的内容应该包括庭审的程序、法庭辩论的技巧、对案件实体的认识等；其次，由学生对案件当中遇到的问题提出疑问，由司法人员、律师或者指导教师予以解答，必要时也可以对提出的问题展开辩论；再次，由司法人员和律师对本案件发表见解，内容包括庭审的程序、实体法律内容以及对案件法律事实的认识等，让学生掌握从不同的视角对案件进行分析及逻辑推理的过程。

5.2 模拟法庭实验课程科学设置的对策

1）把模拟法庭作为独立的课程列入课程设置。笔者认为，课程设置应该将知识传授与培养学生的职业思维能力和实践能力结合起来，设置更多的实践性课程。在此建议众多高校法学院把模拟法庭作为独立的课程列入课程设置当中，加大实践性教学在教学计划中的比重，为学生提供更多的司法实践机会，提高司法实践的能力。

2）规范课程运行，建立相关制度，针对实际情况对模拟法庭做总体的统一安排。模拟法庭实验环节的课程一旦开始运行，各高校法学院应该配套建立相关制度加以规范实施：从年级、学期各阶段的开课时间都要有统一的规定，不能随性而设，每一节的课程设置应该投入足够的学时；建立定期考核制度，一方面对模拟法庭授课教师的组织安排情况是否规范合理做考核评定，一方面对学生通过模拟法庭的实践训练学到的知识进行考核评定，如可以定期组织模拟法庭辩论赛以此检验。

3）完善课程环节，提高教学素质，多角度加大投入力度。某些法学院的模拟法庭实验课程的教学环节缺乏完整性，只注重庭审阶段，不重视庭前准备和庭后总结。这时模拟法庭的组织教师的作用就显得尤为重要。首先作为授课者，教师应该掌握扎实的法学基本知识；作为组织者，教师应该具有律师或是法官的基本素养，两者有利结合，使模拟法庭的各个阶段都能规范到位。其次，模拟法庭阶段可以请法院的相关人士到现场观摩，莅临指教，指出模拟法庭的错误点，迅速有效解决。再次，学生应该用心学习，珍惜现场模拟机会，在模拟法庭课程正式开课之前可以自行组织模拟，减少错误。

参考文献

[1]唐战立.观摩法庭在法学教学中的应用研究[J].观察思考，2012（8）：87.

篇5

主题词：普通程序

简易审

范围

对策

一、刑事普通程序简易审的概念及其理论依据

刑事案件普通程序简易化审理方式，是指在现有刑事诉讼法律的框架内，对某些适用普通程序的刑事案件，在被告人作有罪答辩的前提下，在事实清楚、证据充分的基础上，采取简化部分审理程序，快速审结案件的一种新的庭审方式。因普通程序简易审方式是因实践的需要而产生，所以它既有现实的需求又有理论的合理性。

（一）、实行普通程序简易化审理方式与科学合理配置司法资源的现实要求相适应。目前，由于我国正处在新旧体制转轨时期，潜在的社会矛盾明显增多，而社会防控机制尚不健全，社会治安方面的新问题不断出现，因此我国社会治安形势并不乐观。同时，我国司法机关人力、财力、物力均较为匮乏，司法资源的有限与案件数量的上升呈现出很大的矛盾。这样，如何在不违背法律和保证司法公正的前提下，加快案件审理速度，提高诉讼效率，合理配置有限的司法资源，就被提上了议事日程，普通程序简易化审理方式也就应运而生。这项改革的实质，就是在现有司法资源的条件下，以相对简化某些庭审程序的手段对司法资源进行更为科学的调整和分配。

（二）、实行普通程序简易化审理方式既与我国现行普通程序审理的法律规定相吻合，又与刑事诉讼的发展趋势相一致。我国刑事诉讼法及“两高”对于适用普通程序审理案件的规定，对诸如法庭调查、法庭辩论等庭审环节的规定均比较详细，但对公诉人当庭讯问被告人的方式、讯问程度、出示宣读书证、证人证言等规定却并不具体，对此可以理解为属于控、辩、审三方自由裁量的范围。因而，也为我们在现有法律规定的框架内，适当地突破普通程序审理案件的单一模式，提供了可能性。此外，这种改革与刑事诉讼的发展趋势是一致的。刑事诉讼效率的价值实质就是通过寻找最佳的方式，即以最少的人力、物力和财力，在最短的时间内来最大程度地满足人们对正义、自由和秩序的需求。实践已经证明，简易程序是有效提高刑事诉讼效率的极佳选择。普通程序简易化审理也正是基于相同的理念推出的审判方式的进一步改革，是提高刑事诉讼效率的又一路径。

（三）、实行普通程序简易化审理方式与实现程序正义、维护被告人合法权益的价值取向相统一。公正与效率通常被认为是对立的，有些西方学者甚至将其作为社会的一对根本矛盾，认为二者经常会处在一种深沉的张力之中。我国也有人担心普通程序简易化审理在提高刑事诉讼效率，优化配置司法资源的同时，有可能剥夺刑事诉讼法赋予被告人“当庭对公诉方提供证据进行质证的权利”，违背刑事诉讼力求公正的基本价值追求。事实上，公正有实体公正和程序公正，而程序正义的一个重要方面就是程序的及时终结，避免因过于急速或者过于迟缓而使各方受到不公正的对待。

二、简易审案件适用范围

简易审适用于被告人可能判处三年以上有期徒刑的案件。可能判刑三年以下的案件需要简化程序的应适用法定简易程序；可能判处无期徒刑和死刑的案件，也不采用简易审。主要理由是案情重大，刑罚极重，为贯彻“慎刑”要求，不宜采用简易审程序。从刑事司法的国际标准看，对重刑案件尤其是死刑案件强调程序的正当性和实体的公正性，防止冤错。如联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》（1984年5月联合国大会批准）第5条规定，“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少在相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑。”

从实践情况和有关部门的意见看，对简易审适用范围存在一定分歧，有的认为只适用于有期徒刑的案件，有的则主张除死刑外，无期徒刑也可采用简易审程序。笔者认为，前一种主张似乎更为妥当。因为虽然尚未看到国际刑事司法文件对无期徒刑适用所作的特殊规定，但这种刑罚毕竟十分严重，程序的简易化可能与刑罚的严重性不成比例。考虑到目前我国普通程序的普通审理仍具有某种简易化特征（如证人出庭率很低、质证不足等），审理时间也比较短，可能判处无期徒刑案件的审理采用普通审理方式更为适当。从可操作性看，这一范围确定，将简易审基本限制在基层检、法两院的受案范围，也便于操作以及上级法院的指导。

简易审适用范围有一定的例外。包括：(1)、未成年人犯罪案件；(2)、盲、聋、哑人犯罪的案件；(3)、限制刑事责任能力人的犯罪案件。这几类案件中，被告人的辨别能力和表达能力受一定限制，难以正确理解指控的内容及承认有罪可能导致的法律后果，需要特别的诉讼保护与救济，不宜采用简易审方式审理。

三、当前，普通程序简易审存在的问题

（一）、操作制度不规范。《若干意见》中，虽然制订了普通程序简化审的规章制度，但不完善或执行起来不规范，缺乏一整套配套的措施。如关于庭前证据展示的问题，目前我国还没有建立证据展示制度，检察机关向法院移送的是自己认为是主要证据的复印件。在这个问题上，辩护律师、法官和公诉人存在着分歧。辩护律师从法院看到的指控犯罪的证据只是构成犯罪的主要证据，对一些细节或者辅助证据尤其是有利于被告人的证据并不了解。而对于公诉人来说，并不了解辩护律师所掌握的辩护证据，这就为普通程序简化审的顺利进行增加了变数。

（二）、被告人适用范围不规范。我国刑事诉讼法律为保障公正审判， 对诸如未成年人、限制刑事责任能力人、辨别或表达能力受到限制的人均给予了较充分的救济保护，以弥补被告人自身能力的不足。但在我们的简化审活动中，有些审判人员对被告人不加区分地一概适用，使被告人的诉讼权利的行使受到限制。我们认为，对这类案件仍应适用普通程序。因为这类被告人不能充分准确地表达自己对犯罪的处分意愿。如果对这类被告人适用简化审模式，就不能充分体现刑事诉讼法律对这类被告人给予司法救济的基本精神。

（三）、启动程序不规范。对于刑事案件普通程序简化审方式的启动，在理论上和实践中有不同的观点和操作程序。有观点认为，对于刑事普通程序简化审方式的启动，“检察机关对此项审理方式具有建议权，但决定权在法院”。其理由是：“检察机关无权提前启动审判程序”及“由检察机关在提起公诉前征求被告人对起诉指控的意见，显然于法无据。”另一种观点认为，对普通程序简化审方式的适用，在“开庭前、可以由人民检察院提出；开庭时，应当征求被告人和辩护人的意见，但不能由人民法院主动提出。”其理由是：人民法院在开庭前只是对案件进行形式审查，不可能正确全面地把握案件的审查以及被告人是否自愿作出有罪答辩的情况，笔者认为，前一种观点强调了法院的“决定权”，后一种观点，强调了控辩双方的协议权。这两种观点都有一定道理。但都不能全面准确的贯彻刑事诉讼法律司法公正的精神。我国刑事诉讼法第七条明确规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当公正负责，互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。该规定对公、检、法三机关在办理刑事案件过程上的职责作出了明确的分工。该规定使刑事案件的质量和效率得到了保证。故仅强调“决定权”或“协议权”则忽视了公诉机关和人民法院相互制约机制，影响了司法机关司法权的正确行使。

（四）、忽视对被告人合法权利的保护。在诉讼阶段，被告人（特别是被羁押的被告人）因其人身受到限制，其自我救助的能力相对较弱。在实践当中，有相当一部分被告人是没有聘请律师为其辩护的，加上被告人大多缺少必要的法律知识，而司法机关工作人员也往往缺乏细致的思想工作，使被告人在对自己认罪的后果缺乏认识的情况下同意适用普通程序简化审。在庭审过程中，司法机关片面求快，在一定程度上剥夺了被告人阐述对已有利的事实和为自己辩护的机会。而公诉机关基于追求胜诉的需要，也往往只是出示有利于控方的证据，对有利于被告方的证据则不予出示，这些对于保护被告人的合法权利是不利的。

（五）、当庭宣判率低。《若干意见》明确要求，对于适用普通程序简化审一般当庭宣判。但在实践中，法院对于这类案件很少甚至没有当庭宣判。在《若干意见》颁布前，主要原因是根据我国现行刑事诉讼法的有关规定，法官在庭审前只对案件进行“程序性审查”，而不进行“实质性审查”，且法庭在审理时简化了法庭调查、举证和质证的部分程序与内容，法官对案件形成内心确信存在顾虑。《若干意见》的颁布虽然明确了法官开庭前的阅卷权，但法官未能及时转变思想观念，解除对“案件事实不清、证据不足”的顾虑，不敢于当庭认识，直接作出判决。

四、普通程序简易审的几点对策

（一）、建立证据展示制度。建立证据展示制度是当前诉讼活动中证据制度改革的必然趋势。这一制度的建立对节约司法资源，维护被告人的合法权利，提高诉讼效率均有重要意义。我国刑事诉讼法对证据的展示没有制定相关的规定，仍实行“移送证据目录”制度，而实行这种制度的后果是，控辩双方为维护各自利益吹毛求疵，甚至完全不顾控辩双方追求案情真实的诉讼目的，以至影响到被告人合法权利的充分实现。而在简化审时平等展示证据制度，公诉人可以有针对性地准备辩论重点，更准确地把握案情。辩护人则可以通过审阅公诉方的证据材料，把握被告人自动认罪的事实依据，并明确为被告人辩护的重点，从而提高诉讼效率，保证案件质量。

（二）、完善刑事案件普通程序简化审具备条件。一是被告人必须完全承认起诉书指控的事实和罪名或承认指控的主要事实，被告人作有罪答辩是适用简化审的前提。只有被告人对指定控的犯罪事实供认不讳，才能反映其能够接受快速审判的主观意愿，被告人才有可能放弃部分诉讼权利，如质证证人、辨别书证等等，法庭调查、法庭辩论等环节才有可能实现实质性的简化。二是案件事实清楚、证据充分的案件。只有起诉书所指控的每一起事实都有证据加以支持，只有每一份证据都已查证属实，只有每个证据之间能相互印证，被告人才有作有罪答辩的可能，实行简化审才能保证被告人最终获得公正的审判。三是对被告人可能被判处3年以上有期徒刑的案件可以适用普通程序简化审，但可能被判处无期徒刑和死刑的案件除外，即使被告人采取了有罪答辩，控、辩、审三方也不应放弃对事实的审查，对证据的调查，以防止错杀无辜。四是对于有特别程序规定的案件，如未成年人犯罪的案件，辨别能力或表达能力受到一定限制的盲、聋、哑人犯罪案件及限制刑事责任能力人的犯罪案件，虽符合简化审的条件，但由于被告人属特殊群体，加之其自身辩护能力的原因，通常并不能正确理解指控的性质及作有罪答辩能导致的结果，所以不能适用简化审。

（三）、规范简化审启动程序。提起“简化审”的前提条件是被告人对被指控的犯罪事实无异议并自愿认罪。从案件审理的情况来看，人民检察院通过对案件的审查起诉，对侦察机关移送的材料进行审查，对犯罪嫌疑人更多次进行询问，比较了解被告人对被指控的犯罪事实的态度。而人民法院在开庭审理前看到的只是指控事实的主要证据目录及复印件，没有与被告人接触，不了解被告人情况，对案件事实是否清楚，证据是否充分，被告人是否对被控的犯罪事实无异议，并自愿认罪不得而知。从职能分工来讲，人民检察院是国家的公诉机关，依法行使的是对犯罪的控诉职能。而人民法院是国家的审判机关，行使的是审判职能，两者不能混淆，如果人民法院主动提起“简化审”，就有“控审”不分之嫌。提起“简化审”的一个重要原因是为了解决有限的刑事诉讼资源与不断增加的审判任务之间矛盾，缓解审判人员的工作压力。如果由人民法院提起“简化审”，则按要求必须征求人民检察院、被告人及辩护人的意见，并征得他们的同意，办理有关的手续。从实际情形来讲，还会多一些工作要做。从这方面讲，也不宜由人民法院提起“简易审”。

（四）、确立保护被告人诉讼权利原则。“简易审”是以被告人对指控的犯罪事实无异议并自愿认罪为前提。庭审中的一些环节如被告人供述、控辩双方讯问、发问以及有关证据的出示、质证、认证可以简化或省略。由于被告人在诉讼中处于弱势地位，加之我国公民法律素质不高，一些被告人对“自愿认罪”的法律后果知之甚少，而很多案件又没有律师参与诉讼，如果庭审操作过于简单，就可能限制或者剥夺被告人的诉讼权利。因此，在实行“简易审”时要特别注重保护被告人诉讼权利。首先，在对被告人诉讼权利的告知上，公诉人宣读起诉书后，合议庭要认真听取被告人对被指控的犯罪事实及罪名的意见，核实其是否“自愿认罪”和同意“简易审”，是否知道“自愿认罪”的法律后果，并全面告知被告人及诉讼参与人在法庭诉讼中的权利，其次，在法庭审理过程中，被告人虽然对起诉书指控的基本犯罪事实无异议，但对个别犯罪事实和情节有异议，或者对适用法律有不同意见时，应允许其陈述。也不得剥夺被告人申请新的证人到庭、调取新的物证，重新鉴定或者勘验的权利；更不能剥夺、限制被告人为自己辩护和辩论的权利。再次，为切实保障被告人的诉讼权利，实行“简易审”时，应有辩护律师参与诉讼，没有辩护律师参与诉讼的案件原则上不得按“简化”审进行审理。通过辩护律师的参与，让被告人了解“自愿认罪”的法律后果，更好地保护被告人的合法权利。

五、普通程序简易审设计构想

关于普通程序简易审的具体操作，各地做法不尽一致。笔者认为，在适用这一审判方式的过程当中应坚持两个原则：第一，不能违反刑事诉讼法的规定；第二，应当注意保护当事人的诉讼权利。具体说来，对这一审判方式的设计构想有以下几个方面：

(一)、普通程序简易审的适用条件

1、被告人主动承认犯罪或对指控的事实没有异议。在刑事诉讼法中，如果被告人对检察机关指控的全部犯罪事实或者部分犯罪事实供认不讳，这样，就全部指控或部分指控的犯罪事实的法庭调查就可以简略，因为案件事实由于被告人的承认可以说变得比较明朗。在此情况下，再去做无谓的调查就显得没有必要。但是法院在适用该条件时仍应注意两个问题：其一，被告人的认罪是自愿主动的，而不是受强迫的。这一方面涉及到被告人的悔罪态度，关系到对其量刑；另一方面也可以查明被告人有没有受到精神上、肉体上的强制等不公正的对待；其二，根据我国刑事诉讼法第四十三条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”因此，如果某一案件中被告人自愿作出有罪的供述，但是没有其他证据证明，仍然不能适用这一审判方式。

2、案件事实清楚、证据充分。适用普通程序简易审的案件，尽管在量刑上可能重，但它和适用简易程序的案件一样，都应该是控辩双方对事实问题争议不大，被告人及其辩护人对用来指控的证据也没有很大的异议。正是从这一角度出发，被告人对指控的犯罪事实予以否认的案件、比较复杂的共同犯罪案件、辩护人作无罪辩护的案件等事实不清、争议较大的案件不能适用普通程序简易审。

3、检察机关建议或同意适用。检察机关作为公诉机关，在法庭审判中，有权参加法庭调查，有权参加法庭辩论，庭审过程的简化可能涉及到公诉权的行使。同时，检察机关作为刑事诉讼的监督者，有权对法庭审判实行监督。因此，庭审过程的简化，应当征得检察机关的建议或同意。

4、被告人及其辩护人同意适用。法庭审判过程的简化，也涉及到被告人诉讼权利的行使，可能会减少其陈述和辩解的机会。对于被告人的诉讼权利，是法律赋予的，法院无权强制取消。因此，适用这一审判方式，还应征得被告人及其辩护人的同意。这也体现了刑事诉讼中被告人的主体地位，以及对其主体资格的尊重。

对于符合上述条件的刑事案件可以适用普通程序简易审，但是并不是所有的案件都可以适用，而应当设立若干例外，限定其适用范围。

首先，只适用于可能判处三年以上有期徒刑刑罚的案件。对于被告人可能被判处三年以下有期徒刑的案件，可以直接适用简易程序；对于被告人可能判处无期徒刑、死刑的刑事案件，则不能适用。因为这类案件所判的刑期比较重，死刑案件执行后发现错误，则无法弥补。从保护被告人权利以及保障案件的角度出发，不能适用这一审判方式。

其次，对于未成年人犯罪案件、盲、聋、哑人犯罪案件、限制刑事责任能力的案件，也不应当适用普通程序简易审。因为这部分人在认识能力、表达能力、辨别能力上受到一定的限制，无法同正常的被告人一样对指控的内容和承认犯罪的后果有清醒的认识，因此，需要完整的诉讼程序对其权利加以保障，防止错误的发生。

(二)、普通程序简易审的提出

关于普通程序简易审的提出方式，存在着争议。有人认为应当由检察机关提出，也有人认为检察机关和法院都可以提出。笔者认为，从适用普通程序简易审的条件中可以看出，应当由检察机关提出，人民法院裁量实行。因为适用普通程序简易审，需要被告人认罪，案件事实清楚、证据充分、被告人及其辩护人同意，而检察机关在提起公诉时，根据我国刑事诉讼法的规定只移送起诉书、主要证据的复印件、照片，法官无法知悉案件事实是否清楚，证据是否充分，无法决定是否适用普通程序简易审。而检察机关经过对案件的审查只要其认为案件事实清楚，证据充分，被告人认罪并同意适用普通程序简易审，便可以在起诉时向人民法院提出。而人民法院所做的工作就是审查被告人是否是自愿主动承认犯罪，是否同意适用普通程序简易审，在此基础上，人民法院决定是否适用普通程序简易审并书面告知检察机关和被告人。

(三)、普通程序简易审的审理程序

适用普通程序简易审的案件，一方面不能违反刑事诉讼法的规定，一方面要保护诉讼各方的权利。因此，刑事诉讼法规定必须为的事项，人民法院不可以省略，对于这些事项主要有：

1、人民法院决定受理刑事案件以后，庭审开始前的淮备工作应依法进行，该送达的文书在期间内送达，该指定辩护律师的应当指定，该公开审判的应当先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。

2、人民检察院应当派员出庭支持公诉，而不能像简易程序那样不出席法庭。

3、法庭审判开始的时候，审判长应当依法履行其职务并且应告知当事人享有的各项诉讼权利。

4、公诉人必须依照刑事诉讼法的规定，宣读起诉书。

也应当看到，普通程序简易审毕竟是普通程序的简化。对于庭审过程中的法庭调查，法庭辩论等事项可以简化，主要简化的程序有：

（1）、法庭调查程序的简化

审判长在查明被告人的自然情况并告知其各项诉讼权利之后，法庭审判直接进入调查阶段，公诉人在宣读起诉书后，由于被告人已经承认犯罪事实，并且对指控的内容没有什么异议。因此，公诉人，审判人员就可以不再讯问被告人。

由于案件事实比较明朗、清楚，法庭调查中的举证、示证等程序也可以简化，首先，对于证人证言部分，控辩双方可以各自叙述证人证言的取得以及证言所要证明的内容，对于相互佐证的证明同一事实的证人证言可以简要说明，而不必逐一宣读。其次，对于其他书证、物证，可以一并出示，并简单概括其说明的事实。最后，控辩双方可以在所有的证据都出示以后发表总的看法和意见，而不必“一证一质”。

（2）、法庭辩论程序的简化

由于采用普通程序简易审的案件主要事实比较清楚，对于控辩双方没有争议的事实，证据和罪名可以不再辩论，应当着重围绕个别有争议的问题，如被告人的悔罪态度问题、量刑问题、控辩双方主要发表一下总结性的看法和意见。而不再是论战性较强的辩论。

（3）、被告人最后陈述的权利。应当在征求其意见的基础上决定是否可以省略。但被告人坚持最后陈述的，应当准许。

（4）、合议及宣判的简化。由于案件事实比较清楚，合议庭可以仅就法律适用以及量刑问题进行讨论，并尽可能当庭作出判决，判决书的内容可以适当简化。

六、结论

普通程序简易审是司法实践为提高诉讼效率所作的一种有益尝试，它弥补了我国刑事诉讼简易程序的不足，提高了刑事诉讼效率，符合世界刑事诉讼发展的潮流。然而，我国修改后的刑事诉讼法已明确规定了简易程序，普通程序简易审在司法实践中的推行就显得有些突兀，并且缺少法律上的直接依据。但“实践是理论的先导”，对于司法改革中出现的新事物，我们应当看到其存在的优点，对于其出现的缺点和问题，我们应当即时发现并予以改正，使之最终成为符合我国司法实际需要的制度。

参考文献：

1、程德兵 《刑事普通程序简易审浅析》2003.4.9；

2、黄秋生 《关于刑事普通程序简易审的实践与思考》2001.7；

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【金题点睛】

示例1 （2012年高考天津文综卷历史·2）清雍正年间，军机处设在皇宫内，与皇帝日常生活办公地毗邻。军机大臣多从“亲臣重臣”中遴选，任命谕旨通常说，命某人“在军机大臣上行走”或“在军机大臣上学习行走”。材料中未能体现出

A.在军机处办理要务易于保密

B.军机处官员便于皇帝宣召

C.军机处官员按才德标准遴选

D.军机大臣多为临时差遣性质

答案：C

解题技巧：本题属于情境材料式选择题，旨在考查学生获取信息与调用知识的能力。从题干材料可知，“军机处设在皇宫内”，因而在军机处办理要务易于保密；其位置“与皇帝日常生活办公地毗邻”，因而军机处官员便于皇帝宣召；清朝时把不设专官的机构或非专任的官职称为“行走”，“命某人‘在军机大臣上行走’或‘在军机大臣上学习行走’”，说明军机大臣多为临时差遣性质。由此可知，选项A、B、D都能在材料中得到体现。“军机大臣多从‘亲臣重臣’中遴选”，说明军机处官员遴选的标准是与皇帝的亲疏远近，而非才德。故正确选项是C项。

变式练习 据《南台备要》记载：“江浙省……调兵剿捕之际，行省官凡有轻重事务，若是一一咨禀，诚恐缓不及事。……（如今）凡有调遣军情重事及创动官钱，不须咨禀……交他每（们）从便区处。”这段材料可以反映出元代的江浙行省

A.与中央权力之争难以调和

B.获得了紧急事务处置权

C.行政长官不再由朝廷任命

D.权力不再受到中央节制

答案：B

示例2 （2012年高考山东文综卷·10）唐初以三省长官为宰相。高宗时，打破宰相任用资历限制，允许三省中四品以下官员以“同中书门下平章事”名义行宰相权，参预朝政。其目的是

A.重用人才，推行科举取士

B.分割相权，加强君主专制

C.分工协作，提高行政效率

D.缓和矛盾，抑制朋党之争

答案：B

解题技巧：本题以直接叙述的方式创设情境，考查学生对中国古代专制制度的认识。题干中“三省长官”均为宰相、“打破宰相任用资历限制”和三省中“四品以下官员”行宰相权等内容，反映皇帝分割相权，以解决皇权与相权的矛盾，目的是加强专制皇权。材料没有涉及科举取士、分工协作、抑制朋党等方面的内容，故排除A、C、D三项。

变式练习 隋唐以前，官府设有谱局，考定父祖官爵、门第。此后该现象逐步消失，主要原因是

A.宗法制的终结

B.察举制的完善

C.三省六部制的设立

D.科举制的推行

答案：D

示例3 （2012年高考全国文综新课标卷·34）古罗马法学家盖尤斯记述过一个案例：有人砍伐了邻居家的葡萄树，被告上法庭，原告虽提供了确凿证据，却输掉了官司。原因是原告在法庭辩论中把“葡萄树”说成了“葡萄”，而《十二铜表法》只规定了非法砍伐他人“树木”应处以罚金。该案例说明当时在罗马

A.不重视私有财产的保护

B.法律具有形式主义特征

C.审判程序缺乏公正性

D.审判结果取决于对法律的解释

答案：B

解题技巧：本题属于情境式材料选择题，旨在考查学生对罗马法制的认识和理解能力。通过题干材料可知，原告因在法庭辩论中误将“葡萄树”说成了“葡萄”而导致败诉，这一案例充分说明当时罗马法律具有形式主义特征；依据所学知识可知，罗马法规定私有财产神圣而不可侵犯，A项表述错误；审判结果严格按照法律的规定，不涉及审判程序和法律解释问题，C、D项错误。故正确选项是B项。

变式练习 “想参加陪审团的公民按先后顺序依次进入，直到既定的人数到齐为止……开庭审理前，陪审员对案件一无所知，他们了解整个案情、进行判决的唯一依据是诉讼人的演说陈述。”古雅典的这一制度

A.体现了其民主的运作方式

B.表明公民只享有形式上的平等

C.保证了案件判决的公平公正

D.为后世提供了完备的司法程序

答案：A

【重点突破】

1.现实生活中的制度印记

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【关键词】认罪案件 证明模式 诉讼模式

【中图分类号】D92 【文献标识码】A

2012年修订后的《刑事诉讼法》引入了当事人特别是被告人的程序处分内容，简易程序和公诉案件当事人和解程序中都体现了当事人的程序选择权：简易程序要求被告人对适用简易程序无异议；公诉案件和解程序要求被害人、犯罪嫌疑人或被告人自愿和解。同时，两种程序也以被告人或犯罪嫌疑人认罪为条件。从证明的角度观之，被告人认罪后简化了法庭证明程序，严格证明原则在此受到限缩。如果可以将此称为证明模式的转变，那么此种转变会对认罪案件的证明带来哪些影响，在目前刑事法律体系中，其转变的限度又是什么，这些内容是本文讨论的核心问题。

认罪案件证明模式的转变

认罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人采取了与控方合作的态度，与非认罪案件相比，对抗因素的消失使得证明模式中出现证明程序简化、证明时间缩短、证明侧重前移等诸多变化。

首先，认罪案件中证明程序的简化。通常来说，严格证明是刑事案件证明中对犯罪事实和从重处罚情节的证明要求。严格证明要求：第一，作为证明基础的证据是法律上适格的证据；第二，该证据应经法庭调查程序方可作为认定事实的依据。在认罪案件中，特别是简易程序中，最明显的变化在于，法庭审理不受讯问、询问、出示证据等法庭调查、法庭辩论的程序限制，某些法庭质证环节可以简省，证明程序简化了。另一潜在因素是，认罪案件中的被告人很可能对瑕疵证据的证据适格问题也一律采取认可的态度，即在非认罪程序中依法律和司法解释的规定需要进行补正或合理解释的证据，可能由于认罪案件中被告人的证据资格处分权的行使或对证据资格的不争辩而直接作为定案的根据。

其次，认罪案件中证明方式的变化。近现代以来，刑事诉讼的证明方式强调证据裁判原则基础上的庭审听证直接化、言词化。认罪案件中，直接言词原则悄然变化。法庭更为注重的是认罪案件中被告人认罪的自愿性，即被告人是否在明知认罪法律后果的基础上，依自由意志且理智的认罪并放弃一些诉讼权利，如普通程序审理等。而对于案件事实的调查，则更多的是对被告人供述的审查、其他证据是否能够与供述相印证的衡量。在此过程中，证人证言、物证等只要不与被告人供述矛盾，就可以简化言词调查和质证，更多地依赖卷宗传递的信息而非直接庭审听证、感知证据。

最后，认罪案件中证明侧重向审前阶段前移。既然认罪案件审判证明程序可以简化，证明方式也从直接言词的控辩争辩转化为主要是法官的供述审查和卷宗阅览，审判阶段的证明由此变得轻描淡写了。而真正的控辩对立，实质上发生在审前阶段，较早的是在侦查阶段，更多的发生于审查阶段。基于趋利避害的本性，通常犯罪嫌疑人是要逃避刑事追责的，但是，当审前的有罪证据收集达到一定程度时，合作认罪就转换为更为明智的选择，对抗式的不认罪成为徒劳甚至不利的选择。因而，在认罪案件中，与审判阶段相比，证明在审前环节更为重要。此时，侦查人员或者检察人员不是向法官证明（狭义的证明），而是在庭审诉讼证明准备过程（广义的证明）中，通过与辩方的信息交流和证据提示，实现劝导犯罪嫌疑人选择认罪。

认罪案件证明模式转变的限度

证明模式是以诉讼构造为依托的，同时，证明模式不是纯粹理论的建构，必然要受一国现行法律搭建的制度空间和法律运行现状的形塑。法律不仅为认罪案件证明模式的转变提供了依据，而且刑事法律的基本原则和明示规定也为证明模式转变划定了界限。证明的框架性概念包括：证明对象、证明责任和证明标准等。尽管前述内容中认罪案件的证明不同于非认罪案件，但是，证明对象等框架性概念是否也发生了变化呢？如果这些内容没变就构成了认罪案件证明模式转变的根本限度。

认罪案件中刑事证明对象并未因被告人的认罪而发生改变。关于证明对象的理论通说是，证明对象主要包括实体法事实和程序法事实。在民事诉讼中，基于当事人处分原则，一方当事人自认，构成对方证明负担的解除。然而，刑事诉讼中，由于关涉到被告人的财产、自由、名誉等重大利益和国家、社会的基本司法正义，被告人的认罪并不带来证明负担的解除。即使在采当事人主义的英美法系国家，辩诉交易案件中，法院也要调查被告人所认之罪是否有事实基础。大陆法系国家基于职权探知主义，对认罪案件的证明更为谨慎，我国刑事简易程序适用条件之一是“案件事实清楚，证据充分”，庭审过程的简化只是简略了证明程序和证明方式，因而，并没有因被告人认罪而使刑事证明对象发生变化，定罪和量刑事实皆需证明。

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论文关键词 保全证据 公证活动 真实性

我们知道，公证是一种证明活动，它最主要的任务在于证明。公证证明的依据是指能够证明公证事项真实性、合法性的客观事实材料，这是公证机构据以查明公证事项的基础，是正确适用法律的基础。律师开展业务活动，必须以事实为根据，重调研究，深入实际，获取真凭实据。以法律为准绳，就是说，法律规定是律师活动的唯一标准。2001年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第63条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据做出判决”，这一规定在我国民事诉讼活动中第一次确立了法律真实的证据要求，那么法律真实这一证明理念和要求是否也适用于公证证明活动呢？它与客观真实证明标准有着怎样的联系，笔者结合一起证据保全公证案件，就法律真实、客观真实证明规则在公证活动乃至在律师活动中的运用问题，谈一谈自己的认识。

一、案件简介绍

2010年7月，甲股份有限公司要求对其已经停建的尚未竣工的两栋楼房已完工程量进行证据保全。经公证员、律师、建筑工程师等相关技术人员现场观察，这两栋楼为现浇混凝土框架结构，五层，建筑面积共计：10500平方米，主体结构均未竣工，部分楼层已经砌筑红砖，工程处在停工状态，现场没有施工队伍作业。据甲公司领导介绍，该工程于2001年11月停工至今，停工的原因是建设方与施工方在工程款给付数额和期限问题上发生分歧，导致施工方停止施工，并将建设方起诉到某市中级人民法院，某市中级人民法院对这一合同纠纷尚未作出一审判决。在法庭举证期间，甲公司向公证处申请对已完工程量进行证据保全公证。对于甲公司的公证申请，我们进行了认真研究和讨论，焦点问题有两个，一是对于进入诉讼程序中的有关事实，公证机构能否出具证明，二是在这项活动中，律师如何运用法律真实和客观真实的证据规则来思考证据问题。

二、诉讼过程中对有关事实进行证明的理由

对于已经进入诉讼程序，法院一审尚未结案的情况下，如果一方当事人对另一方当事人向人民法院举出的证据提出质疑，从而向有关专业鉴定机构申请重新鉴定，并请求公证机构对这一鉴定过程进行监督，进行证据保全公证，受申请的公证机构能不能受理的问题，经过与公证员认真研究后一致认为，在这种情况下，可以办理保全证据公证。

理由之一，我国《民事诉讼法》第125条规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据”，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第42条“当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出”。这是关于当事人在一审程序提出新的证据时间的规定，这说明一审程序中提供的新的证据，必须在法庭辩论之前，因为法庭辩论结束意味着一审庭审的结束，双方当事人都将失去举证的机会和权利，所以当事人只要在法庭辩论之前，通过合法的方式和手段，取得真实合法的证据，就可以达到举证目的，当事人通过公证方式取得证据，并无侵害他人合法权益的情形，也并不违反法律、法规的强制性规定。

理由之二，我国《民事诉讼法》第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”，我们注意到，这里讲的是可以，而不是应当，可以则意味着许可之意，就是说法律赋予当事人这样一项权利，即当事人有权向人民法院申请保全证据，同时也可以不向人民法院申请保全证据，当然这种权利的行使要以当事人的意志为转移。但是当这种权利的行使被法院拒绝时，面对同一事实，双方当事人产生分歧之后，对于有关权利义务有争议的证据，就面临着日后难以取得的情形，为了避免其合法权益受到损害，提出对有关事实进行公证证据保全，就成为其寻求司法救济的一种手段。应该看到，在这种情况下，公证处只是应当事人的申请，对客观存在的事实进行保全，并没有介入到诉讼程序中去，至于人民法院对这种保全了的证据采取何种态度，并不是公证处所要考虑的必要问题，所以公证处不应当也没有理由拒绝当事人的申请。

理由之三，我们可以从直观的角度看待这一问题，很显然，被保全的建筑物目前处在一种静止的状态，它本身具有客观性，它并不以人的意志为转移，是一种实实在在的状态，是大家都能看得到、摸得到的东西，虽然时间具有随即消失和不可逆转的特点，但是建筑物的这种状态却是自始至终存在的，它是个整体概念，它不可能是客观事实的主要方面或者哪一方面、哪一片断，同样也不存在着对客观事实的歪曲反映，更不能为某些人基于各种动机或者主观因素所左右，因为事实就是事实，它完全不同于在诉讼活动中，诉辩双方基于自己的诉讼请求或者反驳理由提出的证明自己主张的理由，我们通过实际测量，所得出的结论是客观的、是真实的，这种证据所反映的案件事实与客观事实是一致的。

理由之四，从我们采取的保全证据的方式方法来看，这项工作的实质是对已完工程量的勘测和鉴定问题，是通过专业机构和专业人员按照一定的法律程序、运用一定的科学技术手段进行鉴别和评定的，其本身就具有权威性和专业性。并且要对鉴定过程和鉴定结果做出书面的结论性意见，公证处的工作就是要对这种勘测过程进行现场监督，并不直接参与具体勘测工作，只是在履行自己的工作程序，同样也没有介入诉讼中去。

根据以上理由，笔者认为，在上述情况下，办理保全证据公证是可行的，是符合我国法律规定的。我们知道，鉴定的目的，是要通过鉴定做出结论，来揭示当事人举证材料与客观事实的联系，对于鉴定结论，应当这样看待，它只是一种独立的证据形式，是一种文字记载。有人认为，进入诉讼程序中的鉴定工作，只能是人民法院的司法行为，是人民法院主动调查证据的行为，只有法院委托的鉴定，才成为鉴定。但是在现实的审判实践中，鉴定程序并不都是由法院主动引起的，多数情况下，是由当事人申请而启动的，因为强化当事人的举证责任，弱化法院对当事人诉讼权利的干涉，正是当前审判方式改革的目标之一，既然法律规定当事人提出主张就负有举证责任，当然允许当事人聘请鉴定人并提出意见，除非当事人因自身的能力所限无法聘请，因此，对于在这种情况下，由于当事人提出申请要求办理证据保全公证的，应该说是可以办理的。

三、两种证据规则在公证实践中的应用

我们知道，证据的来源和取证手段的合法性在民事诉讼中是十分关键和重要的，对于证据的形成来源合法需要满足以下两个条件：其一，证据的形成过程以及证据的采集不能影响其客观、真实的因素。其二，对证据的采集方式和手段要符合法律程序，不能违法。基于此种考虑，笔者认为，在取证手段上，应当采取实事求是、因地制宜的态度，在本案件中，就一个建筑物而言，它是由地基、基础和地上部分构成，应该是一个整体概念，对于地上部分可以实际勘测，进行测量，得出具体数据。而对于地基和基础部分，由于其在地下，属于隐蔽工程，已不能实际勘测和测量，只能依据施工图纸来计算有关数据。下面分别进行说明。

对于地上工程部分，采取了对建筑物各个部分进行测量、拍摄录像和照片、现场制作工作记录等方式方法，把实物与其在建筑图纸上的位置结合起来，一一对照，逐楼、逐层、逐段进行测量，每一测量结果数据都能在建筑图纸中的平面图、立面图的相应位置上反映出来，真实、客观再现已完工程量的面貌。在鉴定过程中，对土建、水电等不同工程，要有相关工程技术人员、专家分别负责鉴定、测量工作，对于建设单位、鉴定单位提供的各类技术资料要求内容完整，数据要真实、准确、清楚，并且要提供原始证件和材料。应该说，对于地上建筑工程的测量是客观真实证据规则在公证实践中的具体应用，因为每一个测量过程、细节都是真实的，有数据、有照片、有录像、有现场相关测量人员和工作人员在工作记录上的签名，对整个勘验情况如实记载，不扩大，不缩小，不走样，不掺杂所有工作人员的任何主观推测和分析判决的内容。虽然这项证据保全公证是一方当事人的申请，但是这并不意味着被保全的证据与其主张的观点有必然的因果联系，它只是现场和物证的重新再现，是客观实际情况原貌的真实反映。应该讲，对地上建筑物的勘测，不存在民事诉讼活动中类似审判人员对案件的全部证据，从各个证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合判断的问题，不存在根据高度盖然性的证明标准，需要确定证据优势的问题，也不存在需要甄别和判断证据之间是否存在矛盾、真伪等问题，因此说，这种证明方法是典型的客观真实证据规则的应用，它的的确确实现了客观真实标准的要求。

对于地基和基础部分，由于其属于隐蔽工程，我们已经不可能实际勘测和测量了，只能依据施工图纸、监理工作日记、以及隐蔽工程的验收记录、预检记录来确定它的已完工程量，这是因为这些数据和资料都是在实际施工中所积累的原始技术数据和文字记载，是实际工程量的真实记录，是我们鉴定已完工程量的重要依据。应该讲，以这种方式取得的证据，是法律真实证明要求在公证实践中的具体体现，因为地基和基础部分都已经在地下，我们已经不可能去挖掘取土进行实际测量了，现实的、科学的、唯一的方法只能是依据现有的技术资料进行测算，这是一种最接近于客观真实、最能反映建筑物本来面目、又最容易操作的标准和方法，它在最大程度上同客观存在相符、相一致，而且这种检测和判断证据的方法并不违反实体法和程序法的规定，所以说，这种方法达到了从法律的角度认为它是真实的程度，它是主观认识客观、主观与客观相一致的典型证例。

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关键词 法学教育传统 困境 实践理性

中图分类号：G640 文献标识码：A

1 两大法系法学教育传统与发展

1.1 英美法系国家的法学教育

英美法系区别于大陆法系的特质之一在于其奉行判例法为主的法律体系。因此，其法律运用的过程可以说是一个“个案——原则/规则——个案”，颇为经验主义的过程。进而，法学教育的核心在于让学生熟练把握真实判例并予以深入研究，能够通过归纳推理提炼出其中的基本法律理念、原则和规则，并运用于同类案件中。此外，英美法系的法官、检察官必须从优秀的律师中遴选，因此其法学教育的宗旨主要定位于培养律师——法律职业共同体的基石之上。

这种关注实践和经验的理念是如此根深蒂固，以至于早期的法律教育是通过“学徒式”的方式完成的。直至19世纪后期，美国和英国的法学教育才在诸多学者的努力之下，成为大学教育的一部分，并主要通过“课堂教学”来完成。即便如此，实践性较强的案例教学法仍得以大量使用。20世纪后30年，英美法系内在的实践理性和经验主义进一步突破课堂教学的局限性，形成一种倡导培养法科学生实际能力为宗旨的实践型教育模式，包括设置“法庭辩论课”和“诊所式法律课”等实践课程。

1.2 大陆法系国家的法学教育

大陆法系的法学教育可以追溯至古罗马时期，当时的法学家和辩护士同样通过耳口相传的门徒式教学获得法律知识。但在11世纪末至12世纪，成文法成为大陆法系的主要特征，法学作为一门大学学科开始流行对基本概念和原理的研究、教导。至此，法学讲授的内容开始从具体的职业技能转向抽象且宏大的法律体系。概念、规则和原理构成了法律科学和法学教育的主干。

大陆法系的法学教育被定位于人文科学教育，强调法律的系统性、理论性和科学性。该法系的成文法传统无疑为此提供了支撑。在理性主义指导下，法学教育注重从法律的一般原则到个案事实，思维方式严格遵循三段论。法学教育的目标主要定位于灌输必要的理论基础，培养演绎推理为主的法律思维。进而，法科学生学习法律时，可以将法律原则、具体规定与案件事实分开，在没有具体事实的支撑下学习法律理论。他们毕业后将广泛地参与社会活动，不限于担任法律工作人员。

2 中国法学教育面临的问题与挑战

2.1 法学教育与社会需求脱节

法学教育在适应社会需求方面捉襟见肘，已遭遇诸多批判。造成这一状况的主要而非唯一原因源自我国的成文法传统。成文法典的起草和讨论过程即各理论观点和理念原则交锋的过程，最终形成的法律条文都蕴含了一定的理论和观念，并以特定的法律概念表达出来。进而，法学教师不可避免地要阐释法律条文中的概念和理论，甚至需要解释立法的背景。长此以往，法学理论成为课堂讲授的核心而法律的应用层面则在很大程度上被忽略了，最终难以回应转型社会对实践技能娴熟、基本理论扎实的法律专业人员的迫切需求。

2.2 法学教育内容欠缺

在人文教育的定位下，我国法学教育的内容倾向于讲授抽象且宏大的法律体系，忽略法律职业技能的养成。法学教育的基本目标应是培养学生将抽象的法条正义转化为具体的个案正义、将普适性法律规范落实为具体行为规范以及针对具体事实得出法律结论的能力。但我们的课程设置明显忽略了对学生发现、证明和重构事实，审视法律与其他社会规范间关系等实践能力的培育，难以保证其毕业后具备应有的法律思维和服务能力。

2.3 法学教育方式滞后单一

近年来，诸多法学院校已经意识到上述问题并引进案例教学法、讨论课、模拟法庭、法律诊所等旨在培养学生实践能力的课程。但严格意义上，我们的法学教育仍然主要采用“以教为主”的课堂教育，法学教育方式滞后单一。一方面，法学教育主要依靠教师单向传授或灌输知识的课堂教学。另一个方面，对于缺乏互动和创造性的课堂教学，学生也往往难以克服被动性、消极性。常见的情形是：认真的同学埋头记笔记，无暇思考和分析；更多同学则属于点名制度约束下的“人在曹营心在汉”，期末考试则依赖临时记背突击。长此以往，教学效果与水平势必降低。

3 迈向实践理性的法学教育

法律的生命在于经验，也关乎逻辑。有人会说，英美法系的法学教育重在实践经验的积累，大陆法系则倾向逻辑思维的养成。这是由两大法系的基本特点所决定的。诚然如此，但是英美法系的法学教育从未偏废逻辑训练，而大陆法系的法学教育也从未忽视经验的重要性。那我们的法学教育应走向何方？本文认为，逻辑思维或许可以通过自学书本或者课堂讲授获得，但经验的形成、延续、发展和落实，均离不开法的应用。无论是法治国家，还是正在迈向法治的国家，法之应用无处不在。普通民众对法律的遵守和使用，政府部门的依法行政，司法机关的审判裁决，律师等法律职业人士提供的法律服务，无一不是法之应用。某种意义上，法之价值在于应用，法之发展在于应用，法之生命在于应用。因此，我们应当倡导突出法律应用性的，迈向实践理性的法学教育。

法学教育改革是一项系统工程，包括课程设置、教学内容、师资配备、学生水平、教学资源、考核方式等诸多要素的调整配合。但调整教学方式这一调整教师与学生两大教学主体关系的关键因素，可作为迈向实践理性，突出法学应用价值的切入点。

其一，应将应用型法律思维的培养置于重要位置。法律思维应当是人们将法学理论、法律条文与具体事实相结合的思考过程和模式，其最佳培养方式即将学生置于案件事实或法律事务中，通过对具体案例的分析判断，确定应当适用的法律条文或原理，进而强化其分析判断能力以和演绎推理水平。为此，应综合运用各类实践性较强的教学方法，诸如案例教学法，模拟法庭，诊所教育等。

其二，根据我国高校的发展情况，课堂教学仍将是法学教育的主要形态，但课堂授课的方法应当有根本性的变化，即应采用互动式教学方法。课堂教学应以学生为主。教师的角色主要是课堂学习的启发者、推动者和协作者，而非权威的知识传授者或者标准答案认定者。教师应鼓励和引导学生发挥判断力、创造力和分析力。学生则应积极参与，在老师的帮助下主动探寻案件背后的基本法律原理，并能够以书面、口头等基本方式流畅表达。为其法律应用能力奠定坚实的基础。

其三，应强化实践性教学方式，诸如模拟法庭和诊所教育。有人认为：“有一种仅来自经验的独特理解方式，只有经历过的人才有独特的理解力。”①模拟法庭和诊所教育即提供了这样一种“经历”的途径。但模拟法庭的准备和启动颇为麻烦，许多大学的法学院也不具备相关硬件。同时，能够真正参与其中的学生也非常有限。因此，模拟法庭更建议作为一种课外实践，而不能作为一种普及型的教学方法。有别于此，诊所教育则较少资源限制。所有愿意参与到诊所式教学的学子在符合基本要求的情况下，都可以参与其中。而且，诊所教育参与的都是真实案件，较之于模拟法庭，能够传递给学生更真切的法律应用感受并明确地提升其实践能力。

一国法学教育的得失，关乎国家法治的前途。处于转型时期的中国，在其不断推进、完善法治建设的进程中，更需要具备应用能力的法律人才。法学教育理应反思其过往模式偏重理论的实际缺陷，不断改革、提升教育方法，迈向一种实践理性的教育模式。

课题：本文系重庆市教育科学“十二五”规划2012年度高校教育科研课题“新闻与传播专业硕士（MJC）人才培养方案改革研究”的成果之一

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[论文关键词]简易程序；出庭；公正；效率

新修订的《刑事诉讼法》第一百八十四条规定：“人民法院审判公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉。”删除了原来法条中的适用简易程序，人民检察院可以不派员出席法庭。此项修订直接指向了实践中存在的大量简易程序案件公诉人不出庭现象。新《刑事诉讼法》简易程序公诉人必须出庭的规定，影响最大的是检察机关，尤其是案多人少矛盾突出的沿海地区检察机关。面对新刑诉法提出的更高要求，检察机关如何应对成为一项重大任务。

一、简易程序的价值博弈

在我国简易程序有广义与狭义之分，广义上指普通程序以外的简化审理方式和内容以提高诉讼效率的程序，狭义上仅指我国刑事诉讼法规定的可以对某些案件适用的简化的程序，本文所指为狭义上的简易程序。这类程序的适用条件和普通程序相比有三方面明显特征：1.案件事实清楚、证据充分；2.被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议；3.被告人对适用简易程序没有异议。

在司法的价值体系中，公正无疑处于顶层，是司法最为本质的追求。在英文中，“公正”与“司法”是同一词语，即Justice，法文、德文也大体相同，由此折射出西方人心中公正的分量。司法的任务是调整各种社会关系，对生活中的纠纷作出终局性裁定。人们关注的焦点在于司法运行的过程和结果是否符合大多数人心中对公平正义的预期，案件的结果基本决定了对一次司法运行的评价。没有案件处理的公正，就不会得到人民对司法的认同，国家籍设立司法机关构建社会秩序的希望只能落空；离开了公正的基石，法治前景将沦为虚无的海市蜃楼。效率也是司法的价值追求，以经济学的角度考量，一切行为都要讲成本，消耗过度的成本是不理性的，追求效率是必然要求，这也印证了那句著名的西方法谚：迟来的正义非正义。然而，公正与效率两者并非处于司法的同一价值位阶，效率是公正的下位概念，它还不能作为司法的独立追求，必须依附于公正而存在。

简易程序也就是简化了的普通程序，其在审理时，可以不受诸如讯问被告人、讯问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论等方面的限制。简易程序设立的背景是诉讼案件数量大幅增长，而司法资源却是有限的，基于繁简分流的理念，对具有三方面明显特征的案件简易办理，缩短诉讼周期，减少司法的人力、物力投入。可见，效率在简易程序中具有价值优先型。这样的认识没有错误，但却容易忽视一个大前提：司法最本质的追求是公正。综合来看，简易程序贯穿了公正与效率的价值博弈过程，笔者认为：刑事诉讼整体的首位价值是公正，简易程序中效率具有价值优先性，这种价值优先性应以确保最低容忍限度的公正为前提。

二、简易程序不出庭的弊端

旧刑事诉讼法规定：适用简易程序的，检察机关可以不派员参加庭审。实践中，公诉人不出庭为常态，出庭为例外，“在全部判决的公诉案件中，适用简易程序的约占40%，而在判处3年有期徒刑以上刑罚的案件中，适用普通程序简化审的案件已占30%左右。”这意味着相当比例的刑事庭审没有公诉人参与。

“总的来说，检察机关在参与简易程序的过程中主要有两项职能，即，诉讼职能和诉讼监督能。”“在刑事简易程序中，诉讼职能应当是通过检察机关对犯罪嫌疑人提起公诉来实现的”“在刑事简易程序中，诉讼监督职能应当主要是通过对法院审判程序的监督来实现的”。

首先，在诉讼职能方面，公诉人不出庭，法官就“兼职”宣读起诉书，又由于法官的角色定位和对节省时间的考虑，起诉书中文号、检察机关对犯罪定性、求刑、公诉人单位及姓名等部分直接省略，给人“法官所宣读的部分就是法庭认定事实”的感觉。证据出示方面也是如此，审判员负责出示证据，而且只宣读证据的页码，在追求快节奏的简易程序庭审中，被告人难以对证据提出异议。刑事审判的理想结构是控、辩、审三方的正三角形构造，法官居中裁判，控辩平等。公诉人不出庭，法官宣读起诉书、出示证据等使得法官身份出现错位，代行了公诉人的部分职责，而这部分职责应专属于公诉人，不能由法官代替。我国刑事改革中追求的结构在简易程序中不复存在，审判极易变成线性结构，法官集审判、控诉双重身份，被告人必要的权利无法保障。毫无疑问，简易程序的适用条件决定了其庭审过程不会出现剑拔弩张、激烈对抗的情形，许多人以简易程序中被告人已认罪且事实清楚为由，忽视公诉人出庭的价值，但被告人认罪不等于认同检察机关的所有指控，事实清楚也并非意味着证据的无懈可击。公诉人不出庭使审判过程有流于形式的危险，不足以确保最低容忍限度的公正。从国外来看，简易程序的运转，仍要以检察官的直接参与为前提和条件，如美国、德国、意大利等，在简易程序中都规定了检察官必须出庭支持公诉。

其次，在诉讼监督职能方面。对诉讼活动进行监督是检察机关法律监督的重要内容，有利于保障审判依法进行，准确查明案件事实，使无罪的人不受刑事追究。参加法庭审判是检察机关实施诉讼监督最重要的途径。《人民检察院刑事诉讼规则》中明确列明的监督内容就有十几项，许多内容是需要检察机关派员出庭才能监督，或者说派员出庭才能适时、准确监督，简易程序中公诉人不出庭必然导致对庭审情况缺乏了解，无法真正履行监督职责，监督缺位现象严重。“在司法实践中，几乎没有检察院对适用简易程序的案件提出抗诉。但是，没有抗诉并不表明适用简易程序的案件的庭审程序和审判结果完全合法。以浙江省检察机关的司法实践为例，该省在加大对适用简易程序的案件的监督力度后，发现该类案件存在诸多问题，实体上主要表现为定性有错误，量刑、刑种适用不当，刑期折算不当，法定从轻、减轻处罚情节认定不当等情况；程序上主要表现为违反诉讼程序，侵犯当事人诉讼权利，工作疏漏导致判决书出现差错等情况。”

三、简易程序出庭的应对

新刑事诉讼法已经对简易程序公诉人出庭作出了明确规定，争议不复存在。笔者注意到新法也扩大了适用简易程序的案件范围，可以预见会有更多的案件走简易程序，一方面有利于缓解普通程序的压力，另一方面对简易程序中公诉人出庭机制、诉讼资源合理配置提出挑战，我们讨论的最大现实意义也正在于后者。以下结合广州市番禺区检察院的实践经验简要探讨。

1.检察机关在整个刑事诉讼中处于承前启后的位置，接受公安机关移送的案件，并将案件公诉到法院，简易程序出庭机制的优化办理离不开与公安机关、法院良好的沟通、协调。

广州市番禺区检察院面对刑事诉讼法的新要求，积极创新工作机制，制定了《番禺区人民检察院简易程序案件办理工作细则》，加强外部协作，与公安机关、法院分别建立简易案件集中移送协作机制。在严格遵守办案流程的前提下，通过对办案力量和时间的合理分配、整合，更好地与新刑诉法对接。沟通渠道的畅通、协调机制完善奠定了简易程序出庭机制的基础。