法律硕士金融法范文

导语：如何才能写好一篇法律硕士金融法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：基层央行；金融法律人才；人才培养

一、西安分行辖区金融法律人才现状

近年来，随着央行职能的转变，依法治行依法行政工作不断推进，基层行对法律工作的重视程度进一步得到加强，金融法律生态环境得到进一步改善，金融法律人才队伍建设步伐明显加快。以人民银行西安分行全辖为例，截止2010年末，西安分行辖内法律部门在岗人数已达101人，较2005年底增长了51%。随着全辖法律部门工作人员充实增加的同时，金融法律人才质量也有了较大幅度的提高，从2005年至2010年，分行全辖共接收法律专业应届毕业生114人，占新入行人员总数的7%。这些法律专业的毕业生充实到基层央行后，为基层央行依法履行职责提供了有力的保证。

目前，西安分行辖区金融法律人才队伍呈现以下三个特征：一是年龄结构合理，年轻化趋势明显。全辖法律部门干部平均年龄35.4岁，较2005年下降了5.1岁。其中，35岁以下的54人，占54%。二是文化程度整体较高。本科及以上学历95人，占94%。其中，硕士研究生19人，占19%。三是法律专业人员占比增长较快。目前全辖法律部门的工作人员中法律专业毕业的为39人，占比达到了39%，较2005年增长了41%。

二、制约基层央行金融法律人才队伍科学发展的问题

（一）基层央行金融法律人才成长环境有待进一步优化

近年来，虽然在分行高度重视和全辖各单位的紧密配合下，基层央行法律机构不断健全，人员队伍不断加强，但与金融改革发展对培养法律人才的高标准、严要求相比，基层金融法律人才的成长环境还存在一些问题，主要表现在：法律事务部门和办公室未分开，法律事务干部仍然需要从事大量的办公室的日常行政事务，不能集中精力专注于基层央行的法律事务，也无法就一些金融法律热点和难点问题进行及时跟踪调研。

（二）基层央行金融法律人才队伍专业和经历单一的情况还比较普遍

从统计数据来分析，近五年在总行的大力支持下，分行选拔录用了相当数量的素质较高的人才，其中一部分补充到了各分支行的法律事务岗。但由于工作经历少、实践时间不足，专业和经历单一的问题依然存在。如：经济金融专业毕业的行员对法律专业知识的了解和掌握还不够熟悉；法律专业毕业的行员缺乏业务部门工作的实践经验，对如何能够贴近人民银行业务开展法律工作还没有太多的经验，还不能真正发挥出法律专业人才的综合优势。

（三）基层央行金融法律人才队伍的综合素质亟待提高

随着基层央行不断加大金融法律岗位培养锻炼力度，金融法律人才的综合素质和业务技能有了一定提升，但与依法有效履行贯彻实施货币政策、加强金融管理和服务、推进社会征信体系和金融法律生态环境建设、打击洗钱犯罪等职能的实际需要相比，仍有较大差距。目前，在基层行法律部门法律专业人员虽然占到了39%，但大多数是出校门进行门的“点对点”直线式经历，对如何应对诉讼案件缺乏一定的实践经验。还有些单位发生诉讼案件后，也是委托专业律师事务所，使本单位法律部门的人员丧失了学习锻炼的机会。

三、加强基层央行法律人才队伍建设的有效途径

（一）多措并举，努力为金融法律人才队伍建设创造良好环境

一是加强机构建设。要积极尝试推进法律部门独立履行职责。如可试点对法律部门工作单独进行考核等。二是尽可能使法律专业的行员多参与业务部门的工作，尽可能多的熟悉金融业务。三是积极利用央行文化建设，为金融法律人才提供发展空间，使之能够感受到工作的成就感和价值感。

（二）创新方式，不断加大金融法律人才队伍培训的力度

一是加大金融法律人才队伍培训力度。要从金融法律人才成长需要急迫解决的金融法律知识入手，加大业务培训次数，增加理论和前沿培训机会，将培训的触角向基层行特别是县支行延伸。二是改革培训的内容。应以新金融法律知识的引进、新案例介绍为主要培训内容，适当增加对证券法、银行法、保险法、信托与理财法律、金融创新（及相关法律问题）和涉外金融（及相关法律问题）等多个模块的培训。三是改革培训的方式方法。在培训过程中，可以借鉴商学院的案例教学，采用讲座、小组讨论、案例详解与实践考察等方式相结合，使受训人员可以从全新的视角来解读当前我国金融法律实施过程中面对的各种复杂疑难问题，鼓励互动式的教学与研讨。

（三）以人为本，建立科学的金融法律人才管理考核评价机制

一是建立基层央行金融法律人才库。将符合条件的金融法律人才一律入库，实行动态管理。二是积极鼓励金融法律人才立足本职，增强业务素质。鼓励金融法律人才参加国家司法考试。对通过并取得司法考试资格的金融法律人才，适当进行奖励。三是以诉讼案件为抓手，全力推进金融法律干部岗位练兵活动。对辖内发生的诉讼案件，可从金融法律人才库中抽调人员，全程参与，锻炼队伍，提升素质。

参考文献

[1]黄振中.关于法律硕士研究生对律师职业选择的调查思考[J].中国律师,2010,(11):43-44。

[2]李铀.人民银行分支机构推行"法治中央银行"标准化建设的探索与思考[J]．探索与思考,2008,(6):24-26。

[3]佟丽华,张文娟.律师公益法律服务的职业化、专业化和社会化[J].中国律师,2010,(3):45-47。

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[5]杨海维.基于人力资本视角下基层央行员工培训体系研究[J].西部金融,2010,(10):14-15。

The Practice and Exploration of Strengthening Law Talent

Team Construction in the PBC Branches

XUN Xinle

（Xi'an Branch PBC, Xi'an Shaanxi 710075）

篇2

一、“卓越法律人才教育培养计划”与法硕教育的关系要明确“卓越法律人才教育培养计划”与法硕教育的关系，必须弄清两者在培养目标和要求上的异同。

(一)“卓越法律人才教育培养计划”的目标与要求“卓越法律人才教育培养计划”是教育部根据《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010－2020年)》的精神提出来的［1］;同时，该计划也是在现有法学教育已具规模、但质量急待提升的大背景下推出的。20世纪90年代中期以来，我国法学教育随着规模的急剧扩张、研究生类别的增加，法律人才培养工作中的问题日趋明显，如法律人才培养与实际工作的联系不足，人才培养模式亟待改革［2］;法学教育的大众化难以适应法律职业日益精英化的要求，……适应国际化要求、能处理国际纠纷和跨国法律事务的高素质法律人才奇缺［3］;法律人才呈现结构性过剩，低端法律人才供过于求，高端人才却相当短缺［1］。基于这一背景，教育部“卓越法律人才教育培养计划”将［1］:创新“应用型、复合型法律人才教育培养模式”、“国际型法律人才培养模式”以及“西部基层法律人才培养模式”三种法律人才分类培养模式，建立“高校与实务部门联合培养机制”，积极推进“双师型”教师队伍的建设工作，探索“国内———海外联合培养”机制，优化课程体系、强化实践教学环节、推进教学方法改革。从该计划的这些内容、背景和相关资料来看，其主要目标应在于培养高层次、高素质、复合型、应用型的法律人才。所谓“高层次”指本科以上层次;“高素质”强调德才兼备、综合能力强;“复合型”强调多学科背景和适应特定行业需要的能力，如从事医事法务的应具备一定的医学学科背景，从事专利法务的应具备一定的工科背景，从事涉外法务的应当具有很好的外语交流能力;“应用型”强调实践能力。对卓越法律人才的“高素质”、“复合型”、“应用型”的要求一般应无异议，需要说明的是“高层次”，教育部虽未明确提出这一点，但笔者认为，“卓越法律人才”应该是“高层次”的。这是因为，目前我国法学本科教育已成为一种大众化教育，对缺乏多学科背景且必须先完成通识教育的本科生来说，在四年里很难被培养为“卓越法律人才”。一些高校的“卓越法律人才”培养实践也能说明这一点:无论是中国政法大学的“4+2”模式，华东政法大学的“4+2”、“4+1”模式，还是中南财经政法大学“2+2+2”模式，上海交通大学的“3+3”模式［1］等，都将“卓越法律人才”定位在硕士层次教育。

(二)“卓越法律人才教育培养计划”下法硕教育的定位关于法硕教育，国务院学位办对各类法硕设定的培养目标分别是:全日制非法本法硕———“为法律职业部门培养具有社会主义法治理念、德才兼备、高层次的复合型、实务型法律人才”［4］;全日制法本法硕———“为法律职业部门培养具有社会主义法治理念、德才兼备、高层次的专门型、实务型法律人才”［5］;在职法硕———“具有社会主义法治理念、德才兼备、适应我国社会主义市场经济和法治国家建设需要的实践型、复合型、高层次的法务人才”［6］。比较这些规定和“卓越法律人才教育培养计划”的目标与要求，不难看出，两者实际上是基本一致的，而且两者都强调法律教育与法律职业的有机结合［7］，只不过后者更加明确强调分类培养，即强调根据不同实际部门的需要培养各类卓越法律人才［2］。

总之，笔者认为，法硕教育应该是体现“卓越法律人才教育培养计划”目标和要求的主要载体。当然，这一计划也应当将本科阶段的教育纳入其中通盘考虑。

二、“卓越法律人才教育培养计划”下法硕教育培养的实践审视既然法硕教育是体现“卓越法律人才教育培养计划”目标与要求的主要载体，那么目前高校法硕教育离该计划的目标与要求有多远?下文将结合湖南省几所高校近年来法硕教育的情况进行分析。

(一)法硕教育的状况第一，办学已具规模。迄今，湖南省具有法律硕士专业学位授予权的高校有四所，即中南大学、湘潭大学、湖南大学和湖南师范大学。2008－2010年各法学院法硕招生总数分别是:湘潭大学504人、湖南大学590人、湖南师范大学383人、中南大学379人［8］。根据各法学院网站公布的师资队伍情况，具有指导法律硕士生资格的高级职称教师(限全职，下同)数分别是:湖南大学45名［9］，湘潭大学54名［10］，湖南师范大学43名［11］，中南大学29名［12］。2008－2010年高级职称教师每年人均新增指导的法硕生数分别是:湖南大学4.4个，湘潭大学3.1个，湖南师范大学3个，中南大学4.3个。如果算上每个导师每年指导的法学硕士生，这些比例将会发生变化。仅从2010年各法学院招收的法学硕士生来看，招生数分别是:湖南大学60人，湘潭大学171人，湖南师范大学91人，中南大学59人;高级职称教师与该年法学硕士生的比例分别是:湖南大学1∶1.3，湘潭大学1∶3.2，湖南师范大学1∶2.1，中南大学1∶2。这样总体来算，各法学院高级职称教师每年人均新增指导的硕士生数均在6人左右。三个年级的硕士生加在一起，各法学院高级职称教师人均指导的硕士生在18人左右，考虑到每个教师每年还要指导本科毕业生或博士生，应该说，指导数量已基本达到教师精力的极限。如果要培养“卓越法律人才”，各校应采取措施提高师生比。第二，分类培养模式初显［13］。

目前，各法学院除了针对法本法硕、非法本法硕和在职法硕的不同情况，设定了不大相同的研修方向和课程外，尚未制定明确的分类培养目标和模式。但值得一提的是，湘潭大学依托法学院成立了“知识产权学院”［14］，中南大学依托法学院成立了“知识产权研究院”［15］和“医疗卫生法研究中心”［16］，湖南大学开办“IT法律与知识产权”培养项目［17］，推行“学院与学院共同培养”模式，整合校内学科资源，以期创新法律人才培养模式。在对三类法硕生的培养上，中南大学和湘潭大学根据法律硕士的不同类型设置了不同的研修方向，如中南大学为法本法硕设置了宪法与行政法、刑法、民商法等六个方向，为非法本法硕和在职法硕设置了司法法务、政务法务、商事法务等方向。湘潭大学为法本法硕设置了刑事法、民商事法、行政与经济社会法等方向，为非法本法硕设置了金融财税法、中非法律合作、知识产权等方向，为在职法硕设置了司法与行政方向律师实务等四个方向。两校为不同的研修方向开设了不完全相同的选修课程，学生根据自己的兴趣和择业方向确定研修方向，选修相应课程。湖南大学、湖南师范大学则在选修课中提供了可供学生选择的学位方向课。第三，“双师型”师资队伍建设已具雏形。各法学院“双师型”师资队伍建设主要体现以下几方面:一是聘请法院、检察院、政府机关等实务部门的人员担任法硕生的校外导师，如中南大学、湖南大学为每个法硕生安排校外兼职导师，并明确其职责，定期组织他们召开座谈会、见面会等。二是选派法学教师到实务部门挂职锻炼，如湘潭大学、湖南大学、湖南师范大学选派教师到检察院、法院等部门挂职锻炼，中南大学也将选派年轻教师到法律实务部门挂职。三是鼓励和支持青年骨干教师出国研修。中南大学还对全日制法硕生实行了较为特别的“双导师制”［18］，即“学习导师+论文导师”制，第一至第四学期，为每个法硕生安排一名学业导师;第五至第六学期，学生可以另选论文导师。之所以要为全日制法硕生安排学业导师，一是让他们尽快进入学习状态;二是让他们与法学硕士生平等享用教育资源。第四，实践教学环节全面展开。目前，各校主要通过以下途径进行实践教学:一是开设法律文书、法律谈判等实践课程;二是模拟法庭训练;三是校外司法认知实习;四是强调课程教学中结合实务讲授;五是利用学校的法律援助中心开展诊所教育。各校实践教学途径虽然大致相同，但也存在一些差异。一是各校实践教学学分要求不一样，如中南大学、湘潭大学、湖南大学和湖南师范大学对全日制法本法硕学生要求的实践学分与总学分的比率分别是:10∶65、18∶62(知识产权方向的为12∶63)、15∶70、6∶54;湘潭大学和湖南师范大学对在职法硕选修实践课程的学分要求分别是8与15，而中南大学和湖南大学对在职法硕生没有选修实践课程的要求。二是各校校外司法认知实习的时间要求不大一样，如中南大学、湘潭大学和湖南大学对全日制法本法硕学生要求的实习时间分别是4个月、6个月、2－3周。三是对模拟法庭训练和校外司法认知实习的要求宽严不一、规范程度不一。实践中，有的法学院还采取了一些特别的做法加强实践教学，如中南大学法学院通过与法院建立合作关系，双方共同选择一些有教学意义的案子在学校的模拟法庭开庭，将真实法庭审判引入校园，学生以旁听者的身份观摩庭审，给学生提供一个了解司法实务的校内平台［19］。

(二)法硕教育存在的问题近些年来，我省四大法学院虽然在法硕教育上取得了很大进展，但由于存在以下问题，与“卓越法律人才”的培养目标仍然有一些差距。一是分类培养模式不够明确，办学特色不够明显。各法学院虽然都在一定程度上区分了三类不同的法律硕士，制定了不同的培养方案，并且有的法学院进行“学院与学院共同培养”模式的尝试，但总体而言，在针对不同行业法律事务的需求、结合各自学校学科优势，制定实施各有特色的分类培养模式方面，仍显不足，使得各法学院办学特色还没有充分体现。如有的法学院虽然成立了“知识产权学院”，但在法硕培养方案中却没有充分利用本校的工科优势设置相应的课程，聘请本校相关学院的教师授课;有的法学院虽然与本校其他学院联合成立了“知识产权研究院”、“医疗卫生法研究中心”，但如何利用这些资源培养相应方向的卓越法律人才，具体方案还未明确。另外，各法学院虽然聘请了实务部门的人员担任兼职教师，但在与特定实务部门的深度合作、联合培养上，还没有找到切入点。这些使得各法学院的法硕教育还难以“生产”出“品牌产品”或曰“特色产品”。二是校内教师实务经验尚待增强，校外导师兼职授课的制度尚未形成。目前，从各法学院师资的整体情况来看，校内教师实务经验存有不足，其主要原因之一在于各校都非常强调教师科研［20］，发表文章、获得课题的多少直接决定着教师的职称升等和岗位津贴的多寡，形成了不鼓励教师兼职从事实务的倾向，使教师必须将主要精力用于学术研究，无暇积累实践经验［21］。各法学院虽然派了或将派一些教师到实务部门挂职，但能获得这种机会的教师毕竟很少，所以对教师队伍整体实务经验的积累作用目前尚不明显。同时，虽然各校也大都聘请了实务部门的人员做兼职教授或兼职导师，但由于对他们的责权利规定不明确，缺乏相关制度，兼职教授的作用仅限于偶尔作个讲座，兼职导师的作用仅限于提供实习机会，鲜有校外兼职教师定期讲授特定实务课程的情形，因而对各法学院整体师资实践教学能力的提升作用目前还不大。三是实践教学制度有待完善。各法学院虽然针对不同类型的法硕生制定了不同的实践教学方案，但实际操作中还存在一些问题。如关于司法认知实习，由于法硕生一般都是自行联系、分散实习，但由于指导约束机制不到位，学生实习与不实习，随意性较大，实习效果并不理想;更主要的是，由于对实习内容、方式和目标等的要求不够明确，校外导师的责任心不强，有的学生没有得到应有的锻炼。另外，法本法硕生在现有实习模式下进行司法认知实习与本科阶段没有什么区别。关于各校法律援助中心的诊所教育，由于缺乏经费、指导教师激励机制不完善等原因，还难以发挥其促进实践教学的应有功能。四是教学方法难以适应需要。目前，各法学院法硕生每门专业课的课时一般都比本科生相同专业课的课时少，教师要在更为有限的时间内讲完相应课程，必须采用不同的教学方法。但由于各法学院不少教师要同时给法学本科、法学硕士、法学博士或者法律硕士等不同类型、层次的学生开设课程，限于精力和现行的教学科研考评体制，他们往往难以针对不同学生采用不同的教学方法。有的教师把法硕生当成本科生来对待，使用相同的教案，不善于利用学生多学科背景、社会阅历较丰富以及自学能力强等优势进行教学，结果只能通过减少教学内容以“完成”课程教学。有的教师把法硕生当成法学硕士生对待，仅仅讲授课程中自己深入研究过的内容，使得法硕生难以获得系统的专业训练。在授课方式上，有的法学院法硕生的专业课程基本上都是大班授课，学生相对较多，教学班人数最多的超过百人，因而教师和学生在课堂上无法进行有效交流与互动。上述这些问题在一定程度上阻碍了法硕教育质量的提高，法硕生在就业市场上没有体现出其应有的优势，离“卓越法律人才”的培养目标还有一定的距离。比如全日制法硕毕业生，一方面，其法学功底可能不如法学硕士生深厚，甚至不如法学本科生;另一方面，实践能力比法学本科生也没强多少，而他们专业复合型的优势由于没有得到很好地培养与开发，一时还难以体现。

三、“卓越法律人才教育培养计划”下法硕教育制度的完善在“卓越法律人才教育培养计划”下完善法硕教育制度，实际上就是这一制度本身在其原定目标下的改革、提升与完善问题。结合我省法硕教育的实践情况，提出如下完善建议:

(一)进一步重视法硕教育，强化质量意识目前，我国各法学院法学硕士的招生规模有逐步收缩的趋势。同时，在当前和今后严峻的就业形势下，在法律硕士和法学硕士教育的双重挤压下，法律本科教育难以继续占据法学教育的主导地位，法硕教育地位凸显应是大势所趋。有专家也曾指出，应逐步压缩法律本科和法学硕士教育，扩张法律硕士教育，使其成为我国今后实务型法律人才培养的主渠道［22］。截至2010年，我国具有法律硕士专业学位授予权的学校已从1996年的8所增至131所，高校之间法硕教育的竞争越来越激烈，为争夺有限优质生源，各法学院应进一步调整办学思路，高度重视法硕教育，将这一教育作为培养卓越法律人才的主要途径考虑，办出特色、办出品牌。

(二)明确培养模式，突出培养特色在相当长一段时期内，我国三种类型的法硕教育即法本法硕、非法本法硕和在职法硕教育将同时存在，考虑到这三类法硕生的知识背景不同，各法学院校可以在加强与实践部门、国外法学院校合作培养的基础上，实行不同的培养模式，突出培养特色。同时，应结合各校学科优势、资源优势，在培养适应不同行业需要的卓越法律人才方面下大功夫。对于非法本法硕，建议进一步借鉴美国J．D．(Jurisdoctor)教育经验，在三年基础学制的前提下，前两年半时间用于法律专业课程学习，压缩毕业论文的写作时间为半年，甚至可以取消毕业论文写作，将三年时间全部用于法律课程的学习，这样可以促使他们花更多的时间夯实法学功底。同时，结合他们的本科专业尽可能多地开设不同选修课程供他们选择，使他们向专业化的卓越法律人才发展，如对本科学金融的，设置金融法、证券法、银行法等课程供他们选择;对本科学计算机的，开设网络知识产权、网络犯罪等课程供他们选择;对本科学医的，开设卫生法、医疗事故鉴定等课程供他们选择。对于法本法硕，在两年基础学制的基础上，建议第一年时间用于在本校其他学院如医学院、软件学院、金融学院等选修相关专业课程，再花一年时间选修相关法律专业方向课程即可，不必写毕业论文。这种模式，既充分利用了所在学校的专业优势，更有利于培养适应各类实际部门需要的卓越法律人才，也避免与法学硕士培养模式混同。对于在职法硕，应重在法学理论素养的提升。

(三)鼓励校内外教师双向流动，锤炼“双师型”师资队伍法学教师尤其是部门法学教师应该像临床医学、土木建筑、软件开发等应用性很强的专业教师那样投身实践，在实践中发现问题、积累经验。笔者在美国访学期间，所在华盛顿大学法学院的70余名教师大都有丰富的实践经验，他们的经验来源于两种途径:一是在成为教师前，在法院、律所、公司、政府机关等单位已有较长时间的法律实践经历;二是在成为教师后，由于有学术休假制度和合理的科研评价体系，他们有充分的时间在仲裁机构、调解组织等兼职从事法律实务。同时，学院还聘请了法院、律所、公司等实务部门中的160余名法律实务工作者担任兼职讲师(part-timelectur-er)，并定期承担特定的课程教学任务［23］。我们可以借鉴他国经验，适度淡化目前的科研“高压”态势，鼓励教师兼职从事实务，促使教师从教学科研型向教学实务科研综合型转变。同时，要用好用活校外兼职教授、导师制度，严格校外聘请制度，宁缺勿滥;协调、理顺与校外兼职教授、导师所在单位的关系;明确校外导师的责权利，充分调动其积极性，发挥他们实务经验丰富的优势。

篇3

关键字：票据信托 法律结构 风险控制

一、票据信托的特点

票据信托是商业银行将已贴现的未到期的银行承兑票据，以约定的利率转让给特定的信托计划，而对应的理财计划的投资者，作为特定理财计划的委托人和受益人，获得相对应的理财收益率。其基本运作模式是： 商业银行通过购买或办理贴现的方式获得票据后， 与信托公司之间达成由信托公司设立受让银行存量票据的信托计划的协议， 然后由银行通过发行理财产品募集资金， 并以委托人的身份用所募集到的理财资金购买该信托计划项下的信托产品， 再由信托公司用银行的理财资金以自己的名义受让银行的存量票据， 信托公司在受让票据的同时， 又将受让的全部票据委托商业银行继续管理， 等信托产品到期时， 再由银行按照承诺溢价回购票据， 据以向发行人或承兑人收回本息， 并向理财产品的投资者支付本金和相应的收益。

票据信托具有收益性。票据信托的收益率并不是一成不变的，随着市场贴现率的变化呈现波动特征；票据信托具有风险性。票据信托是对票据资产收益权的交易，从法律关系上看，信托计划对应的票据不是按照一般票据转让的要求办理票据背书后由信托公司支配，是由信托公司通过签署《票据资产委托管理合同》的方式将票据资产委托发售银行管理；另外，票据信托还具有流动性。票据信托流动性强，符合市场短期化投资需要。由于银行承兑汇票的期限不超过6个月，所以在基础资产期限与所发行的产品期限匹配方面，票据信托可以真正实现实际期限为6个月，从而满足投资者对较短期理财产品的客观需求[1]。

二、票据信托的法律性质

票据信托的理论基础为特定资产收益权。随着我国金融创新的迅速发展，尤其是信托领域资产创设模式的发展，特定资产收益权被广泛运用于国内金融实践，金融机构创制了种类繁多的"资产收益权"投资产品，票据信托的基础资产票据，即为一项特定资产，其法律性质具有如下特征。

1."资产收益权"属于约定权利。资产收益权需由交易双方根据其依附的基础权利的不同以及交易的特殊需要，以合约方式对其内涵与外延加以约定；

2."资产收益权"具有财产属性，其"收益"可与权利人分离，从而实现交易；

3."资产收益权"对基础权利具有依附性。收益权作为基础权利不可分割的组成部分，其内涵与外延只有根据其依附的基础权利资产的属性才能加以约定；

4."资产收益权"交易具有相对独立性。基础权利，本身具有包括收益权在内的多项权能，权利人可以将其中的一项或多项权能转让给他人行使。

三、票据信托的现状和背景

票据既是结算手段，也是融资工具，以融资性票据居多。票据信托来源于银行为缓解信贷规模压力、获得中间业务收入而创新的票据类理财产品。此类产品投资模式主要是购买票据资产或其收益权，业务操作中凡涉及票据鉴别、资金托收等环节的，都可委托合作银行进行。主导票据信托业务的一般是银行，票源由银行组织，信托计划一般也由银行代销，信托公司充当的是一个通道角色，并不会将票据信托业务作为主业务。

在信贷紧缩的货币政策下，票据类信托业务的开展可谓多方共赢，工商企业可以使票据资产转化为货币资金进行生产经营，投资者可以通过信托产品进入票据市场，银行也可以减小信贷规模，对于信托公司而言，则意味着一个新的业务板块。目前票据类信托基本都属于银信合作的产品，可以满足信托公司传统业务收紧带来的发行空缺，同时也可以帮助在当前信贷紧缩的环境下对资金有较迫切的企业的融资需求。`对于银行而言，票据信托产品和过去的信托贷款类理财产品（即将贷款打包卖给信托理财产品）如出一辙，即银行在将票据转换成理财产品换得资金的同时，还将本该算入表内贷款规模的票据贴现（即企业拿着未到期的票据到银行兑付成现金银行在此过程中赚取贴现利率）转化为表外资产，从而避开了信贷规模限制。在银监会要求银行理财产品转入表内，封堵表外信贷的背景下，票据类信托产品规模急剧扩张。

去年以来，票据转贴现利率的飙升，最高超过15%，使得以往并不受关注的票据类业务越来越得到信托公司的关注。虽然收益相对房地产信托等仍有较大的差距，但是其相对低的风险及稳定的收益对部分追求稳健的投资者来讲仍然有不小的吸引力。

但是，融资类银信合作业务的放量增长幅度已经超过了一定规模，信贷管控已经失效，监管层对融资类银信合作业务做出了大力的整治。监管层下发的《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》中明确规定，融资类银信合作业务占全部银信合作业务余额的30%，导致信托公司从事此类业务的积极性受到强烈冲击。银监会也要求全面开展票据业务检查，重点检查金融机构是否通过票据贴现逃避信贷规模等，并严禁从事或参与以规避信贷规模控制为目的的票据买卖行为。在监管层的多方整治之下，票据融资快速增长的势头开始减弱。银监会下发了《关于规范同业代付业务管理的通知》，这在一定程度上"催生"了更多开票需求。对信托受益权虽然还没有明令禁止，但这类业务仍然随时可能被叫停。

四、票据信托的法律结构

《中华人民共和国信托法》是关于信托业的最重要的法律，确立了中国最基本的信托制度，对信托业的监督管理和规范起到巨大作用。《信托投资公司管理办法》主要规定了信托投资公司业务开展的具体操作，即信托投资公司在发起设立投资基金、设立信托新业务品种的操作程序、受托经营各类债券承销等方面的业务[2]。《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》也随后颁布，进而为信托投资公司开展资金集合信托业务提供了政策支撑。

近几年来，我国重新登记的信托公司获得了新生和发展，信托业务也取得了很大的进步，但是一些信托公司仍然存在偏离信本业、风险管理能力不强等问题。同时，在日益激烈的市场竞争环境中，信托公司的生存和发展面临严峻挑战。银监会颁布了《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》等监管规章，进一步限制固有业务，规范发展信托业务，并强化信托事务处理以维护受益人利益的宗旨。

票据信托的兴起主要是为了适应银行腾挪信贷规模的需要。按相关法规，票据转让必须背书，但信托公司接受银行转来的票据时，并没有背书，由于信托公司的法定经营范围中没有票据贴现业务，从而产生了变通的"票据收益权"。一般而言，银行转让了资产收益权，资产并不能"出表"，因为没有真实过户。然而，票据信托业务中，银行都将收益权出让视同于资产"出表"，如此一来，票据占用的信贷规模被腾挪出去了。如此一来，当票据资产被转化为理财资产，这相应规避了贷款规模约束。

银监会发出了《关于切实加强票据类业务监管的通知》，要求全面开展票据业务检查，重点检查金融机构是否通过票据贴现逃避信贷规模等，并严禁从事或参与以规避信贷规模控制为目的的票据买卖行为，加强票据业务合规监管，全面梳理业务流程。

为进一步规范信托公司和商业银行业务合作行为，防范监管套利，确保信托公司合规经营，提升信托公司自主管理能力，银监会下发了《关于信托公司票据信托业务等有关事项的通知》，明确规定：1、信托公司不得与商业银行开展各种形式的票据资产转让/受让业务。2、对存续的票据信托业务，信托公司应加强风险管理，信托项目存续期间不得开展新的票据业务，到期后应立即终止，不得展期。3、在银信合作业务中，信托公司融资类业务余额占银信合作业务余额的比例不得超过30%。

根据以上关于信托的法律法规和政策可知，中国目前专门关于信托制度的法律只有《信托法》，信托业务规范开展的平台主要由《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》等法律文件和规定构建起来。但是与一些发达国家相比仍显不足，如日本除基本法中设有《信托法》、《信托业法》、《兼营法》外，还设立了各类齐全的信托特别法；英国的制定法中，有关信托的成文法有很多，如《信托承认法》、《国家信托机构法》等。随着我国信托业的发展，一个更加广阔的信托市场已经建立起来，一大批观念超前，按市场化规则运营的信托公司，运用新的金融工具，按照市场导向和社会需求开发出大量的创新信托产品，如票据信托、融资租赁信托、（矿产）能源信托、艺术品投资信托、证券投资信托、房地产信托等。但是对于这些新型的信托产品，我国目前并没有相关的法律法规对其进行规范，只是在出现了新问题时通过国务院或银监会的管理办法和通知的形式来进行约束和监管，如《关于切实加强票据类业务监管的通知》、《关于信托公司票据信托业务等有关事项的通知》等，这不利于信托业的长期发展，无法适应未来可能出现的新信托产品和新问题。

五、票据信托的风险控制

信托业的发展已成为市场经济发达的一个重要标志，对比发达国家信托业发展的历史、现状以及向规范化、规模化发展的趋势，特别是结合我国信托业的现状和特点，我国信托业还应大力整改并规范。票据信托作为一种新型的信托产品，更应该在吸取传统信托产品的发展经验的基础上，作好风险控制。

首先，应加快票据信托的立法建设，加强监管。信托业的发展必须与法制建设密切相关。纵观信托业务发达的国家，如美、英、日等国，都有健全的信托法制作为基础，除了有一般的信托法外，还有根据不同信托品种而制定的信托特别法，每一种信托业务都有与之相对应的法律依据[3]。

其次，对票据信托的职能进行合理定位。票据信托作为一项产品创新，其对银行票据业务经营的重要意义在于拓宽了票据转卖渠道，把原本主要是银行间的票据转贴现交易市场延伸到了信托计划，并以理财产品或集合信托的方式成为普通群体的投资对象。目前票据类信托基本都属于银信合作的产品，某种程度上讲，票据信托可以满足信托公司传统业务收紧带来的发行空缺，同时也可以帮助在当前信贷紧缩的环境下对资金有较迫切需求的企业的融资需求，对于贷款紧缺的银行来讲也可以有效减少信贷规模。合理发展票据信托，应让票据证券化，引入信托公司、货币市场基金、保险公司、社保基金等市场投资主体，构建全国统一的票据交易市场。

第三、票据信托理财计划的制订和实施必须与特定的经济背景相适应。在经济快速增长和增长趋缓的不同情况下， 经济中存在的投资机会、投资的期望收益率也不同，应根据不同情况考虑是否推出票据信托理财计划。另外，必须通过理财产品创新和相应的营销支持来达到借助于理财计划吸引、凝聚和稳定投资者存款的目的。还应充分考虑投资者的收益率和理财产品期限对理财计划有效性的影响[4]。

六、票据信托的市场前景

票据产品可能是目前顾客接受度最高的产品之一。这类产品比一般的银行理财产品收益高，风险又小，而且期限较短，对一些对流动性要求比较高的客户较有吸引力。而银行承兑汇票也不是近来才兴起的信托投资标的，在以前的银信合作中，银行承兑汇票是很大的一块业务。

票据信托能够成功发行的前提条件是票据贴现利率要能够覆盖信托公司的信托报酬率+委托人预期收益率+保管银行的费率。所以一旦票据贴现率降低，剔除银行和信托公司的收入，投资者得到的收益减少，各方的积极性都会大为降低，票据信托规模就会自然萎缩。由于最近银监会对票据信托业务的密切关注，导致票据信托发行低迷。但是如果监管层通过调高该业务的风险资本系数，增加对项业务对信托公司净资本的耗用，可以避免票据信托规模失控对信贷额度管控带来冲击。

虽然现在票据信托的规模正处于回落过程，后政策如果逐步放松，资金面不再紧张，票据信托产品的收益显然会下滑。但票据类信托仍然有它的市场。如果即便扣除了信托公司的发行费用及信托报酬、托收银行费用，最终留给投资者的收益率仍然比较高，那么票据信托就有它存在的必要和可能性。

参考文献：

[1]刘芸.票据信托理论基础及发展研究.现代经济信息，2011

[2]陈向聪.信托法律制度研究.北京：中国检察出版社，2007

[3]霍玉芬.信托法要论.北京：中国政法大学出版社，2003

篇4

关键词：第三方支付 监管 法律问题 立法建议

作为一种新兴的交易方式第三方支付方式的出现，为买卖双方之间建立起了一个相对中立、平等、便捷、低成本的资金划拨方式，突破了电子商务发展的支付瓶颈。具有中立性的第三方支付方式能够较好的满足网络交易的买卖双方对信誉和安全的要求，起到信用中介的作用，使得网络交易在第三方支付方式的介入下得以顺利的完成。但是立法上的不完善使得第三方支付在实际运作中存在很多问题，例如服务商的法律地位不明确，现实中对其监管也不确定，在交易中如何确保用户的资金与信息安全，如何避免交易平台上出现的网络售假问题等都没有定论，由此造成的不稳定对于电子商务的交易安全有着重大影响。因此，在国内第三方支付行业发展迅速的背景下，加强对第三方支付的监管，更好地规范网络交易、提高网络交易诚信对于规范网络交易有着不容忽视的作用。

一、完善监管的必要性

随着网络交易的不断扩展，用户对网上支付业务的需求量也越来越大，在这种背景下越来越多的公司纷纷加入到第三方支付行业中来，推出自己的第三方支付平台业务。目前市场上主要有易趣的"安付通"，阿里巴巴的"支付宝"、首信的"易支付"、腾讯的"财付通"、慧聪网的"买卖通"、以及网银在线等具有一定代表性的第三方支付服务商，在发展势头强劲的趋势下这些公司正在处于稳步上升的阶段，业务量日益增大。据不完全统计，目前提供第三方支付服务的服务商愈50家，规模较大的有近10家，它们的年处理交易量在上亿元不等。阿里巴巴旗下的"淘宝网"现在是中国最成功的网络交易服务平台商。据艾瑞咨询和淘宝网联合的《2008年度网购市场发展报告》显示，2008年淘宝网创造了57万个直接且充分的就业岗位，也就是说有57万人选择在淘宝网里开店，这也意味着，越来越多的人加入到网上购销的行列。必然也会有更多的用户使用第三方支付平台提供的服务，对第三方支付平台的立法监管势在必行，无论是对用户还是对第三方支付平台本身都具有重要的意义。第三方支付平台所具有的优势无疑使其在电子商务中发挥了巨大的作用，但正是由于它的重要作用，如果不能规避潜在的问题和避免可能出现的风险，将会对电子商务产生重大的影响。同时，对于众多用户的权益保护也是立法工作面对的新问题，因此对第三方支付平台的立法监管势在必行。

二、完善立法的基本原则

立法原则是第三方支付立法工作应遵守的基本准则，立法原则作为共同的指导思想或理论原则应当贯穿于整个立法体系中的。作为第三方支付立法体系中的基本纲领，通过对一些基本问题的定性与定位，对第三方支付的法制建设起到基础性的导向作用，是第三方支付立法工作的灵魂与核心。第三支付立法应当首先遵守金融法律的相关原则，以维护自身行业秩序，促进行业健康发展为指导思想、其次特别突出对消费者合法权益的保护，在规范与消费者之间法律关系时应体现出公平，平等，协商的理念。最后应当将第三方支付的发展现状与实务需要紧密结合起来。形成一个符合我国行业实际需要的立法指导思想和立法原则。

1.促进交易原则

从政策的方面采取适当的鼓励措施，促进电子商务交易形式的普及和运用，尽可能为当事人自律和行业自治原则留出空间，对于调整交易行为的法律规范仍然强调引导性、任意性，为当事人行为的自由，预留充分的空间，在法律实施领域坚持当事人自治原则，只要法律没有强制规定，那么当事人之间安排就是合法的。从政策和法律两个方面尽量给予当事人最大的活动空间，以鼓励第三方支付平台的发展。

2.保护消费者原则

未来的立法中应加强对消费者权益的保护，避免第三方支付机构利用其具有的信息、技术和业务上的优势地位在合同签订，纠纷解决等方面损害消费者利益，立法应当向消费者权益方面倾斜。尤其在与消费者制定的格式合同环节，出台详细的规定，以限制第三方支付平台利用格式合同侵害消费者权益，维护交易的公平，规定第三方支付平台有义务维护用户的信息和数据安全，妥善保管用户的信息和数据，维护交易的安全。

3.资金安全原则

对用户资金的监管非常必要。首先，区分第三方支付平台自有资金账户和用户资金账户，采用商业银行托管的方式保护用户的资金安全。其次，建立保证金制度。一第三方支付服务商应当在商业银行中存入一定比例或数额的资金用作保证金，以防范可能出现的市场风险。最后，强调监管机构的监管作用，用户的资金存放在指定开户的商业银行中由商业银行监管用户的资金流向，突出商业银行的日常监管作用。

4.国家监管与行业自治相结合原则

合同法的基本原则是允许当事人自由平等的通过协商订立双方的交易规则，在第三方支付方式中这个原则也不例外。立法上应当贯彻民法的自治原则，第三方支付机构应严格遵守这一原则，通过平等协商的方式与用户订立第三方支付服务协议，协议中有关当事人所选择的服务内容、技术标准、费用标准、权利义务、责任划分、风险负担、纠纷解决等应做出明确规定。行业内部技术标准、章程，格式合同等属于行业内部自行制定的规范要贯彻平等协商的原则，围绕着这一原则发挥行业自治的灵活性、运作低成本性，作为对法律的重要补充。

三、完善立法的具体措施

1.建立完善法律法规

扩大《电子支付指引》的适用范围，或者采取制定专门法律法规的办法来规范第三方支付行为。立法中应当对第三方支付服务商与银行及其他金融机构做出区别，虽然第三方支付具有非银行金融机构的性质，但是其业务范围和运营模式与传统的银行金融机构还是有所区别，应当着重规定在新业务中其应当履行的义务和承担的责任。

2.明确主体地位

在网络交易过程中，第三方支付服务商不参与交易对买卖关系不具有直接的利害关系，它是为不特定的用户提供一种皆在为完成网络交易而具有公共性质的第三方服务，但有别于公共服务性的机构，因为其提供的是有偿的公共服务，并且服务中包含极高的技术含量，当然在网络交易过程中其也有自身的特殊利益要求，所以首先它是作为商业组织参加到网络贸易的过程中，在这个过程中，第三方支付服务商必须对其提供服务的可靠性和安全性承担主要责任，这种安全性与可靠性的程度决定着网络购物行业的发展，在每一项网络购物中，买卖双方对第三方支付机构的依赖性不可分割。因此，第三方支付服务商既不能等同于一般的商事主体，也区别于一般的公用企业。服务商所提供的与金融业务密切相关的服务，是社会关注的重点。因为金融是一国经济的核心，不仅关系到千万用户的利益，更关系到国家的经济安全，因此，立法上应明确第三方支付服务商的主体地位是具有金融机构法律性质的非银行金融机构，从而把第三方支付机构纳入到我国的金融法律规范监管系统中①。

3，实行市场准入制度

采用颁发《支付业务许可证》的方式，确定第三方支付服务商的市场准入机制，由监管机构负责《支付业务许可证》的发放和管理。对于申请业务许可的，可以参照按照《公司法》中关于申请设立公司的规定。从对出资人的要求，最低注册资本，必要的办公条件和相应安全保障设施方面做细化的要求。比如，申请人必须是在我国依法设立的有限责任公司或股份有限公司，且为非金融机构法人。申请人申请在全国范围内从事支付业务的，其注册资本至少为1亿元，且均须为实缴货币资本，申请人的主要出资人均应符合关于公司制企业法人性质、相关领域从业经验、一定盈利能力等相关资质的要求。申请人及其高管人员和主要出资人应具备良好的资信状况，并具有的无犯罪证明材料，对高管人员的具体任职要求可参照《公司法》规定进行细化。最后，申请人还应当提交支付业务设施的技术安全检测认证证明。对符合条件的申请人颁发业务许可证，每隔一段时间，由监管机构对业务许可证进行审查，以确定其继续开展业务的资质。

4.加强安全监管

首先，明确第三方支付行业的准入条件是对第三方支付市场监管的首要条件。目前由于行业的准入条件不规范且准入门槛较低，导致从事第三方支付行业的服务商存在经营规模、注册资金、运营资质等参差不齐的现象，很容易引发行业经营风险。其次应监管第三方支付的沉淀资金，明确规定区分第三方支付平台的自有资金账户和用户的沉淀资金账户。严格禁止服务商擅自挪用用户沉淀资金进行放贷、投资等以盈利或其他目的的行为。应将用户沉淀资金存放在商业银行的专有账户中，由商业银行对用户的资金账户进行托管。目前"支付宝"采取的便是由工商银行托管用户的沉淀资金账户，并且每月出具账户资金的使用报告供社会大众查询，明确资金流向。最后建立第三方支付保证金制度。要求第三方支付机构在其开设账户银行中存有一定金额或比例的保证金，一旦第三方出现经营危机，可能威胁到用户资金安全的时候，银行便立即冻结这部分资金用以防范可能出现的风险。这种保证金制度在一定程度上起到保障用户的资金安全的作用，使得用户不会因第三方支付服务商出现经营风险时，蒙受损失。

5.制定风险防范机制

市场经济中的风险是永远存在的，建立起提前预防风险的机制是极其重要的，第三方支付承担着保障交易安全与资金安全的双重责任。面对数量庞大的用户，第三方支付面临的风险不再仅仅是企业的经营风险，而是金融风险与经济风险，一旦处理不当甚至可能会演变为社会风险。因此，第三方支付应建立起风险防备制度，作为防范市场风险最大限度降低损失的最后保障制度。作为市场主体，在面临破产倒闭时，如何保护用户的利益应当是立法需要明确的，可以参照（（公司法》和《商业银行法》等相关法律，法规②，预留一定比例的备付金，在第三方支付服务商在不能继续运营而面临破产时，优先支付用户的备付金和利息，确保用户的资金安全。

6、加强行业自律

鉴于当前第三方支付行业规模的扩大，监管部门可以帮助成立行业协会。一方面发挥行业协会的灵活作用加强自我规范和自我管理；另一方面，可以通过行业协会促进支付企业从服务、模式、技术上创新，并不断地拓宽、拓深支付所能触及的业务领域。

目前，第三方支付面对的市场是机遇与风险并存的，作为一个新兴的行业，只有不断对自我进行完善，才能取得更长足的发展动力。一方面第三方支付行业必须不断挖掘自身的商务潜力，进一步整合优势资源，巩固传统的优势资源，强化自我生存的基础；另一方面，第三方支付行业应注重转变发展方式，发掘培养新兴资源，培育新的发展基础。同时，国家应承担起为第三方支付行业的发展保驾护航的责任，为这种新型支付行业的健康发展提供良好的法律和政策环境，使第三方支付行业在发展中逐步迈向规范，在规范中实现行业的可持续发展。

注释：

①可拉木斯、蒋容：《第三方网l乙支付平台的法律风险》，《电子商务》207年第2期，第45页。

②《商业银行法》第32条："商业银行应当按照中国人民银行的规定，向中国人民银行交存存款准备金，留足备付。"

参考文献：

[1]李绪亮著：第三方支付监管问题研究[M].现代商业出版社，2006.

[2]张琳著：我国电子支付发展的问题及对策研究[M].财经界出版社，2007.

[3]王远均著：网络银行监管法律制度研究[M].法律出版社2008.

[4]、王静、赵听：金融监管新课题之第三方支付平台[J].上海金融，2006（9）.

[5]、马红春、邱小湖：浅析第三方支付平台的利与弊[J].科技信息.2009（11）.

篇5

【关键词】经理权 权利范围 限制

一、经理权概述以及权利范围

（一）经理权概述

公司经理权，是指公司经理在法律、章程或契约所规定的范围内辅助执行公司业务所需要的一切权利。{1}经理权是大陆法系国家商法典中的概念，例如德国的《商法典》中规定到，经理权是指被授予从事各种诉讼和非诉讼活动在和商事经营过程中进行法律活动的权利。在公司法的研究中，经理权是一项很重要的研究领域。这是因为经济的快速发展和社会关系的复杂化已使管理公司成为一项专业性很强的工作。因此，公司经理以此为契机，由单纯的“他人资本的管理人”“高级打工仔”发展到拥有公司控制权实权阶层，并由引发了“经理革命”的时候，法学家不得不关注这一影响公司命运的特殊利益阶层的权利问题。{2}

（二）经理权的具体权利范围

纵观各国关于经理权的立法，为确保实现经理权的功能，很多国家赋予公司经理以广泛的权利，内容主要有以下七类：一是代表公司签订业务合同，有些国家将其限定为一定金额的合同；二是任免经理以外的其他公司职员；三是执行董事会制定的经营方针和计划；四是定期向董事会报告业务情况；五是向董事会提交年度经营报告和分配方案；六是负责管理公司日常事务；七是代表公司参加诉讼。{3}我国《公司法》第50条和114条分别对有限责任公司和股份有限公司的经理权进行了相应的规定，其中第50条列举了8项经理的职权，从内容上看，经理的职权要大于其他国家所规定的经理权。

二、经理权范围界定的缺陷及其完善

（一）经理权范围的限制

权利总是趋于扩展，因此其总是需要界限的，在“经理中心主义”的背景下，经理权面临着被滥用的风险。所以尽管各国法律所规定的经理权的权限范围十分广泛，但各国在制定法律的同时，仍然对经理权做了一定的限制：大陆法系国家主要是通过直接约束机制来限制经理权，例如法律规定经理权之范围进行限制、通过公司章程或合同进行限制、通过授予共同经理权进行限制；英美法系经理权则主要是通过间接约束机制，例如股东控制股票市场、反面推定察觉原则以及公司内部行政条规来进行限制。

（二）经理权范围界定的缺陷

1.经理与董事会之间的权利界区不甚合理，经理的权限范围过大。我国《公司法》第51条和第155条规定执行董事或者董事成员可以兼任经理，这一规定虽然看似有利于公司的灵活管理和经营，但是我们应当注意到经理与董事会之间的利益平衡。这样做使得经理更容易一人操纵公司，不仅有违内部制衡的精神，也模糊了经理和董事会的界限，不利于公司的发展。与很多国家一样，我国《公司法》也赋予了经理广泛的职权，包括主持公司的生产经营管理工作， 组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟定公司内部管理机构设置方案；拟定公司的基本管理制度；制定公司的具体规章等。{4}此外，经理作为董事会领导下的负责公司日常经营管理活动的机构，为便于其了解情况、汇报工作，《公司法》还规定经理有权列席董事会会议。而这些权利在西方国家公司立法和公司实践中多由董事会行使。就此而言，我国公司经理的职权显然要大于其他国家所规定的经理权，导致董事会形同虚设。由此可见，由于制度安排的不合理导致经理权在实践中趋于膨胀，然后引起了经理与董事会之间的利益不均衡。

2.某些迫切需要赋予经理的权利未予明确。我国《公司法》虽然在对经理权的范围界定在一定程度上要大于其他国家，但是对于某些迫切需要赋予经理的职权却未予明确。根据我国《公司法》对经理职权的列举规定可见，经理的权被限定在业务执行权之内，对外无代表权。这主要表现在两方面：首先，未明确规定经理在执行业务时有代表公司签字的权利。根据我国《公司法》的相关规定，公司的法定代表人为董事会或者执行董事，其有权代表公司实施有效的法律行为，但是法律并没有赋予经理这一权利。我国的通说认为，经理对外代表公司，须经董事长（执行董事、董事会或公司章程）单独授权，否则其无权。也就是说，经理权的本身并不包含对外代表公司签字的权利。这一理解显然与《公司法》所确定的经理权内容的目的相矛盾。因为《公司法》所规定的八项经理权一旦付诸实施，必然会发生公司与外部大量业务和人员的联系交往。如果经理没有代表公司签字的权利，则会使很多业务处于尴尬的境地，不利于公司业务的开展。其次，未明确规定经理在执行业务时有代表公司为诉讼行为的权利。台湾学者认为，经理有权代表公司为一切与营业有关的诉讼行为，这种诉讼权为准法定权。{5}德国的《商法典》也赋予了经理实施诉讼上的法律行为的权利。也就是说，经理在代表公司为诉讼行为时，不需要公司进行委托授权而可以直接参与诉讼。经理是参与公司管理和经营的直接指挥者，其对公司的情况应该是很了解，我国的《公司法》中并没有授予经理代表公司参与诉讼的权利，在一定程度上也不利于公司的经营和管理。

（二）经理权范围界定之完善

经理权的范围在经理权制度中占有举足轻重的地位，其范围的确定关系到经理权制度的根本宗旨和目的的实现，而对范围的限制又是保证经理权制度得以有效实施的重要保障。综上所述，我国在经理权在权利范围方面还存在很多的问题亟待完善，这不仅需要立法对经理权范围本身的完善，在立法体例上应采取多维度、系统化的立法模式对其进行限制，更重要的是需要建立起完善的经理权制度，从内部进行管理和限制。例如法律应当明确经理权的性质，平衡经理与董事会、股东会之间的利益。反过来讲，对经理权范围的确定也是建立完善的经理权制度的重要基础。在完善经理权制度的相关立法的基础上，采用公司章程或合同等意定形式协商确定经理权范围也不失为完善经理权范围的方法。此外，除了对经理权范围进行限制，还可以通过激励机制对经理权进行限制。通过对经理的激励，将经理的利益与公司的利益联系在一起，经理在进行经营活动和管理活动时，就会更多地为公司着想，从而促进经理权利范围的有效限制。

注释

{1}经理权有广狭两义，广义经理权系指一般商事权，狭义经理权仅指公司经理权，本文主要研究角度为狭义经理权.

{2}范健，蒋中兴.公司经理权法律问题比较研究――兼及我国公司立法之检讨[J].南京大学学报.1998.

{3}杨春禧.《论我国公司治理结构的完善》[D].西南政法大学.1999.

{4}见《中华人民共和国公司法》第50条规定.

{5}张龙文.股份有限公司法实务研究[M].汉林出版社，1977 （190）.

参考文献

[1]谢怀.外国民商法精要[M].北京：法律出版社.2006.

[2]范健，蒋中兴.公司经理权法律问题比较研究――兼及我国公司立法之检讨[J].南京大学学报.1998.03.

[3]申维娜.论我国公司经理权的规范机制[J].法制与社会.2008.07.

[4]张如海.公司经理权制度探析[J].洛阳理工学院学报.2008.08.

[5]赵万，宋时波.公司经理权的界定及其在我国的法律完善[J].商业经济与管理.2006.09.

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【关键词】预付卡消费 退卡 格式条款

近年来，随着经济的快速发展，传统的“一手交钱，一手交货”的消费方式已经不能满足人们的经济需求，在美容、保健、网络、医疗、各种商会、电信等领域，预付式消费发展势头强劲，成为支付领域的后起之秀。持卡消费使消费者省却了每次支付现金的麻烦，得到了一定程度上的消费优惠，同时，经营者一次性收取大额资金，满足了其对稳定的客户来源及充裕的资金周转的需求。然而，现实中预付消费被大量不法经营者滥用，违背了双赢的初衷，侵犯了消费者的合法权益。本文将具体讨论持卡消费中频发的退卡难问题，并对相关的消费者权益保护进行梳理。

一、预付式消费的定性

通常认为，预付式消费是指消费者向经营者预先支付价款，然后按照双方约定分次或在一定期限内享受商家的产品或服务，这种消费通常以消费者将一定金额的钱款事先存入储值卡而获得持卡消费权利，并在使用中逐笔消减卡内金额的方式进行。目前，在我国被广泛使用的两种预付卡形式：一种是商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡[1]。另一种是由专营机构发行，可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡[2]。

我国法律对预付款消费方式的直接规定体现在《消费者权益保护法》第47条：“经营者以预收款方式提供商业或服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”该条文的规定，在实质上承认了预付式消费的本质——消费者与经营者基于合意进行消费。在预付式消费中，无论是由商业企业发行的单用途预付卡还是由专营机构发行的多用途预付卡，只要消费者购买了预付式消费卡并在卡内预存了双方约定的费用，则可以认为消费者与经营者之间的合同生效，且消费者已经履行了将来消费时的付款义务，并有权利享受商家将来提供的相应内容的服务；而经营者应当履行发放预付卡时所承诺的全部合同义务，否则应承担违约责任。

二、预付式消费退卡的相关情形

然而现实中，不少消费者在进行预付式消费时，其权益常会受到一些经营者的不法经营的侵害，如恶意欺诈、单方面变更服务内容、霸王条款等。因此，退卡问题油然而生。此外，不少消费者由于时间、地址、服务内容等方面需求的变更，也存在退卡方面的要求。以上两种情形都与退卡——解除合同相关。在此情形下，经营者往往以消费者违约为由，拒绝退款。

作为预约合同，预约式消费的退卡同样可以适用《合同法》的相关规定。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。”因此，从合同法的角度来看，当消费者遇到不可抗力或是经营者不能履行承诺时，就可以依法行使合同解除权，并有权要求退还卡内余款。下面具体分析消费者进行预约式消费权益受损适用本条规定的情形。

（一）经营者终止

消费者在消费过程中，常常遇到有些商家关门或转包的情形。有些经营者自身经营管理不善，资金链断裂或连续亏损，无法继续营业，以致暂时歇业，甚至关门停业。此时，消费者已购买的预付卡即无法使用。这种商户关门的情形，符合《合同法》第94条第2款的情形——“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，理应予以退卡。如果经营者具有法人地位，因亏损而进入破产程序，依照《公司法》、《企业破产法》的规定，消费者作为债权人，可以向经营者的破产清算组申报债权，参与破产清偿，请求退还消费凭证内的余额。如果经营者是个体工商户，不具有法人地位，那么该从事个体经营的个人对债务的清偿承担责任。消费者可以向该个人请求因经营者不能履行而产生的各项权利。

（二）经营者变更

有些经营者在经营不善后将其业务转包他人。经营者转包后，受让人应当继受原经营者的债务，成为债务人。合同关系中，对于债务人的变更，应当取得债权人的同意。如果消费者不同意由受让人继续履行，有权解除合同，并请求退还预先支付的价款。对此，消费者可以通过《合同法》第94条第4款“其他违约行为致使合同目的无法实现”对其权益予以救济。若消费者同意在受让人处继续消费，而新经营者拒绝继续履约、单方宣告预付卡作废不予承认或降低会员卡标准，消费者则可以通过《合同法》第2款“不履行主要债务”或第4款“其他违约行为”解除合同、退还卡内金额。

（三）单方面变更服务内容

一些经营者在消费者办理预付卡并支付卡金后，常单方面变更其承诺的服务内容。在某些服务领域，比如美容、美发、健身等，消费者为了接受特定人员所提供的服务而在办理预付卡。若经营者擅自变更提供服务的人员，撤换专业人员，则会导致服务质量下降，无法满足消费者订约时的目的。同理，改变营业场所环境或地理位置，也会侵害对地理位置或环境有特定要求的消费者的权益。比如，有的消费者出于商家距离其家庭住址或单位较近而办理此预付卡，若商家搬离此地址，则消费者的需求则无法满足。另外，最为常见的是承诺的折扣幅度与实际不符，以“升级”、“换购”为由，擅自提高单次服务价格，取消盈利较低的服务项目。严重的可能涉嫌价格欺诈等不正当竞争行为。以上情形都可以通过适用《合同法》第94条第4款加以解决，解除合同并退还相应价款。

三、经营者格式条款的抗辩

实践中，对于消费者的退卡要求，经营者往往通过经营者往往以消费者违约为由，拒绝退款。当消费者与经营者进一步交涉，对经营者的违约、欺诈要求退款时，就会受到经营者以“本店拥有最终解释权”、“一经办理，概不退卡”等格式条款的理由进行搪塞。

“经营者最终解释权”似乎成了商家经营过程中的一种行业惯例，商家通过这种霸王条款，可以任意终止、修改或者解释会员卡的约定内容。同时，在发生纠纷时，其常以此作为抗辩理由。我国《消费者权益保护法》12第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”。同时，该规定也违反了我国《合同法》第41条的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”因此，“经营者最终解释权”违反了有利于相对人的解释原则，应属无效。若经营者以此抗辩消费者的退卡请求，抗辩无效，经营者仍应承担解除合同的责任并退还相应卡金。

此外，有些商家还在预付卡上注明“概不退卡”的条款，以此限制消费者要求解除合同的权利。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”据此，“概不退卡”条款免除了经营者的责任，排除了消费者的法定解除权，应属无效。因此，经营者以此抗辩消费者的退卡请求是也不能得到支持的。

四、卡内余额的退还及计算

预付性消费卡作为一种将价款预先支付给经营者的持续性消费卡，当消费者要求退卡时，预付卡内往往还存有一定款项。因此，当消费者退卡后，退还卡内余额的问题往往随之而来。

首先，消费凭证内预付款的所有权属于消费者。当消费者购买商品或服务时，相应数额价款的所有权才发生转移。在此之前，凭证内金额所有权仍属于消费者，而发行者仅享有占有的权利。既然消费者并未使用余额消费，余额的所有权也未发生转移，经营者不能以余额属于自己为理由拒不退还，否则构成不当得利。针对预付式消费的余额权属问题，《消费者权益保护法》第47条则作出明确规定，“经营者对于未按照约定提供商品或者服务的部分，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款，并应当承担预收款的利息、消费者必须支付的合理费用。”由此可见，即使存在“余额不退还”的格式条款，也是违反国家强制法律规范而无效的，经营者直接占有余额是没有法律依据的。

其次，若商家勉强满足消费者退还卡内金额的请求，却而代之以高出合理价格的标准计算其已消费的金额，消费者的法定解除权及退还余额的请求则失去了实质意义。因此，卡内余额的计算问题对于预付性消费卡的退卡问题而言是至关重要的。在预付性消费过程中，为了吸引消费者，经营者往往会降低服务的价格或者提供增值附加服务。此外，预约性消费卡多没有明确的合同文本，对退卡后已消费金额的计算也未约定。在此情形下，经营者在退还卡内余额时往往大做文章。其多称，消费者既然解除了合同，则不能享受预付卡的相应优惠，即其已进行的消费须按原价进行计算，且增值附加服务也必须按照门店价格予以计入。有时，甚至还会出现商家要求消费者补充差价、增缴价款的情形。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由此可见，法定解除权仅对尚未进行的部分予以解除，对已经履行的合同部分不予解除。法定解除权并不同于撤销权——被撤销的合同自始没有法律约束力。根据《合同法》对解除权效果的规定，笔者认为，消费者已经进行的消费，原则上应当按照双方达成合意时的价格即办理预付卡时的价格进行计算。此外，对于经营者所赠与的附加性商品或服务，笔者认为消费者原则上也不需承当其费用。虽然《合同法》不同于《侵权责任法》而实行无过错原则，但这一原则仅针对合同双方的违约行为。解除合同分为约定解除和法定解除，法定解除的几种情形主要分为因不可抗力和违约行为。因此，导致合同的解除，既可能满足了双方达成合意的条件，也可能是由于不可抗力、双方均为过错，也可能主要由一方当事人的过错导致。那么，在分析解约前的服务价款的计算问题方面，将合同双方当事人的过错考虑其中更符合民法的公平原则。在预付性消费方面，解除合同多由于经营者的各种违约行为导致的，因此，已进行消费的计算应当优先保护消费者的权益，即按照办理预付卡时的价格。对于经营者所赠与的附加性商品或服务，消费者原则上也不需承当其费用。若退卡的原因并非经营者导致，则已进行消费的价格可以比照店内价格酌情提高，但提高额度最高不得超过优惠价格的百分之二十。在此情形下，经营者提供的增值附加服务，也可以按照行业标准适当收取。

五、结语

预付式消费卡作为一种新型的消费模式在我国发展至今，一方面带来的消费市场的巨大繁荣，另一方面也引起了一定的问题。其各种隐患所带来的退卡问题成为消费者权益保护的重点。预付式消费的规制是一个系统的工程，除本文所探讨的必要的法律规制外，还应调动一切社会力量，从而共同促进消费市场的和谐发展。

参考文献

[1]江滢.预付式消费方式中的问题透析与法律应对[J].佛山科学技术学院学报（社会科学版），2012.58.