刑事责任的法学根据范文

导语：如何才能写好一篇刑事责任的法学根据，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：犯罪 刑事责任 刑罚 关系

犯罪、刑事责任与刑罚之间的关系是刑法学中一个处于基础地位但又存在激烈争论的问题。本文拟借鉴中外既有研究成果，对此问题作进一步的探讨，希望能有助于对此问题的深入研究。

学说述评

关于罪责刑关系，学界主要存在六种学说，现简要述评如下：

一、“罪（责）—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑罚之间是直接对应的关系，刑事责任在刑法学体系中并不具有独立于犯罪和刑法的地位，而只是犯罪论的内容。

二、“罪-责—刑关系论”。该论认为，刑法学体系中存在犯罪、刑事责任和刑法三个各自独立的范畴，其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任，刑罚是刑事责任的后果，无刑事责任即无刑罚；刑事责任作为犯罪与刑罚之间的中介，起着调谐罪刑关系并使之合理化的重要作用。

三、“责-罪—刑关系论”。该论认为，从整个刑法特别是刑事立法角度看，总是刑事责任在前，犯罪在后；刑事责任既是犯罪成立的基础，又是判处刑罚的前提；据此，应按责-罪-刑的逻辑结构构建刑法学体系，包括建立刑法典总则体系。

四、“罪—责（刑）关系论”。该论认为，刑事责任是直接与犯罪相对应的范畴；刑罚及其裁量等内容只是刑事责任论的有机组成部分，因而，刑罚只是刑事责任的下位概念；在罪责刑关系中，刑罚并不具有独立的地位。

五、“责—罪刑关系论”。该论认为，刑事责任论在价值功能上具有作为刑法学基础理论的意义；刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念，它与一系列下位范畴一道构成刑法学的科学之网；犯罪与刑罚均系刑事责任的具体化，二者之间相互对应。

六、“罪责—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑事责任是并列关系（其实质是行为的社会危害性与行为人的人身危险性的统一或者并列），二者同时与刑罚相适应；刑罚之轻重与犯罪相适应，是一种刑罚的按“劳”分配，体现报应主义观念，刑罚与刑事责任相适应，是一种刑罚的按“需”分配，体现预防主义观念；二者共同与刑罚相对应，体现了公正与功利的统一。

笔者认为，“罪（责）—刑关系论”只在犯罪成立意义上理解刑事责任，否认刑事责任的独立地位，导致犯罪与刑罚之间的机械对应：“责—罪—刑关系论”与“责—罪刑关系论”将刑事责任理解为犯罪与刑罚的前提或者上位概念，从而使刑事责任超然于罪刑关系之外，只能为罪刑之存在提供基础，而无法调节罪刑关系：“罪—责（刑）关系论”否认刑罚在罪责刑关系中的独立地位，使刑罚在本以其为基础而演绎的刑法学中得不到应有的重视，从而破坏了刑法学体系的科学性，并可能不当地转移刑法学研究的重心，进而影响对刑罚理论等的深入研究：“罪责-刑关系论”将刑事责任完全界定在人身危险性的范畴，此与已经成为通说的以行为责任为基本内容的责任概念全然不符，其将刑事责任与犯罪相并列共同与刑罚相对应，但这两个异质的标准并未能有机地结合在一起与刑罚相对应，而是各自分别与刑罚相对应，由此冲突在所难免，因此，以上诸论片面理解刑事责任的含义，均存在着根本性的不足。“罪-责-刑关系论”从罪刑中介的意义上理解刑事责任，可谓正确把握了刑事责任的实质，并由此奠定了罪责刑关系科学化的基础；惟论者对该关系框架下的犯罪、刑事责任与刑罚未作深入、系统的研究，从而使该论缺乏足够的论服力。

“罪—责—刑关系论”续说

为构筑科学的罪责刑关系理论，应首先明确以下两个基本问题：

其一、刑事责任的独立性，也即，在刑法学中，刑事责任是一个具有独立实体意义的范畴。一方面，刑事责任与犯罪、刑罚之间均存在质的区别，其与犯罪的区别主要表现在：（1）评价内容不同，犯罪评价是要认定行为能否构成犯罪及犯罪之轻重程度，而刑事责任评价则是要明确行为人应负刑事责任之轻重；（2）评价根据不同，犯罪评价的根据是客观的犯罪事实，而刑事责任评价的根据则是犯罪构成事实与行为人的人身危险性因素（包括行为人人格及罪后表现）；其与刑罚的区别主要表现在：（1）评价内容不同，刑事责任评价只界定刑罚的可能性及范围，刑罚评价则具体落实刑事责任否定评价，具体确定处罚与否、刑罚种类及轻重等；（2）评价根据不同，刑事责任评价之根据已如前述，刑罚评价之根据则是刑事责任与政策性因素等。另一方面，刑事责任又与犯罪、刑罚之间存在着密切的联系，犯罪是刑事责任的必要前提，刑事责任则是犯罪的必然后果；刑事责任既是科处刑罚的前提，又为刑罚裁量确定了范围，而刑罚则是实现刑事责任的最基本、最主要的方法。刑事责任与二者的区别决定了其作为独立实体范畴的必要性，而其与二者的密切联系则为其与犯罪、刑罚一起共同构筑科学的刑法学理论提供了可能。

其二、正确解析责任主义。责任主义，又称责任原则，是大陆法系刑法的一个重要原则，它包括两种含义：（1）“无责任即无刑罚”，其内容是把符合构成要件的、违法的行为与行为联系起来考察，明确归责的可能性并由此决定犯罪是否成立；其强调主观责任和个人责任，目的是为了限制刑罚的不当扩张，此即归责意义上的责任，或称刑罚成立责任；（2）刑罚的轻重程度决定于责任的轻重程度，其内容是刑罚的轻重必须以责任的轻重来决定，不能超出责任的范围，即量刑意义上的责任，或称刑罚裁量责任。笔者认为，此两种意义上的责任在刑法学中均具有十分重要的地位，但是，大陆发系学者往往在不同的场合运用责任一词，从而给理解带来混乱，也在客观上阻碍了对责任理论的深入研究。事实上，归责意义上的责任实质上是犯罪成立要件之一，应将其划入犯罪论的范畴进行研究，为区别起见，本文称之为“有责性”；而量刑意义上的责任作为犯罪成立的后果及刑罚的前提和标准，则既非犯罪论，亦非刑罚论所能包容，本文称之为“刑事责任”，将其与犯罪、刑罚相并列，并作为罪刑中介加以研究。

据此，笔者认为，罪责刑三者之关系应作如下条理：犯罪、刑事责任与刑罚是刑事否定评价的三重环节；其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任；刑事责任是犯罪的必然后果，又是刑罚的必备前提，无刑事责任即无刑罚；刑罚是刑事责任最基本、最重要的实现方式，并通过刑事责任这一中介环节之调谐而与犯罪相对应，从而实现罪责刑关系的科学化。在罪责刑关系框架下，三者的研究内容和重心各有不同：犯罪论研究的是犯罪原因及其构成等问题，刑事责任论研究的是刑事责任之本质及其根据等问题，而刑罚论则研究刑罚的目的及其根据等问题。下面分别作简要论述。

犯罪原因与犯罪构成

犯罪原因与犯罪构成是犯罪论中的两个基本问题。前一问题，不特是犯罪论的基础性问题，而且对刑事责任论和刑罚论都有着决定性的影响；后一问题则是传统犯罪论的核心内容。

犯罪原因论是刑法各学派展开其理论的出发点。关于犯罪原因，历来存在古典学派（又称旧派）的“非决定论”与近代学派（又称新派）的“决定论”之对峙，其争论核心在于人的意思是否自由。古典学派于十八世纪针对封建的罪刑擅断、宗教神权，为了将人从封建、神权的枷锁中解脱出来，高举理性的旗帜，张扬个性，崇尚个人尊严，认为人的行为系处于自由意思，犯罪行为亦是犯罪人自由意思的产物；并由此演绎出道义责任论、报应性论、一般预防论等。十九世纪末，随着资本主义从自由资本主义向垄断资本主义过渡，贫富严重分化，社会矛盾激增，累犯、少年犯罪等与日俱增，一部分刑法学者认为旧有的刑法理论破绽频生，渐呈无力状态，已不能适应与犯罪作斗争的要求，需要以新的理论代替旧有的理论体系，从而逐渐形成了近代学派。近代学派以实证主义为理论基础提出“决定论”，认为意思自由是虚幻的假设，事实上，人的意思并不自由，而是受制于客观的条件；人的行为，包括犯罪行为，是客观条件的产物，与意思无关；并由此提出社会责任论、教育刑论、特别预防论等。但是这种以社会利益为本位的学说由于有贬低人性、侵犯人权之虞并在二战中被恶意利用而受到众多学者的批评。二战以后，折衷二者而主张人的相对自由意思论逐渐成为通说。

事实上，人的意思并不是绝对自由的，但也不是绝对不自由的，同时也不是不可琢磨，只能假定的。生活经验和科学实践均已证明，人作为实践活动的主体，虽然受客观条件的制约，但仍具有意思决定的自由。“人是被决定向着非决定论的。”随着科技发展和社会进步，人的主体性还会进一步加强，人的意思自由程度还将进一步提高。“非决定论”与“决定论”的折衷，体现了人们对意思自由的认识从“片面”走向“全面”的科学化过程。但是，传统的相对自由意思论也存在许多明显的不足。例如，威尔采尔主张除了意志自由外，应在人的素质和社会环境方面探询犯罪原因；而团藤重光主张行为系出于人格与环境制约下的意思自由，二者对制约意思自由的客观因素的理解均存在片面性。笔者认为，人的行为，包括犯罪行为，是在环境和人格决定下的人的相对自由的意思的产物；环境与人格同属与自由意思相对的客观条件。所谓人格，是指“人的性情、气质、能力等特征的总和”，其具体包括两个方面：其一是人的先天素质，其二是基于客观环境与先天素质并在自由意思支配下逐渐形成的后天品质，由先天素质与后天品质综合而成的行为人的人格在行为时对于行为人而言是一种客观的制约条件。所谓环境，指“周围的自然条件和社会条件”，是影响行为人自由意思的除“我”之外的所有客观条件。在意思自由、人格与环境三要素组成的犯罪原因体系中，意思自由是最根本、最主要的要素：其一、从价值论角度出发，承认意思自由在行为原因体系中的主导作用是尊重人的主体地位的必然结果；其二、人格与环境虽然对意思自由具有制约作用，但这种作用毕竟是相对的，对行为起决定作用的还是自由意思。因此，基于非决定论的立场，可以将这种以人格与环境为客观制约条件的相对自由意思论称为“理性的非决定论”，以区别于传统的相对自由意思论。正确界定犯罪原因体系，对于犯罪论乃至整个刑法学的研究都具有十分重要的意义。

关于犯罪构成，主要存在以德日为代表的“递进式犯罪构成模式”、以英美为代表的“双层次犯罪构成体系”和以前苏联与我国为代表的“耦合式犯罪构成体系”。前二者均为立体化模式，后者则为平面化模式；在保护社会与保障人权这两种刑法的基本机能之间，立体化模式更侧重于保障人权，而平面化模式更侧重于保护社会。笔者认为，在加大人权保障日益成为时代精神的社会背景下，我们应摒弃长于社会保护而拙于人权保障的平面化模式，转而借鉴能反映时代精神的立体化犯罪构成模式；而在两种立体化模式之间，产生并存在于大陆法系国家的“递进式犯罪构成模式”更适合我们这样一个具有法典化传统的国家。

犯罪是该当于构成要件的违法的、有责的行为，犯罪的成立（也即犯罪构成）要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三个要素。这是由M.E.麦耶首倡，并由小野清一郎、团藤重光、大冢仁等刑法学家不断完善而逐渐成为德日刑法界通说的一种理论。用这一历经百年发展而形成的理论作为犯罪构成的标准，应当说是较为适当的。

构成要件是犯罪定型的观点基本上是可以接受的，这主要包含两层含义：其一、符合构成要件的行为，原则上也就是违法的行为，同时也是可归责的行为；而犯罪构成理论出研究构成要件外，尚需研究违法阻却事由和责任阻却事由；其二、构成要件在将行为类型化的同时，亦将违法性和有责性均予类型化，为此，构成要件中既包括能从客观方面对行为类型化的要件，如行为、结果、因果关系等，也要包括能从主观方面对行为进行类型化的要件，如故意和过失。

关于故意与过失在犯罪论体系中的地位，最初，学者们如贝林格是将其作为责任要素加以研究的，M.E.麦耶、麦兹格将其作为违法性要素，小野清一郎认为其既是构成要件要素，又是责任要素，威尔采尔认为故意是行为的一部分，是行为的本质要素，从而是构成要件要素和违法性要素，并非责任要素，而团藤重光、大冢仁则认为其既是构成要件要素，又是违法性要素，同时还是有责性要素。从有责性的成立要素的角度考察，也经历了从心理责任论到规范责任论，再到基于目的行为论的责任论的发展过程。心理责任论将行为人与外界的所有心理关系定义为责任，主张除具备责任能力外，如有故意或过失之存在，即可追问行为者责任；规范责任论对此加以修正，认为责任是“应受谴责性”，将责任概念移到了对于心理现象以规范命令为基础的价值评价上来，进而认为有责性包括责任能力、责任条件（即故意和过失）与规范条件（即期待可能性）三个成立要素；基于目的行为论的规范责任论则认为，有责性是“对象的评价”，而故意和过失则只是“评价的对象”，由此否定故意和过失在有责性要素体系中的地位，而将其视为构成要件要素，从而将有责性的成立要素界定为责任能力、违法性认识（可能性）和期待可能性。笔者认为，构成要件既然是犯罪定型，违法性与有责性只是从反面考量犯罪之是否成立，那么作为犯罪类型化必备要素的故意与过失自应作为构成要件要素加以研究；同时，在有责性中对故意和过失重复评价，既无确定责任存否之价值（因其作为构成要件要素已经发挥过其作为犯罪成立与否进而是否有责评价标准的功能了），亦无衡量责任轻重之意义（此属刑事责任论之内容），更重要的是，故意和过失是作为构成要件的有机组成部分与其它部分（如行为、结果等）一体化后整体地作为有责性评价的对象的，而非评价的标准。据此，故意和过失只是构成要件要素。

将故意和过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，就会出现无责任能力人是否会有故意和过失的疑问。与此相关的是，大陆法系刑法学者关于责任能力在有责性体系中的地位存在着“责任前提说”和“责任要素说”的对立。前者认为，责任能力是故意和过失的前提，无责任能力者即不可能有故意和过失；后者则主张，责任能力与故意过失“毫不相涉”，二者是相并列的责任要素，无责任能力人也可能有故意、过失。笔者在将故意、过失与责任能力分别作为构成要件要素与有责性要素的意义上赞成“责任要素说”。该故意、过失是就可根据行为认定的纯自然状态的心理事实而言，即一方面，违法性认识（可能性）是在有责性范围内进行研究的要素，因此作为构成要件要素的故意、过失并不包含违法性认识（可能性）因素，而系单纯的心理事实，另一方面，此种心理事实可以通过行为人的行为及其它诸要素综合评定的。因此，将故意、过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，并无不当。

刑事责任之本质及根据

刑事责任的本质与根据是刑事责任论中两个最基本的问题。所谓刑事责任的本质，是要回答“为什么要使犯罪人承担刑事责任”的问题，而刑事责任的根据，则是要回答“根据什么确定犯罪人的刑事责任” 的问题。这两个问题密切相关，前者是后者的基础，并决定着后者的基本内容和结构，后者则是前者的具体化，是从技术的角度对前者进行落实。二者一起构成刑事责任论的基础。

关于刑事责任之本质，历来存在道义责任论与社会责任论之对峙。古典学派以“非决定论”为出发点，认为人具有意思自由，在面对实施合法行为与非法行为之选择时，其本应根据道义原则选择实施合法行为，但其却竟违背道义选择实施非法行为，因而对其非法行为负有道义上的责任，也即具有道义非难性，此即“道义责任论”。与此相对，近代学派从“决定论”出发，认为意思自由是不存在的，人的行为是客观条件的产物，对犯罪人从道义上是无可非难的，对于已经实施了犯罪的行为人，基于维护社会利益的立场，为使社会避免再受侵害，需要根据行为人的危险性对其采取防卫措施，因而，使行为承担刑事责任只是出于社会的需要，刑事责任具有社会非难性，此即“社会责任论”。在两派的持续论争中，逐渐又产生了“行为责任论”、“意思责任论”、“性格责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”、“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”及“人格责任论”等诸多学说。但“行为责任论”、“意思责任论”系对“道义责任论”，“性格责任论”系对“社会责任论”从判断根据角度之描述，其实质内容仍分别同一。“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”已如前文所述，系从有责性的成立要素的角度对责任进行分析，其重心并非责任之本质。

“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”虽注重以犯罪为契机发掘犯罪人之人格，但其刑事责任则全然以人格为对象，而不注重行为责任，此显与基于“犯罪征表说”的“社会责任论”归于同路。“人格责任论”从行为出发，探究犯罪人的人格，其不仅将人格形成责任作为刑事责任之内容，更将“人格形成责任”与“行为责任”相结合，并以行为责任为主，人格形成责任为次，主次统一，全面考量刑事责任。该论以道义责任论的立场，兼顾社会责任，在坚持保障人权前提下，兼及社会之防卫，将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，从而极大地发展了刑事责任本质理论。但是，该说亦有值得商榷之处：其一、关于行为人责任，该论只考虑人格形成责任，而排斥由于人的先天素质所存在的人身危险性因素，换言之，既然行为人责任是一种防卫责任，即只是出于防卫社会之需施于犯罪人，那么为什么不将行为先天素质因素与后天品质相结合一并考虑其人身危险性呢？其二、该论将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，但二者毕竟属于不同性质、不同层次的责任，如何结合才能符合理性的要求，也是一个该论并未解决但又亟待明确的问题。

笔者认为，从个人的角度而言，基于犯罪人的自由意思而追究其行为责任，是道义的必然要求；而从社会的角度而言，犯罪人刑事责任之轻重应基于社会防卫的需要根据犯罪人的人身危险性也即再犯可能性而确定，换言之，人身危险性之程度直接决定了行为人责任之轻重，而考量人身危险性，就不能仅限于后天的“人格形成”因素，也不能仅限于人格因素，而应当是根据“先天素质”和“后天品质”一体化的“人格”与罪后表现进行全面的、综合的评价；刑事责任是行为责任与行为人责任的结合，但这种结合并不是无序的组合或者简单的相加，而是以行为责任为基础，兼顾行为人责任，是“基数”（即行为责任）与“系数”（即行为人责任）“相乘”的关系，且该“系数”只能在“0-100%”之间，而绝不能超出这个限度，换言，即是在行为责任之范围内，根据行为人责任之轻重，具体确定犯罪人的刑事责任。这种根据理性原则将行为责任与行为人责任相统一的责任理论，可称之为“理性责任论”。

关于刑事责任的根据，学界也存在不同认识。除了前文所述大陆法系学者基于道义责任论立场的“行为责任论”以由自由意思决定的犯罪行为、“意思责任论”以决定犯罪行为实施的自由意思、基于社会责任论的“性格责任论”以犯罪行为所表征的犯罪人的危险性格、以道义责任论为基本立场兼顾社会责任论的“人格责任论”以行为及行为人人格形成为根据外，在前苏联及我国尚有“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”及以行为的社会危害性与行为人的人身危险性相统一的“二元论”，等等。笔者认为“行为责任论”、“意思责任论”、“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”均是基于犯罪的社会危害性，“性格责任论”则只根据犯罪人的人身危险性，分别确定刑事责任，均失之于片面。“人格责任论”与“二元论”从行为责任与行为人责任相结合的角度，将犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相统一作为刑事责任根据，可谓已经克服了片面而走上了全面考量的科学化之路。但二者亦存在诸多不足。“人格责任论”之不足已如前述，而“二元论”在各根据要素之内容及构造上亦不十分科学。

笔者认为，刑事责任的根据包括两方面的要素：一方面，是犯罪的社会危害性，其衡量因素是犯罪构成事实；另一方面，是犯罪人的人身危险性，其衡量因素是犯罪人的人格及罪后表现。犯罪构成事实既包括客观方面要件，也包括主观方面要件。人格既包括先天的、遗传的素质，也包括后天的、人为造就的品质，既包括生理的、心理的品质，也包括精神品质。对人格的考量不仅要调查犯罪人外部的诸特征和有关前科资料（如惯犯、累犯等），而且要考察犯罪人的生物学体质（如生理性疾病、体质不良等），心理学反应、生育遗传史等。人格是确定犯罪人人身危险性的主要因素，同时，亦应考察罪后表现因素，如自首、坦白、立功等。应当注意的是，在衡量人身危险性的因素中，人格是起决定性、本体性的因素，罪后表现只是对人格所标示的人身危险性在一定程度上发挥从属性的调节功能；而在刑事责任根据的要素体系中，社会危害性则是决定性、本体性根据，人身危险性所标示的行为人责任只是在一定程度上对社会危害性所确立的行为责任起从属性的修正作用。

刑罚的目的及其根据

刑罚的目的与根据是刑罚论中的两个基本问题。刑罚的目的解决“为何而罚”的问题，而刑罚的根据则解决“据何而罚”的问题。二者密切相关，共同构成刑罚论的基础。

关于刑罚目的，“报应刑论”与“预防刑论”世代对垒，“一体论”试图实现超越，但学者间见解亦多有不同。报应刑论，又称绝对主义，认为刑罚的目的在于报应，是对犯罪的回溯性的惩罚，其中又有神意报应主义、道义报应主义和法律报应主义之分。预防刑论，又称相对主义、目的刑论、教育刑论，认为刑罚的目的在于预防，刑罚是为预防犯罪而不得已采取的一种惩罚，其中又有一般预防主义、特别预防主义与双面预防主义之别。一体论，又称折衷主义、综合主义，则认为刑罚的目的既在于报应，也在于预防，惟因一体化的具体内容与方式不同，又有若干不同的学说，如费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模式、哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式等。在我国刑法学界，学者多主张双面预防主义，但亦有学者在将刑罚目的分为根本目的和直接目的、间接目的或者根本目的和直接目的的框架下在直接目的中同时主张一般预防与特别预防，部分学者则倡导一体论，但具体内容又各有不同，如在主张刑罚目的既在于报应，又在于包括一般预防和特别预防的一体论中，有的学者主张预防为主、报应辅之的“二元论”，有的学者则主张以报应限制功利（预防）的绝对性为基本特征的“理性统一论”，而有的学者则主倡在偏重特别预防的基础上，兼顾报应的一体论，等等。

笔者认为，刑罚目的是与刑事责任本质、犯罪原因密切相关的问题。既然犯罪原因在于环境与人格相制约下的相对自由意思，刑事责任之本质在于行为责任与行为人责任之统一，那么，与意思自由、行为责任一脉相承的报应刑和与人格、行为人责任一脉相承的特别预防主义就应当成为刑罚目的之全部内容；其中，报应是刑罚的根本目的，特别预防则只是在一定程度上对报应进行修正，在整个刑罚目的体系中只具有次要地位。至于一般预防主义，不仅从犯罪原因与刑事责任本质中找不到其存在的前提，而且其自身是报应刑的必然效果；将一般预防主义作为刑罚目的，不仅会混淆刑罚的目的与效果，而且会造成刑罚目的要素间的冲突，破坏刑罚目的理论对刑罚论的指导作用。

确定刑罚的最基本的根据是刑事责任，此外，尚应考虑形势、政策、犯罪人的人身特征等因素。刑事责任是在行为责任范围内经行为人责任调节而成，其自身既包含实现报应的功能，又天然地具备实现特别预防的价值。同时，刑罚由于要具体落实刑事责任所确定的否定评价，因此为真正实现刑罚的特别预防目的，尚须考虑其他一些可能影响刑罚目的实现的因素，如形势、政策、犯罪人的人身特征等，以在保证报应目的实现的前提下选择最适当的刑罚，最大限度地促成刑罚特别预防目的的实现。应当注意的是，刑事责任是决定刑罚轻重的根本性因素，形势、政策、犯罪人的人身特征等因素只是在刑事责任范围内对决定刑罚轻重和刑罚方法起一定程度的调节作用。

篇2

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［关键词］ 刑法；刑事责任；可谴责性；应受刑罚惩罚性

culpable of punishment: the essence of criminal liability incriminal law of china

——on the culpability incriminal law of germany and japan

wan zhi peng1，zhang yi2

(1. law school of xiangtan university , xiangtan 411105,china；

2. political science and law institute of shi he-zi university, shi he zi 832003,china)

abstract:the scholars of criminal law in china have different attitudes to the concept of criminal liability and its status in criminal law system. this situation results in different comprehensions of the essence of criminal liability. in the criminal law theory of germany and japan, “culpability”, which is a very important element of crime, means somebody should be condemned due to his subjective guilty, based on their context and their constitutions of crime, despite a dispute between the two theories of moral liability and social liability. the “criminal liability” in criminal law of china means the actor whose conduct has fulfilled the elements of crime has to be culpable of punishment and its negative judgment, based on the language circumstance and theoretical system of criminal law in china. the essence of criminal liability is culpable of punishment in criminal law of china.

key words: criminal law; criminal liability; condemnable; culpable of punishment

“刑事责任”虽然是一个被广泛运用的法律术语，但对于刑事责任概念的内涵、刑事责任的根据及其在刑法理论体系中的地位等一系列问题，我国刑法学界远未取得共识。笔者认为，对刑事责任本质的不同理解，是造成这一现象的根本原因。由于犯罪论体系上的差别，大陆法系刑法理论中对“责任”本质的归结在一定程度影响了我国学者的思维定势，从而妨碍了我们对中国刑法语境中的“刑事责任”本质的深入研究。

一 概念的纷争与体系的混乱： 刑事责任本质观错位的产物

虽然刑事责任的问题很早就引起了我国刑法学界的重视，但作为刑事责任的定义、根据、体系地位等基本理论问题到目前为止都未得以形成共识。就刑事责任的概念而言，粗略概括起来就有法律责任说、法律后果说、刑罚处罚说、谴责或否定评价说、刑事义务说、法律关系说、心理状态说等不同学说。当然这些说法之间也并非表现为那么绝对的对立，在相互兼容取舍的基础上都有独特的视角和立意，对于人们理解刑事责任的内涵无不助益。高铭暄教授认为，刑事责任应该从两个方面来理解：从行为人方面来说是行为人对违反刑事法律义务而引起的刑事法律后果（主要表现为刑罚形式）的一种能提供衡量标准的刑事实体性义务；从国家方面说是国家对犯罪行为人的一种否定评价。因而，刑事责任具有这样一种双向统一的含义。［1］(p475)实际上，随着近年来我国刑法学界对刑事责任研究的逐渐深入，越来越多的学者采用了复合式或者混合式的表述方法来给刑事责任下定义，试图从不同方位或层次上全面反映这一概念的逻辑结构。如我国学者冯军提出，刑事责任在内容上是由刑事义务、刑事归责和刑事负担三部分组成，在结构上是顺次构成的立体关系。从而，刑事责任可以概括为：法院依法确定行为人违反刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担。［2］然而，仍有相当部分学者坚持刑事责任的一元化概括方式。如张明楷教授坚持责难说，认为“刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任”。［3］可见，在我国刑法理论中，刑事责任的概念至今仍处于纷争之中。

正因为人们对刑事责任概念的内涵有不同理解，刑事责任在刑法学体系中的地位问题才迟迟没有得到解决。至今为止，刑事责任的体系位置仍然是中国刑法学界最无法达成共识的问题之一。大致说来，我国学者对刑事责任在刑法理论体系中究竟应占有何种地位持三种意见：第一种意见认为，刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，它应该是犯罪与刑罚的上位概念，刑事责任的基本原理应作为刑法学的基本原理来把握，因而，应在犯罪论和刑罚论之前论述刑事责任，即形成刑事责任论—犯罪论—刑罚论的体系。［4］第二种观点认为，刑事责任是联系犯罪和刑罚的纽带，犯罪是刑事责任的前提，而刑罚是实现刑事责任的基本方式。因此，刑法学的理论体系应该是犯罪论—刑事责任论—刑罚论。［5］第三种观点认为，犯罪的确是刑事责任的前提，但刑罚、非刑罚处理方法以及刑事责任的其他实现方式，都是刑事责任的下位概念。所以，刑法学总论的体系应当是：刑法论—犯罪论—刑事责任论。［6］第二种是代表主流观点的学说，刑法学界泰斗高铭暄、马克昌教授联合主编的《刑法学》教材采用的就是这种体系，并且该观点认为只有将刑事责任作为联结犯罪与刑罚的纽带才符合现行刑法的规定。［7］然而，占主流地位的观点也受到不小的质疑。陈兴良教授就指出，罪—责—刑结构是建立在将罪刑关系局限于报应关系的基础上的，但实际上罪刑关系不仅包括报应关系，而且包括预防关系，何况刑事责任本身就是一个争论不休的概念。［8］应该说这一批判有一定道理。

  笔者认为，上述问题之所以争论不清，以及占通说地位的观点之所以受到质疑，罪刑关系上的理解差异并非是关键，关键在于人们对刑事责任这一概念的内涵发生了争议，而导致其产生的根本原因就在于刑事责任本质观的不同。在我国，理论界对刑事责任的本质大致有这样几种认识：1)阶级性说。该说认为刑事责任的最本质属性是刑事责任的阶级性，“刑事责任的法律属性和道义属性都是由阶级属性所决定的”。［9］2)刑事法律关系说。以高铭暄教授为代表的部分学者认为，刑事责任的本质就是犯罪人和国家之间的刑事法律关系。［1］(p477)3)伦理性与社会性统一说。陈兴良教授认为刑事责任“是道义责任与社会责任的辨证统一”；［10］曲新久教授也认为，“人的社会性和社会的人性，决定了刑事责任之伦理性与社会性的对立统一，构成刑事责任的本质”。［11］4)社会危害性说。这种观点认为，刑事责任是犯罪的必然后果，刑事责任的本质必须到犯罪的本质属性中寻找，即社会危害性是刑事责任的本质。［12］5)责难或者应受谴责性说。除张明楷教授坚持刑事责任的谴责本质说外，李海东博士也认为：“刑法中责任的本质在于规范对行为人的可呼吁性”。［13］也就是说，刑事责任的本质在于违反规范的应受谴责性。6)多元本质说。此种观点认为刑事责任的本质具有多元性，刑事性、刑事程序性、刑事评价性、违反刑事义务及侵犯刑事权利性等都是刑事责任的本质。［14］

由此可见，刑事责任的本质问题在我国刑法学界尚处在混乱之中。这种混乱对刑法理论科学体系的构建与刑事司法实践活动产生的不利影响值得深究。在笔者看来，对我国刑法中刑事责任本质的追究一定要在我国刑法自己独特的理论背景下结合“责任”本身的汉语语义范畴，才能找到正确的坐标。反过来说，对刑事责任本质的不当理解，不仅会导致对其概念的认识偏离，也会产生在刑法理论体系上的地位错乱。以上的诸多立场，虽然都可以从一定角度窥见刑事责任的某些特征，但均未揭示刑事责任不同于其他刑事法律概念的特殊属性。阶级说除了过于强调国家主义、权威主义的立场外，根本就没有将刑事责任与刑法本身相区别。同时，阶级说也容易重陷“敌人刑法”的思维定势，继而只看到刑法“刀把子”的一面，这在我国建国以来历次“严打”运动中是有深刻教训的；如果将刑事责任的本质理解为抽象的刑事法律关系，则不仅在理论上将刑事责任的概念与地位架空，也使司法人员无所适从，且难以面对为什么有的人定罪判刑、有的人定罪不判刑的诘问；而伦理与社会性统一说只不过是希望调和西方道义责任论与社会责任论的立场，但却忽视了汉语中“责任”本来的含义范畴，导致结论的模糊性，对司法实践的指导意义过于抽象；而社会危害性说与责难说虽然能够提醒司法人员注意犯罪的本质以及犯罪人承担刑事责任的依据，但没有进一步指出刑事责任的实现途径，实质上是没有彻底坚守刑事责任本质独立于犯罪本质的立场，对于司法实践中的量刑、行刑工作均产生不利影响，其中最明显表现就是滋长“以罚代刑”、“以官赎刑”的错误倾向；至于所谓多元本质说，其给司法人员产生的混乱认识是不言而喻的，对刑法的适用活动基本起不到理论指导作用。

二非难可能性：德、日

刑法理论中的责任观

刑法中对刑事责任本质的追问必须在语境的范围内寻找体系的坐标。在这一点上，以德、日为代表的大陆法系刑法理论中的“责任”（或称“罪责”）概念较好地体现了层递式犯罪论体系的本质特征,以此可以给我们提供借鉴。

在德、日刑法理论中，责任或者罪责的问题是犯罪论体系中的重要一环。德国著名刑法学者罗克辛（roxin）指出：各种应受刑事惩罚的举止行为有四个共同特征，即行为（handlung）、行为构成符合性（tatbestandsmigkeit）、违法性（rechtswidrigkeit）、罪责（schuld）；其中罪责，就是行为人必须对符合构成的、违法的行为承担责任，即能够使行为人“受到谴责的”。［15］耶赛克(jescheck)虽不完全赞同罗克辛的犯罪论体系，但对责任的理解几乎如出一辙：“所谓责任（schuld），就是意志形成的非难可能性（vorwerfbarkeit）”。［16］在德语中，schuld有汉语中“债、过错、过失、罪责、责任、罪孽、有罪”等几种意思。［17］德国刑法上的责任原则（schuldgrundsatz）正是在这个意义上使用schuld这个词语的。vorwerfen（动词） 相当于汉语中“责难、谴责”的意思，而-bar（形容词词尾）在德语中是表示“可……的，能……的”的含义。在德语中，表示“责任”的词语还有haftung、 verpflichtung、verantwortung等。但是，schuld这个词语更侧重于由于人的过错而引起的道义上、法律上的谴责性；haftung侧重于担保、赔偿等方面的民事责任；［17］(p522)verpflichtung与verantwortung含义相近，侧重于与义务相连的作为法律后果的“责任”，并没有因“罪”而引起“谴责”的含义。［18］所以，从语义的角度分析，德国刑法中所使用的“罪责”（schuld），是一种对行为人道义上、法律上的谴责可能性。在日本刑法中，责任“是指根据行为人符合构成要件的违法行为，可对其施加作为无价值判断的非难或者有非难的可能性”。［19］大塚仁教授也指出：为了成立犯罪，除了构成要件符合性、违法性之外，还需要行为人存在责任，而“所谓责任，是指能够就犯罪行为对其行为人进行非难”。［20］由此可见，德、日刑法将责任理解为行为人在主观上须承载的罪过并由此引发的谴责或者非难可能性，都是在其语意和刑法理论结构的应有范围之内的。

正因为以德、日为代表的大陆法系刑法理论采用了以构成要件符合性、违法性、有责性结构为犯罪成立基本模式，从而决定了在这种刑法理论体系中，对行为是否构成犯罪的认定基本上遵循的是从一般到特别、从抽象到具体、从客观到主观的路径。有责性或者责任阶段探讨的问题是能否从主观上将客观上符合构成要件的、违法的行为归咎于行为人，这在德、日刑法理论中是一般得到承认的。德、日刑法中并不存在像我国刑法中所说的构成犯罪后再对犯罪人做出总体评价或谴责的“刑事责任”概念。正因为如此，德、日刑法中的“责任”或“罪责”概念，才可以在谴责或谴责可能性的意义上使用，根本不同于我国刑法中所说的在行为被确定为犯罪后行为人应负担的“刑事责任”问题。可以说，德、日刑法中的“责任”是考查型的，其方式是阶段性的、层递性的；我国刑法中的“刑事责任”是追究型的，其方式是全局性、一次性的。两者在犯罪构成体系中的地位完全迥别。

德、日刑法中责任概念的定位是在刑法学界对责任本质的不断研究和激烈争鸣中形成的。围绕责任的本质，大陆法系刑法中向来有道义责任论和社会责任论之争。道义责任论以自由理性人为假设前提，将责任的本质归结为可谴责性；社会责任论则立足于犯罪原因多因素论，将社会防卫的需要作为归责的本质。道义责任论与社会责任论在责任本质观的对垒，表面上源于罪刑关系上的分野，实际上根本源于对人性的解读不同。提起人性，中国人自然而然会想起性善性恶的问题。而在西方，虽然人之善恶也是一个与人性有联系的问题，但人性主要是一个理性与经验之争。［21］古典学派的学者对人性的假设是理性人，认为在能够辨别善恶是非的情况下仍然实施了不法行为，就应该承受道义上的谴责。实证主义学派则坚决否认个人之所以犯罪是自由意志的产物。在实证学派看来，人在本质上是经验性的，犯罪是人受先天与环境影响的产物。犯罪人之所以犯罪，与其说是自由意志，不如说是整个社会让他不自由地选择了犯罪。这样，责任的判断就由伦理道义上的谴责可能性变成了社会安全的防卫可能性。责任的大小，完全不是根据行为人可非难的程度来定，而是依据行为人对社会的危险性。这样的观点贯彻到底，将导致在刑法中舍弃“罪责”的概念，与现代刑法的基本精神不符。在今天，就刑法中的人性而言，通常承认的是相对的自由意志，即人既是决定的，又是非决定的。人在受素质、环境影响而形成人格缺陷的同时，仍然具有在具体条件下做出是否进行适法行为的选择之自由。如果此种自由之可能并不妨碍行为人做出实质判断，在此基础上的非法行为就是值得谴责的。只有将人性的立足点放在承认相对自由意志的基石之上，才有可能在重视人格缺陷的同时仍然归咎于行为人的反社会性格和非价值行为。从刑法体系的理论需要上说，只有将责任的本质归结为可责难性——并且是在价值论、规范论的意义上而不仅仅是在心理学的意义上考查社会伦理的可谴责问题，才能真正将“无责任无刑罚”的立场贯彻到底。正如耶赛克教授所说：“刑法上的责任非难，本质上建立在行为人的意志形成时并未受到法律性的良心规制，以及没有纠正良心错误这一基础之上的”。［16］497惟有对责任的本质做这种解说，才是“构成要件符合—违法—有责”式的犯罪论体系所能够容纳的。因此，无论是从对责任的人性解读还是从刑法体系的构造出发，大陆法系的主流刑法理论将“责任”理解为非难可能性绝不是偶然。

  德、日刑法中对责任的争鸣较深入地涉及到了责任的本源及在犯罪论中的特殊意义。德、日刑法学界通说把责任理解为一种个别的、主观的、价值的判断，作为犯罪构成的评价体系中的一环，独立地发挥评价的机能，这与我国犯罪构成理论框架内的“刑事责任”地位是完全不同的。

三 应受刑罚惩罚性：我国刑法中

刑事责任本质的正确定位

就我国刑法中的“刑事责任”而言，对其含义的概括同样离不开对其本质的正确定位。如前所述，“谴责+法律后果”或者“刑事义务+刑事法律后果”等综合主义学说是我国刑法学界目前比较流行的学说，但是在笔者看来，所有上述学说都没有将责任可能具有的语意范畴和刑事责任理论在我国刑法学体系中的准确定位有机结合起来，从而无法得出科学的结论。

在汉语中，“责任”一词的通常含义为：一是指分内应做的事；二是指没有做好分内的事，因而应当承担的过失。［22］由此可见，“责任”无非表达出两层含义：一是某种义务，即所谓“应做的事”；二是某种不利的后果，即没有尽到某种义务而导致的不利负担。应该注意到的是，我国刑法中的“刑事责任”是在我国汉语语境下使用的术语，当然必需从我国国民的通常理解能力和思维方式出发来考虑其含义。从语意的范畴来说，刑事责任既是刑事义务又是刑事法律后果，但两者就刑法规范的功能而言是既相联系又有区别的。刑法既是裁判规范同时又是行为规范，并且作为司法者定罪判刑依据的裁判规范不能与普通民众所理解的作为行动准则的行为规范相冲突，这才是民主社会对法治的要求乃至人性的要求。作为行为规范的刑法必需具备指引、评价、约束国民进行适法行为的功能；作为裁判规范的刑法则必需能够保证法官面对具体案件时按照普通国民得以信赖的“常识、常理、常情”做出与法理相融的裁判。进一步深究，之所以说刑事责任既是刑事义务又是刑事法律后果是分别从刑法的行为规范与裁判规范两重功能出发得以说明的。在顺次上，刑事责任首先表现为刑法对国民所施加的义务，国民必须依照国家明文告知的何种行为是受到刑罚威胁的规范性要求来行动。正是在此意义上说，罪刑法定原则是刑事法治的第一个原则；刑事责任其次还体现为这种受到刑罚威胁的行为一旦被国民实施，司法裁判者能够并且只能从法理容许的范围内确定行为人应受惩罚的种类和强度，在这一意义上说，罪刑法定原则再次发挥法治基石的作用，并且罪责自负原则与罪刑均衡原则同样神圣不可逾越。由此可见，刑事责任从本质上说是在刑法基本原则规制之下的判定犯罪人因违背刑事法律义务而应承担的应受刑罚惩罚的法律后果。也就是说，只有突出这种应受刑罚惩罚的性质，才能彰显出刑事法律义务与刑事法律后果的独特内涵，才能从刑法行为规范与裁判规范的二重功能上说明犯罪人为何受到谴责以及受到何种程度的责难。

从我国犯罪构成的基本理论来说，我们也只能得出刑事责任的本质是应受刑罚惩罚性这一必然结论。

首先，我国刑法的犯罪构成模式决定了刑事责任是国家给予犯罪人的一种应受刑罚惩罚的否定性评价。在我国平面式的犯罪构成四要件理论中，如果将刑事责任的本质理解为德、日刑法中的谴责或非难性，则不能解决责难的对象与责任的缘由有机统一的问题。如果说责难的对象是符合构成要件并且违法的行为，则与我国的犯罪构成体系格格不入；如果说责难的对象是已经构成犯罪的行为人，那么责难的原因仅仅是行为人违反了道义上、伦理上的价值吗？显然不是。犯罪行为之所以值得国家动用刑罚相威慑，是因为犯罪有特殊的社会危害性。其特殊性的标准，正如我国学者林所说，“一是其他法律不能调整；二是如果不用刑法进行调整，相应的法律制度就会崩溃”。［23］在不动用刑罚人民的基本权利就无法得到保障的情况下，将刑事责任的本质归结为一般的法律责难甚至伦理道德上的谴责是十分欠妥当的。只有认识到刑事责任在我国刑法的犯罪构成体系中是一种总体性、终局性、规范性的评价，才能理解刑事责任的本质是犯罪行为人应该承受的国家予以刑罚制裁而不是其他别的否定性评价的地位，即应受刑罚惩罚性。

其次，对刑法中犯罪的法律后果作逻辑上的分析，也只能得出应受刑罚惩罚是刑事责任的本质的唯一结论。如果我们从犯罪与其他危害行为的联系以及犯罪特有的内部联系来分析，就不难发现惟有与刑罚的关联性才是犯罪行为区别于其他社会危害行为的本质特征。也可以说，在人们常说的犯罪行为的三特征即（严重的）社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性中，惟有应受刑罚惩罚性才能在根本上说明社会危害性的法律界限以及刑事违法性的成立理由。只有值得国家动用刑罚惩罚的行为，才是刑法学予以关注的“严重的”社会危害性行为；只有能够用刑罚这种最严厉措施来否定其违法性质的行为人，才能进入刑事司法实践的视野。从这个意义上说，“以刑定罪”的思想是具有法益保护与人权保障功能的。应受刑罚惩罚性作为犯罪的本质特征，完全揭示了一切犯罪的法律逻辑后果。刑事责任作为行为符合犯罪构成后的法律评价与状态，当然只能以应受刑罚惩罚为根本内容。

最后应提及的是，坚持把应受刑罚惩罚性作为我国刑法中刑事责任的本质对我国的刑事司法实践活动将发挥积极的指导意义。作为刑事诉讼核心阶段的审判阶段，刑事法官的裁判活动将对被告人是否承担特定刑事责任的命运产生决定性影响。而法官对刑事责任本质的正确把握，将促使其客观理性地判断被告人法律责任的有无及其性质，增强对罪刑均衡原则的理解与操作能力，同时能更少地受到“以钱抵刑”、“以官抵刑”等错误思想的影响。在侦查阶段，如果侦查机关树立起刑事责任的本质是应受刑罚惩罚性的认识，将增强对刑事案件与非刑事案件的辨析能力，同时能改变过于依赖刑法作为镇压工具的倾向，这对于保障人权、节约司法资源都有重要意义。在审查起诉阶段，如果检察机关能秉承追究嫌疑人刑事责任的实质是让其承担国家刑罚惩罚的理念，则有利于排除各种干扰，贯彻以人为本的治国方针和宽严相济的刑事政策，对于达不到应受刑罚惩罚程度的违法行为人坚决不予刑事起诉。此外，对于监狱等行刑机关而言，正确行使法律赋予的减刑、假释权同样离不开正确的刑事责任本质观。行刑机关只有以服刑人是否真正得到教育、改造而不是其他因素为标准判断服刑人是否值得国家继续动用刑罚惩罚，才能为减刑、假释的决策提供科学依据。由此可见，立足于我国刑法及刑事司法体系特征，将刑事责任的本质归结为应受刑罚惩罚性，不仅具有重要的理论价值，同时也具有积极的实践意义。

四 结 语

作为刑法中的重要概念，“责任”与“刑事责任”在不同类型的刑法体系中具有不同的含义和功能。德、日刑法理论将“责任”的本质归结为非难可能性或者可谴责性，符合德、日语言内涵和犯罪论体系要求。与此不同的是，无论是从汉语语义的范围、逻辑的周延还是从我国传统刑法理论的体系结构出发，“刑事责任”的本质和内涵都不能与德、日刑法中的“责任”相提并论。在我国平面式的犯罪构成模式中，刑事责任注定只能是行为构成犯罪后由国家给予行为人的某种否定性评价和制裁地位，这一否定性评价和制裁地位的本质是应受刑罚惩罚性。只有对刑事责任的本质有这样的认识，才能真正理解我国语境下“刑事”的特殊含义和“责任”的可谴责性依据。也只有这样的认识，才有助于科学指导刑事司法实践的各项活动。

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篇3

内容提要: 期待可能性理论有其一定的理论脉络。在我国，不注意中外刑法理论体系的差别，生 搬硬套或者误用期待可能性理论的现象比较严重。如有论者主张无期待可能性是我国刑 法中无刑事责任能力人与紧急避险不负刑事责任的原因，有论者主张期待可能性在我国 是刑事责任能力的一个要素，有论者认为期待可能性理论属于刑事责任论的内容，有论 者认为应以期待可能性理论来完善我国的罪过理论等等。以上诸观点，在现行刑法理论 体系之下，都值得匡正。

 在中西刑法交流渐频的今天，如果不注意外国刑法理论的生成土壤及其理论体系，也 不慎重考虑我国现行刑法学体系，那么在研究刑法的过程中，生搬硬套或者误用外国刑 法理论的现象就可能发生。这样貌似解决了一些问题，实则给我国刑法学增添了更大的 理论混乱。毋庸讳言，学界对期待可能性理论的研究就存在这方面的问题。

   

一

    有论者认为，在我国，不满14周岁的人不负刑事责任的原因是：不满14周岁的人，尚 处于幼年时期，对自己的行为还缺乏辨别、控制能力，无法期待其实施合法行为，因此 不负刑事责任。[1]也有论者认为，无期待可能性同样是我国精神病人不负刑事责任的 原因。[2]以上解释无论在德日刑法中还是在我国刑法中，都不能成立。在德日刑法中 ，如果违法性采取主观的违法论，则不满14周岁的人与精神病人实施的符合构成要件的 行为谈不上不具有违法性，自然不构成犯罪。即使违法性采取客观的违法论(德日刑法 的通说)，那么，虽然可以认为无责任能力人的行为具有违法性，但是，责任能力是有 责性的第一要素，如果行为人不具有责任能力，自然也不具有有责性，不构成犯罪。期 待可能性理论只适用于有责任能力之人，这是因为，法律只能期待有责任能力的人决意 采取合法态度，不得决意采取违法态度，故适用期待可能性理论的前提是行为人必须具 有责任能力。在德日刑法中，对于无责任能力之人，即使实施了符合构成要件的违法行 为，也不会适用期待可能性理论来解释其不负刑事责任，无责任能力本身便足以成为非 罪的理由。

    在我国，无责任能力人不负刑事责任，与期待可能性理论之间没有关联。按照我国刑 法理论，违法行为是主客观相统一的，构成刑事违法行为行为人主观上必须具有违法故 意或过失。据此，无刑事责任能力人欠缺故意或过失，其行为不属于刑事违法行为的范 畴。既然连刑事违法行为都不存在，自然就没有适用期待可能性理论的余地。不满14周 岁的人与不能辨认或者控制自己行为的精神病人对其行为之所以一概不构成犯罪，在刑 法上，是因为其尚未达到法定年龄或者不具有刑事辨认、控制能力，不具备犯罪主体要 件，因而不符合任何犯罪的犯罪构成；在刑事政策上，是因为不满14周岁的人可塑性强 ，给予其出路，以及出于处罚精神病人无效果的考虑；在道义上，是出于刑罚人道主义 的考虑。

    在我国，如果以无期待可能性来解释无责任能力人不负刑事责任的原因，会出现很多 问题。对于诸如不能杀人、不得盗窃这样一些人类社会的基本规范，未成年人在一般情 况下对此都是清楚的。一个13岁的人预谋杀人并得逞，说不能期待其不实施杀人行为是 极其牵强的。如果机械地套用期待可能性理论，应得出13岁的人应负刑事责任的结论才 是。因此，不能以无期待可能性来解释我国刑法中不满14周岁的人与精神病人不负刑事 责任的原因。

   

二

    有论者认为，按照我国犯罪构成的基本理论，期待可能性应是刑事责任能力的构成要 素，刑事责任能力应包括刑事责任年龄等积极的、原则的要素和期待可能性这一消极的 、例外的要素。[3]就德日刑法观之，这一观点是存在问题的。期待可能性与责任能力 是两个本质上不同的东西。对此，木村龟二教授指出，责任能力可以说是把基础置于行 为者的内部情况，而期待可能性不是行为者的内部属性，是以行为时的客观情况为基础 的。[4]团藤重光教授进一步指出，在作为责任事实关系的行为之场，环境的、社会学 的一面和素质生物学的一面作为两个极面存在着。期待可能性的问题是以环境一面的极 为出发点，责任能力的问题是以素质一面的极为出发点的。[5]在德日刑法中，责任能 力属于期待可能性之前的问题，不可将期待可能性与责任能力相混同。(注：由此看来 ，认为在我国应将责任能力直接归结到期待可能性里面去的观点也是不可取的(苗玉红. 期待可能性理论[j].黑龙江政法干部管理学院学报，2001，(3)).)

    在我国刑法学中，期待可能性不可能属于责任能力的构成要素。其一，虽然行为人自 身的因素(如年龄、精神状况等)以及外部环境(如不可抗力等)客观上都能够具体地影响 行为人的辨认和控制能力，但是，在我国，刑事责任能力属于犯罪主体要件的内容，这 就意味着，行为人的刑法意义上的辨认和控制能力只能从主体自身的因素中去寻找，而 不应从主体以外的非主体内部属性的因素中去寻找。换言之，在我国刑法学中，刑事责 任能力仅由诸如年龄等主体自身的因素决定，而不由其他外部因素决定。由此，外部环 境对行为人的辨认、控制能力虽有影响，但改变不了刑事责任能力本身，其所能影响的 仅仅是行为人的主观心态而已。其二，行为人自身是否具有刑事责任能力，与具有刑事 责任能力的人在特定情况下是否具有辨认、控制能力，是两个不同的命题。如在铁路扳 道员被他人捆绑的场合，铁路扳道员虽然丧失了对自己行为的控制能力，但这否认不了 铁路扳道员具有刑事责任能力的事实；铁路扳道员此时之所以不负刑事责任，并不是因 为其没有刑事责任能力，而是因为其不存在主观罪过。其三，刑法期待实施适法行为的 对象应是具有刑事责任能力之人，即只有具有刑事责任能力的人，法律才期待其实施合 法行为，不实施犯罪行为。这也决定了期待可能性不应当成为刑事责任能力的要素。

   

三

    有论者认为，在我国，紧急避险不负刑事责任的原因是：行为人行为时无法实施合法 行为，从而阻却了主观罪过，根据主客观相统一原则，这一行为不是犯罪，当然不负刑 事责任。[6]这一解释即使要在德日刑法中成立，也必须满足一个重要条件：此处的紧 急避险必须是损害同等价值法益的紧急避险。[7]在德国刑法中，对紧急避险的定性采 取二分说，即在保护较大法益损害较小法益时，紧急避险属于违法阻却事由；在两种法 益的价值相等的时候，紧急避险属于责任阻却事由。[8]紧急避险作为违法阻却事由， 不具有违法性，自然不成立犯罪，此时无需以无期待可能性来解释其不负刑事责任的原 因。作为责任阻却事由时，紧急避险具有违法性(违反了紧急避险所要求的法益的均衡 ，故在实质上是违法的)，但此时不能期待行为人采取其他方法来避免危险，因而阻却 了责任，所以行为人也不负刑事责任。可见，在德日刑法中，无期待可能性不是一概适 用于紧急避险的所有情形，而是仅仅适用于作为责任阻却事由的紧急避险的场合。

    在我国，通说认为，只有避险行为造成的损害小于所避免的损害时，才成立紧急避险 。[9]这种紧急避险属于正当行为，不具有刑事违法性。[10]既然如此，紧急避险自然 不是犯罪，同样无需以期待可能性来解释这种紧急避险不负刑事责任。

    避险行为造成的损害与所避免的损害相等时，在我国是否也成立紧急避险，是存在争 议的。“在甲法益与乙法益等值的情况下，如果保护甲法益的唯一办法是损害乙法益， 那么，充其量只能认为这种避险行为没有意义。因为从整体上说，法益并没有受到任何 损害，行为没有侵犯法益。既然如此，就不应将这种行为认定为犯罪。”[11]因此，应 当肯定此种避险也成立紧急避险。[12]问题是：这种权益相等的避险与通说所承认的权 益不等的避险在性质上是否具有同一性?从德日刑法学来看，二者应是有区别的，分别 相当于阻却责任的紧急避险与阻却违法的紧急避险。但是，我国的犯罪构成理论不能对 行为的违法与责任进行分阶段的递进式评价，而只进行一次整体性评价，这就意味着， 权益相等的避险在我国刑法学中不可能在具有违法性的同时，不具有有责性(即罪过性) 。将紧急避险首先理解为违法行为，然后以无期待可能性为由否认罪过性，来解释紧急 避险不负刑事责任，这在我国刑法体系中是行不通的。在我国刑法中，如果承认权益相 等的避险属于紧急避险，(注：承认权益相等的紧急避险也属于刑法第21条的紧急避险 ，不会助长人性的自私与残忍。这毕竟只有在“不得已”的情况下才允许发生，否则行 为人仍应构成犯罪；而一旦“不得已”，即使宣布行为人构成犯罪，行为人或其他人在 此情形下仍会这么做。)那么这种紧急避险应当与权益不等的紧急避险在性质上是相同 的，即权益相等的紧急避险同样是不具有刑事违法性的正当行为。如果要以期待可能性 理论来解释这种避险行为不负刑事责任的原因，也只能作如下解释：在不得已的情况下 不能期待行为人不去实施损害同等权益的行为，所以行为人主观方面没有罪过，客观上 其行为不具有刑事违法性，故此种避险是刑法上的正当行为，因而不负刑事责任。

   

四

    有论者主张，应将期待可能性放在刑事责任理论中加以研究，作为归责的第四个要素 。[13]在德日刑法中，将期待可能性放在责任论中加以研究，在其刑法体系之下是必然 的。在近代刑法责任理论中，最先登场的是心理责任论。传统的心理责任论认为，责任 的实体是行为人的心理关系；行为人在具有责任能力之外，只要具有故意或过失时，就 可以追究行为人的刑事责任。[14]但是，这将意味着对于无可避免的行为，也有成立犯 罪的可能，因为完全可能存在行为人无其他行为可以选择，只能实施违法行为的情形。 如在就业极其困难的情况下，面对上司的命令，行为人害怕失业，不得不进行非法经营 。此时，行为人对其非法行为具有心理学上的故意或过失，但是倘若在此情况下果真追 究行为人的刑事责任，无疑与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙。[15]可见，心理 责任论是存在不足的——单纯的心理事实不应当是责任的实体，责任的本质必须求诸合 法行为的可能性，对责任应作规范的评价。由此，宣告了规范责任论的诞生。期待可能 性是规范责任论的中心概念，故期待可能性自然而然地就是责任论的内容。

    但是，德日刑法中的“责任”与我国刑法学中的“刑事责任”几乎是完全不同的两个 概念。在德日刑法中，所谓责任，是指对所实施的符合构成要件的违法行为能够对行为 人进行的非难。[16]这里的责任是一种主观责任，指在行为人具有责任能力和故意或者 过失的情况下，才能对其进行谴责。[17]换言之，责任的本质是主观心理的非难可能性 。而在我国，一般认为，刑事责任就是指行为人对违反刑事法律义务的行为(犯罪)所引 起的刑事法律后果(刑罚)能够提供衡量标准的、体现国家对行为人否定评价的刑事实体 性义务。[18]或者认为，刑事责任是指因犯罪行为而产生的，犯罪人本人必须承担的， 只能由司法机关依据刑事法律加以确认的，以刑罚为主要实现方式的，与犯罪行为的客 观危害和犯罪人人身危险程度相当的否定性刑事法律后果。[19]在我国，刑事责任是犯 罪的法律后果，只有在行为人构成犯罪的前提下，才谈得上刑事责任问题。而在德日刑 法中，责任属于犯罪的成立条件，并非犯罪的后果。可见，我国刑法学中的“刑事责任 ”与德日刑法中的“责任”是风马牛不相及的。在德日刑法中属于犯罪成立条件的期待 可能性，在我国，应当属于犯罪构成要件的内容，而不应是刑事责任的内容。将期待可 能性放在刑事责任论中加以研究，在我国刑法学中是不妥当的，至少是容易产生误解的 。(注：需要指出的是，冯军博士所理解的刑事责任不同于我国学界通常所理解的刑事 责任。按照冯军博士对刑事责任的理解，将期待可能性放在刑事责任论中加以研究是合 乎其体系的。)

   

五

    有论者主张，可以用期待可能性理论来完善我国的罪过理论，使罪过包括：第一，基 本要素：故意、过失；第二，评价因素、前提因素、消极因素：期待可能性。[20]这一 主张完全符合德日刑法的体系。因为，规范责任论认为，故意、过失只是心理事实，是 中性无色的，只有从规范意义上加以评价才出现非难可能性。[21]既然，德日刑法中的 故意、过失仅是单纯的心理学上的心理状态，为了将无可避免的行为排除在刑事处罚范 围之外，对故意、过失就必须加以期待可能性的规范评价，才是合理的。但是，在不改 变我国现行犯罪论体系的前提下，上述建议是存在问题的。

    第一，在我国刑法学中，犯罪构成要件之间的关系是一种共存关系，即一有俱有，一 无俱无。[22]这就意味着，只要肯定行为人存在故意或者过失，就可以肯定行为人符合 犯罪构成的四个要件，就构成了犯罪。换言之，我国刑法中的故意、过失不是中性无色 的，而是犯罪的故意与过失。(注：在我国刑法中，刑法上的故意、过失与犯罪故意、 犯罪过失几乎是同义语。)上述建议显然混淆了我国刑法中的“故意、过失”与德日刑 法责任论中的“故意、过失”的本质的不同。“行为人在无条件选择合法行为时，即使 实施了违法行为，而且存在故意或者过失，也可能不负刑事责任”，这一论断在德日刑 法中是可行的，因为如果此时不存在期待可能性，行为人仍然不具有有责性，仍不构成 犯罪。但这一论断在我国刑法学中就没有存在的余地，这是因为，既然存在刑事违法行 为，行为人对此也有故意或过失，(注：德日刑法中的故意、过失不同于我国刑法中的 故意、过失，前者需要期待可能性的进一步评价，而在我国则没有这一环节，因此二者 有巨大的区别。忽视二者的差别，将会出现很多的问题。)主客观要件同时齐备，行为 自然构成犯罪，不可能不负刑事责任。将故意、过失与罪过有意拉开距离的观点是不符 合我国刑法学的。

    第二，所谓对故意、过失的规范评价，是指应从法规范的角度把握行为人的主观心态 。应当认为，我国刑法中的故意、过失已经包含了规范评价。相对的自由意志是我国刑 法学中罪过的哲学基础。据此，我国刑法学一贯认为：一个人所实施的行为虽然在客观 上危害了社会，但是，这是由于其意识和意外的原因所致，这就不能说他主观上对社会 有任何故意或者过失危害的心理态度，这样认定他的行为构成犯罪和追究刑事责任就失 去了合理性，定罪量刑也达不到预防犯罪的目的。[23]可见，从相对的自由意志出发， 我国刑法学已经从应否受刑法非难的法规范的角度将非罪的主观心态剔除在故意与过失 之外。有论者认为：行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且也希望或放任 这种危害结果的发生，然而如果行为人是基于客观外在环境的影响，主观意志受到限制 ，从而只能产生如此的心理态度，即使在这种情况下，行为人的心态无疑也成立罪过。 [24]该论没有从规范评价的角度把握行为人的心态，故有不妥。在行为人主观意志受到 限制从而只能如此的场合，行为人已经不再具有相对的自由意志，自然谈不上成立罪过 问题。

    总之，我国刑法中的故意、过失本身便是心理事实与规范评价的统一，(注：对于故意 、过失的具体规范构造的详细分析(陈兴良.本体刑法学[m].北京：商务印书馆，2001.3 45页以下).)故无需再用期待可能性来评价使之上升为罪过，主张将期待可能性引进我 国犯罪主观要件中以完善罪过的观点是不足取的。(注：对于笔者的观点，也有反对意 见(林亚刚.论期待可能性的若干理论问题[j].中国刑事法杂志，2000，(2)).)

   

六

    在我国，期待可能性与故意、过失的关系如何，是一个亟待解决的重大问题。在德日 刑法中，期待可能性在责任论中的地位如何，意见不一。第一种观点认为，期待可能性 是包含在故意、过失中的要素，或者说是故意、过失的构成要素。若此，如果没有期待 可能性，就不成立故意、过失。第二种观点认为，期待可能性是与责任能力、故意过失 相并列的第三责任要素。即期待可能性是独立于故意、过失之外的第三种要素。第三种 观点认为，责任能力、故意、过失是责任的原则要素，期待可能性则是责任的例外要素 。[25]显然，即使在德日刑法中，这三种观点也是存在问题的。首先，故意、过失是一 种主观心理态度，属于主观归责要素；而期待可能性是对行为人主观选择的一种客观判 断，属于客观归责要素，二者的区别是明显的，第一种观点却将此混为一谈，故有不妥 。其次，责任能力、故意过失是期待可能性的前提，期待可能性是对故意过失的规范评 价，故期待可能性与责任能力、故意过失之间是一种递进关系，而不是一种并列关系。 此乃第二种观点的不妥之处。况且，如果期待可能性是第三责任要素，那么公诉机关就 应当积极地证明存在期待可能性，但是司法实践并非如此，因而第二种观点也与司法实 践不合。最后，期待可能性的有无不仅决定着责任的有无，同时，期待可能性的大小还 决定着责任的大小，影响到刑罚的轻重。第三种观点显然不能解释期待可能性的大小对 责任轻重的决定作用。当然，上述三说虽异，且都存在问题，但是，在认定责任有无的 结局上，三说实为殊途同归。

    我国刑法的犯罪论体系完全不同于德日刑法的犯罪论体系。在德日刑法犯罪论体系之 内展开的期待可能性地位之争的上述三种观点，无论哪一种都不适合于我国刑法学。德 日刑法有责性所要解决的核心任务(即是否存在罪过问题)，在我国是由犯罪主观要件来 完成的。(注：德日刑法中的责任容纳了我国犯罪构成理论中犯罪主体要件的部分内容( 责任年龄、责任能力)与犯罪主观要件(故意、过失)的内容，外加期待可能性。责任的 本质实际上是主观恶性问题，故责任的核心任务在我国是由犯罪主观要件承担的。)我 国刑法中的故意与过失作为罪过是内容与形式的统一，事实与法律的统一，主观与客观 的统一，[26]是不再需要期待可能性来加以评价的(参见前文第五部分)。既然如此，期 待可能性就肯定不是与故意、过失相并列的第三要素，也不是责任的例外要素。同时， 期待可能性作为一种客观的外在评价，也不可能是作为主观心理态度的故意、过失的构 成要素。由于思维易受先入为主的影响，对于期待可能性与故意、过失之间的关系，我 国学界基本上都是在上述三种观点之内按照自己的理解进行了选择，而较少意识到上述 观点可能并不适合我国刑法学，从而较少考虑第四种学说。这可能是研究期待可能性理 论的又一失误。

    否认上述三种观点适合于我国刑法学，并不意味着我国刑法中的故意、过失与期待可 能性没有任何关系，而是说，在我国刑法的框架之下，需要重新探讨期待可能性与故意 、过失之间的关系。不论上述观点的分歧如何，其都承认期待可能性对责任的决定作用 ，这对于重新思考在我国刑法中故意、过失与期待可能性之间的关系具有一定的启示意 义。

    期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映，无非是对客观条件限制人的 意思自由作用的承认。[27]事实上，期待可能性理论正是借助于相对的意志自由科学地 说明了行为人是否应当承担刑事责任的原因。我国刑法中的故意、过失以相对的自由意 志为哲学前提。只有存在相对的自由意志，行为人才存在主观罪过，相对的自由意志与 主观罪过是相对独立而又形影不离的。既然期待可能性与相对的意志自由相通，(注： 对此，也有不同意见。有论者认为，不能把期待可能性理解为是对人的自由意志的影响 。期待可能性与有没有罪过，完全是两个问题，不应把期待可能性与有没有罪过混为一 谈。(侯国云，肖云吉.有关期待可能性的几个问题[a].中国法学会刑法学研究会，2002 年会论文汇集[c].西北政法学院，2002.345，347.)但是，所谓期待可能性之观念，只 能说明责任之形体，若对期待可能性所以可能加以分析，则意思自由之问题，依然存在 。舍此不论，则于责任之本质如何，终未能说明其究竟也(高仰止.刑法总则的理论与适 用[m].台北五南图书出版公司，1986.238).)那么就有理由推论：期待可能性是罪过的 前提，二者是各自相对独立而又须臾不难分离的——只有存在期待可能性，才存在主观 罪过，若无期待可能性，必无主观罪过；期待可能性越大，行为人的主观罪过就越大， 反之期待可能性越小，行为人的主观罪过就越小。(注：对此，也有论者否定期待可能 性大小与主观恶性大小成正比的观点(欧锦雄.期待可能性理论的继承与批判[j].法律科 学，2000，(5))。但是，日本第五柏岛案件的判决非常明显地表明期待可能性的大小影 响责任的轻重，故笔者不赞成否定论。)由此，期待可能性与罪过之间的关系就是火与 光的关系。有论者认为，如果把期待可能性置于故意和过失之外，那么在无期待可能性 的情况下，不能排除行为人犯罪的故意和过失，如果不负刑事责任的话，期待可能性则 成为独立于犯罪构成要件之外的排除责任事由，这就出现了行为符合犯罪构成但不负刑 事责任的现象，与我国刑法理论不相符。[28]将期待可能性作为故意和过失的前提，无 期待可能性，完全可以排除行为人的罪过，故上述诘难不能成立。

    如此界定期待可能性的地位是有其意义的。在我国刑法中，一直存在着如何科学地判 断行为人是否存在主观罪过这一难题。“由于主观要件的内容是心理态度，故主观要件 符合性的判断是相当困难的。但是，实践结构上的‘主观’在存在论上是客观的，行为 人的心理态度也已通过其行为等外向化、客观化，司法工作人员完全可能根据案件的客 观事实，采取正确的方法，判断行为人的心理态度是否符合犯罪主观要件。”[29]从客 观方面来逆推行为人的主观心理，虽有哲学上的理论根据，然而这种推理是否正确无误 ，是不能象数学那样进行精确证明的，事实上也常常出错。期待可能性理论的出现为解 决这一问题提供了可能。“期待可能性不是罪过心理以外的独立构成要件，也不是罪过 形式本身的构成要素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识 能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。”[30]既然期待可能性理论是对 行为人的主观心态是否属于主观罪过(有责性)的一种客观判断，期待可能性与故意、过 失之间是火与光的关系，那么，在我国就完全可以借助期待可能性理论来判断行为人是 否存在主观罪过——根据行为时的具体情况，如果存在行为的可选择性，行为人竟不选 择有利于社会的行为，反而实施了造成危害结果的行为，这足以说明行为人具有反社会 性，存在主观罪过；如果不存在行为的可选择性，行为人只能如此，则可以说明行为人 失去了意志自由，罪过当然不存在。所以，在今后的司法实践中，应当通过考查行为人 是否具有行为的可选择性，来证明行为人是否存在主观罪过。在证明行为人存在行为可 选择性的前提下，还应考察行为可选择性程度的大小，因为这能够反映行为人主观罪过 的轻重，将影响到刑罚的裁量(即行为的可选择性程度较大，则行为人的主观恶性相对 就较重，对其量刑应当适当偏重，反之则适当偏轻)。以期待可能性理论来检验行为人 是否存在主观罪过，这是引进期待可能性理论在刑法实务上的最重大意义。(注：请读 者不要误以为作者降低了期待可能性理论的意义。上述观点仅是就期待可能性与故意、 过失之间的关系及其意义而言的。期待可能性理论有着强大的生命力，不仅具有极强的 理论解释功能，刑事立法也应适度以期待可能性理论为指导，在裁量刑罚轻重时更应考 虑期待可能性的大小。(李立众，刘代华.期待可能性理论研究[j].中外法学，1999，(1 )).)当然，在多数情况下(如杀人、抢劫)，行为人是否存在期待可能性是非常明显的， 故公诉机关在指控行为人具有主观罪过时，无需证明存在期待可能性。唯在行为人或辩 护人认为行为人不具有主观罪过或者在一些罪过不明显的案件中，公诉机关才有证明存 在期待可能性的必要，以此证明行为人存在主观罪过。

 

  【参考文献】

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篇4

关键词：精神病能力刑事责任鉴定考察审判机关

案例：2009年2月15日、17日，我辖区连续发生两起盗窃案，累计损失人民币约两万余元，2月18日这两起盗窃案告破，嫌疑人是一个2005年7月份发生过交通事故的受害者朱某栋。根据厦门市某医院的病历：朱某栋2005年7月份被一部货车撞伤头部，造成脑部受重伤，至今无法痊愈，时好时坏。朱某栋被抓获以后表现异常镇定，并不像一个脑部受过重伤的人。在审讯过程，其又颠三倒四地讲出了作案的具体情况，但在问到赃物的时候，其只想起了放黄金戒的地方，至于那条黄金项链在何地其一直无法讲清楚，朱某栋的行为显然已经触犯刑法，必然要接受法律的制裁。但做为司法机关，对朱某栋的案件又得从其脑部受过严重的伤害入手，要充分考虑到其受过伤的脑部会不会导致其发生精神障碍。结合这个案例我从以下几方面来谈谈精神病人的刑事责任能力及处理。

一、精神病人的刑事责任能力

1、刑事责任能力

对于刑事责任能力，不同的学者甚至执法者都存在着差异的见解。古典学派认为刑事责任能力是作为对行为人进行道义谴责前提的自由意思决定的能力，行为人具有认识其行为价值的能力才能产生对自己行为的责任，而只有具有这种意思能力的人才能够实施犯罪，因此刑事责任能力属于犯罪能力。近代学派则认为刑事责任能力是能够用刑罚手段达到社会防卫目的的能力，因此对于意志自由意义上的有能力者和无能力者，就其行为对于社会的责任而言并无不同。

2、精神病人刑事责任能力

精神异常者就是我们通常所说的精神病人，并非他们不应负责任，只是因为其无法适应刑罚因而不能通过刑罚手段达到这一目的，因此必须采取其他措施加以防卫，因此责任能力属于刑罚的适应能力。根据我国刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任。由此我们可以得出：精神病人的刑事责任能力的核心是辨认或者控制自己行为的能力，因而应当认为责任能力属于犯罪能力。所谓精神病人缺乏犯罪能力事实上并非指精神病人没有造成法益侵害的客观效果的能力，而是由于欠缺是非辨别和行为控制能力，不能根据规范要求而决定自己的行为，因此欠缺责任应答的能力。责任能力应当局限于行为当时的能力，但所谓刑罚适应能力却当然主要指裁判时尤其是刑罚执行期间的能力，否则就失去了其独立判定的意义，况且刑罚的适应能力更应该作为诉讼法的规定事项而由刑事诉讼法加以规范，而不应由刑法加以调整。精神病人的刑事责任能力问题可分为以下三种情况：（l）完全无刑事责任的精神病人：这是指精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的情况。这种精神病人是完全无刑事责任的精神病人．对其实施的危害社会的行为不负刑事责任。（2）完全负刑事责任的精神病人：这是指间歇性的精神病人在精神正常。的时候犯罪，应当负刑事责任的情况。间歇性的精神病人处于间歇期，没有发病，精神是正常的，具有辨认和控制自己行为的能力，所以他们在间歇期间实施了危害社会的行为．构成犯罪，应负完全的刑事责任。（3）限制刑事责任的精神病人。又称为减轻刑事责任或部分刑事责任的精神病人：这是指尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的情况、他们是介于完全无刑事责任与完全负刑事责任之间的精神病人．他们犯了罪应负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚。

3、对精神病人刑事责任能力的看法

我在工作中曾碰到过这样的案件：一犯罪嫌疑人在实施犯罪时都很正常，但在犯罪后不久其就患上了精神病也就是出现了具有刑事责任能力的人在犯罪后患上精神病的情况。对于这种情况，我国最高人民法院在1983年9月20日《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》中有解释：犯罪的时候精神正常，犯罪后患精神病的人，依照法律规定，应当负刑事责任。显然，在具备刑事责任能力状态下实施行为后欠缺刑罚适应能力的人，仍然应当构成犯罪。另外，即便认为刑事责任能力中的刑罚能力不同于刑罚执行能力，所谓刑罚能力只是意味着适合科处刑罚这种对社会一般人的制裁而非保安处分的能力。但是在考察行为人是否具有刑事责任能力时，并不需要进一步地证明行为人在行为当时是否对刑罚具有感受能力或者承受能力，犯罪能力的具备就意味着他当然具有答责能力，具备了科处刑法的前提。因此，固然刑事责任能力中包含着对行为人进行非难从而使其承担刑罚的含义，但并不存在独立判定刑罚能力的必要性和可能性。要确认一个人是否是完全无刑事贸任的精神病人．必须同时符合两个标准：（1）医学标准。即他在实施危害社会的行为时是处于精神病状态之中，而且正处于发病期而不是缓解期和间歇期，实施危害社会的原因是由于有精神病所引起的。（2）心理学标准。即由于行为人有精神病而使他完全丧失了辨认和控制自己行为的能力。是否符合这两个标准，即是否同于完全无刑事责任能力的精神病人，这要经过法定程序鉴定确认．即依法进行司法精神的鉴定。因此，我对精神病人的刑事责任能力的看法有两方面：（1）无法辨认、控制自己行为的精神病人在不能辨认或者不能控制自己的情况下造成危害结果的，经法定程序鉴定确认，不负刑事责任；（2）间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任。

二、精神病人刑事责任能力的判定

对精神病人刑事责任能力的判定，分为两个步骤：首先要在医学上判断行为人是否患有精神疾病，其次要进一步判断行为人是否因患有精神疾病而不能辨认或者控制自己的行为。因此，前者要由精神病医学专家鉴定，需要由其得出是否具有精神病以及精神病种类与程度轻重的结论，后者由司法工作人员在此基础上进一步判断行为人是否具有辨认或者控制能力。即先后两个不同层次、不同性质的判断是分别由不同的主体独立进行的。前者由医学专家进行，后者则由司法人员（主要就是法官或者检察官）进行，医学的判断是基础，法学的判断是最终确定有无责任能力的关键。

1、精神病人刑事责任能力的鉴定

对于精神病人在犯罪的时候到底是在哪个状态，到底是否有完全或者部分的刑事责任能力，这个认定是需要鉴定机构去认定的。鉴定机构一般应按照医学标准与心理学标准想结合的方式进行认定：

（1）医学标准。对于医学标准应有以下几个含义或者条件：

行为人必须是精神病人。这里所讲的精神病人当然是指医学上的精神病人了；精神病人是因为精神病的作用才实施了刑法所禁止的危害社会的行为的。这个就需要精神病与危害结果之间存在直接的因果关系，如果没有这个因果关系，则精神病人就排除了无刑事责任能力的可能。

（2）心理学的标准。导致精神病人作出危害社会的行为的原因也有很多，不一定是单纯的医学上的精神病发作，比如，吵架的刺激、惊吓等等因素。在实施危害社会的行为的控制上往往也有很多非医学上的因素，而这些，也必须是判断精神病人是否具有刑事行为能力的时候所应该考虑的。

那么，精神病的司法鉴定应该证明那些主要的情况呢？对此，最高院、最高检、司法部、公安部、卫生部于1988年7月11日联合发文《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》中做了如下规定：

（1）确定被鉴定人是否患有精神病，患何种精神病，实施行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力；（2）确定被鉴定人在诉讼过程中的的精神状态以及有无诉讼能力；（3）确定被鉴定人在服刑期间的精神好以及对应当采取的法律措施的建议。

2、司法机关在精神病人刑事责任能力的判定中的地位

根据刑事诉讼法的有关规定，普通刑事犯罪案件发生后，一般由公安机关立案侦查，检察院审查，法院判决。在这一程序中，公安机关的主要职责在于查清犯罪事实，收集提取指控犯罪的证据。侦查的是“犯罪事实”，包括由何人在何时、何地，基于何种原因，为了何种目的，实施了何种行为，造成了何种危害后果，对其健康状况不应该属于侦查范畴。至于这种行为是不是由犯罪嫌疑人实施、是否构成犯罪，应不应当追究刑事责任，是由检察院审查后最终由法院判定的。侦查阶段对犯罪事实的认定只是程序上的认定，对行为人是否构成犯罪及应否追究刑事责任，公安机关没有终局的确认权。对在侦查阶段，犯罪嫌疑人近亲属或者律师提出犯罪嫌疑人有精神病的，应当告知其在审查阶段向检察院提出，或者在法庭审理阶段向法院提出。犯罪嫌疑人是否有精神病、要不要追究刑事责任并不属于犯罪事实的组成部分。但在实践中，经常发生公安机关主动申请司法鉴定，确定犯罪嫌疑人是否有精神病的事例。一旦确认犯罪嫌疑人是精神病人，公安机关随即撤销案件，终止司法程序，有条件的将行为人移送强制医疗，更多的是由公安机关径自“无罪释放”，而不移送检察机关。在这种情形下，由于加害行为人不能得到符合社会公平正义标准的审判和惩罚，被害人在心理上得不到慰籍，经济上得不到补偿，会造成对社会不满和对法律公正公平性产生怀疑，上访政府、报复社会的事件时有发生，给社会带来了不安定因素和不良影响。另外，假如将行为人放任到社会，也会对社会构成极大的危险和隐患，带来不良后果，更不利于目前提倡的构建和谐社会的大好局面。况且，这种作法实际上也不符合我国刑事诉讼法的规定。因此，公安机关只要在实体上查明了上述案件事实的各要点，在程序上就应当将案件移送检察机关审查，即使公安机关怀疑犯罪嫌疑人患有精神病也应移送。只有进入审查阶段以后，基于犯罪嫌疑人近亲属或者辩护人的申请，检察院或者法院才可以请专家对犯罪嫌疑人的精神状况进行鉴定，判定其刑事责任能力，由法院做出有罪并追究刑事责任的判决，或者做出被告人的行为已经构成犯罪，但考虑到其犯罪时的精神状态给予免除刑事处罚，移送安康医院强制治疗的判决。

本人认为，对于精神病人犯罪者，涉及到对其人身自由的限制乃至剥夺，裁决的主体都应是法官，但法官的判断本来就是一个很局限性的判断，一般不能精神病医学专家对有无精神病、精神病种类、程度所作的结论，所能做的仅仅是在医师的精神病鉴定结论基础之上，再行独立判定辨认能力和控制能力是否因此受到影响，如此完成医学标准和法学标准的统一。但按照前述规定的制度安排，对于法官而言，所能做的仅仅是接受或者不接受医师对该行为人是否具有刑事责任能力的结论，而无需也不应另行进行法学的判断。虽然按照1983年9月20日最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》的规定，人民法院如果对原鉴定有怀疑，可以按照《刑事诉讼法》第109条的规定，再次送请鉴定。经过复验，如果确定此人不是精神病人，或者虽是间歇性的精神病人、但在精神正常的时候犯罪，依照《刑法》第15条第1款、第2款的规定，应当负刑事责任的，须按照法律规定判刑。而1998年9月8日最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第59条同样规定：对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。第60条规定：人民法院在开庭审理时，对省级人民政府指定的医院作出的鉴定结论，经质证后，认为有疑问，不能作为定案根据的，可以另行聘请省级人民政府指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定。但是，无论是初次鉴定还是补充或者重新鉴定，法官的作为都是一样的，即不再做任何独立判断，而只是决定选择哪个结论予以认可。这样所导致的结果是要么由精神病专家一并完成医学和法学的判断，要么由精神病专家只进行医学判断而不进行法学判断。无论哪种结果，都违背了混合标准的初衷。

三、对精神病人犯罪的处理

1、对完全无刑事责任及限制刑事责任的精神病人犯罪的处理

根据我国《刑法》第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己的行为的时候造成危害结果，经法院程序鉴定确认的不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候．由政府强制医疗。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”

2、对间歇性精神病人犯罪的处理

针对间歇性精神病人的两种情况我们可以做出两种处治：（1）间歇性精神病人在无法辨认或控制自己行为的情况下犯罪的不承担刑事责任。2008年12月底，我主办了一起“武疯子”菜刀砍人的案件，这名“武疯子”属间歇性精神病患者，案件发生后经鉴定这名“武疯子”在拿刀砍人的时候正是处于不能辨认或控制自己行为的时候，因此他不负刑事责任，我们做为执法者也只能责令其家属严加看管和医疗；（2）对间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的情况的处治：根据我国现行刑法第18条第2款的规定，“间歇性精神病人”在精神正常的时候实施刑法所禁止的危害行为的，其辨认和控制自己行为的能力即责任能力完全具备，不符合无责任能力和限制责任能力所要求的心理学(法学)标准，因而应当对自己所实施的危害社会的行为承担刑事责任。也就是说间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪应当承担法律责任，接受法律的制裁。

四、对精神病人犯罪及防治的几点看法

精神病人犯罪目前已经成为一个十分严重的社会问题，尤其近些年来国内外发生了许多有关精神病人犯罪的重特大案件，有些震动全国甚至引起世界关注，尽管精神病人是弱势人群，需要保护，但其对社会带来的潜在危害却非常严重。当精神病人发生重特大犯罪，我们从专业角度提出观点时，往往会引起社会上许许多多不同的看法，我认为问题的关键之一在于目前我国对精神病人犯罪后的处理措施需要改进。1、我们需要保护精神病人的合法权益，但也不能因此损害正常人的合法权益，否则，自然会引起社会对法律的公正性、司法鉴定的科学性产生看法和怀疑。2、我国应尽快出台相关的法律，健全安康医院设置，同时确立我国的精神病人强制医疗制度，并做出强制医疗标准和解除标准，将那些对公共安全时刻形成威胁的精神病人，且推断由其家属或监护人看管治疗仍不足以防止该危害性的发生者，必须对其实施强制医疗。3、在我国构建和谐社会、文明社会、经济社会的今天，应当尽快在全国范围内完善安康医院建设，将因触犯刑法的精神病人收治于安康医院，实行免费强制治疗，因为其身份是犯人，而不是无罪人，故不应送地方精神病医院，这在美国称为剥夺其犯罪权利，给其治疗自由。在我国的香港、澳门地区，法院对于实施危害行为的精神病人及危险凶暴的囚犯，也是根据情况将其收押于警局惩教署下设的一个高度设防的精神病治疗中心。其所处状态同样是失去自由，因为前提是其违犯了法律，是有罪之人。4、同时，我们应该对于那些有严重肇事倾向和苗头的精神病人，要责令其家人或监护人严加看管和积极给以治疗。如其家人或监护人做不到这一点，或者此类精神病人没有家人或适当的监护人，流落街头，则应考虑将其收进安康医院加以治疗，避免给社会带来危害。对于正处刑期患精神病的囚犯，也应及时转入安康医院，对其进行免费治疗。应该从法律上做出规定，由专门的社会、心理、精神医学专家组成小组，对已经犯罪的精神病人是否移送或者可否离开安康医院提出意见，最后经法院司法裁决。这样，才能在法律上做到既保护了病人的合法权益，又维护了社会的稳定发展，从而得到社会的公认。

综上所述，精神病人在法律上的能力我们有了初步的观点：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任；间歇性的精神病人，在精神正常的时候的犯罪，应当负刑事责任。但精神病人在犯罪时的状态决定了其法律责任能力，审判机关应当根据精神医学鉴定来做出相应的决定。

参考文献：

1、《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》，1985年08月21日，最高人民法院（中央法规）

2、《精神疾病司法鉴定暂行规定》，1989年07月11日，最高人民法院/最高人民检察院/公安部/司法部/卫生部(中央法规)

3、《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》，1998年9月8日，最高人民法院（中央法规）

篇5

一、期待可能性理论的起源和发展

法律只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫他人做其不可能做的事。对于行为人之行为，如果要确认其确实有罪，必须根据其行为当时的具体情况，能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。如果根据其行为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之，则为无期待可能性。无期待可能性成为阻却责任的重要事由。期待可能性理论最早发端于十九世纪末的德国。1897年3月23 日德意志帝国法院第四刑事部所作的“马车绕缰案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。该案的案情是：被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马，但未得允许。1896年7月19日， 当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了检察宫上诉，其理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。（注：转引自蔡墩铭主编：《刑法总则论文集》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第474页。）这一判例公布之后， 引起了德国刑法学界的关注。德国学者迈尔（mayer）于1901 年发表题为《有责行为与其种类》的论文，首创规范责任论，说明有责任之行为，即所谓故意行为与过失行为，均为违反义务之意思活动（规范的要素），至于行为人认识违法与否的确定问题（心理的要素），不过是区别责任种类的标准而已。迈尔指出，责任要素除心理要素外，还必须有“非难可能性”存在。如果在日常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时，则行为人所为之违法行为，属于在自我保全心理状态下之所为，不存在非难可能性，因此可以免责。1907年，德国学者费兰克（frank）发表题为《责任概念之构成》的论文， 指出责任是心理要素、责任能力及正常随附情状等要素的复合体，而此种要素，可用“非难可能性”一词来概括。（注：所谓“正常随附情状”，是指对行为人可以期待其为适法行为的各种状况。）责任的本质，在于非难可能性，而非难可能性并非仅根据“以行为人心理内容为中心”的故意或过失来决定。为了说明这一问题，弗氏举例说，有相当收入的独身银行职员为供挥霍之用而侵占银行存款，与为养活病妻及众多子女之邮差，因生活所迫而侵占汇款，虽然同为侵占罪，就其心理要素而言，并无区别，二人都具有责任能力，能认识到自己行为的后果，都是出于故意。但是二人行为时所随附的情状不同（银行职员经济条件优越，邮差是为生活所迫），则影响其刑事责任的轻重。所以，“随附情状的正常性”应与责任能力及故意或过失并立，作为责任要素，且为重要的要素。

1913年，德国学者高登修密特（goldschmidt ）发表题为《紧急状态为责任问题之一》的论文。高氏对德国关于紧急避险的规定进行了分析，认为在该规定中，除了包含阻却违法事由之紧急避难外，更包含阻却责任事由之紧急避难。因为在紧急避难中，行为人既然具有责任能力，且系基于故意或过失而实行该行为，那么，阻却责任之事由，必然是故意或过失及责任能力以外的第三个责任要素。在这里，高氏所谓的“第三个责任要素”，与费兰克所说的“随附情状”不同，是指义务规范的违反性。他认为，除了要求个人外部行为必须遵守的“法律规范”外，还有命令其必须采取遵守“法律规范”的内心态度的“义务规范”。如果违反法律规范，引起违法性；违反义务规范，则将引起责任。

第一次世界大战后，德国学者费洛依登海尔（frendenhal）于1922年发表题为《责任与非难》的论文。当时，战败后的德国经济崩溃，人民生活困难。作者主张行为人如果是迫于生计，不得已而为，则不应追究其刑事责任，否则即违反人性。主张责任之实质，应当存在于“行为人应当采取其他态度且能采取而不采取，竟然违反此期待而敢为其行为”之上。换言之，责任的实质在于适法行为之期待可能性，并主张期待可能性应包含在故意和过失的概念之中。

继上述诸家之说后，大体上完成期待可能性理论的是德国学者舒密德（schmidt）。舒氏认为，“责任乃违法行为之非难可能性”， 而这种非难可能性之基础在于“实行违法行为心理过程中的缺陷”。他认为，高登修密特所主张的“法律规范”与“义务规范”，在理论上或时间上同时并存，并不妥当，必须加以修正，认为两者是在前后继承的纵的方面发挥作用，实质上是同一法规范在不同层面上发挥作用而已。进而根据“评价先于命令”的理论，主张法规具有下述两种作用：（1 ）评价规范作用，以判断某一行为是适法还是违法，这是一种纯客观的价值判断，因此，对一般行为人，无论有无责任能力，均可适用。（2 ）命令规范作用，即命令行为人必须决意采取适法行为而不得采取违法行为，这是一种责任判断，所以只能是依据命令而为意思决定之人，如违反其期待而决意实行违法行为时，才发生责任问题，而责任则是由心理要素与规范要素组合而成的。在心理要素方面，行为人对其行为性质、结果及行为与结果之因果关系有认识。在规范要素方面，必须足以认定行为人实际发生的心理活动有缺陷，以及引起违法结果的意欲为不应有之意欲，并且可以期待该行为人采取适法行为，以代替其实际采取的违法行为。舒氏认为，责任乃是以具有责任能力为前提的心理事实与价值判断的结合。（注：参见高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第286～287页。）

日本刑法学者对期待可能性理论亦颇多研究，期待可能性作为阻却责任事由，在日本刑法学界基本上已成通说。日本刑法学者泷川幸辰认为，责任要素应由以下内容组成：责任能力、责任条件和基于义务意识支配行为的可能性。刑法仅能对具备以上要素的行为期待行为人为合法行为，而行为人不为合法行为，实行违法行为时，则可以对其加以非难。因此，责任问题的核心，在于合法行为的期待可能性。日本刑法学者佐伯迁仞亦认为，刑法阻却原因，并不是与犯罪的违法性、有责任性无关，只是因为没有合法行为的期待可能而阻却刑事责任，不予科处刑罚。（注：参见张文等著：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第41～42页。）此外，日本刑法学者大＠①仁亦认为，责任的要素包括责任能力、故意或过失及合法行为的期待可能性。（注：［日］大＠①仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第178～179页。）

期待可能性理论在德、日等国不仅在理论界得到了确认，而且在立法和司法中亦有所体现。1925年德国《刑法》草案第22条第1 项规定：“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如依该情状不能期待其忍受将发生之损害者，不得科以出于故意而为之同一行为所科之刑罚。”1927年该国《刑法》草案第25条规定：“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如已顾虑与义务相应之对立利益，仍不能期待行为人或面临危险者忍受将发生的损害时，则视之为紧急状态下之行为。”德国1973年10月施行的《刑法》第35条第1 项也规定：“为避免自己或自己之近亲或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危难所为之违法行为，不构成责任。行为人依其情况，如有自行招致危难，或具有特别法律关系等情形，可期待其经历危难者，本项规定不适用之。”（注：转引自刁荣华、谢兆吉著：《刑法学说与案例研究》，（台湾）汉林出版社1976年版，第155～156页。）

日本法院对期待可能性理论在初期仅作为减轻责任的理由，其后则逐渐承认其为阻却责任之事由。二战以后，由于其国内经济遭受破坏，人民生活困苦，下级法院非常热衷于以无期待可能性为由宣告被告人无罪，且将该理论扩大到故意范围。最高法院对此理论的运用虽然没有明确完全的正面肯定，但也没有明确否定，且在个别案件中还表达了肯定期待可能性理论的思想。（注：战后因大赦关系，有关此类案件最高法院均以形式上可免诉判决了结，没有从正面表示其意见。参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》第485～496页。）如昭和31年12月11日最高法院一判决认为：“以期待可能性之不存在为理由而否定刑事责任之理论，并非依据刑法上之明文规定，而应解为系超法规的阻却责任事由。”（注：战后因大赦关系，有关此类案件最高法院均以形式上可免诉判决了结，没有从正面表示其意见。参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》第495页。）

二、期待可能性理论对我国刑法理论的借鉴意义

期待可能性理论能在德、日等国得到确立，自有其合理和可取之处，其基本的主旨乃是在国家和个人的利益发生冲突时，对个人利益进行适当的倾斜和保护。正如日本学者大＠①仁所言：“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。（注：［日］大＠①仁著：《刑法论集》（1），有斐阁昭和53年，第240页。）对这一理论，我们既不能全盘否定， 也不能一概接受，应当采取批判吸收的态度，吸收其合理的因素，以完善我国刑法理论体系尤其是犯罪论体系。

关于期待可能性在犯罪论体系的地位问题，西方存在三种观点：一是三要素说，认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的责任第三要素。德国学者弗兰克、日本学者大＠①仁、福田平等均持这种观点；二是罪过要素说，认为期待可能性是故意和过失的构成要素，包含在故意与过失之中，有期待可能性，就存在罪过心理，无期待可能性，就无罪过心理。德国学者弗洛依登海尔、舒密德、日本学者泷川幸辰、小野清一郎、团藤重光及我国学者陈兴良等持此说；三是例外要素说，认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素，期待可能性为责任的例外要素，在特殊情况下，证明无期待可能性，便阻却责任。日本学者平场安治、佐伯千仞持此说。佐伯千仞认为：“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西，与期待可能性的要素在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的，两者勿宁是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行‘相应的推定’，即行为人既然是责任能力者，具有故意或者过失，那么就可以说能够期待他，实施合法行为（即他是有责的）。也就是说，责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型，这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。然而，这到底仅仅只是相应的推定，如果存在例外的特殊情况，就自然可以打破这种推定。”（注：参见王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第97～98页。）笔者认为，上述三种观点各有其缺陷。罪过要素说将期待可能性包含于故意和过失之中，显属不当。因为故意和过失是心理活动的形式，而期待可能性则是规范责任要素，各自的范围是不同的。如果行为是基于无故意也无过失的心理作出的，当然无罪过，行为人不负刑事责任。即使行为是在故意或过失的心理支配下实施的，只要根据行为时的“随附情状”，无法期待行为人作出其他适法行为，也即无期待可能性，行为人也无罪过，不负刑事责任。可见，期待可能性是独立于故意和过失之外的，二者不能混为一谈。三要素说和例外要素说没有论证其阻却责任的理由，难以令人信服。

在借鉴西方期待可能性理论时，我们首先应当明确，西方刑法学上所称之“责任”，与我国刑法学上所称之“责任”的内涵是不同的。西方刑法学上的犯罪要件由犯罪构成的该当性、违法性、有责性组成，其所称的“责任”即是指“有责性”，相当于我国犯罪构成要件中的犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容，再加上期待可能性。（注：按前述罪过要素说，期待可能性包括在故意和过失之中，不是一个独立的要素。）而我国刑法中的“责任”则是指“刑事责任”。（注：参见于银舟、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》，1997年第4期。）

转贴于 　笔者认为，按我国犯罪构成的基本理论，期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，而不是什么和责任能力、故意和过失并列的第三要素，也不是故意和过失的构成要素。按照我国刑法理论，刑事责任能力是指行为人认识自己行为的性质、意义、作用和后果，并能选择自己行为方向且从而对自己的行为承担刑事责任的能力，包括辨认能力与控制能力，其中起决定作用的是控制能力。控制能力从本质上讲是一种意志能力，它是在辨认能力基础上所形成的决定自己的行为方向、手段、时间、地点以及行为力度的能力，也即人的意志自由。意志自由从形式上讲是主观的东西，因为它体现为人的大脑的一种决断活动，但它又具有客观的内容。按辩证唯物主义的观点，主观的东西无非是客观外在的事物在人脑中的反映而已。意志是否自由不仅决定于人本身的因素，也决定于外部环境是否允许人作出自由的选择。所以，虽然我国犯罪构成理论把刑事责任能力作为犯罪主体的构成因素是无可厚非的，但仅仅把犯罪主体的自身因素作为刑事责任要件而完全排除客观外在因素却值得商榷。期待可能性理论的引进对我们可能具有一定的启发意义。所以，笔者认为，意志是否自由，也即行为人是否具有刑事责任能力，由两个方面的因素决定：首先是行为人自身的因素。即智力的成熟、健全与否，行为是否在其健全的意识支配下实施。我们之所以认为精神病人和婴、幼儿没有刑事责任能力，是因为其智力不健全、不成熟，而梦游状态下的人不具有刑事责任能力，则是因为其行为完全不受其意识的支配。一是客观条件导致行为人完全无法自主地决定自己的行为，即其所实施的行为是他唯一能作出的选择，如身体受到强制的行为，在不可抗力及意外事件状态下所为的行为；二是行为人可以选择采取适法行为，也可以选择采取非法行为，如果采取适法行为，行为人自身的原则利益就要受到重大损害。期待可能性便主要是指这种情况。如前文所述的“马车绕缰案”中的车夫，他可以选择不驾驭这匹有癖性的马，但如果这样，他就有可能失去自己的工作；他也可以屈服于雇主的意志，而这又可能导致撞伤人的事故发生（而且后果实际上也发生了）。在这种两难状况下，行为人的意志既是自由的，又是不自由的。说其意志是自由的，是因为他可以选择牺牲自己的利益以保全社会或他人利益；说他的意志是不自由的，是因为趋利避害是人的天性，一般人不可能牺牲自己以保全社会和他人，法律也不能过份期待人们如此行动。所以，如果社会和他人利益与自己的利益相冲突，行为人的意志自由便受到了削弱；如果二者相差悬殊（自己的利益极大地大于社会和他人利益），或者选择保全社会和他人利益会使行为人自己的根本利益丧失（如可能导致行为人死亡），行为人的意志自由便完全丧失。前者使期待可能性减弱，后者使期待可能性丧失，从而导致行为人的刑事责任能力相应减弱或者丧失。正如有的学者所主张的那样，期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。（注：参见姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律科学》1994年第1期。）

既然期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，则有必要对我国目前的犯罪构成理论进行必要的修正。众所周知，我国犯罪构成要件包含了四个基本方面，即客体、客观方面、主体、主观方面。按照通说，其中自然人犯罪主体的一般条件包括刑事责任年龄和刑事责任能力，且刑事责任年龄和刑事责任能力是处于同一个层面上的要素。这样排列是不符合两者之间的逻辑关系的。刑事责任年龄当然是犯罪主体应具备的一个条件或要素，但它不和刑事责任能力处于同一个层次上。笔者认为，从一般意义上说，犯罪主体所要解决的唯一问题，就是刑事责任能力问题。行为人具备刑事责任能力，主体就合格，否则，就不能成为犯罪主体，或不能成为完全的犯罪主体（即不能负完全刑事责任）。刑事责任年龄只是说明刑事责任能力有无及其大小的一个因素，它是从属于刑事责任能力的，刑事责任能力是刑事责任年龄的上位概念。我国刑法规定，已满16周岁的人负完全刑事责任，已满14周岁未满16周岁的人，在有限的行为范围内负刑事责任，不满14周岁的人不负刑事责任。其实质，就是在刑法上推定一般情况下，已满16周岁的人具有完全刑事责任能力，不满14周岁的人不具有刑事责任能力，已满14周岁未满16周岁的人只具有部分刑事责任能力。刑事责任年龄并不是刑事责任能力的唯一要素，在达到刑事责任年龄后，精神和智力的健全（即无精神障碍）也是刑事责任能力的必要要素。达到法定的刑事责任年龄、精神无障碍是刑事责任能力的积极的、原则的要素，期待可能性则是刑事责任能力的消极的、例外的要素。也就是说，在一般情况下，行为人达到法定刑事责任年龄，精神无障碍，就可以推定其具备刑事责任能力。但在特殊情况下，如果行为时无期待可能性，或期待可能性减弱，则行为人的刑事责任能力也相应地丧失或者减小。从上述论证中可以得知，自然人犯罪主体的层次结构为：犯罪主体-刑事责任能力-刑事责任年龄、精神无障碍（积极的、原则的要素）＋期待可能性（消极的、例外的要素）。

期待可能性理论的引进，可以使我国刑法理论中的许多问题得到合理的解释。譬如对紧急避险行为、执行上级命令的行为等等，我国刑法学界曾众说纷纭，有的称作“排除社会危害性行为”，也有的称为“排除犯罪性行为”。对紧急避险行为，称其为排除社会危害性行为还讲得过去，但对执行命令的行为，则难以用排除社会危害性来解释，因为这里所讲的执行命令的行为，本身就包含着执行命令后，会对社会产生危害的行为。之所以会出现这种情况，就因为我们一直没有找到一种合适的理论去对它进行解释，期待可能性理论则可以很好地解释这两种情况，紧急避险是因为情况紧急，行为人只能采取一定的破坏行为以保护更大的利益，而执行命令的行为，是因为行为人迫于上级命令的压力，不可能期待其采取其他的更为合适的行为。在这两种情况下，行为人的意志自由丧失，失去了刑事责任能力，因而其行为不构成犯罪。

期待可能性理论对刑事司法的指导意义也是明显的。比如，同样是盗窃、抢劫、贪污、挪用、侵占等犯罪，出于奢侈享受而实施上述行为和为生活所迫而实施上述行为，在其他情节基本相同的情况下，后者的刑事责任之所以常常轻于前者，就是因为后者实施适法行为的期待可能性弱于前者的缘故。期待可能性理论对于一些司法实践中发生的刑事疑难案件的解决同样具有指导意义。如一妇女在回家途中遇一男子企图对其，该妇女在反抗过程中将男子打昏。因其受到惊吓，加上天已黄昏，故跑到附近一农家请求过夜。该农户家中当时只有一老太和女儿在家，老太安排妇女和其女儿同睡。深夜，老太的儿子回来（此人即企图该妇女之人），老太讲起白天之事，儿子从其母口中得知该妇女就睡在其家，遂产生杀人灭口的恶念。老太告诉其子该妇女和其女儿各自所睡的位置，并要其进去时不要点灯，以免将该女惊醒，这样趁其熟睡之机将其杀害。谁知该妇女因白天受惊吓而未能马上入睡，对两人的谈话内容听得十分清楚。鉴于当时已无其他方法逃脱，在不得已的情况下，她便与同寝的已睡熟的老太女儿换了个睡位。老太儿子摸黑进来后，用菜刀朝该妇女原来睡位的人身上连砍数刀，结果却将其妹妹砍死。该妇女则趁混乱之机逃了出去。对该案中妇女行为的处理，理论界分歧很大，有人认为可定正当防卫，有人认为应定紧急避险，也有人认为只追究老太及其儿子故意杀人行为的刑事责任，对该妇女的行为性质回避不论。上述各种意见均不能作出令人信服的解释。首先，正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，而该妇女的行为却是针对无辜之人。其次，紧急避险所避免的损失只能大于遭受危险的损失，而该妇女却是以她人生命的代价换取自己的生命，二者是等价的。而对该妇女的行为避而不论的观点显然是回避争论焦点的做法，并没有什么说服力。笔者认为，本案中该妇女在当时的情况下，是由于缺乏适法行为的期待可能性，故而才不应构成犯罪的。

三、借鉴期待可能性理论必须明确的几个相关问题

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关键词：未成年人犯罪；制度；对策

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2012年3月1日

犯罪作为“孤立的个人反对统治关系的斗争”，是“蔑视社会秩序的最明显、最极端的表现”。统治阶级都会对那些违反统治关系和现有秩序的行为根据自己的容忍度做出犯罪标准的规定，并通过刑罚手段施加惩罚以求达到预防和减少这类行为、维护统治关系和社会秩序的目的。

一、我国未成年人犯罪构成制度

参与犯罪的未成年人是犯罪人中的一个特殊群体，国家本着从未成年人身心发展特点的角度出发，形成了相对独立的未成年人犯罪构成制度。

首先，将未成年人的刑事责任年龄进行阶段细分。依据《刑法》第17条规定，未成年人刑事责任年龄分三个阶段：一是完全不负刑事责任年龄阶段。《刑法》将“已满14周岁”作为追究刑事责任和适用刑罚的起始点，即未满14周岁的未成年人实施了任何危害社会的行为，不管危害后果的严重程度，情节恶劣程度，都不认为是犯罪；二是相对负刑事责任年龄阶段。《刑法》第17条第2款规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”依据规定，这一年龄阶段的未成年人，只有故意触犯以上犯罪或者在《刑法》分则中以这犯罪认定的，才能称之为犯罪人并追究其相应的刑事责任；三是完全负刑事责任的年龄阶段。相对于未成年人而言，是指已满16周岁不满18周岁的年龄段实施了《刑法》规定所禁止的行为，都将成为犯罪人而要适用相应的刑罚措施。不过，他们属于法定“从轻或者减轻处罚”之列。

其次，对未成年人实施较轻微的涉暴、涉财和涉色行为，亦不作为犯罪处理。依照《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》的有关规定，已满14周岁不满16周岁的人触犯刑法第17条规定的，应根据案件情况慎重考虑。诸如出于“以大欺小，以强凌弱，使用语言威胁或者使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的”、“偶尔与发生性关系的”、“盗窃公私财物达到数额较大，但情节轻微的”等三种情形，可以不认为是犯罪。在司法实践中，对未成年人轻微涉暴以及向未成年人获取少量财物的案件，公安机关刑侦部门即使将此类案件以抢劫罪提请逮捕、移送，而检察机关普遍将犯罪主体的刑事责任年龄作为划分罪与非罪的标准，已满16周岁的一般做出有罪不诉；不满16周岁的一律认定不构成犯罪，做出无罪不诉。

二、我国未成年人刑罚和量刑制度

对未成年人从宽处罚已成为世界各国少年司法的一项通则，我国当然也不例外。早在1954年，最高人民法院、司法部便在《关于城市中当前几类刑事案件审判工作的指示》中就已经提出了“对未成年人犯，必须贯彻教育为主、惩罚为辅”的方针。刑法在对未成年人犯罪案件的处理上，规定了两条重要的原则：一是从宽处罚原则。主要体现在《刑法》第17条第三款的规定，即“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”二是不适用死刑原则。《刑法》第四十九条规定，“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”它既包括不适用死刑立即执行，也包括不得适用死刑缓期2年执行，更不允许等到年满18周岁以后再判处死刑。其实，根据未成年犯罪人的实际情况，附加刑当中的“剥夺政治权利”和“没收财产”也是对之无法适用的虚置刑罚。同样，未成年犯罪人没有收入来源，如果对他们适用罚金刑，只能是让他们的监护人支付，无形之中就把该附加刑移置于监护人身上，这样一来又违反了“反对株连，罪责自负”的原则。由此可见，对未成年犯罪人，从法理角度，依照现行刑法规定分析，只能适用主刑，而且只能适用主刑中的管制、拘役、有期徒刑，不得适用附加刑，未成年人犯罪所能适用的刑罚无论从范围上还是程度上都远不及成年人犯罪宽泛和严厉。

三、我国未成年人刑法法律制度现代化实现对策

1、培厚未成年人刑法理论基础，形成独立的未成年人刑法学和犯罪学。形成独立的未成年人刑法学和犯罪学已经而且也应该成为当前以及今后一个时期极为重要的法学课题。为此，以下几个方面的工作就显得尤为必要：第一，在现有法学理论研究的基础上，形成未成年人法学框架，特别是未成年人刑法学和犯罪学的理论框架；第二，形成一支较高素质的未成年人法学研究队伍。国家应该承担起责任并在社会参与下采取具体措施，鼓励和支持成立更多的未成年人刑法理论研究机构和从事未成年违法犯罪研究的人员；第三，大力开展国际学术交流，同时不能照抄照搬西方发达国家的少年刑法制度，而应紧扣中国实际特别是物质条件。

2、制定未成年人刑法和刑事诉讼法。未成年人刑法应该是一部全面维护未成年人合法权益、制裁未成年人犯罪和维护社会秩序的特别法。在制定未成年人刑事法律时，应该考虑以下几个方面的问题：第一，刑事责任年龄问题。我国“七九”刑法和“九七”刑法一直都把犯罪的刑事责任起点定为14周岁。但综合分析中国物质的、环境的和未成年人个体的因素，刑事责任年龄的起点应定在十到十二岁之间。这一年龄段的未成年人已经具备了一定的作案意识和作案能力，同时也就具备了一定的承担刑事责任的能力；第二，刑罚及其适用问题。未成年人刑法既然是有别于成年人刑法的专门法律，在刑罚的设置上和适用上当然也应当有别于成年人刑法。根据未成年人的客观情况和现有刑法精神，在刑罚种类上只能部分采纳，现有刑罚的主刑当中，死刑可以取消，管制、拘役可以较多地采用，三大附加刑都不适合于未成年犯罪人的实际情况而都应该取消。

3、完善少年司法制度，建立少年法院。完善少年司法制度的一项重要举措，就是建立少年法院。世界上很多经济较发达的国家都根据本国的司法体制，设立了少年法院，如美国、英国、德国、意大利、日本、新加坡和泰国等。美国伊利洛斯州在1899年制定了世界上第一个《少年法庭法》，同时在芝加哥市建立了世界上第一个少年法庭，开创了世界少年司法制度的先河。我国在1984年开始在上海长宁区法院设置了第一个专门审理未成年人犯罪案件的少年法庭之后仅仅两年，少年法庭就发展到100多个。然而，20世纪九十年代中期以后，少年庭的发展空间已经很有限，已经很难承担起对未成年人进行全面司法保护和预防、审判未成年人犯罪的功能。建立少年法院，把未成年人犯罪案件交由专门的审判机构和专门的少年法官审理，同时将未成年人权益保护密切相关的案件，如涉及到变更监护人、追索抚养费、抚育费等案件，纳入专门的少年法院来处理。

未成年人犯罪是全球性的严重社会问题，一味地把未成年人严重危害社会的行为排除在犯罪之外，或者不加区分地将未成年人从轻、减轻处罚，并不是解决未成年人犯罪问题的正确途径，倒是一种逃避问题的消极做法。正视未成年人犯罪问题，建立和完善符合中国实际的未成年人刑法制度才是解决问题的根本。

主要参考文献：

[1]邱兴隆,许章润著.刑罚法.中国政治大学出版社，1999.

[2]赵秉志主编.新刑法教程.中国人民大学出版社，1999.

[3]艾如张,张艳著.少年不完全心理疾患.新世界，2002.

[4]沈利，陈亚鸣.刑事案件未成年被告人社会调查制度的法理考察与司法实践[J].青少年犯罪问题，2008.2.

篇7

我国法律体系深受大陆法系的影响，而德国刑法又是大陆法系的经典和代表之一，且德国环境法在欧洲大陆也一直处于领先地位，因此研究德国环境刑法有极其现实的意义。

在环境犯罪中，公司企业等法人是重要的主体，各国经验都显示，工商业和农业是环境污染主要和直接的制造者。本文主要研究德国环境刑法中有关公司企业等法人环境犯罪的规定。

一、法人的刑事责任理论及其发展

法人的刑事责任问题一直是德国刑法学界讨论的中心问题之一，尤其是在两大较年轻的法学领域内：经济犯罪和环境犯罪。大陆法系国家的刑法传统是不承认法人的刑事责任能力，德国刑法也不例外，现代德国刑法理论也没有承认法人的刑事可罚性，其主要理由在于：

首先，法人只有通过其机构才具备行为能力，因此本身不具有可罚性。

其次，刑罚中包含的社会道德意义的评价对法人来说没有意义，即刑法的特殊预防作用不大。

再次，剥夺法人的非法所得的刑事政策，可以通过其他非刑法手段来实现，如没收、追缴等。

因此到目前为止，在德国，法人（公司、企业、工厂等）依然不属于环境犯罪的刑事责任主体，主体是法人的相关责任人员，主要是领导成员，如董事或经理。而且不管是作为还是不作为、故意还是过失犯罪，都可以而且只能由法人的相关责任人员承担刑事责任。但是对法人可以适用非刑事罚款和没收非法所得。

对法人相关责任人员处以刑罚的立法依据在于德国刑法典第14条“为他人而行为”的规定，根据担保责任的原理，这里的“他人”可以为自然人也可以为法人。因此根据该条的规定，法人的法定代表人和法人代表机构的成员，对法人内部成员实施的犯罪行为承担无限的担保责任；而其他法人成员，只有在受委托从事公司企业的经营管理活动时，才能对其下属的犯罪行为承担责任。

在司法实践中，对法人刑事责任理论的发展具有里程碑意义的是九十年代初期著名的“皮革喷雾案”，在该案中，Erdal有限责任公司的数名管理人员因在撤回由该公司生产的对人体有害的皮革喷雾问题上的不作为行为，最终集体因故意伤害罪受到刑事处罚。在该判决中，联邦德国最高法院确立了以下原则：

第一，在一个有限责任公司中，如果所有领导成员共同做出了撤回的决定，则每一位成员都有义务，在其可能的和被期望的范围内，采取一切措施来实施这一决定。

第二，在一个有限责任公司中，如果所有领导成员共同做出了不撤回的决定，则所有成员都将作为“共犯”承担该不作为行为导致的损害后果。

第三，作为领导成员之一，在其可能发挥影响的情况下，却没有阻止领导层做出不撤回的集体决定，则其行为与危害后果之间就已经构成了因果关系。即使其提出异议，但其异议在其他领导成员的反对下未被采纳，也应该承担刑事责任。

该案之所以重要，是因为它确立了这样一个原则：在无法认定每个人的刑事责任的情况下，企业活动中的违法行为所引起的刑事责任可以“蔓延”至领导层的每一个人。

二、公司企业内部刑事责任的划分

现在德国刑法学界和司法界对公司企业的环境犯罪如何归责的问题已经有了比较清晰和统一的意见，即“各自归责原则”，它是指在一个公司或企业或工厂等的内部，一般是金字塔型的组织结构，从普通员工到管理层到领导层，在某些大公司中可能还设有专门的监督机构，所有人只要参与了某项构成环境犯罪的生产经营活动，都有可能为此承担刑事责任。

领导层的刑事责任，即企业领导（主要是董事或经理等）做出的某项决定或指令间接引起了环境损害。其连接点是该决定或指令与环境危害后果之间必须存在法律上的因果关系。

雇员的刑事责任，即企业的雇员尽管处于金字塔的中下层，按照上级的指令或决定办事，但并不能以此为由完全免责。因为作为具体执行人，雇员的行为通常是构成犯罪、导致环境危害后果的直接原因，特别是当他认识到上级的命令或行为明显违法并可能导致严重的环境损害时，依然继续该违法行为。

环保负责人的刑事责任，即在一些公司或企业内部设有专门的环境管理部门，负责公司决策和运作中的环境技术和环境法律问题等。企业的环保负责人负有“保证义务”，当他因未履行或未适当履行其监管职责而对公司企业的环境犯罪行为负有责任时，也可能因此承担刑事责任。

三、公司企业环境刑事责任的承担

下面将从一般犯罪和身份犯罪、作为和不作为两个角度、四个方面探讨公司企业环境犯罪的刑事责任承担问题。

一般犯罪——作为

第一，在领导指示、指令或命令下的雇员行为。领导和雇员均可成为环境犯罪主体。且都可作为实行犯、帮助犯或教唆犯（通常是领导对雇员）。

一般来说，即使是在领导的指示或命令下所为的犯罪行为，雇员也不能因此完全免责，因为作为一个独立的个体，在知道行为的违法性及危害后果的情况下，他为该行为至少是“有条件的故意”，因此已经具备犯罪构成的主观要件。

但是在现实中也经常出现这种情况：尽管雇员知道某种行为是违法犯罪行为，但由于担心失去工作或者迫于来自公司的其他压力而不得不执行该指示或命令。当这种压力达到刑法上的“胁迫”或“强制”程度时，雇员在共同犯罪中就作为胁从犯甚至沦为领导者实现个人意志的工具，可以因此免除刑事责任。

领导者可以是实行犯、帮助犯或者教唆犯。另外他也可能因为“通过他人实施犯罪”作为间接实行犯受到刑事处罚。

第二，责任范围的划分。由于现代企业规模越来越大，分工越来越细，运用“各自归责原则”只能大体划分企业金字塔不同层级的责任，但在同一层级的人员中如何划分刑事责任又是一个难题。因为现代工业生产过程通常被分解细化为很多步骤，不同的人负责不同的步骤，若终端产品出现问题，应由哪一个步骤的人员负责？在德国环境法和环境刑法中，通常是根据“责任区原则”来确定个人责任范围，即每个人根据其分工负责的部分在最终导致环境损害结果的整个生产过程所占的份额和产生的影响来确定其行为与危害结果之间是否存在因果关系及因果关系的大小。

譬如一位员工发现，生产废水未经允许被排入水流并造成污染，但是他自己并不是负责处理废水的工人，作为生产链上的一环，虽然他的行为与最终的损害结果也有间接的因果关系，但却不能因此认定其构成刑法典第324条规定的水污染罪。也就是说，原则上每个人的责任范围只局限于自己负责的部分，只有在特殊情况下才有可能涉及他人的行为，拒绝对因果关系无限制的推导。具体到一个企业来说，每个员工只在按规定由其具体负责的工作范围内对环境损害后果承担责任。

第三，过失犯罪行为。在过失环境犯罪中，领导的过失犯罪和员工的过失犯罪的分别成立都没有问题，值得探讨的是，若是在领导直接指示下的雇员行为构成环境犯罪，两人是否可以成立共同过失犯罪？例如，部门领导A分配给员工B一项任务，让他把一批容器运到当地的生活垃圾处理场。后来才知道该批容器内含有危害环境的物质，而A和B事先都不知道。根据德国刑法典第326条第1款第3项的规定，部门领导A构成以过失方法处理对环境有害的垃圾罪，因为他具体负责公司的生产废物处理，但员工B是否也构成过失犯罪，则要看其是否达到小心谨慎的义务标准。

在对员工B的刑事责任的考虑中，德国刑法学界的主流观点是“信赖原则”，即作为下属，员工在原则上相信上级命令或行为的合法性而不需要再验证。因为若要求员工在执行上级命令前都要加以怀疑和验证，既不可能也不现实。但是这种信赖并不是也不应该是一种盲目信赖当员工根据基本的认知常识和职业知识能够判断或推断上级的命令或行为明显违法时，这种信赖的基础就不存在了。如在上述例子中，若该容器的外部标明有“有害环境”的字样时，B就应该认识到，该容器可能会造成环境污染，但若A解释说，“有害环境”的只是容器内含有的某种一次性材料，则B又可以信赖其命令了。

总之，信赖原则的延续只有在对上级命令或行为之正确性的合理怀疑被合理排除之后。

因此，当雇员在行为过程中尽到了普通人或其职业或职位所要求的谨慎小心的义务时，例如在该案例中B提出了合理疑问，就可以认为其行为是在“信赖原则”的保护范围内，可以因此免责。

一般犯罪——不作为

行为人构成不作为犯罪的前提是其负有某种特定的“保证义务”，在处理公司企业的不作为环境犯罪时，核心问题就是确定行为人“保证义务”的范围和大小，由此才能确定其是否构成犯罪和刑事责任的大小。但是随着现代经济的发展，公司企业或工厂中的分工日益细化，而分工就意味着责任的分化。因此在确定“保证义务”时，首先要确定，一个公司或企业到底在那些方面负有环境（刑）法意义上的“保证义务”，其中包括对物（生产经营所需的原材料、燃料等物质，机器设备，企业产品等）和对人（企业领导或负有领导责任的上级对其下级员工的行为）的义务。其次再细分纵向的义务（决策者、管理者、执行者、监督者）和横向的义务（当有多个决策者或执行者时）。最后才能根据每个行为人保证义务的范围确定其是否履行或正确履行了其保证义务，是否以不作为的方式构成环境犯罪。

特殊犯罪（身份犯）

特殊犯罪中最重要的是要求犯罪主体具有刑法要求的特定的身份，其中比较复杂的是“为他人而为”的情况，如法人通过其机构、自然人通过委托或而为的行为。在公司企业环境犯罪中比较常见的情况是企业把某一业务打包转给另一法人或社会团体，或者公司企业内部的其他成员甚至外部人员董事或经理的职位等。在这种情况下，若法人机构或受委托人、人不具备犯罪构成主体要件，是否还能构成特殊犯罪？

这一问题在德国刑法中主要通过刑法典第14条“为他人而行为”来解决。该条款源自民法中的理论，具体来说，只要符合第14条中所列的任何一种情况，即使行为人不具备特殊犯罪的主体要件，根据理论和刑法的规定，他也仍然应该承担刑事责任：法人的有代表权的机构（如有限责任公司的经理）；该种机构的成员（如股份有限公司的董事会成员）；人合公司的有权的经营者（如两合公司、无限责任公司）；他人的法定人（如破产管理人）；企业领导（由企业所有者授权）；企业部分业务的领导（由企业所有者授权）；明确委托，以自己的责任完成企业主任务的人。

需要特别注意的是这种“关系”只需是事实上存在的（刑法典第14条第3款），即使法律上（这里主要是从民商法的角度看）是无效的，只要存在事实上的或委托关系，就不影响行为人刑事责任的承担。

从以上内容可以看出，德国环境刑法中对公司企业犯罪的规定是比较详尽和具体的。通过总则中的第14条的规定可见犯罪主体的范围非常广，主观方面既可以是故意也可以是过失。客观行为方面罪名体系比较完整，行为模式通常采取列举式的规定，或在相关的环境行政法中进行详细的规定，可操作性比较强。在责任承担方面实行单罚制，即只处罚个人而不处罚单位，这跟我国的双罚制不同，而且惩罚力度更大。

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[关键词]国际刑法；排除责任

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2014）09-0104-03

一、排除责任的根据的概念内涵

所谓国际刑事责任的排除事由，是指基于某种法定情形的存在，个人不承担相应的刑事责任之理由。根据《国际刑事法院规约》（以下简称《规约》）第6、7、8和31条的规定，国际刑法项下的犯罪的结构分成三个步骤进行检验：第一步检验物质性因素，第二步检验心理性因素，第三步检验排除责任的根据。在《规约》的制定过程中，国际刑事责任的排除事由曾经被称作“辩护理由”，是谈判中最为棘手的问题之一，最终《罗马规约>使用的术语是现在通称的“排除责任的根据”。之所以选择“排除责任的根据”这一术语而不是“辩护理由”，原因在于辩护不仅包括排除刑事责任的实体性根据，而且包括对的程序。

二、紧急避险与被迫行为

不论是大陆法系还是英美法系的国内刑法，紧急避险和被迫行为都是两个独立的正当化事由或辩护事由，但是《规约》并没有对两者作出区分。“紧急避险与被迫行为”这一事由在国际刑事法院的相关法庭决定中得到了大量运用。在国I内和国际法庭对纳粹战犯的审判中，纳粹分子经常主张自己的行为是紧急避险或者被迫行为，因为被迫行为在上级命令的形式中具有特别的重要性。《国际刑事法院规约》第31条第1款第4项的条文内容来看，要成立国际刑法项下的紧急避险与被迫行为，必须具备以下条件。

第一，行为人所面临的必须是对生命或者肢体的威胁。紧急避险排除刑事责任的根据，是基于存在着一种对行为人或者他人的生命或者身体完整性的威胁，压倒了人们反抗的.般力量。对身体完整性的一种威胁只能是一种严重伤害身体的威胁。对其他利益，即使是人身自由和财产也不可以使用这个排除责任的根据。在国内刑法理论中，紧急避险的来源也包括心理强制的状况。在国际刑法中，如果行为人受到心理强制，仅仅在其对生命或者身体立即造成严重的身体威胁时，才能够成为适格的危险来源。

第二，行为人所采取的必须是合理措施，即必须“必要和合理”。如果’个行动是可以立即消除上述威胁的唯一可能性的时候就是必要的；如果一个行为在避免上述威胁并且造成合比例的恰当结果时就是合理的。

第三，行为人必须具有避免威胁的故意。在大陆法系，行为人是否需要主观的正当化意识是经久不息的讨论，英美法系刑法都要求行为人必须有正当化事由的意识。

第四，要求行为人在采取行为之前对利益进行权衡。利益的权衡不仅仅是在客观上的，由司法进行判断的事项。而是要求行为人在实施行为时，自己的主观上就应该进行利益的衡量，并且不是故意造成更为严重的损害。同时，有一种观点认为“但必须无意造成比设法避免的伤害更为严重的伤害”只是适用于紧急避险，但是被迫行为则仍然“必须是两种恶害中较轻微的一种。” 三、错误 错误理论在国内刑法理论上就是复杂难解的问题，大陆法系刑法学者对错误问题的论述蔚为大观。在大陆法系刑法中，错误究竟是排除构成要件该当性的事由还是阻却责任的事由，是争论的热点之一；而禁『卜错误与事实错误的区分也是理论要点之一。英美法系刑法对于错误问题并没有形成大陆法系那么复杂的理论，笼统地将错误作为辩护理由。

《国际刑事法院规约》是第-部详细规定错误作为排除行为人刑事责任的根据所应具备的条件的国际文件。原则上，《罗马规约》不承认事实错误和法律错误可以成为排除刑事责任的事由，但是又留出了例外情形，就是在事实错误或法律错误表明被告人缺失构成犯罪所需要的心理要件时，可以排除刑事责任。

四、上级命令

在国内刑法上，上级命令只是与法律规定合为“法令行为”作为正当化事由之一，在日常生活中并不多见。然而《国际刑事法院规约》却单独设置了一个法条专门予以规定，显示出上级命令在国际刑法中具有重要的意义与地位。

之所以在国内法上并不特出的上级命令事由在国际刑法显得如此特殊，是因为国际法上的犯罪大多是由军队、政府或民事组织等暴力机构集体实施的，直接实施犯行的行为人经常是共同结合在一个划分等级的结构之中。在这些团体中，命令和服从的制度是至关重要的，接到命令的人有服从命令的基本职责。如果违背命令，行为人自身就面临着非常严重的危险。前已述及，在国际法项下上级命令常与被迫行为相联系而被主张。两者之间的差别在于，被迫行为要求行为人的主观上明确排斥被要求实施的行为，而上级命令的行为人主观上完全可能接受。归根到底，行为人能否根据“命令与服从”排除责任是一个重大的问题。

根据国际习惯法，根据命令或者指示行为在原则上不能免除一个人对国际犯罪的刑事责任。服从命令只能在排除责任的一般根据，也就是之前所列举的几种情形下发生作用，尤其是被迫行为和法律上的错误。但是，服从命令在确定刑罚也就是量刑的时候，会对服从命令的人有利。

五、体系地位

国内学者对国际犯罪的犯罪构成的观点大致是两种，赵秉志教授主张国际犯罪构成四要件说，与国内刑法学的犯罪构成理论一致：客体、客观方面、主体、主观方面；而张智辉、马旱元教授主张的体系则被称为两要件体系。无论是哪一种体系，排除责任的根据与国内的体系地位都大致相当。李好、赵天仪同学选择的体系是赵秉志教授的体系。国外学者的对国际犯罪的犯罪构成一般是分成三个步骤进行检验：第一步检验物质性因素，第二步检验心理性因素，第三步检验排除责任的根据。这一个体系与美国刑法的犯罪构成理论接近。美国的体系是：犯罪行为、犯罪心理和辩护理由。虽然都是放在最后一个步骤检验，但是我们认为套用国内刑法体系的做法并不一定合适。我们采用物质性因素、心理性因素、排除责任的国际犯罪的犯罪构成体系，将排除罪责的根据作为最后的要件予以明确。《规约》与我国的刑法在一般原则的规定上的最大不同之处就在于将《规约>排除个人刑事责任事由明确地规定为一项原则，而我国的相关规定却散见于一些刑法的具体条文之中，缺乏系统的规定。下面由我来具体讲解一下国际犯罪中刑事责任的排除事由的具体规定。

（1）紧迫地和非法地使用暴力《规约》规定的自我防卫的情形与国内的正当防卫的有以下不同。第一，侵防卫对象使用的暴力不仅包括对身体的攻击，而且包括对精神的攻击，尤其是威胁。当某人受到精神的攻击和威胁时，就表明某人面临着一种立即的、胁迫性的情形。第二，国内的正当防卫一般要求是“正在进行”的不法侵害，要求已经开始尚未结束，但是《规约》规定的自我防卫只要面对“即将不法使用”的武力就可以了。第三，在国内，正当防卫中不法侵害的“不法”可以是精神病人的攻击，也就说是可以是来自不具有刑事责任能力的人的攻击。在《规约》里的“非法地使用暴力”，是不具有排除责任的根据的暴力行为。也就是说，丧失了判断能力和控制能力的人使用暴力时，不能适用自我防卫。

（2）防卫的利益

白我防卫只能针对直接侵犯自己或者第三人的生命、身体的完整性或者行动自由的暴力。这界定了对灭绝种族罪、危害人类罪和侵略罪的防卫理由和防卫范围。

国际犯罪所侵犯的“财产”是不是可以防卫的利益，在《国际刑事法院规约》谈判过程中曾经有过争论。最终在美国和以色列的坚持下，《规约》对此用非常复杂的语句做了精细规定。“或在战争罪方面，防卫本人或他人生存所必需的财产，或防卫完成颂军事任务所必需的财产”，这句话应该是这样理解：如果战争罪的实施，是为了保护本人或他人生存所必需的财产，或者是保护为了完成颂军事任务所必需的财产，那么所实施的战争罪行可以排除责任。 2自我防卫措施 自我防卫权允许的“合理的”措施，必须是与威胁这个人或者事情的危险“成比例”。因此，这种自我防卫权允许一个人在受到死亡或者严重身体伤害的时候杀死对方作为最后手段。

3.心理性因素

对于自我防卫的心理性因素来说，防卫行为必须是以防卫的意思而实施，否则不能排除责任。

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abstract: according to the principle of criminal law, in the provisions the existing criminal law, the limitation of prosecution period of the unit in the unit crime should be determined by the longest limitation of prosecution period to the unit responsible; limitation of prosecution period of unit responsible should be determined by the limitation of prosecution period of a crime natural person. from the legislative point of view, the system of unit criminal limitation of prosecution has yet to be adopted to further improve the revised criminal law.

关键词： 单位犯罪；追诉时效；刑罚适用

key words: unit crime；limitation of prosecution；the use of penalty

        0  引言

        我国刑法规定对犯罪的追诉时效期限是以犯罪主体所应判处的自由刑的法定最高刑或生命刑为标准来确定的，这是为自然人犯罪量身定做的追诉时效期限。当单位犯罪时，适用这种追诉时效制度则会出现很多难题，因为单位犯罪由于作为犯罪主体的单位是组织体，不能判处如自然人一样的自由刑和生命刑，刑法规定对犯罪单位只适用罚金刑。在刑法分则中，单位犯罪有单罚制和双罚制两种处罚模式，对于实行单罚制的单位犯罪，即只处罚单位责任人员，不处罚单位；对于实行双罚制的单位犯罪，既处罚单位又处罚单位责任人员。因此，在单位犯罪中应如何适用追诉时效制度，就成为了一个棘手的问题。那么，是否应对单位犯罪适用追诉时效制度及如何适用？以下试述之。

        1  单位犯罪应适用追诉时效

        在现行刑法的规定下，单位犯罪能否适用追诉时效，学者之间对此有不同的观点。有人认为，对单位犯罪的追诉时效，可以适用其直接负责的主管和其他直接责任人员的追诉时效，即以有关单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员所可能判处的自由刑或生命刑来确定。①而有学者认为，“追诉时效只能适用于自然人犯罪，而不能适用于单位犯罪。因为：第一，在单位犯罪的情况下，虽然单位与直接责任人员之间有着紧密的联系，但是，二者毕竟是两种性质不同的犯罪主体，因此，法律规定的直接责任人员的追诉时效期限，就不能适用于单位。第二，在单位犯罪的情况下，单位的刑事责任的大小并不是与直接责任人员的刑事责任的大小相一致的。如果笼统地将法人犯罪中直接责任人员应适用的追诉时效期限适用于单位，势必造成追诉期限的长短与刑事责任的大小脱节的现象。”第三，我国刑法第87条是以法定最高刑为不同期限的自由刑和生命刑的根据来确定追诉时效期限的，而单位犯罪的法定刑都是罚金，因此将追诉时效的规定适用于犯罪单位，未免太牵强附会。②笔者认为第二种观点虽然有一定的道理，但据此将单位犯罪完全排除在追诉时效制度之外，也与法理不符。追诉时效制度是在刑法基本原则的指导下，依据刑罚的基本原理，规定在刑法总则中，对刑法分则规定的所有的犯罪都具有法律效力的一种刑罚的基本的制度，应当适用于单位犯罪。理由如下：

        1.1 单位犯罪追诉时效制度适用于单位犯罪，符合追诉时效制度的立法设计理念  追诉时效制度是现代世界各国的刑事立法普遍规定的一项基本刑罚制度，是刑法人道主义和社会合理性的具体体现，是对社会自我调节、净化和运行机制的尊重，是对犯罪人自我改造和自我约束的积极社会效果的承认，是对司法机关和自诉人及时行使求刑权的积极督促，也是有效配置司法资源、减少司法成本、节约社会财富的必要措施。③可见，追诉时效制度是依据刑事法哲学原理和刑事政策学原理制定的一种刑罚制度，具有积极的社会意义。单位犯罪已成为现代社会一种广发的犯罪，理应通过在单位犯罪中适用追诉时效制度，发挥其积极作用。

        1.2 追诉时效制度适用于单位犯罪，是刑法面前人人平等原则的体现  “对于不纯正的单位犯罪而言，其与同一性质的自然人犯罪的区别仅仅在于犯罪主体的不同，不在于犯罪的构成不同。换言之，不纯正单位犯罪是与同一性质的自然人犯罪共用同一个犯罪构成。如果单位犯罪不受追诉时效期限的限制，就会造成单位实施某种不纯正单位犯罪，不受追诉时效期限的限制，而自然人实施同一种性质的犯罪，则受追诉时效期限限制的结果，而这一结果显然违背了刑法面前人人平等原则，对于单位主体来说，也是不公平的。”④

        所以，笔者认为，在现行刑法规定下，单位犯罪应适用追诉时效制度，即使有一些不合理的情况，但总的来说，单位犯罪适用追诉时效制度比不适用是利大于弊的。

        2  单位犯罪追诉时效制度的具体适用

        现行刑法规定的追诉时效制度是按自然人属性来设计的，是以自由刑或生命刑来确定追诉时效期限的，而在单位犯罪中，如何适用追诉时效制度？

        2.1 单位犯罪追诉时效适用方法的争议  对于单位犯罪中追诉时效制度的适用，主要有以下几种观点：①大多数观点认为，对单位犯罪的追诉时效，应当按照有关单位犯罪法条对其直接负责的主管人员和其他责任人员所应判处的自由刑或生命刑来确定。⑤但是，这种观点没有解决好当单位责任人员为多人的场合下如何确定单位犯罪的追诉时效期限的问题。②为了明确单位犯罪的追诉时效期限，有人提出，在现行刑法规定之下，单位的追诉时效期限可以依照其直接负责的主管人员和其他直接责任人员中最长的追诉时效期限来确定。⑥③也有人反对以直接责任人员的追诉时效来确定犯罪单位的追诉期限。理由是：刑法规定的追诉时效对单位不可能适用，因为追诉时效的意义在于对犯罪经过一定时间就不再追究其刑事责任，而经过一定时间的前提是所犯之罪的法定最高刑为刑法规定的自由刑和生命刑。犯罪单位依法处罚金，不可能具有适用这一追诉时效的前提，所以对犯罪单位不能适用追诉时效。⑦这种观点看到了现行刑法追诉时效制度的弊病，但彻底否定单位追诉时效不利于解决现实问题。④还有人另辟蹊径，提出现行刑法第87条第一项规定，“法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年”，根据本项精神，罚金显然属于“法定最高刑为不满5年有期徒刑的”范畴，因此，对犯罪单位的追诉时效应当限于5年，即单位犯罪的，经过5年后不应再追诉。 

⑧这种观点的理解很片面，有些单位犯罪是侵害很重要法益的犯罪，如刑法第125条规定的单位非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪就侵害了社会的公共安全，对这种单位犯罪也以五年作为其追诉期限，显然与法律精神不符。

        笔者认为，在现行刑法的规定下，单位犯罪中单位的追诉时效期限应以单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定；单位责任人员的追诉时效期限应以自然人的追诉时效期限来确定，具体理由下文分析。

        2.2 犯罪单位的追诉时效适用  单位犯罪中单位的追诉时效期限以单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定相对较符合罪责刑相适应原则，因为单位犯罪中责任人员承担刑事责任的依据是与单位犯罪的社会危害性密切相关，而单位责任人员中承担的最重刑罚是最能体现单位犯罪的社会危害性，那么，以单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定单位的追诉时效期限就较好地解决了以较恰当的刑事责任来确定单位的追诉时效期限的问题，当然，这个标准并不是最理想的，但在现行的刑法规定下，不失为是一种较好的选择。此外，以单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定单位的追诉时效期限的好处还有：一是无论实施单罚制还是实施双罚制的单位犯罪都可适用。二是不会造成单位与单位责任人员的追诉不协调。如果追诉时效期限未过，那么，单位与单位责任人员都要承担刑事责任；如果追诉时效期限已过，那么，单位与单位责任人员都不能追究刑事责任。当然，按这种标准可能存在这种情况，当单位追诉时效期限未过，而承担较轻刑罚的单位责任人员因追诉时效期限已过不应承担刑事责任。在这种情况中，单位责任人员承担较轻刑罚本身说明这些单位责任人社会危害性和主观恶性较小，经过一段时间没有犯罪，说明他们已得到一定程度的改造，不再被追诉，这正是追诉时效制度立法设计的本意，所以这种情况应是题中应有之义。三是标准统一，便于操作，有利于司法实践。司法机关按这种标准能较容易地确定单位的追诉时效期限，能提高司法的效率，能节省不少人力、物力、财力。

        还要注意单位追诉时效的中断如何计算的问题，如果用来确定单位追诉时效期限的所处刑罚最重的单位责任人员的追诉时效中断，会出现两种情况：一是单位责任人员所犯罪新罪与前罪中的单位无关，则单位的追诉时效不中断；二是单位责任人员又是前罪中的单位所犯新罪的单位责任人员或与原单位共同犯罪，则单位的追诉时效中断。

        还有一个单位追诉时效的延长问题，如果单位责任人员在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查工者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，应当分清情况，分别处理：①在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，单位责任人员逃避侦查或者审判的行为是基于单位的意志而实施的，单位和逃避侦查或者审判的单位责任人员都不爱追诉期限的限制。②在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，单位责任人员逃避侦查或者审判的行为是基于其本人的意志而实施，单位并无逃避或者审判的意图的，逃避侦查或者审判的单位责任人员不爱追诉期限的限制，而单位仍应受追诉时效期限的限制。⑨

       2.3 单位责任人员的追诉时效适用  单位责任人员的追诉时效期限应以自然人的追诉时效期限来确定，这是由单位责任人员承担刑事责任的特点和追诉时效期限确定的原理所决定的。单位责任人员在单位犯罪中的刑事责任大小与单位的刑事责任的大小并不一致，单位刑事责任的大小是由单位犯罪的社会危害性的大小所决定的，而单位责任人员所承担的刑事责任的大小除了受单位犯罪的社会危害性影响外，还与单位责任人员在单位犯罪中所起的作用大小、单位责任人员的主观恶性有关，所以导致了单位与单位责任人员的刑事责任大小并不相同。并且，追诉时效期限是由刑事责任的大小来确定追诉期限的长短，又由于单位责任人员可能有多人，故而单位责任人员的追诉时效应按他们在单位犯罪中应处的法定最高刑来决定他们的追诉时效期限的长短。唯其如此，单位责任人员的追诉时效期限才能得到有序、准确的计算。

        3  单位犯罪追诉时效的立法取向

        前文所述的单位的追诉时效期限按单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定的方法只是在现行刑法的规定下的一种权宜之计，并不是一种理想的方法。因为单位责任人员在单位犯罪中的刑事责任大小与单位的刑事责任的大小并不一致，而以单位责任人员的追诉期限来确定单位的追诉期限肯定不够恰当。所以，单位犯罪的追诉时效制度的根本解决还是有赖于刑法的修订，那么，在以后的立法中单位犯罪的追诉时效制度如何尽可能完善？笔者认为，单位与单位责任人员应采取不同的方法来计算各自的追诉时效期限。

        犯罪单位的追诉时效期限应根据单位的刑事责任和单位的刑罚的轻重来确定，应把罚金刑作为确定单位追诉时效期限的标准。而有人认为，应根据单位所犯的罪行，按应处罚金数额、非法所得数额及犯罪程度、危害后果来确定。⑩这种方法过于复杂，过于模糊，不利于操作，反而有害于正确适用。如果只将罚金刑作为确定单位追诉期限的标准，一方面，罚金刑数额的大小能准确体现单位的刑事责任；另一方面，标准唯一，罚金刑的数额明确，操作简单、方便，既能做到准确确定追诉期限又能极好地提高效率。

        单位责任人员的追诉时效期限应按自然人的追诉期限来确定，这样既能使单位犯罪中单位责任人员的追诉时效期限与自然人的追诉期限相协调，又能反映单位责任人员在单位犯罪中承担刑事责任的特点，从而更好发挥追诉时效制度的积极作用。

        总之，在现行刑法规定下对单位犯罪适用追诉时效制度是有法理依据的，但由于刑法立法的不周全，造成了适用上的困难。在现实的情况下，根据刑法原理，单位犯罪中单位的追诉时效期限应以单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定；单位责任人员的追诉时效期限应以自然人的追诉时效期限来确定，这是一种较为合理的确定单位犯罪追诉时效期限的方法。当然，要彻底解决单位犯罪追诉时效的适用难题还得通过完善追诉时效制度来实现。

注释：

①参见李文伟.法人刑事责任比较研究[m].中国检察出版社，2006：211.

②马克昌.刑罚通论[m].武汉大学出版社,1999：685.

③参见于志刚.追诉时效制度研究[m].中国方正出版社，1999：25-27.

④石磊.单位犯罪关系论[m].山东大学出版社，2005：225.

⑤参见何秉松.法人犯罪与刑事责任[m].中国法制出版社，2000：564.

⑥参见黄京平.刑法总则案例分析[m].中国人民大学出版社，2000：263.

⑦参见薛进展.单位犯罪刑罚的适用与进展[j].法学，2002，（9）：58.

⑧参见谢望原.论对犯罪单位的追诉时效[j].法学杂志，2002，（4）：75.

⑨参见石磊.单位犯罪关系论[m].山东大学出版社，2005：230.

⑩参见勾传增.查处法人犯罪问题初探[j].检察理论研究，1999，（2）：48.

参考文献：

[1]李文伟.法人刑事责任比较研究[m].中国检察出版社，2006：211.

[2]马克昌.刑罚通论[m].武汉大学出版社，1999：685.

[3]于志刚.追诉时效制度研究[m].中国方正出版社，1999：25-27.

[4，9]石磊.单位犯罪关系论[m].山东大学出版社，2005.

[5]何秉松.法人犯罪与刑事责任[m].中国法制出版社，2000：564.

[6]黄京平.刑法总则案例分析[m].中国人民大学出版社，2000：263.

[7]薛进展.单位犯罪刑罚的适用与进展[j].法学，2002，（9）：58.

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环境污染刑事责任的理论争议及评析

污染事件不断发生，污染事故损害程度不断加大，人们越来越感觉传统的民事责任、行政责任对于处罚环境污染案件的不足。于是，环境污染刑事责任的立法逐渐受到学者的重视。笔者通过查阅一些学者的论文著作和司法案例，认为理论界围绕环境污染刑事责任主要有三个争论点:

(一)是否应加强对环境污染刑事责任的追究

肯定者认为，环境污染具有危害范围广、危害后果严重的特性。在环境污染的调控中，侧重于运用行政手段，在防止污染方面的作用存在着一定的局限性，而且与罪责刑相适应原则相抵触。只有加强对环境污染的刑事责任追究，才能起到有效的惩罚和威慑作用。否定者认为，社会在进步，经济在发展，这必然会以牺牲环境为代价，而且环境具有自我净化能力，在环境污染发生以后，重点是在补救而不是惩罚，如果过于强调追究环境污染的刑事责任，会使一些企业有所顾忌，导致经济发展缓慢。追究环境污染的刑事责任如双刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。这与刑法所强调的谦抑性原则是相违背的。笔者认为，否定者的理论固然有一定的道理，环境确实具有一定的自我净化能力，一味地强调环境污染的刑事责任可能导致企业发展缓慢，但是这是具有片面性的。(1)我们不能因为一些经济利益就牺牲环境权益，应该考虑我国尚处于社会主义初级阶段，各种法律制度还不够健全，不论是公民，还是企业，环境保护的法律意识都比较薄弱，面对频繁发生的环境污染事故，单纯的民事行政手段已经不足以打击环境污染行为，只有加大环境污染刑事责任的处罚力度，才能有效地预防环境污染犯罪。(2)近年来，随着国家经济的迅猛发展，环境污染案件也逐渐增多。但是，依法追究环境污染刑事责任的案件并不多。据《全国环境统计公报》［5］的统计数据显示，在司法实践中，大量的环境污染行为基本上还是依靠追究其行政责任和民事责任来解决。可是，这种解决方式的效果却远不如追究环境污染刑事责任。因为，在环境污染案件中，行为人实施污染环境的行为，通常会伴随着高额的利润收入。罚款和损害赔偿相对于这些利润而言只是九牛一毛，这些罚款、赔偿难以产生威慑作用。在利益的引诱下，一些人仍会以交罚款为代价去选择污染环境。而且，很多案件，其危害结果已经远远超过了民法、行政法的调整范围，可是处罚时仍然适用民法、行政法，这其实从根本上放纵了环境污染行为。面对如此多的污染环境的案件，如果只有少数被定为有罪，很难实现刑法的威慑功能，也难以达到保护环境的目的。(3)从我国现行刑法关于环境污染犯罪的处罚力度看，重大环境污染事故罪的法定最高刑为七年;非法进口固体废物罪的法定最高刑为十年;环境监管失职罪的法定最高刑为三年。只有非法倾倒、堆放、处置进口固体废物罪的法定最高刑突破了十年。这与世界各国环境污染犯罪立法的严厉程度相比，过于轻缓，这种过轻的刑罚有悖于立法的理念，不能有效的震慑犯罪分子。所以，只有加强环境污染刑事责任的处罚力度，才能从根源上遏制环境污染犯罪的发生。

(二)是否应采纳严格责任

自20世纪初，英美刑法学界开始突破传统的过错责任归责原则，对一些公共利益和道德方面的犯罪采纳严格责任的归责原则。随着全球重大污染事故的频繁发生，为了更好地保护环境，维护人们的生命财产安全，我国学者对环境污染是否应该采纳严格责任，争论也愈加激烈，主要有以下三种观点:(1)肯定说。认为严格责任引入对有污染环境危险的特定行业的从业者也是一种鞭策，有助于加强排污者的责任感，［6］从而谨慎从事，自觉加大治污力度，把危险降到最低。［7］(P438)(2)否定说。认为采用严格责任违背了我国刑法主客观相统一原则和罪刑相适应原则，［8］(P200)适用严格责任原则势必会扩大刑事责任的范围，不利于人权的保障。［9］(3)折衷说。认为面对具有特殊性和复杂性的环境污染犯罪，单纯的适用过错归责原则，有些力不从心。而单独适用严格责任，又显得过于严厉。应该采取综合归责原则，即以过错原则为基础，以严格责任为补充的综合责任体系。［10］上述观点，从不同角度看都有各自的价值，肯定者认为，为了保护人类整体的利益及生活质量，适用严格责任是必须的。否定者认为，环境污染犯罪中采取严格责任固然可以起到惩罚犯罪主体的目的，但是这一原则过于严厉，打击面太广。对于主观上并无过错，或者虽有过错但已经尽了注意义务的被告人，直接追究其刑事责任，违背了刑法的谦抑性原则。笔者认为，严格责任的引入固然可以严惩环境污染犯罪，提高司法效益，但同时也必然会扩大对环境污染犯罪的打击范围，有可能造成随意入罪的司法弊端。所以在引入严格责任时，必须对其适用范围及法定条件进行严格限制，有限制的适用严格责任。1．适用条件环境具有自我净化能力，国家也在一定范围内允许不超标准的排放废物，所以针对环境污染行为，不能一概由刑法进行规制，只有严重污染环境的行为才能追究其刑事责任。因此，严格责任的适用应该具备如下条件:(1)环境污染行为已经违反行政法规。我国正处于社会主义初级阶段，经济也在迅速发展期，而经济的发展往往会伴随着环境污染的发生，所以国家根据环境的自我净化能力，为企业设定了污染物排放标准，只要污染物的排放量不超过这些标准，都是可以容忍的。但是如果超标准排放污染物，就超过了环境所能承受的压力，必然会带来环境污染的结果。而且排放标准是事先设定的，行为人对于超标准排污行为是可以认识到的，主观上已经存在过错。(2)环境污染行为已造成特别严重的后果。行政法规预先设定了排污标准，对那些超标排污，但没有造成重大损失或重大伤亡的，由行政法规即可制裁。只有那些严重污染环境，或者造成公私财产重大损失，或人员重大伤亡的行为，才有适用严格责任的必要。2．适用范围有的学者认为，只有部分环境污染犯罪才能适用严格责任，防止随意出入罪的消极现象发生，但笔者认为，只要符合上述条件的行为均可以适用严格责任。因为只有这样，才能有效地遏制环境污染，才能体现出对人的生命、健康及子孙后代的生存权、环境权的重视，这是时代的要求，是预防犯罪的需要，也是当代福利社会的要求。［11］(P165)

(三)是否应处罚危险犯

众所周知，环境犯罪的既遂状态有结果犯、行为犯、危险犯和举动犯四种。危险犯是指行为人实施的危害社会的行为只要对法律保护的社会关系构成危险就可成立的犯罪。其重要特征就是以出现法定的危险状态作为成立犯罪既遂的标志。我国的环境污染犯罪没有规定危险犯。其是否应引入危险犯，有肯定说和否定说。(1)肯定说认为，应该规定危险犯，其主要理由为:环境污染危害持续时间长，波及范围广，严重威胁人民的人身财产安全，也会对生态环境造成难以恢复的破坏，所以不必等到危害结果的出现，提早刑法的介入时间，发挥刑法的预防功能，惩罚环境危险行为。［12］(2)否定说认为，不应该规定危险犯，其主要理由为:很多环境污染犯罪都是企业在追求经济发展的情形下不小心造成的，如果加大处罚力度，会使一些企业驻步不前，阻碍经济和社会的发展。随着科技的发展，虽然过失犯罪的危害性日益增加，这已经是不可以忽视的事实，但不能指望通过犯罪化来预防过失犯罪，而应该充分调动人的主观能动性，杜绝过失于未然。