法律实施机制范文

导语：如何才能写好一篇法律实施机制，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、草原生态保护补奖机制总体实施成效

草原生态保护补奖区域内生态、生产和生活总体持续稳定的方向发展。

第一，生态恢复趋势明显。2014年自治区草原植被盖度43.6%，比2010年提高了6.52个百分点，连续3年稳定在40%以上。其中，呼伦贝尔市（2014年）、乌兰察布市（2014年）的草原植被平均盖度分别达到72%和29.7%，比2011年分别提高了13%和7.47%。

第二，补奖区域内农牧民收入增加。2014年，自治区农牧民人均可支配收入9990元，比2010年的7365元增加了2625元，增长了35%，其中牧民人均纯收入到达11769年，比2010年的8452元增加了3317元，增长39.2%。

第三，转变生产方式。适度的规模养殖业逐渐发展起来，由于政策引导和市场供求关系的影响。牛羊进行短期集中育肥，冬羔早春羔育肥出栏逐步扩大;牧民开始向非牧产业和舍饲圈养转移，牧民组织化程度进一步提高。据统计，补奖区域内有各类草原农牧业合作社1.3万家，入社牧户达到124万户。

第四，草原确权工作不断推动。由于补奖资金直补给农牧民，需要根据每户承包草场的面积来确定领取的补奖金额，各地区不断推动草原确权工作。由于各种原因，一些旗县仍存在边界不清的问题。对于未能落实草原确权到户的，部分地区将公用草场的补贴平均发到全体相关的牧民，例如，呼伦贝尔市陈巴尔虎旗的某地公用夏草场就是以确权不确地的方式进行了联户承包，将补贴均分给相关的全体牧民;部分地区暂停发放补贴，等待确权。

第五，农牧民法律意识和维权意识不断加强。由于确权、围栏和发放补贴，农牧民更加重视保护自己的草场。草原生态保护奖励补助机制的实施，整体上促进了牧区草原生态环境、社会和谐和边疆稳定。

二、草原生态保护奖励补偿机制实施中的各种问题

（一）补贴标准差异引起的公平性问题

禁牧指长期禁止放牧利用，对草地施行1年以上禁止放牧利用的措施，主要针对生态脆弱、水土流失严重或具有特殊利用方式（如割草场）的草场进行禁牧。2011年自治区实际落实禁牧面积4.428亿亩，涉及资金245635.46万元。禁牧区补贴标准方面，内蒙古禁牧区平均补贴测算标准为6元/亩，再根据各盟市草原实际生产能力，确定标准亩系数，用6元/亩乘以标准亩系数，就是本地区的补贴标准。从呼伦贝尔市到阿拉善盟，标准亩系数从1.59到0.35不等。标准亩系数的确定原则是根据各地区草原生产力水平的差距，牧民收入水平，按照实际载畜能力合理制定补助标准，确保从事草原畜牧业的农牧民在禁牧和减畜的情况下，年平均收入水平在原有基础上不降低，并有所增加。为了避免农牧户补奖额度过高或过低，自治区实行封顶和保底措施。封顶的标准是，按照本盟市上年农牧民人均纯收入的2倍进行控制，保底的标准由地方另行制定。除标准亩系数原因外，各个地区的发放补贴标准也不尽相同，主要补贴标准和成因如下：

1、地方财力不同，导致补贴标准的差异。同一盟市内部，由于地方财力各异，发放补贴标准相异。例如巴彦淖尔市涉及补奖的旗县加大相关政策衔接力度，如乌拉特前旗自筹资金784万元，将所有草畜平衡面积补贴标准由每亩1.185元提高到退牧还草项目禁牧面积的补贴标准，即每亩4.95元;乌拉特中旗自筹资金3816万元，将所有草畜平衡面积补贴标准由每亩1.185元提高到奖补机制禁牧面积的补贴标准，即每亩4.74元。乌拉特后旗由于1998年落实双权一制时候遗留问题较多，补奖资金发放率不高。在同一市内的不同旗县由于地方财力不同导致补贴标准不一。

2、保底封顶的措施有失公平，尤其是封顶的规定引起对草原生态环境保护做出较大付出者得不到相应的经济补偿问题。在自治区逐步推行草原承包经营期就是将集体所有草场以村为单位，或按照牧户人口或人口与牲畜数量相结合的办法，给牧户划分草牧场。因此，受到嘎查村原有草牧场面积、牧户人口和牲畜数量等因素的影响，各地牧民人均草牧场面积差距较大。在同一个嘎查内部就出现了牧户之间草场面积较大差异和相邻嘎查的牧户草场面积不同的情况，为此在一些地区采取了封底保底的做法。但是封顶保底的做法需要具体分析，首先根据标准亩的规定已经将不同区域草原的差异体现出来了，同时也反映在补奖资金发放中。保底的做法很好，保障了很少面积的牧民不会因为草原生态保护补助奖励机制实施生活水平下降;但原本拥有较多草场的牧户不能按照实际草场面积获得补贴，有些欠妥。草场面积较多的牧民在禁牧和草畜平衡责任书中承担更多的生态保护任务，局限了他们使用草场获得经营收益的权利，限制了他们因此获得相应的收益，不能就具体受损进行补偿。草原生态保护补助奖励的额度原本就不高，不能充分反映生态保护的正外部性，而进一步封顶方面规定，对于草场面积超过规定人均面积的牧户是不公平的。例如在锡林浩特市某旗，阶段性禁牧区域内，人均草场面积500亩以下（含500亩）的每人每年补贴3000元;人均草场面积501-1667亩的，按照草场的实际面积每人每年6元标准补贴;人均草场面积1668亩以上的每人每年补贴10000元。封顶保底的规定必然出现补奖资金结余和怎样使用结余资金的问题。

3、历史原因导致补奖的金额差异。在第一轮草原承包时，很多地区划分草场承包草原面积是依据每户的人口与牲畜相结合的办法，人口多和牲畜多的牧户分到的草场面积大。例如调查到某嘎查在1986年第一轮草原承包时划分草场的标准是按照每人45亩，每头牛45亩的方法划分本嘎查的草场;在第二轮草原承包时基本没有变动每户承包草场的亩数，只是部分牧户的承包草场的位置有些变动。

原有人口多，饲养较多牲畜的分到很大面积的草场的牧户，现在或没有牲畜或牲畜较少，但领取很多补贴;一些草场面积较少的牧民经过多年经营，牲畜的头数增加了，需租赁别人的草场放牧或打草，即拿不到适度注意保护草场的补贴，也需增加投入保持牲畜头数和收入水平，必然会不考虑草场承载来利用草场。出租方很少在出租草场后限制承租人使用草场的方式，或出租方与承租方没签订使用草场的合同。因此对于被他人的使用草场很难得到保护和适度利用。这样一方面国家和自治区拿出奖补资金保护草原，另一方面出租方既拿着补奖的补贴，又得到租金。

（二）补奖资金发放依据问题

草原生态保护补奖机制其中一项是牧民生产资料补贴资金，具体标准是每户牧民生产资料的补贴500元。呼伦贝尔市牧户生产资料补贴标准为500元/户/年。鄂温克自治旗考虑到自治区的批复方案是采用旗1998年的牧户数确定牧户生产资料补贴共4900户，因此根据实际情况，将享受生产资料补贴的牧户数调整为7304户，并将补贴标准相应地调整为330元/户/年。

补奖机制实施的基础人口和牧户数据是以1998年的统计数据为准，经历17年的发展变化，人口和牧户数字都发生了很大变化。这类问题在其地区同样存在，补奖机制实施依据的数据陈旧，需要制定政策或者更新数据，以便草原保生态护补奖机制顺利实施。更新数据并不困难，需研究修改更新数据和采用什么时间数据等问题。

（三）实施草原保护补奖机制的生态成效评估标准问题

实施草原生态保护补助奖励机制4年来，总体来看，牧民的生活水平不断上升，草原植被恢复良好，覆盖率增加，产草量增多。例如草原生态保护奖励机制实施后，43%项目区植被覆盖度明显提高，50%基本保持不变，7%有所下降。78%项目区地上生物量有不同程度增加，12%基本持平，10%项目区地上生物减少。

在自治区实施草原生态补奖机制的区域内，牲畜不断减少;人口的变动因素较小，虽然新生人口有所增加，但是人口在农牧区也不断外迁，草原总体压力理论上是逐渐减小。需要进一步分析是否是气候因素促成草原植被生长良好或者是因政策持续，环境向良好方向转变，气候改善，最终促进草原植被的不断恢复。例如2014年调查呼伦贝尔市情况：雨水充足牧草长势良好，禁牧草场的打草量很好;2015年情况：牧草生长季的重要月份6月基本没下雨，牧草长势不好，产草量是上年的三分之一。

（四）草原生态好转地区草原合理利用问题

一些地区多年实施禁牧政策，天然草场植被恢复情况良好，个别地区天然草地已经可以适度利用。今后禁牧后的草场如何利用、怎么用、谁来用，怎么与国家补奖政策衔接，禁牧政策必要调整。事实上禁牧区域内每年都以打草方式利用草场，是否考虑可以在禁牧区内季节性轮牧或者短时间放牧？

打草的成本过高，季节性轮牧或给草场休养生息的时间，草长到一定高度直接让牲畜食用既可减少打草成本又可促使植被恢复生长，也扩大了牲畜游走的范围，避免牲畜在一个小范围内重复啃食，引起草畜平衡区内草场的退化。

（五）草原补奖机制实施效果初显成效，但补贴标准低，无法缓解减畜与增收矛盾

牲畜在牧区既是牧民的生活资料，又是牧民的生产资料，减畜就意味着减少了生产资料，也减少了收入来源和资本。一些专家建议将禁牧补贴提高到每亩10元到15元，草畜平衡补贴提高至每亩5元，或者将良种补贴和生产资料补贴合并到禁牧和草畜平衡补贴中，整体提高资金使用效率。

生产成本增加的部分是禁牧后饲养的牲畜需要饲料喂养，一方面需要打草或者购买饲草料，在打草场打草，需要购买和租用打草机和捆草机，并雇佣劳动力，如果购买饲草价格更高。另一方面草畜平衡区域，围栏内草场饲草的品种有限，牲畜只能吃到几种饲草，牲畜的肉质降低;牲畜集中多次踩踏围栏内的草，草场退化或部分草腐烂，羊食用后死亡。

（六）国家补奖政策期限偏短

奖补政策实施期为5年，到2015年草原生态保护补助奖励将结束，2015年整体经济呈现下滑态势，牧民饲养奶牛成本加大，收奶价格降低，2014年呼伦贝尔市部分地区的收奶价格是2元每公斤，2015年下降到0.7元每公斤，养殖户基本不再买奶;2014年活羊收购价每斤21元，2015年是每斤16元，补奖资金成为主要的收入。补奖政策期限偏短既不利于牧民着眼未来谋划草原经营，保护草原生态，也不利于牧区长远规划，转变草原畜牧业生产经营方式。

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关键字：假按揭 成因 法律制度完善

一、“假按揭“概述

（一）含义

“房屋按揭”是房屋分期付款买卖中的一种担保方式，在房地产销售行业，“按揭”具有房地产抵押及分期还款两层含义，指“银行向具有完全民事行为能力的自然人发放的用于购买自住住房，以其所购房屋产权为抵押物作为偿还贷款的保证，并按月偿还贷款本息的一种贷款方式。”1按照担保标的物形态的不同，可以分为现房按揭和期房按揭。

“假按揭”的概念目前在学术界没有准确界定，业内一般是指“开发商串通无真实购房意愿的购房借贷申请人或独立伪造购房借贷申请人，以虚假购房交易套取银行个人贷款并可能代替虚拟或不真实购房借贷人归还贷款的行为。”2一般来讲，“假按揭”是指开发商以虚构买房人信息的方式购买本企业的存量住房，达到套取银行贷款的目的3。

（二）假按揭的特征

1．虚假性。不仅购房行为是假的，而且提供给银行的个人资料也是编造而成，每月向银行还款的也是开发商而非借款者个人。

2．隐蔽性。银行在受理贷款时以及贷款初期，一般较难分辨贷款行为的真伪，往往在出现违约时问题才会显现。

3．集中性。向银行申请按揭贷款的时间相对集中，多数的贷款集中发生在三个月到半年之间。

4．群发性。一旦开发商在资金方面出现问题，不能按月供款，则按揭贷款就会出现同时大批量的违约

二、从法律方面探讨”假按揭”的成因

（一）我国住房按揭贷款的法律制度存在缺陷

1.1996年8月1日实施的《贷款通则》是我国第一部全面规范贷款管理的行政规章，但是由于时间已久，《通则》中的某些条款已经明显不适应形势发展的需要。而且该法长期处在金融行政规章这一最低位阶上。现在大多数国家的《贷款法》和《消费信贷法》都是以国家最高立法机关制定的高位阶的法律形式出现的。4所以尽管《通则》（征求意见稿）已经有了很大改进，但就防范“假按揭”而言，作为低位阶的规章，仍有许多问题难以解决。

2.“假按揭”中合同效力的认定难。在“假按揭”中，主要存在四种法律关系：开发商和借款人之间的房屋买卖法律关系、借款人和贷款银行之间的借贷法律关系和抵押担保关系，在预售阶段开发商和银行之间的保证担保关系。对于商品房预售合同是否有效以及当银法。

（二）对“假按揭”的监管不力

1.2004年实施的《商业银行房地产贷款风险管理指引》是银监会成立以来的第一个针对具体行业贷款的文件，也是目前防范“假按揭”风险的唯一指导性文件。但是《指引》只是指导建议性的文件其强制性较弱。

2.缺乏对住房按揭贷款进行有效程序控制的规范

（1）形式审查制度的局限性

目前我国商业银行实行贷审分离制度5，具体而言即由贷款经办人员调查收集借款人的资信资料，经其初步审查之后，提交审核人员对资料的完整性、真实性、准确性及合法性进行复审。这种以书面材料为主的形式审查，为“假按揭”提供了条件：银行无论是依据房管局提供的信息，还是购房人的申请资料，当开发商和购房人串通时银行都无法真正审查出是否有真实的购房交易。

（2）贷后管理制度的缺失

贷后管理由哪一级银行负责，由哪个部门的哪些人员负责都没有明确。因此，在“假按揭”发生的情况下，难以从贷后管理中得到补救。银行工作人员缺乏对按揭人的还款方式与时间的警惕，无法对可疑对象及时进行处理。另一方面，对按揭贷款稽核检查不到位。即使发现违规问题，也是重结果轻过程，没有严格执行“问责制”，对违规人员处罚不到位。

（三）我国信用信息公开制度仍非常不完善

我国处于整个信用体系建设的初级阶段，很多部门出于职责各自为战，使得信用等级没有一致标准，而且各个政府部门基于安全和部门利益的考虑，对自己所建立的信用信息实行垄断政策，使得信用信息公开无法实现，信用信息不能共享，社会信用体系无法产生应有的功能。

三、对“假按揭”的法律防范措施及相关法律制度完善

（一）完善有关住房按揭贷款法律制度

1．国家应该进一步完善现有的法律框架。首先，国家应该修改《贷款通则》，特别在信息披露的详细规则、投资者市场准入等具体环节出台新的规定，提高《贷款通则》的位阶，使其能够在司法实践中起到相应的作用。再次，应该制定其他专门的立法来推动我国住房按揭贷款证券化，并为全面开拓信贷资产证券化开辟道路。

2．统一“假按揭“中合同效力认定

司法实践中，在认定借款合同效力的问题上各个法院是有出入的。针对此类案件，笔者认为可以参照“揭开公司面纱“的原理。即由开发商承担名义借款人的法律责任，名义借款人承担与之过错相应的的责任。这样便有利于稳定按揭法律关系的基本架构，更好地维护法律的实质正义。所以为了避免个案对一般法律秩序稳定性的冲击，有必要先通过最高院的司法解释来规范这一问题。

（二）弥补对“假按揭”监管规范的缺陷

1．商业银行贷前预防。要审查开发商是否合法成立、是否具有相应的开发资质、其资金是否充足、有无违约记录等等，即要选择那些信誉好的、资金实力雄厚的开发商开展合作。在按揭贷款审查阶段，银行结合对借款人的调查，重点核实他的偿贷能力和是否具有真实的购房意愿。再次，应由信贷员负责开发客户并提供初步资料，再设立独立的资信调查机

构，让其具体负责信用资料的调查。

2．商业银行还应当建立信贷责任追究制度。健全商业银行信贷资产责任追究制度，一方面有利于增强银行内部工作人员的责任意识，防止内部人员与开发企业或者购房人内外勾结共同骗取银行贷款，给银行造成不必要的损失。一旦发现内外勾结的现象，银行高层监管部门应当对此展开调查，严惩涉案人员。

（三）健全我国社会征信法律体系

1．我国政府应当通过立法对征信服务行业进行规范，协助征信服务机构提高信用信息的采集和流通效率，从而促进社会形成统一的社会评价。对垄断征信数据的行为进行惩罚或经济制裁，以及规定公开数据的地点和方式是加强信用法制建设的当务之急，治本之策。

2．政府应当建立严格的失信惩戒机制。

应当严格惩戒失信者。比如政府在其建立的征信系统中对失信者予以曝光，使得社会上商业银行不敢将其资金借贷给他，给失信者在以后买房、买车的贷款条件高于普通人。让失信者觉得失信的代价巨大，并时刻警醒他人，遏制失信行为发生。

结语：

“假按揭”的出现与蔓延，严重干扰了金融市场秩序，加剧了房地产泡沫，给国家经济的发展带来潜伏的隐患。因此，我国亟需完善相关的法律制度和相关配套制度，促进商品房的依法销售，维护金融稳定、健康的发展。

参考文献：

[1]顾文斌.按揭贷款法律分析.

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关键词：突发事件；应急机制；管理部门

旅游突发应急机制是在法律允许的范围内，利用可利用的人力、物力、财力在突发事件发生时将各种管理手段制度化，使之行之有效。它充分吸收各部门的资源优势，对突发事件的产生、发展、处理进行相应的管理，使突发事件更加完善的解决。

一.旅游突发应急机制的内容

（一）预防：建立旅游突发事件的预防机制是实施旅游应急机制的第一步，建立有效的预防机制，能将旅游风险消灭在萌芽状态，预防机制的主要工作是对旅游信息进行资源整合，制定相应的应急计划，成立指挥机构等，对应急管理做好充分的准备工作。（二）预警：相关管理机构要有效的整合各方面的信息，并让科研小组进行准确的判断，并预测相关信息对旅游造成的影响，将警告信息传送给旅游企业及相关组织，这样，可以让旅游企业做好突发事件的防范，把事故的损失降到最低。（三）响应：面对突发事件，应急指挥中心，应该及时对事件进行分析，判断事件的类型及影响，对即将造成的人员伤亡、财产损失进行判断，做出响应机制，将信息及时通知相关部门，防治事态扩大。（四）控制：旅游突发事件产生，要及时做出控制机制，做出科学有效的控制方案，以最快的效率，最低的成本，遏制事态的蔓延，将损失降到最低。（五）恢复：旅游中的突发事件控制后，要做好相应的工作，尽快恢复旅游市场的面貌，使旅游业正常顺利的运转。在恢复中，要做好善后协调、评估损失、部门沟通合作等。

二.建立应急机制的对策

（一）建立统一的领导指挥系统

首先必须成立旅游突发事件的应急机构，能够对突发事件进行指挥、决策，准确、及时的判断突发事件的性质，并同时树立权威性，使突发事件的解决更加顺利、完善，要严格落实决策的责任机制，使决策科学、合理、可行。第二，成立旅游突发事件的专家小组，这些人员是应对突发事件解决机制的专家智囊团，通过专家小组的研究判断，及时了解突发事件的社会态势，并对突发事件进行跟踪研究，做出相应的解决对策，同时方便官方的决策信息，树立民众的自信心。第三，各级旅游管理部门要成立专门的应急小组，针对突发事件，及时有效的做出决策，保证政令畅通，使事故信息上传下达，使应急机制发挥其良好的应急作用。

（二）搭建应急信息处理平台

为了更好更快的解决旅游中的突发事件，各级旅游部门要积极建立适合本地的应急信息处理平台，使之更好的与国家旅游应急机制衔接，在旅游信息的采集和检测中要特别重视，这对突发事件的应急具有重要的作用。在各旅游区，要进行资金投资，建立电子地图、定位系统等相结合的旅游信息系统，使游客在旅游途中方便使用，及时了解游客的旅途信息，发生紧急事件，使旅游管理部门及时获得信息，采取预案措施。（三）完善应急体制、法制

面对旅游中的突发事件，要建立应急管理法制、体制，应急管理体制与应急管理法治是具体的、显在的，主要表现为相应的机构、团体及其制定的规章、法律、政策等。应急管理机制是各种应急要素相互组合而成的，具有模糊性和无形性。应急预案的建立要受应急管理体制、机制的制约，但应急预案和应急法制的建立反过来又巩固和发展应急管理体制、机制。在我国当前的旅游机制建设中，从基层到国家都已建立相应的应急预案，但应急体制、机制、法制的建设还不够健全，所以，各级旅游管理部门要建立健全旅游应急管理法制、体制，使旅游应急机制能够更加协调运转。

（四）建立应急合作机制

在旅游业飞速发展的今天，建立相应的旅游突发事件应急合作机制尤为关键和重要，要发挥社会各界的作用，积极配合，使旅游应急机制能够快速有效的实施。应急合作有三种模式：第一，政研合作，旅游管理部门应与当地的科研机构进行广泛的合作，在突发事件发生时，积极的对事故的性质做出判断，以便更好的实施应急机制，在平时，要对当机的突发事件的应急方式、防控模式进行研究，当发生突发事件时，能够从容应对。第二，政企合作，旅游企业直接与游客进行接触，对游客生命、安全、财产的保障具有直接的责任，所以，旅游企业要树立旅游风险预防意识，建立相应的应急预案和管理机制，在平时，积极对人员进行培训，提高员工的工作意识，在工作时，提高游客的安全意识。第三，国际合作，现在，国际旅游已成为潮流，我国公民出境旅游数量每年都在递增，所以，必须加强国际间的合作，在国际旅游突发事件中，国家之间的合作，对解决旅游突发事件具有良好的作用，可以切实的保障公民的生命、财产安全。

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关键词：石油产业；巴西；石油法；中国

中图分类号：DF467 文献标识码：B

尽管国情不同，但巴西和中国在许多方面有着相似之处，两国在石油产业领域也具有非常多的相似地方①。因此，对巴西石油法律制度的研究会对中国石油法律的发展完善有所借鉴。

一、新法律生效前的巴西石油法律体制

20世纪50年代，巴西进行了自然资源的国有化。根据1953年10月3日的2004号法律，在联邦政府中设置国家石油委员会（Conselho Nacional do Petróleo，CNP）负责国家的石油政策和管理，并成立唯一的国有石油公司——巴西国家石油公司（Petroleo Brasileiro SA， Petrobras）垄断从勘探到销售的整个石油产业。

1995年宪法第9修正案的通过标志着巴西石油产业开始打破垄断，实行开放。根据该修正案，尽管联邦政府仍垄断着作为自然资源的地下石油储藏，但允许民营资本和外资进入石油天然气领域。只要符合相应的准入标准，任何企业不论是本国公司还是外国公司都可以依法取得石油开采权。此外，第9修正案还授权议会对石油开采权的取得、石油开发的管理等事项进行立法。为此，1997年议会通过了第9478号法律——《石油法》。1988年联邦宪法及其第9修正案、1997年《石油法》构成了2010年新法律生效以前，巴西规范石油产业的整体法律框架。

在1997年的石油法体系下，巴西管理石油产业的机构主要有矿业和能源部（Ministério de Minas e Energia， MME）、国家能源政策委员会（Conselho Nacional de Política Energética， CNPE）和国家石油天然气和生物质能管理局（Agência Nacional do Petróleo， Gás Natural e Biocombustíveis， ANP），MME作为政府部门是矿业和能源政策的宏观制定者和管理者。CNPE是总统直接领导下的议事机构，是确定能源领域的国家政策的主要机构，它的职责还包括根据MME和ANP提供的资料确定用于招标拍卖的油田区块。ANP是具体石油政策的管理和监督机关，其职责包括具体组织招标活动、与中标者签订石油开发合同、制定并执行监管措施等。

1997年石油法的重要特征是提高了政企分离的程度，巴西国家石油公司行使的一部分管理职能被剥离出去，使其成为和其他企业一样的市场经济主体，不再履行政府职能，有关职能转由矿业和能源部、国家能源政策委员会和国家石油局分工履行[1]。市场化后，尽管巴西政府仍然拥有Petrobras 32.2%的股权以及55.7%的表决权，对Petrobras具有实际控制地位，而且作为国有石油公司，Petrobras在石油领域中的许多行为仍代表着政府意志，但是和其他企业一样，Petrobras在取得石油开采权、进行油田生产作业开发中都必须遵循同样的法律规则，“不再享有任何特权，必须在市场上和其他参与者平等竞争”[2]。

1997年石油法规定的石油开采合同只有一种形式，即特许权转让合同（Concession Contract）的形式。不论是国有石油公司Petrobras还是其他民营资本或外国资本，只能通过这一种形式取得石油开采资格，在程序上取得特许权必须经过招投标。每次招标均由ANP组织实施，它负责确定用于招标的区块，并根据每一招标区块的地球勘探信息结合竞标者的能力来确定投标者的资格。经过评标，由中标者与ANP签订特许权转让合同。评标的依据是投标企业提交的最低工作规程和承诺缴纳的费用，以及承诺使用国内产品和服务的数量等。

在这种特许权转让合同体系下，政府的石油财政收入主要采用许可费加税收模式。根据1997年《石油法》第45条，石油许可费主要包括合同签约金（Signature Bonus）、特许权费（Royalty）、特别参与费（Special Participation Fee），其中合同签约金是投标者为取得相应油田区块愿意支付的费用。一旦中标，投资者必须于合同生效时一次性缴纳该笔费用。特许权费是ANP根据招标区块的地质特征和估计产量等因素在招标文件中确定的费用，根据区块的不同，通常为预计总产量的5%到10%，特许权费自商业开采之日起每月征收。特别参与费类似通常所说的石油暴力税，由ANP根据每个区块的开采难易程度、石油产量、开发年限等确定征收标准，特别参与费的征收额按抵扣开采成本后的石油收益的0-40%征收。除了许可费用外，石油开发企业还需缴纳土地使用费、场地恢复费等费用，以及企业所得税、增值税、服务税、关税等税负。

二、巴西新石油立法及其主要内容

（一）新法律出台的背景和过程

巴西1997年石油法确立的法律框架被普遍认为是一个公开透明的法律体系，有助于吸引投资者的投资。目前，世界前20大石油公司都已进入巴西市场。伴随着外来投资，政府财政收入也日益增加。1998-2007年间仅石油特许权转让费一项就收入了221.3亿美元，石油产业对GDP的贡献率从2000年的2.5%增长到2007年的10%。市场的开放也促进了Petrobras的市场竞争力的增强。如今Petrobras已成长为拉丁美洲最大的国家石油公司，也是对全球能源与石油市场有着重要影响的国际性石油公司，其业务遍及全球各大洲。Petrobras尤以在深海油田开发方面拥有丰富的经验而闻名，目前世界上22%的深海油田是由Petrobras开采的。尽管许多业内人士认为1997年石油法是一个成功的法律，但2007年巴西政府却开始酝酿新的石油法律规则。

制定新的石油法律的直接动因，是巴西深海高品质大油田的发现。2007年11月8日，Petrobras宣布在Tupi地区发现轻质油和天然气田，储量估计在50亿-80亿桶当量（BOE）左右。Petrobras估计油层有800公里长200公里宽，位于1 500-3 000米水下，埋藏深度3 000-4 000米。此后又在东南部位于里约热内卢州和圣保罗州内的Campos盆地和Santos盆地证实含有大量石油。在巴西的大西洋海域中有29个类似地质构造的沉降盆地（sedimentary basin），面积达640万平方公里，其石油储量前景相当诱人。据估计到2020年仅Santos盆地的石油产量，将超过2007年全巴西的日产量。有专家甚至估计整个盐下层油田的远景储藏量会超过560亿桶[3]。巴西对盐下层油田的开发寄予厚望，盐下层油田的开发不仅能极大提升巴西在世界能源市场上的地位，而且石油收益对国家发展和社会治理都将带来深远的影响。如何使这一巨大的油藏开发更好地体现国家的利益，促使巴西联邦政府着手考虑实行新的石油开采政策。

更好地利用石油财富增进社会福利，改善民生是制定新的石油法律的根本原因。巴西近年来经济发展较为迅速，然而一些社会矛盾也日益突出，诸如教育、福利、消除贫困、文化、科学技术、环境保护问题等等，治理这些问题都需要政府大规模的资金投入。大油田的发现以及未来广阔的开发前景，促使巴西政府考虑建立新的法律体系，以便通过盐层下油田的开发更好地实现政府财政收入的最大化，从而为解决社会问题提供更多的财力。即使在新油田发现之前的2007年，石油在GDP中的贡献就已经达到了10%。未来新油田的开发必将使石油工业在国民经济中的地位更加重要。因此，巴西政府决定重新考虑石油开发法律体制。

2008年7月，卢拉总统任命了一个部际委员会研究俄罗斯、委内瑞拉、美国、沙特和挪威等国的油气开发模式，委员会的主要目的是研究可能适合盐层下油田开发的管理模式。2009年8月31日卢拉总统向议会提交了四个草案要求对现有规则进行根本变革，2010年这些议案最终合并成三个法律文件并经议会两院批准成为正式法律文件。

（二）新的石油法律的主要内容

新石油法律并没有替代1997年《石油法》，而是对某些1997年《石油法》没有涉及的事项进行了规范，并对盐层下油田的开发建立了新的开发权转让模式。新通过的法律由三个法律文件组成，分别是12276号（2010年6月）、第12304号（2010年8月）和12351号法律（2010年12月）。其中，12276号法律规定的是政府向Petrobras增资问题，12304号法律规定了一个新国有石油公司——Petrosal的设立及其职能，12351号法律则规定了产品分成协议这一新的石油开发权利转让形式和社会基金的设立问题。综合三个法律文件的内容，新法律体系表现为以下特点：

1.在法律上明确建立战略区块（área estratégica），并适用有别于1997年石油法的新法律规则。所谓战略区块，根据12351号法律第2条是指由联邦政府确定的，具有低开发风险和较高石油、天然气或其他液体碳氢化合物生产潜力的，涉及国家发展利益的地区②。如前所述，新发现的盐层下油田储量丰富，而且高品质的轻质原油，一旦进行商业开采必将对巴西经济产生深远影响，为此新法律规定所有未开采的盐层下油田适用战略区块的开采规则。对这些区块的招标不再由ANP负责进行招投标，而是专门设置的新石油公司Petrosal组织招标活动，战略区块的开采活动也不采用先前唯一的特许权转让模式，而是采用新的产品分成协议模式（Production sharing agreement， PSA）。通过战略区块的设置和特殊开采模式的规定，政府希望能够尽可能多地增加政府在盐层下油田开采中的收益，特别是政府能够获得更大份额的石油，而不是让投资者不适当地获得过多的石油。

2.设立了新的管理机构，以更好地体现政府的利益。12304号法律规定政府组建Petrosal公司，专门负责盐层下油田的开发权转让。根据国际石油行业惯例，通常由国家石油公司代表政府与投资者签订并履行产品分成协议。这是因为在产品分成协议体制下，开采出的石油分为“成本石油”和“利润石油”。投资者有权从开采出的石油中先行收回投资成本，这些投资者先取得的石油份额被称为“成本石油”，国家只能在投资者收回成本后从剩余的石油（即“利润石油”）中按一定比例分得石油。所以，政府利益的代表必须要参与油田开发的具体决策，只有这样才不会给投资者虚增成本损害国家利益的机会。通常国家石油公司既是政府利益的代表，又拥有具体油田开发决策的技术能力，最适合与投资者签订并履行产品分成协议。

在巴西，由于1997年石油法确立的政企分离原则规定，原有的国家石油公司Petrobras和其他投资者处于平等地位，不能代表国家签订任何合同。1997年石油法规定的唯一代表国家出让石油开发权的ANP作为政府机关，也不能直接参与具体开发决策。为了在不改变1997年石油法的前提下，引入产品分成协议制度。12304号法律规定了新的国家石油公司Petrosal，并规定Petrosal代表政府负责战略区块的招标活动，并可以代表政府与中标投资者签订产品分成协议。这些职能此前都是由ANP行使的。法律还规定中标投资者必须与Petrosal和Petrobras共同组建联合体（consortium）来履行产品分成协议，Petrosal有权指定联合体管理委员会的半数成员和主席。这样作能够更好地监督投资者的开采活动，防止其虚增成本，以提高“利润石油”在整个开采石油中的比例，从而确保政府能够通过产品分成协议获得的应得的石油份额。

3.引入产品分成协议制度。产品分成协议（productsharingagreements，PSA），指投资者与国家之间签订的协议，其中约定投资者承担一切成本和风险，进行勘探、开发活动，以取得某一约定份额的最终产品[4]。巴西1997年石油法只规定了特许权转让协议这一种石油开发权利取得方式，目前全世界只有美国、加拿大还采取单一的特许权转让协议这一种石油资源开采模式方式。除少数国家如沙特、委内瑞拉仍采用石油服务协议这种单一模式外，其他绝大多数国家已转而采取混合模式，即法律允许包括特许权转让协议、产品分成协议和石油服务协议在内的多种石油资源开发方式，供在不同情况下适用。

12351号法律规定对战略区块的开发采用产品分成协议，在程序上产品分成协议采取招标模式，由CNPE和MME确定招标程序、石油销售政策、最低当地成分要求（local content）、批准招标公告文件、批准产品分成协议，ANP起草招标文件、组织招标活动、起草产品分成协议。中标者根据其在投标书中承诺给予国家的份额石油，结合其当地成分要求承诺等指标确定。

产品分成协议是一种历史悠久的石油开采方式。进入本世纪，许多石油生产国，如俄罗斯、哈萨克斯坦等认为在当前高油价背景下，采用产品分成协议投资者获益太多，对东道国不公平，而纷纷放弃这种开采方式。在这种背景下，为什么巴西却积极引进这种合同模式呢？时任总统卢拉在给议会的立法建议书中还特意强调只有这种模式才能更好地实现国家利益呢？这一方面是由于巴西已经建立了地质资料的公开数据库，并拥有公开公正的招标程序，投资者必须合理地估计其成本和收益，而非漫天要价才有可能中标；另一方面也是因为盐层下油田属于深海油田，其开采需要较高的技术和资金投入，只有相对优厚的条件才能吸引投资者的投资。更重要的是新法律对产品分成协议的适用设置了先决条件，最主要的规定在每一个招标区块中预先留出30%的权益给Petrobras，对剩余70%的权益，Petrobras仍可以单独或与其他投资者组成联合体进行投标。这样在缴纳政府的分成后，其他投资者分得的利润原油不会超过剩余原油的70%。此外，投资者仍需缴纳签约金、特许权费等费用。在项目管理上，除了Petrosal可以指定管委会主席和半数成员外，Petrobras还可以根据其拥有的权益指定部分管委会成员，而且Petrobras为所有盐层下区块的唯一作业方，这样在生产过程中政府的利益也得到了加强。可见这种产品分成协议相比以前的特许权模式，更有利于国家取得较多的石油份额。

4.增强了Petrobras的竞争力和国家对其的控制力。巴西联邦政府是Petrobras最大的股东和实际控制人，为了增强对它的控制，新法律规定联邦政府将对其进一步注资。这一注资将主要采用给予一定开发区块的方式进行，即不经1997年石油法确立的招标程序，由政府直接将部分战略区块油田授权Petrobras进行开发。12276号法律对这种直接开发授予权进行了最高额限制，即授予油田的估计储量不得大于50亿桶当量（BOE）。直接授予Petrobras的油田按其价值转化为巴西政府对Petrobras的增资，授予Petrobras一些区块的原因除了增加国家的控制力外，还表明政府希望增强Petrobras的竞争力。

5.建立了石油基金。12351号法律除了规定产品分成协议外，还专辟一章规定用石油收益建立一个社会基金（fundo social），即通常所说的石油基金。根据该法律第48条，建立社会基金的主要目的是作为一种常规性经济来源，通过用于消除贫困、发展教育、文化、科学和技术项目等来促进社会发展，以及调节因石油和其他不可再生能源价格起落造成的国民经济波动。社会基金的来源包括划拨给该社会基金的产品分成协议签约金、特许权费，国家分得石油分成的销售收入以及其他收入。社会基金将投资在本国和外国资产上，以实现保值和增值。在社会基金的管理上，设立专门的管理委员会，其成员除包括政府管理部门的公务人员外还有一定比例的民间团体代表。

当然，也不能认为新的石油法律只是一味地关心本国的利益。早在2008年即有学者认为巴西不应当进行石油法改革，认为改革将带来“给投资者过重财政负担的风险”，“现在改变游戏规则将是不明智的决定”[5]。然而考察新法律可以发现在维护国家在盐层下油田的利益同时，新法律也同样体现了1997年石油法坚持的公平、开放的市场竞争原则。如对盐层下油田采取的PSA中，除了强制给予Petrobras的30%权益外，其余70%的权益仍采用公开招标的方式转让，不论国企、民企还是外企都一视同仁。即使Petrobras这30%的权益也必须按照中标投资者承诺给联邦政府的份额比例缴纳利润石油，也就是其他投资者缴纳的利润石油越多，Petrobras缴纳给联邦政府的也越多。此外，新法律只适用于战略区块的油田开发，其他油田仍按1997年石油法的规定办理，从而保证了政策的延续性，起到稳定投资者信心的作用。

三、对完善我国石油法律体制的启示

尽管他国的模式直接移植到本国并不一定合适，但巴西石油法制的变革对我国今后石油立法的完善有一定的启示作用。

首先，有必要加强石油立法。建设社会主义法治国家，首要的一点是要做到有法可依。作为世界排名第四的石油生产大国，我国至今没有出台石油法，调整石油法律关系的规范分散在多部法律文件中，且“多为条例、规章，不成体系而且效力层次较低，与石油工业在整个国民经济中的重要地位不相适应”；石油法律关系中一些基本问题，如主管部门、适用范围、立法原则等都比较模糊，多由政策掌握，没有形成可资凭借的法律规范，比较突出的如政府部门应如何监管三大石油公司的经营活动、石油法制如何破除垄断引入竞争机制、三大石油公司石油权益的取得方式、经营暴利等问题都缺乏明确的法律规制，这些问题的解决都有赖于国家权力机关的立法。巴西的经验告诉人们石油立法是做到石油规制领域法治化的前提，只有建立一个公正、透明、可操作性强的法律体系才能保障石油产业的顺利发展。

其次，巴西将油田分为战略区块和非战略区块的作法值得借鉴。我国立法中没有将油田分为战略区块和非战略区块，我国的矿产资源法只是规定“矿产储量规模的大型、中型的划分标准，由国务院矿产储量审批机构规定”，“国家对国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和国家规定实行保护性开采的特定矿种，实行有计划的开采”。现实中除个别情况下允许外资参与大型油田的开发外（如渤海油田就有德士古、BP等参与开发），基本上都由国有石油企业垄断开发，而且即便20世纪90年代将国有石油企业进行重组，实现石油行业三足鼎立的局面，但实践中三大石油公司基本上以地域为界实行各自的垄断，其基本格局是南方石油企业归中石化、北方归中石油，海洋油气归中海油，相互之间仍缺乏一定的竞争③。巴西的经验告诉人们引入外来竞争对手不仅不会消弱国有石油公司的实力，反而会使国有石油公司更具活力和竞争力。新的石油法律尽管强调国家的石油利益，但同时也没有放弃在战略区块的竞争机制。当然中国的国情不同于巴西，但适当引入竞争机制应该是有益无害的，即使仍不允许外资和民企介入大型油田开发，也可以考虑通过立法来加强三大公司之间的竞争。如可以考虑像巴西那样，大型油田的开采权由三大石油公司竞标取得，而不是现在的地域垄断。

第三，巴西将石油产业发展成果与改善民生直接相联系的作法值得借鉴。国家有计划地将石油“红利”建立基金用于投资，是当今众多石油生产国实现石油收入的保值增值所采用的惯常作法。巴西联邦政府通过建立新的产品分成协议制度，尽最大可能地保障本国在战略区块的石油收益，并立法将这些收益设立专门的社会基金，以其投资收益用于发展文教事业、消除贫困、降低失业率等社会事业。从一定意义上讲，这一作法有助于缓和国内问题、促进民生发展，克服所谓“荷兰病”④。因此，值得我国未来石油收益的分配和利用制度改革去借鉴。

我国石油企业在多年的生产经营中为国家贡献了大量的财政收入，这些收入反过来又通过财政的二次分配手段用于改善国计民生，促进社会的发展。特别是近年来，国家通过征收石油特别收益金、对石油企业征收资源税等一系列改革措施，有助于改善石油企业收益与国家税收之间、国家财政收入与地方社会发展之间的关系。但是，作为世界排名第4的石油生产大国，我国石油产业对国民经济和社会发展的贡献还有待提高，特别是有关实证研究也表明“‘荷兰病’在我国还是具有相当的普遍性的”[6]。因此，为解决我国在经济、文化、教育、地区发展等方面问题，有赖于国家财政的财力支持，其中作为支柱产业之一的石油产业理应有所贡献。今后国家在设立石油基金时，有必要将利用石油财富改善民生和社会发展作为石油基金的主要目标之一，实现将全民所有的自然资源用于改善全民幸福，真正作到取之于民用之于民。

注释：

① 在国际上，中国的中国石油天然气集团公司（CNPC）和巴西的巴西国家石油公司（Petrobras）与其他五家国家石油公司（NOCs）一起通常被称为石油“新七姐妹”，以区别与20世纪70年代提出的以西方跨国私人石油公司（IOCs）为代表的老石油“七姐妹”。

② 实际上，第12351号法律对盐层下和战略区块采用了并称的方式。这表明除了已发现的盐层下油田外，如果以后在其他区域发现大型油气田时，政府也可以将其列为战略区块，从而提高了立法的未来适应性。

③ 三大石油公司业务区域划分具体见：《国务院关于组建中国石油天然气集团公司有关问题的批复》（国函〔1998〕57号）、《国务院关于组建中国石油化工集团公司有关问题的批复》（国函〔1998〕58号）、《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》（2011年修订）第6条，原1982年《对外合作开采海洋石油资源条例》第5条。

④ 所谓“荷兰病” 指一个国家或地区的资源产业突然繁荣往往会通过要素、产品和货币市场的一系列反应而导致其他部门的衰落的现象。因其最早来自学者对20世纪60年代荷兰问题的研究而得名。

参考文献：

[1] André Tosi Furtado. Institutional Changes and Innovation in the Brazilian Petroleum Industry[J].Oil， Gas & Energy Law Intelligence，2004（3）：272.

[3] 林娜. 巴西石油规制改革对中国石油产业的启示[J].国际商务财会，2011（1）：59.

[4] Anonymous， Preparing to spend a′millionaire ticket′ from offshore[J].the Economist，2009，392：42-43.

[5] 叶玉. 石油投资与贸易措施的国际法规制[M].上海：上海人民出版社，2009：72.

篇5

【关键词】转基因食品；标识；食品安全

1我国转基因食品标识法律制度的现状

关于转基因食品标识，我国尚未有专门立法，只有一些零星法条涉及到了转基因食品[1]。比如在《食品安全法》中有规定了显著标识的义务。具体的法律法规大致分为四大类，第一类就是法律，以《食品安全法》为代表，于2009年颁布，并于2015年修订，其中第六十九条确定了转基因食品的强制标识义务。该法律颁布在转基因食品标识的发展过程中起到了很大的管理作用，但是缺点在于《食品安全法》并没有明确界定什么是转基因食品、什么是转基因食品标识。第二类是行政法规，比如国务院在2001年颁布了《农业转基因生物安全管理条例》（以下简称《条例》），该《条例》经过两次修订，目前是关于转基因相关规定的比较全面的法规。关于转基因食品标识的规定，该《条例》中涉及到转基因食品标识目录以及内容的相关规定和要求，也对违反标识义务的法律责任进行的详细的规定。但是该《条例》中的规定只是针对农产品这类的转基因产品，并不是所有的转基因食品都有规定。因此该《条例》对于转基因食品标识这个大的范围来说并不能完全包含，针对性与专业性并不强。第三类是部门规章，农业部在2002年颁布了《农业转基因生物安全评价管理办法》、《农业转基因生物进口安全管理办法》以及《农业转基因生物标识管理办法》，与《条例》配套实施。其中《农业转基因生物标识管理办法》中对转基因食品标识进行了进一步细化的规定，该办法再次强调了我国采用以标识管理目录为依据的强制标识制度[2]。随后又有一些相关的规定，比如进口转基因食品需要经过检测并且通过中文标签进行标识等，但是对具体形式以及内容等都没有规定，反而是将其具体操作以及违反的法律后果指向《食品安全法》。第四类就是地方立法，比如我省根据自身情况，也对转基因食品标识进行了规定，2012年黑龙江省颁布了《黑龙江省食品安全条例》，并与2015年予以修订，修订后的《黑龙江省食品安全条例》，其中的第46条和第109条分别规定了食品经营和销售企业承担的转基因食品显著标志义务和违法责任[3]。

2我国转基因食品标识制度存在的问题

2.1专门立法的缺失。从前文的论述中可以看出，在整个涉及到转基因食品标识的法律法规以及部门规章等法律体系中来说，并没有一部是专门为了转基因食品标识设立的专门立法。目前是《农业转基因生物标识管理办法》作为专门对转基因生物标识进行规定的规章，但是其主要针对的是农业方面的转基因生物的规定，对于转基因食品标识来说并不完全适用。因为农业转基因生物与食品的范围不同，其制度规定针对食品标识的适用较弱，很难对转基因食品标识形成明确规范指导[4]。关于转基因食品的相关法律法规就比较少，也就导致关于转基因食品标识的法律法规就更少了。尤其是在其中的规定也比较笼统，比如关于转基因食品标识的内容，大多固定的是选择性进行标示，也就是说仅仅需要标识食品中是否含有转基因成分即可。如A产品被转入B生物的基因，而B生物可能对特定人群产生致敏作用，那么A产品仅仅进行“含有”标识是无法实现对消费者的提醒和警示功能的。再比如对标识的形式规定也存在问题，虽然对于农业转基因生物规定了标识应当醒目，且大于1.8mm，但是1.8mm的字体过于“醒目”，而且也仅仅对大小做出了规定，对标识的位置也没有作出具体规定，以至于消费者很难注意到。2.2惩罚救济措施的相关法律并不完善。首先是关于违反转基因食品标识的规定的行为，如何惩罚以及如何救济的规定并不完善。目前仅仅从行政违法的角度予以惩罚，而不涉及到民事或者是刑事责任。从惩罚的角度看，目前如果行为人违反了相关的法律规定，仅仅是由农业行政管理部门进行行政处罚，而且仅仅是罚款，并没有其余的惩罚。而且罚款数额也比较少，并不会起到惩罚应当发挥的作用。其次是关于救济的措施并不完善。消费者受到转基因食品标识的侵权时，并没有相对于其他侵权那么多的救济途径，只能通过司法救济。而司法救济周期长、程序复杂、救济成本高，也使得消费者寻求救济时比较复杂。

3我国转基因食品标识法律制度的完善

3.1完善专门立法。鉴于转基因食品标识并没有系统的法律法规予以规范，因此应当对转基因食品标识专门立法，无论是法律还是法规或者是部门规章，都应当进行专门立法。并且专门立法的内容应当涉及到以下几个方面：第一个方面是关于转基因食品标识的定义及特点等，可以更好的与农业转基因生物产品进行区分，便于民众理解及适用法律。第二个方面是对转基因食品标识的范围进行限定，并且不断的更新标识目录。因为转基因技术的发展导致目录一直没有完全包含市面上转基因食品的种类，因此需要不断更新，才能更好的适应科技的发展。第三方面试讲转基因食品标识的内容予以明确并扩大。以前的转基因食品标识的内容并没有特别明确，相对农业转基因生物标识来说更加的笼统。应当明确转基因食品标识的内容到底包含哪些，建议包含过敏性风险以及营养成分。包含过敏性风险可以有效防止消费者因为购买转基因食品而危害自身健康。标注营养成分有利于与传统食品相对比，体现差异性，让消费者一目了然二者的区别，从而更好做出选择。最后一方面就是，关于转基因食品标识的形式应当将其的大小予以界定的更大一些。之前的规定仅仅写到需要具有醒目性，但是大小规定的比较小，仅仅1.8mm，很难引起消费者的注意，因此标识的大小以及位置需要更加明确，比如大小可以依据包装的大小按照比例调整，力求做到消费者可以看清，位置也可以尽可能选择放在醒目的位置。3.2健全惩罚救济措施。首先是加大对违反转基因食品标识规定的行为进行惩罚的力度以及种类方式。目前仅仅是行政惩罚，可以相应的家中行政处罚的力度，并且扩大惩罚的种类，可以包含民事处罚或者刑事处罚。比如可以参考《消费者权益保护法》中的一些规定，给予消费者对于违反转基因食品标识规定的企业进行3倍赔偿等等民事赔偿。甚至是可参考欧盟相关法律，对违法操作企业进行警告处分，对限期不改企业责任人判处2年以下监禁.其次是救济措施的完善。首先是救济的方式不能仅仅限于司法救济，也可以通过消费者协会或者是行业协会来进行救济。其次是我们可以借鉴人身保险类的保险制度来保护消费者的人身健康和安全，由企业或者是行业协会进行投保，一旦消费者出现问题，有保险机构进行赔偿。一来不至于消费者无处追偿，二来消费者也能够即使得到补偿。

4结论

转基因技术的发展，带来的转基因食品的商业化，但是随之而来也出现了很多问题。本文从两个方面入手阐述了目前我国关于转基因食品标识存在的问题，一是专门立法的缺失，二是惩罚和救济措施并不完善，也从这两个方面入手，提出了一些如何能够从这两方面来保障转基因食品市场的秩序，维护消费者健康与安全的措施。

参考文献：

[1]翟相娟.转基因食品强制标识制度研究[J].经济法研究，2018，(1)：31-35.

[2]钱磊磊.我国转基因食品标识的法律制度及完善研究[J].华东理工大学，2020，(4)：15.

[3]邵贞.完善我国转基因食品标识的法律问题研究[J].中国调味品，2020，(10)：171.

篇6

关键词:城中村;失地农民;法律保障

一、“城中村”失地农民的保障现状及存在的问题

(一)有关土地征收的具体法律法规存在矛盾或含混不清

现行土地法律规定农村集体经济组织全体成员转为城镇居民以后,原属于其成员集体所有的土地属于国有土地。这一规定突破了1954年宪法有关征地只能“为了公共利益”这一限制条件的规定,实际上为征收农地转用非农建设提供了一种合法形式。但是产生了一个矛盾:对于非公共利益的农地转用,不经过征地是违宪,因为不符合“全部城市土地为国有土地”的宪法准则;征地也违宪,因为不符合为了“公共利益”才可征地宪法准则。又比如,《土地管理法》第16条规定“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理”。但土地使用权转让过程争议发生的原因有那些情况,争议发生后如何处理,法律没有确切规定。因此,在征地过程中农民的权益受到损害时,利用法律无法有效地保障自己的合法权益。

(二)对“公共利益”范围界定不明确

我国现行《宪法》第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”该规定可以理解为要对集体所有土地进行征收,就一定得符合公共利益的,非为公共利益,不得对集体土地进行征收。但具体什么情况下征地才符合“公共利益”,哪些征地目的不是为了“公共利益”,这些却没有明确规定。就目前来说,国家只要是为了“公共利益”的需要随时都可以对农民集体所有的土地实行强制征收,并且按照《土地管理法实施条例》第25条的规定对征收这种法律行为任何单位和个人不得提出异议,如对征收土地的补偿费用有异议也只能提请批准征地的政府裁决,但征收补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。而且对土地征收的目的是否是为了“公共利益”也没有严格的审查机制。在我国《土地管理法》中,既没有土地征收申请、批准前,有关机关对土地征收目的合法性的事前审查,也没有土地征收被批准后,被征收人认为土地征收目的不具有合法性时的事后审查。只规定了土地征收必须经过国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准,对被征收人认为土地征收目的不符合法律规定时的救济机制也没有任何规定。

(三)法律规定的征地补偿偏低

《土地管理法》第47条是现行征地补偿的主要法律依据。该条第1款规定:“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。”按照土地原有用途补偿,不能反映土地的位置、地区经济发展水平、人均耕地面积等影响土地价格的因素,其实质是将土地仅仅看作一种生产资料,没有考虑到土地负载的众多社会功能和农民的财产权,从根本上忽视了土地私益性;该条第2款规定:“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前三年平均年产值的六到十倍。……每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是,每公顷被征耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”根据该规定,征地(耕地)补偿分为土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费三种,其本质不是对土地价值的补偿,而是对地上物的补偿;具体补偿数值主要根据该土地被征用前三年的平均年产值来加以确定,对各地的经济发展水平和种植结构、农业耕地水平的差异缺乏体现,无法反映被征土地的区位价值,同时使得补偿价值极易波动,导致同一区位地块补偿价格悬殊;孤立地考虑耕地作为农作物生产的年产值,忽视了被征耕地一旦转为非农用地所飙升的级差价值,农民被排除在土地增值利益的分配之外。该条第6款规定:“依照本条第2款的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不能超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”这是我国征地补偿的法定最高标准。土地是农村集体经济组织成员赖以生存的基础,失去土地的农民的损失除集体土地承包使用权所能创造的实际价值外,还包括生活保障,就业安置等方面的损失,即使是根据法律规定的最高补偿标准,也是明显偏低。

(四)对非农用地的征用安置补偿法律没有规定

我国的《土地管理法》对征用农民集体所有的农用地的补偿方法做出了比较明确的规定,但对征用农民集体土地中非农业用地的实施方法和补偿标准没有做出具体的规定与解释。《城市房屋拆迁管理条例》虽然对房屋拆迁补偿、安置方法做出了比较具体的规定,但该条例的实施对象仅限于城市规划区内的国有土地,不适用于针对农民集体土地上房屋及附属物的拆迁行为;而2004年1月1日起施行的《城市房屋拆迁估价指导意见》也同样没有包含适用于上述问题的规定。2004年11月由国土资源部正式公布的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》,确定了新的征地补偿标准。按照保证被征地农民原有生活水平不降低的原则,允许征地补偿标准突破由《土地管理法》所规定的土地补偿费和安置补助费按统一年产值30倍计算的上限。另外也涉及到了可制定区片综合地价的内容,以及比从前更为灵活的征地安置措施。但是针对非农用地,特别是农民宅基地等土地的征用补偿,依然未做出较为明确的规定。

二、健全和完善“城中村”失地农民法律保障机制的思考

(一)完善法律规范,健全法律体系

由于“城中村”农民的宅基地与城市居民的房屋用地的性质和来源有很大区别,村民又不能享受城市政府提供给城市居民的许多社会保障,绝不能套用《城市房屋拆迁安置条例》;同时,“城中村”又是农民土地被征用后的最后居留地,不能适用《土地管理法》规定的征地补偿办法。为此,必须进行新的立法,或修订现行法律,使政府的改革行为合法,保障农村和农民的合法权益不受侵犯,保护集体资产、个人财产不被损害;对“城中村”的拆迁安置和土地征用行为予以规范,做到有法可依,有法必依。在土地收益的分配上尽可能对村民和投资方有利。完善对征收农村宅基地的补偿和拆迁安置的法律规定。就“城中村”中以房屋为主的农民私有财产的拆迁安置补偿方式和标准制定相关法律,确定法律适用,使其在“城中村”改造的实践中有法可依。完善《中华人民共和国土地管理法》、土地征用条例的修订与实施,从法律上建立完善土地征用目的合法性审查机制,建立征地价格及补偿标准听证制度、土地征用争议司法仲裁制度。地方政府可根据当地实际情况制定分配机制、安置办法、管理体制操作程序,对村集体组织获得国家的土地补偿后的使用或者分配做出具体规定。要修改行法律法规关于农村集体非农建设用地不能出租、转让和抵押等的规定,只要符合土地利用规划,只要在严格的土地用途管制之内,应当通过开发商和土地所有者进行平等的谈判,让土地所有者――农民集体经济组织与用地方直接谈判和交易。

(二)明确界定“公共利益”,避免侵犯农民合法的土地权益

世界上大多数国家都规定国家征用土地的权利仅限于公共利益的需要。我国只是原则性地规定了土地征收必须符合“公共利益”,但具体什么是符合“公共利益”,却没有明确规定,这种方法给予了国家行政机构极大的自由裁量权,也给予了国家司法机构极大的法律解释权,他可以确定某种特定用途是否符合公共需要的性质,因此我国应采取更为明确的立法方式确定“公共利益”的范围。规范土地征收程序,以保障土地征收的公平正义。在土地征收过程中,要注重被征收土地者在整个过程中的参与,保证在征用农民土地的过程中土地权利人有充分的参与权和知情权。让他们在征收的目的性、征收的范围、征收补偿安置和补偿安置费用在使用、管理方面都有充分的发表意见的机会,并能够采取足够的措施保护其合法权益。

(三)确定合理的征地补偿标准,按时兑现补偿款

一是逐步提高土地征用补偿费标准。土地征用补偿要充分考虑农村经济发展和农民收入增长的实际。应该以农民征地补偿费全部进入社保测算能领到城区最低生活保障金作为参照系,将现行补偿标准提高。这仅仅是静态预期补偿标准,今后应逐步调升。国家应该通过立法,提高土地补偿费和安置补助费的补偿标准,并确保征地补偿安置经费支付到位。政府要通过垄断土地一级市场,适当降低税、费,调整土地出让收益分配比例,提高征地补偿标准。

二是在统一征地中逐步推行土地“片区综合价”。坚持市场化方向,根据城市发展总体规划,按地段、地类等将城市土地划分成若干个区片,每一区片确定一个相对合理的基准地价,在统一征地时,实行统一的补偿标准。合理的征地补偿标准应以保护农民的权益为基本出发点,同时兼顾补偿的公平合理性。处理要考虑土地征用前的价值外,还要考虑土地的区位、土地的预期收益、供求状况、当地经济发展状况等因素。合理补偿标准是按照公平的市场价格兼顾政府财政的承受能力给予补偿。在土地权利的市场价可以确定的地方,如城市郊区和经济发达地区普遍采取“公平市场价”的方法,在公平市场价难以确定的地方,以公平市场价为基准,同时规定最低补偿标准,即定下限不定上限,但补偿不得低于最低补偿标准。

(四)以保障农民权益为核心改革土地制度

首先,要明晰土地所有权的真正主体。推进农村集体经济的股份制改革,将包括土地在内的集体资产核资折股,量化到农民个人,组建初级股份合作社,让每一个村民拥有一份相应的股权,按股给农民分红利。只有实行这种土地农民所有制,才能真正实现“耕者有其田”,使农民的土地权益从根本上得到保护。其次,要合理界定土地使用权主体的权利范围。明确农民土地使用权是涵盖承包权、经营权、抵押权、入股权、继承权和转让权的具有交换价值的独立资产。再次,要完善土地征收制度。把现行强制性的行政征收行为转变为交易性的市场购买行为,积极推进农村集体非农建设用地直接进入市场流转,打破国家对土地一级市场的垄断,实现集体土地与国有土地同样用途、同等价格、同样收益的目标。允许和鼓励农民以租赁、参股等方式参与土地收益的二次分配,获得长期稳定的收益。

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5、敬东.“城市里的乡村”研究报告――经济发达地区城市中心区农村城市化进程的对策[J].规划研究,1999(9).

篇7

改革开放以来，我国经济社会快速发展，城乡面貌焕然一新，人民群众生活极大改善。同时，发展中不平衡、不协调、不可持续的问题不容忽视，地区之间、城乡之间的发展差距和部分社会成员之间的收入差距不断拉大，影响社会稳定和改革发展的不利因素日益增多，由此带来了大量新的社会矛盾。这些社会矛盾主要是人民内部矛盾，［1］绝大多数是民生问题，涉及的基本上是普通群众的利益诉求。因此，我们要正视这些矛盾、主动化解矛盾，在不断解决矛盾中推动经济社会协调发展。在社会主义市场经济条件下，相当部分的社会矛盾是由于法制不健全、人民群众的法制意识淡薄引发的。因此，要构建和谐社会，必须妥善协调各方面的利益关系，及时化解社会矛盾，建立和完善化解社会矛盾的法律机制。［2］在处理各类社会矛盾时，做到有法可依，严格依法办事，只有这样，才能不断增强人民群众的法制意识，逐步将社会矛盾化解引入法制化轨道。

一、建立和完善诉求表达机制是前提

“防民之口，甚于防川”。对自己合法利益进行诉求，是群众民主意识的觉醒，绝不能堵塞群众的信息渠道。要从政治的高度，广开言路，倾听群众呼声，解决群众难题。群众的利益诉求渠道应该有法制化、规范化、制度化作保障，制定必要的、切实可行的保护群众利益诉求的制度势在必行。可以说，建立和完善诉求表达机制是化解社会矛盾的前提。首先，建立和完善畅通的民意表达机制。在社会转型期，不同阶层社会成员的社会地位和利益关系发生深刻变化，政治参与愿望和民力意识不断增强。这就要求建立和完善相应的听证、民主协商等法律制度，形成畅通的社情民意反映渠道和完善的社会舆情掌控机制，从而引导群众以理性、合法的形式表达其政治愿望和利益诉求。在此基础上，依法、及时处置群众的合理诉求，从源头上解决问题，尽可能地把矛盾化解在基层，把问题解决在萌芽之中。其次，建立和完善人大代表和政协委员反映群众诉求机制。要不断优化这种传统的社情民意表达渠道，形成及时高效的工作链条，从制度上保障各级人大代表和政协委员反映群众诉求、维护群众合法权益的作用。［3］定期、经常深入群众听取意见，帮助反映诉求，实施法律监督，维护人民权益，是各级人大代表应尽的职责。要利用人大代表代表人民的天然优势，及时、全面地反映人民的利益诉求，保证人民群众的利益诉求能够通过自己选出的代表及时、充分地得到表达。要进一步发挥政协委员收集民意、反映民意、集中民智、参政议政、民主协商的功能，畅通群众诉求表达渠道。最后，建立和完善网络舆情管理机制。要不断完善“市长热线”、“市长信箱”、“市民热线”、“市民投诉”、“市民咨询”等网络平台建立，要及时调查处理市民反映的热点难点问题，对合理诉求，相关部门要千方百计给予解决，对一时解决不了的要耐心解释，对不合理的诉求要进行疏导。地方各级政府和部门要建立和完善相应的网络信息处理机制，要明确专门机构和人员建立网民留言的收集、梳理、甄别、归类、汇总、上报以及收集、受理、转办、催办、审核、回复工作流程，形成上下畅通的群众诉求表达机制。

二、建立和完善社会稳定风险评估机制是基础

建立和完善社会稳定风险评估机制，可以防止可能侵害群众利益的重大决策随意出台，对从源头上预防社会矛盾，维护社会大局稳定具有重要意义。地方各级政府要设立单独的风险评估中心，从事风险评估的人员必须职业化、专门化和法定化以及可归责化，防止风险评估的形式主义。要结合本地实际制定社会稳定风险评估指标体系，在重大项目建设、重大决策出台前，要认真开展调查研究，反复论证，征求各方面意见特别是利害关系人的意见，加大对项目、决策的社会风险分析，切实增强决策的透明度，增强决策的民主性、科学性和法治化程度，预防和减少因决策不当引发的社会矛盾。在作出重大决策时，要充分估计决策出台可能给群众带来的影响，及时疏导化解不满情绪，防止因决策随意和不当而引发的矛盾纠纷。对确因决策失误而损害群众利益的，要据实承认错误，尽快纠正，并建立和完善决策失误责任承担制度。要明确要求各级领导在制定、、实施各项政策时严格按照规定做好社会稳定风险评估工作。要确保社会风险评估是一道必经的法定程序，非经风险评估，任何决策不得实施，任何项目不得上马。各级重点部门如公安局、行政执法局、住房和城乡建设委员会、环保局等要制定实施细则，落实本地区、本单位的重大事项风险评估工作第一责任人和责任追究办法。

三、建立和完善利益协调机制是根本

当前社会存在的各种矛盾主要表现为物质利益关系的矛盾。可以说，利益问题是人民内部矛盾的总根子，利益矛盾是人民内部其他各类矛盾产生的根源，是影响、制约、导致各类矛盾发展的主导性矛盾。因此，处理好人民内部矛盾的根本是建立和完善合理的利益协调机制，处理好人民内部的利益关系。近年来，我国居民收入两极分化问题日益突出，已经成为经济发展、社会进步的主要障碍之一。数据显示，我国证券业的工资水平比全国职工平均工资高6倍，收入最高和收入最低行业差距达15倍。当前收入分配上的主要问题是非常态收入突出，保障性收入不到位，部分社会成员收入差距拉大。［4］现在群众意见大的，不是对那些勤劳致富的人，而是对那些非法致富和不合理致富的人。这就要求我们通过建立和完善利益协调机制，切实解决好分配领域的问题，把收入分配差距控制在合理的、人们可以接受的范围内。要健全劳动、资本、技术、管理等生产要素按贡献参与分配的制度，初次分配和再分配都要处理好效率和公平的关系，再分配更加注重公平。各级政府要结合实际，首先要建立健全利益引导和约束机制，教育引导人们树立通过辛勤劳动、合法手段获取利益的价值观念，正确处理个人利益与集体利益、眼前利益与长远利益的关系。要约束和规范人们的利益动机和行为，使人们合理选择利益目标，自觉调整利益需求，正确处理利益关系。其次要建立健全利益调节机制，一方面制定职工工资正常增长机制，提高低收入人员工资水平，保证社会成员机会平等，实现合理的初次分配；另一方面通过税收、金融方面的制度，调节不同社会阶层之间的收入，逐步缩小贫富差距以及城乡之间、区域之间、行业之间的差距。最后要建立健全利益保障机制，加快养老、失业、工伤和医疗保障制度的改革，通过制定提高社会保险、社会救助、社会福利的标准，保证保障性收入分配到位。［5］积极发展各种社会救助和慈善事业，让弱势群体共享社会发展成果，从而化解社会矛盾纠纷，维护社会稳定。

四、建立和完善维稳机制是关键

随着改革的深入和利益关系的深刻调整，各类复杂的社会矛盾日益显现，工作面临前所未有的严峻挑战。案件数量逐年增加，缠访、闹访现象时有发生，一些久拖不决的案件容易造成，形势不容乐观，社会矛盾一触即发，严重影响了社会和谐稳定。因此，要妥善解决各类案件，建立和完善合法有效的维稳机制，成为化解社会矛盾的关键。首先，建立和完善工作责任机制，切实形成一级对一级负责的工作格局。要建立健全《工作领导责任制》、《事项督查督办工作规则》等工作制度，明确领导责任。要加强对工作的考核，建立科学有效的考核机制，改进考核办法，不能以数字论“绩效”，要以“解决问题”为标准，促使基层加大解决力度，而不把精力放在堵访和拦截上。其次，建立和完善信仿办接访机制，畅通渠道。要加强信息化建设，充分利用网络等即时通讯工具，将案件受理、转送、交办、督办、复查等环节录入系统，提高工作效率和水平。要做好接待工作，克服“脸难看、门难进、事难办”的作风，始终做到热情接待，“一杯热茶，一张笑脸”，让来访者倍感温暖，消除对抗心理，促进问题顺利解决。要积极推行领导包案和下访制度，对典型案件和重点案件，实行领导干部包案制度，各级干部要转变作风，变上访为下访，设身处地关心群众疾苦，解决热点难点问题。最后，建立和完善协调处理督办机制，确保问题得到及时解决。要加强基层工作，做到重心下移，关口前移，把初信初访一次性办结率作为对各单位考核的重要指标，严格实行首问责任制。要建立联席会议制度，有效解决涉及多单位多部门的疑难案件。要建立督查督办机制，对重大案件实行集中交办，定期督查通报落实情况，对工作不力、久拖不决的案件，加大问责力度。总之，工作要建立在依法治访的基础上，政府必须要依法调解，政策、法律面前要人人平等，使群众信“法”，不信“访”。对少数缠访、闹访的，要视其情节，依法管理，对无理取闹的，坚决打击。坚持既要为大多数群众认真解决问题，又不要过于迁就，给闹访者可趁之机。

五、建立和完善矛盾调处机制是重点

面对日益增多的各类复杂矛盾，作为“东方经验”的调解制度具有天然的优势。可以说，化解社会矛盾纠纷最直接最有效的方法还是调解，因此，及时有效化解社会矛盾的重点在于建立一套行之有效的矛盾调处机制。首先，建立和完善四位一体的大调解体系。面对当前社会矛盾纠纷凸显的现状，仅仅强调司法调解还远远不够，单靠人民调解也难以奏效，应该建立人民调解、行政调解、司法调解和仲裁调解四位一体的大调解体系，使四种调解各自发挥作用，互相衔接配合，形成有效合力，及时化解社会矛盾。其次，建立和完善多元化调解机制。要创新矛盾纠纷调处工作机制，全面建立起警调、检调、诉调、援调、民调、行调等多元化对接方式，最大限度地解决好各类矛盾纠纷和案件，最大限度地减少涉法涉诉案件的发生。［6］针对目前医患、交通事故、劳资纠纷等棘手的问题，各地要建立独立于政府的第三方行业调解组织，完善建章立制、人员配备、工作流程、规范管理的机制，取信于民，化解矛盾。再次，建立和完善社会矛盾排查机制。各基层单位和部门，要制定不稳定因素排查制度，落实人员，明确责任，做到月排月报、随排随报，急排急报，切实掌握影响稳定的各种因素、问题、动态、信息和苗头，做到提前介入、提早化解，把问题解决在萌芽状态，把矛盾化解在基层，从源头上预防和化解社会矛盾。最后，建立人民调解员资格认证制度。随着社会矛盾的日益复杂，需要不断提高人民调解员的综合素质，使人民调解走上规范化轨道。要探索建立人民调解员资格认证制度，培养造就一批满足现实要求的专业化调解员队伍。要加大培训力度，大力发展专业化、社会化的人民调解员队伍，提高调解矛盾纠纷的能力。

篇8

【摘要】《侵权责任法》等法规对过度医疗造成损害相关责任的规定比较笼统，司法实践中缺乏学理依据和指导性判例。分析过度医疗的概念和民事责任性质，探讨过度医疗行为的判定标准、赔偿范围、归责原则，从诉讼和非诉讼两方面探讨我国的过度医疗行为法律规制体制路径。

关键词 过度医疗；侵权责任；法律规制

Civil Liability on Excessive Medical Treatment and Its Legal Regulation/HE Donghuan，YANG Xuejiao，WANG Ping.//Chinese Health Quality Management，2015，22(1)：106-108

Abstract"Tort Liability Act" and other related laws and regulations have no clear definition on liability related to damage caused by excessive medical treatment. The paper analyzed the concept of excessive medical treatment and the characteristics of civil liability， explored standards， compensation， the principle of imputation on excessive medical treatment behavior， discussed the legal regulation system path on excessive medical treatment behavior from litigation and non-litigation aspects.

Key wordsExcessive Medical Treatment；Constitution of Liability；Legal Regulation

First?author’s addressHumanities and Social science Institute， Ha’erbin Medical University， Ha’erbin， Heilongjiang， 150086， China

目前，过度医疗已成为困扰百姓的严重问题，而我国现行的法律对过度医疗的民事责任认定与规制并不明确。为此，解析过度医疗的法律概念、责任性质、规制方法，不仅为处理相关案件提供可操作的法律依据，也是减少医疗纠纷的现实需要。

1过度医疗的界定

关于过度医疗至今尚无统一概念。美国学者文森特·帕特罗（VincentoPet）在专著《当代社会问题》中从医学角度指出过度医疗是一种对病人无效的医疗行为。美国心脏病学会(ACC)、美国临床肿瘤学会(ASCO)等九大医学组织认为，过度医疗是指超过疾病实际需求的诊断和治疗的行为，包括过度检查和过度治疗。近年来，我国不同领域的学者从各自的研究角度作出不同的表述。有学者从医学角度出发，将过度医疗定义为由多种因素引发的超过疾病实际需要的诊疗行为，该行为对疾病来说是非必要措施且已实际实施［1］。有学者从法律角度来定义，认为过度医疗是指医疗机构在诊疗过程中，违反法律及合同义务，提供了超过个体实际需要的诊疗措施，造成患者人身及财产损害的行为［2］。杨立新教授［3］将我国《侵权责任法》第63条规定的过度检查视为医务人员的防御行为。

笔者认为，过度医疗是指医疗机构及医务人员在诊疗活动中，违反相关法律法规、诊疗护理规范、常规，或超过疾病实际需要提供诊疗，对患者的人身或财产造成了不必要损害的诊疗行为或过程。从法律角度界定过度医疗，关键要把握过度医疗“度”的判断标准。目前，有“合理的技能和注意义务”及“诊疗规范、常规”两种标准。过度医疗贯穿于诊断、治疗和保健等临床过程，现实表现为过度检查、过度治疗、过度用药、过度护理等。

2过度医疗民事责任认定

针对医疗责任，从法理角度讲具有违约与侵权两种责任竞合的性质。由此，对于过度医疗的民事责任的认定，无论是大陆法系还是英美法系，大都从违约和侵权角度展开。我国学者多从侵权角度研究过度医疗民事责任，本文重点分析过度医疗的侵权责任认定。

2.1行为要件的衡量与范围界定

行为要件是指医疗机构及医务人员已实施过度医疗行为。因此，过度医疗行为侵权判断的关键就在于“度”的判断。过度医疗行为的“度”包括具体和抽象两个方面。具体方面指“法律、法规、规章及其它相关诊断治疗护理规范”；抽象方面指“超过疾病实际需要”，由于医学本身所特有的复杂性、不定性，判定过度医疗行为时理应将患者病情的变化、医疗机构及医务人员的水平等因素考虑在内。当这些因素发生变化时，如果仅以法律、法规、规章为标度，未免太过僵化，实际中难免存在特殊情况，因此需要“超过疾病实际需要”这一标准，以此与医学特点相适应。

《侵权责任法》第63条规定，医疗机构及医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。“不必要的检查”作为实际中过度医疗现象的重要表现之一，《侵权责任法》未给出明确的参考依据。过度医疗行为的范围仅被限定为“不必要的检查”，显然太狭隘，不足以覆盖过度医疗行为。因此，《侵权责任法》对过度医疗行为的规制可以说仍处于“预备阶段”。

2.2损害后果的判断与赔偿范围界定

后果要件是指过度医疗行为造成医疗损害的后果。过度医疗行为造成的损害是指不当的医疗行为造成的不必要的损失和伤害。医疗损害涵盖人身伤害、财产损失和精神损害。依据我国《侵权责任法》中有关精神损害赔偿的规定，一般情形下，精神损害赔偿的前置要件是以受害人遭受到身体上物理性损害为前提，进一步对其精神创伤予以赔付。由于过多的损害赔偿包括财产损害行为的后果、人身伤害和精神损害赔偿，因此过度医疗侵权责任的范围应包括财产损害、人身损害和精神损害赔偿。

2.3因果关系要件的疑点分析

因果关系要件是指过度医疗行为与医疗损害后果之间必须存在因果关系。换言之，是要考量过度医疗行为与损害后果之间是否存在“后者被前者引发”的关系。期间，面临主要疑点有：一是缺少公正有效的判定机制；二是患者特殊体质因素的介入。在判定过度医疗行为与医疗损害后果时，大部分都会考虑患者有特殊体质这一因素，进而使得过度医疗侵权责任中因果关系的确定变得举步维艰。但是，依据因果关系理论，特殊体质因素的介入并不导致因果关系的中断，因果关系的中断必须是由于独立的并且异常的因素，“独立而异常”是指损害后果发生与第一个行为无关，是另一个因素的突然介入才导致了结果的发生。而且特殊体质即使是导致结果发生的直接原因，也不是唯一原因，更何况它有可能与过度医疗行为有关。因此，医方不能因为这一特别因素的介入就不承担侵权责任。

2.4 过度医疗民事责任的主观要件考量

《侵权责任法》第54条明确规定医疗责任适用过错责任原则，这对于正确评价医务人员的行为和责任大小、使损害得到合理公平的弥补及防止恶意诉讼等更有说服力。但对于过错的主观方面，可以分为两种形态，即故意和过失，二者的差别在于行为人对自己行为的预见和态度。但应当强调的是，针对损害类型的不同，行为人的过错形态也应有所差别。医务人员单纯出于对经济利益的追求时其主观可以是故意的，即造成患者医疗费用的超额支出及相关经济损失；但对于医务人员因过度医疗引发的患者人身损害则只能是过失，否则会脱离民事责任问题而跨入刑事责任领域。

学界对于过度医疗行为人“过错”的认定，呈现出多种态度。有学者将过度医疗民事责任的过错仅局限于以攫取高额利润为目的的主观故意，但另一些学者认为这种定义过于狭窄，因为过度医疗的动机不仅包括攫取财产利益，还包括避免医疗纠纷等多种因素［3］。但有学者则主张过度医疗民事责任的承担除主观故意外，还应当包括过失。过度医疗行为中的过错主要指医方对相关法律法规中规定义务的违反，可能是因为应当预见而没有预见，还可能是因为已经预见却放任或希望其发生，因此义务违反中的过错应当包括故意和过失。

2.5主观要件过错判定标准

在国外，对于过度医疗行为中医疗机构及医务人员过错的判定通行做法是“双重标准”［4］。“双重标准”：一是是否符合法律、行政法规、规章以及其它有关诊疗规范的规定；二是是否履行有关岗位职责。例如，如果要证明某医疗活动中的医疗机构及医务人员有过错存在，首先要证明医疗机构及医务人员应当并且可以预见到这一结果事实，那么务必要参照客观标准。对行为人主观是否有过错的判断已经日渐被客观化、规范化的行为标准所取代。

在过度医疗行为的过错判定中，值得指出的是“诊疗规范”并不作为唯一标准。参考外国法的相关理论，比如在英美国法中，“诊疗规范”被称为“医疗常规”，它指在实践中长期被自觉遵守并被普遍认可而形成的规范。虽然“医疗规范”很重要，但英美国家也并不把它作为唯一标准，而是综合考虑医生的诊疗水平、地区间医疗水平的差异等因素。例如，在美国的实践中，医疗水平不同制定标准不同，不同州考虑不同的医疗标准，提高过错判断的合理度［5］。

3建议

政府应主动采取措施制止过度医疗违法行为［6］。此外，应从源头上预防过度医疗的发生。医疗体制改革一方面要使公立医院回归公益性，改变过于注重市场属性的问题；另一方面，应改革医生薪酬体系，充分重视和体现医护人员的劳动价值和诊疗经验价值。同时，改革支付方式，推广“第三方付费”，建立健全多层次的医疗保险制度等。还需完善监管体制和医疗服务体系，让行业和专业自理、自制、自足、自律，尽量减少行政干预。

3.1明确过度医疗行为判定标准

判断医师诊疗行为是否构成过度医疗，我国目前通行的判断标准是“诊疗规范”。现实情况是，专门针对过度医疗行为的民事诉讼相对较少，医患信息不对称致使过度医疗行为具有很大的隐蔽性，以及法律上针对过度医疗行为的司法认定缺乏明确规定等。因此，完善过度医疗行为的判定标准成了立法司法工作的重中之重。《侵权责任法》第63条将诊疗规范作为衡量医学检查是否必要的指标，但仅以诊疗规范作为客观标准显然是远远不够的，必须将一些指南、规范纳入法律认定的诊疗规范范畴并逐步完善。

3.2完善过度医疗损害鉴定制度

由鉴定机构对医疗案件作出合理正确的判断十分必要。首先，要确立一元化的鉴定机构，机构鉴定人员应由医学会鉴定专家组和司法鉴定人员组成［7］；其次，要有统一鉴定方法，出台统一的医疗纠纷鉴定法律法规，完善对鉴定主体、鉴定程序、鉴定意见形式的审查并结合医学的特殊性进行特殊审查［8］；再次，还应建立鉴定意见异议制度，可比照现行证据规则，在一方对鉴定结果有异议时，赋予其申请复议复核、申请再次鉴定等权利，以保障鉴定公平性。

3.3健全过度医疗非诉讼解决路径

过度医疗诉讼案件的处理困难较大。一是医方和患方之间互不信任，诉讼中对立性极强；二是过度医疗取证困难，导致责任认定难；三是患者对按法律程序解决问题缺乏条件和信心。一些患者因诉讼程序时间长和费用高等对诉讼解决路径无望，采用“闹医”等过激行为。非诉讼解决是医疗纠纷解决路径的新思路、新出口，它与诉讼民事纠纷解决路径结合，取得了良好的效果，也是近些年来我国司法实践中取得的重要成果之一［9］。目前，非诉讼解决路径一般包含协商、调解和仲裁。医疗非诉讼解决机制的完善是我国医疗改革重要步骤，包涵各种方式的完善以及相互间及它们与保险的有效衔接，避免医患双方因为纠纷的处理过程而使矛盾再次加深，确保医患双方合法权益，促进医患和谐。

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通信作者：

王萍：哈尔滨医科大学人文社会科学学院教授

E-mail：wangping-hyd@163.com

收稿日期：2014-07-07

篇9

关键词：国有资产，国有资产流失，表现形式，原因，法律对策

国有资产是国家得以存在，国家机器得以运转的物质基础。尤其是在公有制占主体地位的社会主义中国，国有资产更是在政治、经济和社会生活中占有举足轻重的地位。但是改革开放以来，处于转轨中的中国一直面临着一个严酷和令人困惑的现实就是国有资产的流失。从生活经验和实际案例来看，这种流失是触目惊心的。国有资产的严重流失不仅会使社会安定和经济发展的外部条件受到破坏，而且还会威胁到社会财富的积累进而影响到整个国家的经济安全。因此，国有资产流失现象应当引起国家及社会各界的足够重视并从法律上探讨遏制和解决国有资产流失的对策。

一、国有资产流失的概念分析

在我国，固然国有资产流失这个概念在很多文件中经常出现，但是有关文件并没有明确地界定其内涵。在学理上，有学者对其进行了解释，如“国有资产流失是指国有资产的经营者、占有者、出资者、管理者，出于故意或过失，违反法律、法规及国家有关国有资产管理、监督、经营的规定，造成国有资产损失或者使国有资产处于流失危险的危险行为”。遗憾的是这种解释混同了国有资产流失与导致国有资产流失的违法行为这两个概念。因为国有资产流失从法理学的角度上讲是一种结果或状态而不是一种行为，虽然违法行为是造成国有资产流失的原因之一，但是它毕竟不是唯一的原因。所以，我们有必要重新界定国有资产流失这一概念。

根据有关法律和通常的学理解释，国有资产是指“国家以各种投资及收益、接受馈赠形成的，或者是凭借国家权力取得的，或者是依据法律认定的各种类型的财产和财产权利”。从一般经济学的意义来看，只有能带来效益的东西才能被称为资产。这个意义为法律所吸收而且被认为是具有主导性的内涵。但是又必须注意到，国有资产在法律上的范围更为广泛。在我国，国有资产一般分为经营性资产、行政事业性资产和资源性资产。那么，何谓流失呢？从词义上看，“流失是指有用的物质如油脂、矿石、土壤自己散失或被风、水力带走。也指河水等白白地流掉”。最常用的是水土流失，如果从最广泛的意义上理解，水和土均是我国资源性的国有资产，水土流失也就是一种国有资产流失。但是实际上没有人会这样理解，也就是说，国有资产流失在借用“流失”的一般意义时是作了严格界定的。有的学者指出，“国有资产流失必须符合以下四要件：第一，造成国有资产流失的违法主体必须是国有资产的经营者、占有者、出资者和管理者；第二，违法主体必须对违法行为和国有资产流失的发生具有主观故意或过失，即具有过错；第三，必须是违反法律、行政法规的行为，这是构成国有资产流失概念的核心条件；第四，必须有国有资产流失后果的发生，或者不加以制止必然产生国有资产流失的后果”。笔者以为这种解释把国有资产流失限定在人为造成的现象，而把政策、历史原因以及经营不善所带来的国有资产损失排除在国有资产流失之外，是值得商榷得。根据笔者的综合分析认为，从一般意义上说，国有资产流失是指国有资产的损失或者减少。就其作为一种后果来讲，形成的原因是多方面的，既有产权上的问题又有体制上的问题，也有人为的原因。从法律上看，界定国有资产流失只能局限于人为原因导致的范围，只有这样才能将有关的法律责任落到实处。制度和体制上造成的国有资产流失，法律的确显得无能为力。但是不能由此认定国有资产流失仅是人为导致的后果，否则就会使有关责任人将国有资产流失的故意归为制度或体制上的原因以推卸责任，使国家遭受损失。因此可以说上述学者的观点在理论和实践上都是站不住脚的。

那么如何给国有资产流失作一个科学的界定呢？结合以上分析，笔者以为，从法律上看，国有资产流失是指由于国有资产的经营者、占有者、出资者、管理者主观上的过错而造成的国有资产损失或者减少的状态或者结果。在这里必须强调的是，本文对国有资产流失概念的界定仅仅具有分析意义。因为国有资产流失可以在不同的学科视野中进行审视，在实质上它不可能只是“法律”上的。正如前文所指出的，如果把国有资产流失只局限在法律范围内将会因我国法制状况而使国有资产流失的漏洞无法弥补。也正是从这个角度，我们不得不重申：国有资产流失的责任主体是国有资产的经营者、占有者、出资者、管理者；在主观方面，是由于有关责任主体主观上的过错即故意或过失；而从客观方面看，国有资产流失是有关责任人的违法行为造成的；在行为结果上，是造成了国有资产的损失或减少。只有同时具备这些方面，才能在法律上构成国有资产流失。从这个意义上来说，由于自然原因如地震、台风等造成的国有资产流失以及国有资产作为物质的自然损耗，不能称之为国有资产流失。因政治经济体制原因而造成的国有资产流失问题在实践中相当严重，但从法律上看，造成国有资产流失的责任主体不明。如果要追究，这个责任更多地应由政府特别是中央政府来承担，因而也就没有多大的法律意义。还有一种属于因法制不健全出现的情况。我们一般认为，水土流失不属于国有资产流失的范畴，但仔细想想也不对。水土流失既有自然原因也有人为原因，自然的责任人类无法去追究，人为的结果又如何呢？从法理上看，“责任是义务为前提的，没有义务就无所谓责任。显然，我们目前还缺乏义务、责任主体和范围的明确、详备的保护水土流失的法律法规，这就使水土流失关系国人生存与发展的问题只能停留在客观事实或者自然事实而不能上升为法律事实，也就无法追究当事人的法律责任”。这也就是说，立法不完备导致国有资产的损失不能或者至少目前还不能纳入国有资产流失的法律内涵中来。之所以这样认识国有资产流失，重要的理论依据在于，法律从功能上来说，只能规范和调整人们的行为。正如马克思所说的，只能在“我的行为”中法律才有意义，离开“我的行为”法律是不存在的。因而，在寻求控制国有资产流失的途径时，我们就把焦点集中在人的行为因素上。固然这种行为因素有更为复杂的体制背景和制度背景。

二、国有资产流失的主要表现

在我国，国有资产流失的表现形式是很复杂的，有的表现为隐性，有的表现为显形。根据笔者的考察归纳出以下主要情形：

（一）在国有资产评估时，对国有资产进行不评估，低估，漏估所造成的资产流失

这种情况表现为：在应当进行评估时根本不评估，单纯依靠某些数据（如账面值）确定国有资产的价值量；国有资产占有单位故意压低评估值以获得好处；由于主观和技术上的原因，对企业占有的国有土地和无形资产漏估；对评估值进行部门行政干预，搞指定评估，规定评估值上限使资产评估中的资产流失合法化，这些资产流失的渠道不仅造成了国有资产现实利益的损失，而且国家在以后获取收益的权利也被流失掉了。

（二）实行股份制改造和国有产权交易中的国有资产流失

实行股份制改造时，将国有资产低价折股，低价出售或者无偿分配给个人，造成的国有资产流失。这种情况表现为：将企业的国有资产以低于市场合理价格折股；分配股利时国家股与其他个人股、法人股同股不同利，同股不同权，实行国家股不分红，不送股，不配股的歧视性政策；利用企业股份制改造的机会，把好的车间、资产、技术人员组成新的经济实体，用完原有的资产，留下一个空壳和无人负责的债务，使银行和国家蒙受巨大的损失；在国有产权交易时，由于交易行为不规范，存在大量的私下交易造成国有资产流失。

（三）在税收征收管理中，除国家政策、体制等因素外，因管理的漏洞使税收大量流失而造成的国有资产流失

主要表现为：一是社会中一些不法分子违反国家税收政策和税收法律法规，偷税、漏税、骗税；二是一些不法分子利用出口退税的优惠政策与外商或者国内有关政府工作人员互相勾结，采取伪造出口产品，销售发票，开具假完税发票等手段，进行出口骗税；三是一些不法分子利用发票扣税的方法，把取得增值税专用发票作为偷税或发财的捷径，进行盗窃、伪造、贩卖增值税发票的违法犯罪的活动。

（四）国有资产占用单位滥用经营权，管理不严造成国有资产流失

这种情况主要表现为：第一，企业违反规定从事高风险性投机经营，盲目投资，出于不正当目的进行巨额赞助等造成资产流失；第二，企业职工收入分配超过生产经营效益，企业经营者违反规定超标准开支，擅自为全民单位和个人担保造成损失；第三，国有企业让集体和个人挂靠并以其名义进行经营造成损失，投资不收取收益，资金被非全民单位长期无偿占有；第四，企业承包中，发包人廉价发包，随意减少承包额，企业承包人非法转移利润；第五，企业违反财务制度，擅自冲减国家资本金，资金不入账，形成账外国有资产，公款私存，侵占国家权益造成的流失。

（五）中外合资、合作企业中的国有资产流失

这种状况主要表现为：为吸引外资促成合资合作项目，默认外商低价甚至无偿占用土地等中方资产及流动资金以致在企业创办时就造成国有资产流失，并直接影响到国有资产未来的收益权利及其他权利；外商往往利用投入设备的高报价、代购设备时转手加价、在资产运营时采取多样的转移定价手段，将企业利润转移出去，既逃避我国税收又减少国有资产的分享利润，侵犯了国有资产的权益。

（六）境外国有资产的流失

一是，境外人员挥霍、浪费、携款潜逃；二是，未经批准，在境外进行高风险投机经营造成巨额损失；第三，未经批准或未办理有关法律手续，将国有资产以个人名义在外注册；第四，任用外籍人员不当导致国有资产流失等。

此外，作为国有资产重要组成部分的资源性国有资产以及常常被人们忽略的大量隐性资产（如商标、企业信誉、专利等）的流失状况也是很严重的。面对以上种种流失现象，笔者以为当务之急就是找出问题的症结所在，弄清国有资产流失的原因，然后对症下药。

三、国有资产流失的原因分析

有学者以为，“当前国有资产流失的情况之所以如此严峻，它与我国正处于传统计划经济体制向市场经济体制转轨的过程密切相关。转轨引起的制度、观念诸方面的摩擦和碰撞造成国有资产管理困难和漏洞，而国有资产流失的根子还在于国有资产或者国家所有权的基本特征及由此带来的一系列问题”。以下是笔者在这一指导思想下对国有资产流失具体原因的探讨：

（一）国有资产产权主体缺位，管理体制滞后

国有资产流失有许多原因，但其根本原因是“国有资产产权主体缺位、管理体制不健全，没有建立起对国有资产起约束和监督作用并促使国有资产有效运营的机制”。国有资产按行业和行政区划由行政机关管理，国家的所有者职能和社会的经济管理职能也是合一的。按行业和行政区划来确立国有资产经营管理的机构，一则形成国有资产宏观配置的条块分割，二则多个行业管理部门和地方政府都承担了对所属企业的所有者职能和行业管理管理职能，使得国有资产的国家所有等于实际上的部门和地方所有，从而使国有资产实际上处于无人负责的状态，出现国有资产在改制等产权变动中严重流失的现象。1994年7月的《国有企业财产监督管理条例》确立了经济管理职能与国有资产管理职能分立的原则，在国有资产管理体系改革方面取得了进步。但是这个条例所创设的依然是所有权职能在组织形式上的“双重监护模式”，即国有资产专业管理部门与行业主管部门同时行使监督管理权，条例带有一定的过渡性和阶段性，只能实现有限目标并且其中的主管部门有关代行所有权权责规定明确，而国有资产管理部门代行的所有权权责还很不明确。这些问题的存在说明未能以法律形式确定国有资产管理和经营机制，未能解决国有资产产权主体缺位和国有产权虚置的问题。现行国有资产管理体滞后于国企改制的需要，成为国企改制中国有资产流失的根本原因。

（二）资产评估法律制度有待进一步健全与完善

“虽然经过多年的法制建设，资产评估法律体系逐步完善，但是其中不健全、不完善的因素仍是国有资产流失的直接原因”。这些情况主要表现在以下方面：1、行政干预、行业垄断影响评估的客观公正性。客观、公正是资产评估应体现和遵守的原则，但是在国有资产评估中，从评估操作程序到评估价值的确定，都有人为划出的杠杆，造成国有资产评估不实。此外，行业垄断和评估机构管理不严也是造成国有资产流失的原因。一些评估机构挂靠在行政管理部门，垄断评估市场，形成地区封锁、部门封锁。一些行业管理部门也设立评估机构，收取管理费，由此形成政出多门，影响评估的客观公正性。2、国有土地使用权等资产不严格统一作价入股。国有企业改制时，涉及的国有土地使用权应当作价入股，由于许多国有大中型企业占用土地面积大，有的企业甚至地处“黄金”地段，地价很高，若将土地使用权全部折价入股，企业资产价值将会成倍增长，而资产利润率相应下降，不利于在股票发行时吸引社会投资。在具体工作中各地对这一问题的处理带有一定的随意性。有的不折股，仍收取土地占用费；有的折股，但折价太低；有的对工业企业不折股，而对商业企业折股。3、保护无形资产的观念单薄和缺乏相应的法律制度。长期以来，人们对无形资产观念淡薄，忽视对无形资产的评估或者草率评估，也由于无形资产的评估没有完善的法律措施，主要表现为：一是没有完整、统一的无形资产评估管理法规；二是无形资产评估管理不统一。

（三）监督制度不健全，保护不力

国有企业在我国国民经济中占有举足轻重的地位，它的改革是一项综合性的系统工程。而在“我国国企的改革过程中，多年来只强调了形式上的改革：放权、让利、承包、租赁、改制、改造等等，这样一来，企业的自是扩大了，改革在形式上实现了，但企业该做什么、不该做什么、怎样做，却没有应有的约束与限制，没有建立、健全相应的制度”。因而，当国有企业从计划经济转向市场经济时，一些工厂变成公司，经营方式由单一生产型向多元经贸型转变，使企业对国有资产的管理出现了失控。特别是实行转让股份、兼并、租赁、承包、联营等经营机制后，由于缺乏相应的制度和有效的监督机制，企业对国有资产的监督约束效力大大削弱，再加上监管部门职责不明确，国有资产管理部门分工关系未理顺，监管工作中相互推诿。审计监督制度不健全，对国有企业的厂长、经理仍存在未坚持年度审计和离任审计制度的现象，未能客观公正地反映企业国有资产经营效益。国有资产经营管理者的升迁未与其管理效益相挂钩，因而他们对资产的流失无承担风险之忧，保值、增值与流失都与己无关，对企业的管理缺乏严格的管理措施任其资产流失，甚至参与瓜分，这样必然导致国有资产流失。

（四）司法部门执法不力、查处不严

执法部门对国有资产流失的案件及侵吞国有资产等违法犯罪行为查处不严，惩罚监督不力，管理监督手段软化，不利于保护国有资产权益。特别是在税收征收管理方面，尽管我国的税收法律体系已基本形成，有法可依，但因管理手段缺乏科学性、执法不力，导致税收流失现象比较普遍。

（五）国有资产管理者素质偏低，拜金主义和腐败现象严重

国有资产管理者在对于国有资产进行管理的过程中，由于自身素质差、思想和业务水平低，缺乏组织管理能力，不适应市场经济发展的要求，从而对国有资产负有不可推卸的责任；此外，有些国有企业领导干部拜金主义和腐败现象严重，严重损害了国家的利益。具体表现为利用职务之便侵吞国有资产、贪污受贿、以公款请客送礼。在国有资产发生流动时，对国有资产的价值低估或少估，使自己或自己的亲友或者小团体从中牟利，从而使国有资产被侵蚀。

四、治理国有资产流失的法律对策

“国有资产是国有经济赖以生存和发展的基础，因此国有资产流失的社会危害性就不言而喻的。如果国有资产流失的社会现象的不到杜绝、根治，那么国企改革以及整个经济体制改革的进一步深化都无从谈起”。笔者以为，国有资产流失是在我国转轨时期，在推进国企改革以实现经营机制转换过程中所出现的一种社会违法现象。制度及法制的不健全、法律不配套、调控力度不够等应该说是这一社会违法现象产生、存在的土壤。因此，针对我国当前国有资产流失的表现形式以及造成国有资产流失的主要原因，对国有资产流失的整治、防止应采取如下对策：

（一）制定物权法，划清国有资产产权界限，防止国有资产流失

在传统的经济体制下，企业财产关系模糊，国有资产为国家所有。企业对其占有的国有资产不能独立行使权利，不为国有资产的完全完整负责，更不关心其保值、增值，流失实在难免。而“物权法规范财产归属关系，只有尽快制定物权法，真正划清产权界限，以物权法明确规定国家对企业国有资产的所有权，才能顺应物权的价值化趋势”。国家以收取代价或获取融资之价值利益，实现对企业国有资产的所有权，而丧失其对企业国有资产的现实支配。企业依物权法上的占有制度占有国有资产，对其独立支配，经过物权登记具体落实每份企业国有资产的所有者和占有者。企业以支付国有资产价值为代价而获取对占有的国有资产独立支配权利；在经营中实现资产价值与企业自身利益密切结合，能有效地防止诸如与外方合资和股份制改革中无视国有资产价值等产权变动导致的国有资产流失问题。“物权法划清企业国有资产产权关系，形成稳定的国有资产归属秩序，终将维持稳定的国有资产流通秩序，防止国有资产因流通领域的混乱而流失。以物权法保护企业国有资产，无论企业国有资产展转流失到何处，依据物权法均可追回”。

（二）完善国有资产立法体系

完善国有资产立法是国有资产保护中极为重要的一个因素。首先，笔者以为应当尽快制定并出台《国有资产法》。作为国有资产管理基本法的《国有资产法》至今尚未出台，严重制约了国有资产管理法规的纵深发展，众多的国有资产管理方面的规范性文件由于缺乏基本法的统帅多有重复和矛盾之处，不利于法的贯彻实施。因此，必须制定《国有资产法》使众多的国有资产管理方面的规范性文件能在基本法的统帅下协调配套；其次，要制定一些与国有资产管理密切相关的法律法规，如《产权交易法》、《国有资产流失案件查处办法》，改变实践中无法可依或有法难依的局面。出台《国有资产流失案件查处办法》，就是要明确国有资产流失案件查处的机关，合理界定国有资产流失的概念，规定查处机关及工作人员的权利与义务，以及不行使查处权力应当承担的责任等。出台《产权交易法》明确规定产权交易主体、决定权与审批权、资产评估和产权交易的方式、程序等使产权交易遵循明确的法律规范，逐渐纳入法制化轨道；最后，要修改一些操作性不强的规范。我国目前关于国有资产管理的规范性文件数量不少，但操作性较差，如《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》、《国有企业财产监督管理条例》、《国有资产评估管理办法》都规定了造成资产流失的单位和个人应当承担的行政和刑事责任，但由于在行为性质界定、违法犯罪数额等一系列问题上没有具体规定，操作性很差。因此，必须对已有的国有资产管理方面的法律规范进行清理和修改，提高可操作性，发挥应有的作用。

（三）建立公益诉讼制度，发挥人民群众保护国有资产的作用

保护国有资产，除了要在物权法、刑法上做出努力外，笔者以为在诉讼法上建立公益诉讼制度十分必要。只有这样才能更好地发挥物权法、刑法的作用。此外“建立公益诉讼制度可以最大限度调动国有资产所有人——全国人民的积极性和力量，使得任何组织或公民都可以成为公益诉讼的原告。根据侵害国有经济当事人的不同，适用行政诉讼法或民事诉讼法，建立相应的制度以防止滥用诉权，严把立案受理关并追究恶意滥用诉权者的法律责任”。在举证责任上不能单纯采用民事诉讼法中的“谁主张，谁举证”的原则而应当采取混合制原则，由人民检察院和公益诉讼原告共同承担。必要时，人民法院也可以进行证据的收集。

（四）完善并加强对国有资产的刑法保护

“我国刑法对国有资产的保护主要体现在侵犯财产罪、渎职罪和破坏社会主义市场经济秩序罪等三类罪中，明显存在三大缺陷。一是犯罪主体范围规定过窄，妨碍刑法的全面保护；二是对新出现的犯罪行为，刑法保护严重滞后；三是对国有资产的法律保护仅限于行政、经济手段，刑事手段运用明显不足，无助于对国有资产流失进行有效的控制”。为保护国家财产所有权这一重要的社会关系，笔者以为应该从以下几个方面完善刑法对国有资产的保护机制：首先，在刑法调整的广度方面，第一，要适当扩大犯罪主体范围，特别是注重运用刑法规范法人的行为，有必要增设法人盗窃罪、法人诈骗罪、法人挪用公款罪和法人罪；第二，笔者以为、贪污罪主体范围也应扩大。《关于违反公司法的犯罪的决定》将主体扩大到公司董事、监事、职工等非国家工作人员，这对于保护国有资产具有重要意义。除公司、企业以外，如中介服务机构等非国家工作人员也应通过相应的刑法调控手段，纳入调整范围。第三，我国刑法调控覆盖面要随着违法犯罪活动领域的扩大而适当扩大。刑法作为最后且最为强制的手段在法律上应得到体现。针对国有资产流失中新出现的违法犯罪行为，有必要增设虚假陈述罪、利用不实文件罪、侵犯商业秘密罪、破产欺诈罪等。其次，在刑法调控的力度方面，要针对各种犯罪的特性，考虑刑罚的有效性，有针对性地施加刑罚力度。对于惩治侵犯国有资产的犯罪，最为有效的武器是广泛地使用财产刑。一是应将罚金刑的范围扩大，对侵犯国有资产的犯罪均应附加适用罚金刑；二是保留、完善没收财产刑，对严重侵害国有资产的可以没收财产。

（五）加强对国有资产的监督检查

对国有资产管理的监督检查工作必须通过企业监事会和社会有关中介组织进行。即通过国有企业的监事会、财政、银行等部门进行监督。监事会应有经济、金融、法律、技术和经营管理的专家组成，以便对企业的经营效益与资产保值、增值状况进行检查、监督和正确的评价。银行、财政部门要密切配合，不断优化宏观调控措施，促进企业行为的制度化、合法化。必须有效地利用企业国有资产审计的法律手段。审计部门主要审查企业资产、负债、损益是否真实合法，国有资产是否保值、增值，有无资产转移与流失问题。如有必要，还应对中外合资、合作经营企业进行资产审计试点，着重检查国有资产评估是否准确，国有资产权益有无保证。此外，对企业经营者进行任期资产审计，对造成资产损坏及流失者，进行严肃处理，追究其经济、行政责任，直至刑事责任。

（六）多管齐下、综合治理，提高全民族保护国有资产的法律意识

加强法律教育，提高全民族保护国有资产的法律意识，这是控制和制止国有资产流失现象中不可忽视的一条途径。一方面，我们要认识到国有资产法在国家政治、经济、文化生活中的重要地位。另一方面，我们要认识到现代公民对保护国有资产所应承担的法律义务与责任，主动抵制造成国有资产流失的违法犯罪行为，从而营造保护国有资产的法律文化氛围，使国有资产保护机制向良性的方向发展。

总而言之，加强国有资产的法律保护是一项系统工程，涉及到企业产权、企业监督管理、各项法律保护等一系列问题。我们只有对国有资产流失的社会危害性有着充分的认识并采取有力的法律措施加以制止，才能有效地保护国民经济的物质基础，促进社会主义市场经济健康地发展，从而维护改革开放的良好局面。

参考文献

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篇10

一、知识经济的权利新主张——自主知识产权

众所周知，当今世界正在经历着由经济向知识经济时代的嬗变与转型，由知识产品、知识产业、知识经济叠构而成的全新社会经济形态正在引发一场从生产方式到社会生活方式乃至思维方式的巨大革命，以高新技术及其产业为代表的经济增长点的凸显，使人们越来越注重对自身法律权利的维护与保障，关注周边法律资源及其优化配置以及法治经济运行的总体状况。尤其对于中国而言，知识经济虽然只是初见端倪，但与知识经济相适应的诸多法律需求及相关法律矛盾冲突已日渐显现，对于科技法律资源的预设与科技法律关系的重新规范调整已迫在眉睫，知识经济呼唤着“知识经济法制”，呼唤着以知识产权保护制度为核心的法律保障体制的重新构建。近年来，围绕加速科技进步与知识创新，构筑民族高新技术产业新高地这一时代主题，我国科技界率先行动起来，并振臂喊出了自己在知识经济时代的权利新主张——对自主知识产权的确认与保障。此外，我们不仅要大力保护‘别人”（国外或境外知识产权权利人）的专利、商标及版权，我们更要重点关注并倾力保护属于中国人自己的“自主知识产权”及自主研制开发、生产的各类“知识产品”。如果忽略了后者，我们则将再次失去抢占未来科技、产业和经济制高点的机遇，在角逐知识经济综合优势的过程中再度败落。

令人欣慰的是，自主知识产权在中国的崛起已由观念创新演化为技术创新与知识创新的一项跨世纪工程。在科技界看来，自主知识产权不仅是中国进人知识经济社会的“通行证”，还是我国加速实现科技产业化的“密钥”。只有坚持走自我、自主创新之路，中国的科技进步与科教腾飞才能真正实现。科技界的这一呼吁迄今已得到国家和社会的认同与积极回应。党和国家已正式作出决定：将培育、形成一大批具有国际竞争优势且拥有自主知识产权的高新技术作为我国科技产业化跨世纪发展战略的一项重大举措。由此看来，首先必须界定自主知识产权的内涵与外延，甄别自主知识产权与传统知识产权之异同。

二、知识经济时代的法律新焦点——自主知识产权

自主知识产权这一具有中国特色的创新概念的提出，一举打破了原有的“知识产权”独统天下的固有格局，而自主知识产权与非自主知识产权的划分，将可能引发新世纪中国知识产权法律保护制度的又一新革命。究竟什么是自主知识产权，它与传统知识产权存在着何种联系与区别，为什么要着力保护自主知识产权，怎样保护等一系列问题将成为知识经济时代法律领域的新焦点。

（－）自主知识产权释义及其特点

自主知识产权，亦称自有知识产权，其取名似带有公权色彩，是基于主权与主体两大要素而形成的一种绝对化、纯粹化的知识财产权利。自主知识产权一般是指在一国疆域范围内，由本国的公民、企业法人或非法人机构作为知识产权权利主体，对其自主研制、开发、生产的“知识产品”（如机软硬件、信息产品等）所享有的一种专有权利。其中，主权的单一性及主体对主权的依附性是自主知识产权生成的根本前提条件。

从法律层面上考察，一般意义上或者说传统意义上的知识产权，无外乎都具备如独占性。地域性、法定性、无形（权利）性这四大特点。较之传统的知识产权而言，自主知识产权则具有以下四大鲜明特点：

l、主体本土化

致力于创设自主知识产权的权利主体必须是“国产化”的研发机构、企业法人、新型经济组织联合体（如产学研结合体）或具有本国国籍的人的结合。换言之，中国的自主知识产权权利人必须是中国公民或中资企业、机构或单位。如华为公司就是最典型的中资、民营高科技企业。主体本土化是自主知识产权形成的决定性前提条件之一。

2、权属域内化

自主知识产权的权利归属，从表层意义上看，应依附其主体并打上“本土化”的烙印；但从深层意义上解析，这种权属在宏观上具有归依国家主权的特点，即不得超出主体所在国的疆界范围。权属域内化是自主知识产权概念命名的最根本、最直接的出发点，也是对其权利形成的特质写照。

3．权利集成化

与知识经济兴起密不可分的自主知识产权，在更多场合下是指由高新技术企业或新型产学研联合体在自主研发、生产多系列自主知识产品过程中积聚形成的、一元主体、多个权利组合的知识财产权利。这种涵盖专利、商标、技术决窍及著作权等各类权利的“一揽子”、集成化的自主知识产权，当其为同一主体占有、使用时，将发挥最大化的效能，并同时可能为其权利人带来最大化的收益。由此还可推导出这样的结论：权利集成化将直接推动自主知识产权“品牌效应”的聚积凸显。

4．私权公权化

在知识产权已被明示为“私权”的情况下，自主知识产权的提出无疑将“自主”（国家自主。国人自主……）这一公权性质的概念加载到私权上，他被赋予公权色彩的自主知识产权更具有社会权利的外部特征，而不再拘泥于某个企业、单位或个人的私属权利的性质。正因为私权公权化，才促成国内从中央到地方，从企业到高校到科研机构都对推介、宣传、培育具有自主性质的知识产权给予了高度重视。例如，以北大方正、中科院等国内几家著名单位联手推出的全中文Linux桌面操作系统，这一被冠名以“红旗”牌的软件，其作为自主知识产权的特性以及由取名而折射出的公权化色彩彰显无疑。

应该说，主体本土化、权属域内化、权利集成化与私权公权化这四大特征已成为自主知识产权迎别于传统知识产权的客观写照。（二）自主知识产权与知识产权及非自主知识产权之间的联系与区别

首先，从宏观层面来考察三个相关概念（指知识产权、自主知识产权及非自主知识产权）之间的联系与区别，可知自主知识产权与非自主知识产权是包容在知识产权这一大的系统概念体系中的两个小的独立分支概念系统，是依“是否具有自主性质”而对知识产权概念进行的划分。换言之，从逻辑归属关系上考察，无论是自主知识产权，还是非自主知识产权，其本质均应归属于知识产权领域。

其次，从中观层面考察，可以得出这样的结论，即：如果说知识产权是严格意义上的法律概念，那么，自主知识产权则是“化”的法律概念。因为，前者重在强调法定主体对其创造出的智力活动成果依法享有的人身权及物质财产权，后者则重在凸显权利对特定主体的有选择“粘着”，这种粘着是以“独立自主”、“自力更生”的本土化、国家化运作为根本前提的。同样，非自主知识产权是作为自主知识产权的对称而得名的，凡不属国人独立自主拥有的知识产权即归于此类。

最后，从微观层面考察，可对两对关系中的三个概念进行细化的法律梳理与甄别。

l、自主知识产权与知识产权之间的关系比较

如果我们将自主知识产权与知识产权视为两种不同的权利形态而并列考察的话，可以发现它们之间存在着以下区别：

（l）权利形态产生的时间不同。自主知识产权的兴起是20世纪90年代中期以后的事，它是一种新型的权利形式；知识产权制度的正式确立始源于现代资本主义时期，作为权利本身，它是一种传统的权利形式，被纳入民法的调整范围。

（2）权利形态的发源地不同。自主知识产权是中国独创的一种财产权利形式；而知识产权作为一种“舶来品”来源于西方，它代表着西方工业文明的强大及其赖以依存的深厚法制根基。

（3）权利归属的差异性。自主知识产权的权利归属集中在国内的一元或多元主体上；而知识产权的权利归属则不以国界而设定不同主体。

（4）权利形态发展中的竞争对抗性。自主知识产权的脱颖而出，在很大程度上归功于知识产 权在当展的异化产物——“知识霸权”的有力挑战。这两种权利形态将在未来的长期竞争对抗中寻求互补发展。

总之，自主知识产权与知识产权之间的关系最终落实在特殊权利与一般法律权利的关系上。从世界范围内讲，知识产权必将成为未来知识的主导权利形态，成为西方发达国家推进“知识霸权’战略的最有力武器；而对于来说，具有中国特色的自主知识产权将成为国人抗拒外来“知识入侵”的最有效的“尚方宝剑”。自主知识产权是知识产权在国家主权领域内的延伸，是知识产权从国产化与民族化最终走向国际化的自在结果。

2．自主知识产权与非自主知识产权之间的关系比较

自主知识产权与非自主知识产权是一对矛盾对立的统一体，也是对知识产权所作出的一种独特的二元切分。围绕知识产权的主体归属，应将自主知识产权划入由中国公民、中国的企事业组织自主研制、开发、经营、生产及由其最终享有所有权的知识产权（产品）范围；而非自主知识产权则是指由境外或国外的人、法人等主体对其研发、生产的知识产品（包括服务）依法享有的知识产权。事实上，如果从私权利益的公法调整角度看，自主知识产权与非自主知识产权之间的最大区别就在于：前者的法律主体无论是采取一元化、二元化甚至是多元化的结构形式，其权益的最终归属仍为中方所有；而后者的法律主体虽可形成外方独控、中外混合等多种组合，但其权益的最终归属却以外方所有或主要地由外方所有的结果而告终。举例来说，深圳华为与美国微软这两家公司享有的品牌，分别代表着自主知识产权与非自主知识产权的典型象征：红旗Linux是由中中联合推出的自主知识产权品牌；上海贝尔、华虹NEC等品牌作为混合主体（中外结合）享有的知识产权，从本质上来说，应归于非自主知识产权之列。

我们如果将中国现有的知识产权系统视为一个金字塔，则可见接近塔尖的知识产权中自主知识产权所占比例相对较小；而自主知识产权在居“金字塔”中部的知识产权中比例有所上升；在“金字塔”底部，自主知识产权总数与非自主知识产权现实的差距已逐渐缩小。，在中国的非自主知识产权行列中，达到顶尖水平的大多属于纯粹由外方实施技术垄断的知识产权，而达到较高水平或一般水平的非自主知识产权在很大程度上属于具有中外混合性质的知识产权。客观说，我国自主知识产权目前在知识产权的塔形结构中的地位尚不理想，即：无论数量、质量上说都不具主流优势。

三、知识经济法制体系的新钢绳——对自主知识产权的法律保护

（－）保护自主知识产权的法律理念

在知识经济法制的新框架体系中寻求对自主知识产权的法律保护，不仅要求我们重新认识与看待知识产权保护制度在经济中的独特地位与作用，正确处理自主知识产权与知识产权之间的相互关系，更要求我们以创新的观念、创新的制度以及现代法治的精神来推动法制的创新与发展。为此，我们必须首先确立以下法律理念，构建符合知识经济法制要求的法治原则：

l、自主知识产权法律保护的价值核心——“权利法”

知识产权法本来就是一部“权利法”，它是以确立、维护及保障知识产权权利人的人身与财产权利为主旨的权利法则的集合体。这一权利法的出现，不仅为文明的进步奠定了法律保障，而且也为知识经济与知识文明的到来创设了极为重要的法制基础。自立知识产权的法律保护，重在对自我权利的确认与保障，重在重申与彰显知识产权是一种“私权”的“权利本位主义”的思想。从更深层的意义上说，对知识产权所蕴含的有形或无形巨大财产权益的价值认同，及由此引发的自我法律保护意识的觉醒，才是自主知识产权法律保护作为“权利法”的价值核心所在。

2、自主知识产权法律保护的市场定位——“公平法”

我国之所以要在知识经济时代背景下提出加强与重视对自主知识产权制度的建设，其重要原因在于：我国现行的知识产权保护制度是建立在‘“中”“外”有别、对国人的保护弱于对外人的保护这一差别待遇的基础之上的。知识产权保护制度并未从根本上体现现代法治的精神，尤其是公平竞争、平等保护的法律原则。极端的事例有如美国微软公司 Windows 98正版软件的悬殊售价，其在美国、日本的售价均折合人民币不到1000元，而在中国的售价竟高达1998元。如果我们对于这种借保护知识产权为名，利用“知识霸权”掠夺别国（尤其是发展中国家）知识与财富行径一味开绿灯的话，则不仅无法建立公平竞争的市场秩序，对自主知识产权的法律保护则更成为一句空话而已。故‘公平法”的价值理念应成为自主知识产权法律保护的现实基准与出发点。

3．自主知识产权法律保护的目标导向——“创新法”

作为观念创新与制度创新的产物，自主知识产权是对知识产权的深化与拓展。同样，自主知识产权法律保护制度也应建成真正意义上的“创新法”。这一法律的创新至少应体现在以下三个方面：

（l）法律理念的创新。就是要做到以人为本，重视与加强对科技人力资源及智力知识资本的法律保护，将法制建设的重心从规范与制度建设转入到对人的主体行为取向的着力，积极创设主体权利，使自主知识产权法律保护真正成为体现人本主义法律关怀的权利保障法和行为激励法。

（2）法律制度的创新。就是要在尊重知识与尊重人才，大力培育知识经济的目标导向下重新修正知识产权保护的若干原则和制度，建立起有益于自主知识产权脱颖而出，并使权利人受惠多多的新规则体系。弘扬公平、自由、民主、平等的法治精神，既重视对外国人正当合法的知识财产权利的保护，也要抵御“知识霸权”的长驱直入。从根本上说，人才培育选拔，科技成果实施转化与奖励制度，风险投资制度等法律制度的创新与保障，是自主知识产权法律保护制度创新发展之根本要素。

（3）法律实施的创新。就是要在法律理念与法律制度创新的基础上，促成法律制度文化与法律行为文化的整体进步与繁荣发展。自主知识产权保护制度，不仅仅应停留在主观、教条。静态的法律规范保护（包括立法、执法、司法等）层面上，它应实际转化为社会全体成员的自觉行动。对以法律权利为核心的价值体系的构建以及对法制预设功能的期待及其现实回应，理应构成一种良性的循环。科技法律意识的觉醒、法律文化的形成、行政执法保护与司法保护机制的健全及整体水平的提高，这一切都标志着法律实践的创新发展，标志着自主知识产权法律保护正逐渐衍化为一种“行动中的法”和“活法”。只有做到这一点，自主知识产权才能返璞归真，知识产权保护与自主知识产权保护才能合二为一，道法自然。

（二）保护自立知识产权的操作

笔者深知，我们对自主知识产权的法律保护工作才刚刚开始，我们面前还存在着许多困难险阻。以个人的眼光看，我们目前应亟待着解决以下问题：

l、正确处理决策、政策与法律、法规之间的相互关系，积极、主动、合理地构建自主知识产权法律保护新秩序。党和国家已将发展自主知识产权上升为抢占知识经济时代科技产业新高地的一大战略决策。从国家“知识创新工程”到1999年8月全国技术创新大会的《决定》，以及从中央到地方陆续出台的科技政策与法律规章，都对自主知识产权作出了特别的规定。如何围绕加强对自主知识产权的法律保护，使得科技政策、决策与科技立法之间保持连续性，处理好创新、发展与维护现行法制有效性之间的关系，从法理上寻求最佳的保护，这些问题已成为决定自主知识产权未来走向的大问题。

2、正确处理好自主知识产权与知识产权以及与非自主知识产权之间的特殊关系，在切实履行国际社会对知识产权给予相应水平的法律保护的同时，加大力度，着力实施对自主知识产权的特别保护。因为从根本上说，自主知识产权的确立是为强化国家的主权意识，提高我国在现代科技与经济全球竞争中的强国地位，所以，必须从国家主权与国家安全的高度来依法给予自主知识产权特别的维护保障，并以行政干预的手段对自主知识产权设定分级审查保护，如对达到国际领先水平、市场占有率高、极具科技含量的自主权利实行有条件的限制转让保护制度，将对促进我国知识产权整体保护水平的上台阶起到非常积极的助推作用。但我们同时要避免“中”、‘外”保护水平的反向失衡，力求在“入世”后寻求自主知识产权与非自主知识产权两种保护的新的动态平衡。