行政法和行政权范文

导语：如何才能写好一篇行政法和行政权，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

改革开放三十多年来我国行政法治建设取得了可喜的成绩，先后颁布了《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》等单行部门法，构成我国目前的行政法律体系。但在实践过程中行政相对人的合法权益却难以得到有效保护，在此提出这个问题，并在分析产生行政相对人合法权益不能得到很好保护原因的基础上，进一步论述怎样通过完善行政法律制度来更好地维护行政相对人的合法权益，以便更好地促进行政法治建设。

一、行政相对人合法权益不能得到很好保护的原因

行政法是关于行政权力的组织、分工和行使、运作以及对行政权力监督并进行行政救济的法律规范的总称。行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。国家行政机关是最主要的行政主体，此外依照法定授权而获得行政权的组织，也可以成为行政主体。行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体的行政行为影响其权益的个人或组织。我国公民、法人或其他组织及我国境内的外国人、无国籍人、外国组织，都可以行政法律关系的行政相对人主体参加行政法律关系，享有一定权利，并承担一定的义务。目前我国行政相对人的合法权益不能得到很好保护的原因是多方面的，笔者认为主要原因有以下几个方面：

（一）行政相对人在行政法律关系中的弱势地位在行政法律关系中，行政相对人的法律地位表现为：行政相对人是行政主体行政管理的对象；行政相对人也是行政管理的参与人；行政相对人在行政救济和行政法制监督法律关系中可以转化为救济对象和监督主体。行政相对人的法律地位是行政相对人在行政法上的权利与义务的综合体现。行政相对人的具体法律地位，因其在不同行政法律关系中所享有的权利和承担的义务不同，也有一定差别。但在监督与救济行政法律关系中，则与行政主体处于平等的法律地位。在行政实体法律关系中，行政主体依法拥有较多的行政自由裁量权，而行政相对人较多的则只是服从管理的义务。正因为这样，行政相对人相对于行政主体而言处于弱势地位，其合法利益就很容易受到侵害。

（二）行政主体在从事具体行政行为时的违法行政现象行政违法指行政主体违反行政法律规范，侵害了受行政法律规范保护的行政关系，尚未构成犯罪的有过错的行为。行政主体在执法过程中主流是好的，但也存在很多问题，出现许多违法行政的现象，这些违法行政现象的出现直接损害了行政相对人的合法权益。结合《行政诉讼法》及《行政复议法》的规定，并借鉴国内有关学者、法学家等对违法行政的具体形式的划分，以下将行政违法分为行政错误、行政越权、、内容违法和程序违法五种具体表现形式：一是行政错误。行政错误是指行政行为在内容或形式上所表现出的错误。凡行政行为在事实认定上的错误、法律适用上的错误、意思形成方面的错误，皆属行政错误。二是行政越权。行政越权是指行政机关及其公务人员超越法定的权利及限度而做出不属自己行政职权范围的行政行为，或非行政机关的组织及工作人员在无法定授权或委托（或超越授权或委托的范围）的情况下越权行使行政职权的行为。主要有无权限、层级越权、事务越权、地域越权四种。三是。主要是就权力行使者在主观上故意违背法定的目的、原则来说的，即这种违法的表现形式是从主观层面来予以认定的。其主要有如下四种：违背法定目的、考虑不当、随意裁量、明显违背常理。四是内容违法。主要有与法律依据不相符合、不履行法定职责、事实和法律上不可能、违反行政合理性原则和行政公正性原则。五是程序违法。程序违法简单地说就是行政行为违反行政程序法律规范，既可指违反整体的程序过程，又可指违反每一个程序要素。具体表现有三种：方式违法、步骤违法、期限违法。

（三）行政救济法律的不完善为了保障行政相对人的合法权益，我国目前也出台了相关的法律，如《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》等，但是由于这些法律本身还存在一些不足，使得行政相对人的合法权利在受到侵害后难以得到救济。其一，从法律本身存在的不足来分析，行政诉讼的受案范围还比较窄，如抽象行政行为的司法审查制度还没有建立，行政终局裁决权的范围还存在一些质疑，交通事故责任认定等行政行为不受司法审查尚有非议，以刑事侦查为名规避行政诉讼的事件也时有发生。其二，从行政补偿方面看，行政诉讼法的基本原则是公平合理原则，这一原则要求对被剥夺或被限制权利者受到的特别损失尽可能予以补偿，同时，应采取灵活的态度，使用不同的标准。补偿直接损失原则，指行政补偿仅补偿与以公共利益为目的的行为之间有直接的因果关系的损失。补偿物质损失的原则，即行政征用补偿不包括精神上和感情上的损失，只补偿财产上的利益损失。这是因为行政行为是合法的且为了公共目的，不同于对行政违法行为造成的损害的行政赔偿。补偿全部损失原则，即行政补偿对被剥夺或被限制权利者受到的全部损失予以补偿。包括已发生的、将来一定发生的、物质上的、感情和精神上的损失。”［1］而我国行政补偿制度的最大不足是缺少关于行政补偿的统一法律。对行政补偿的规定散见于许多具体的法律和法规中，且对行政补偿的规定非常随意和不统一，导致在同样的情况下得不到同样的补偿，造成不公平的现象，损害了行政相对人的合法权益。

（四）行政法律监督力度不够我国目前行政法制监督的有关法律还比较少，立法的滞后给行政法制监督带来了消极影响。从表面上看，我国行政法制监督体制健全，多元监督主体以多样化方式和途径对行政主体进行监督，但实际上存在监督主体多元但没有形成监督合力，目前我国监督工作的重点一直放在查错纠偏的追惩性的事后监督上，监督违法违纪多，监督权力行使过程少，监督具体的微观事项多，监督全面的宏观控制少。［2］因此，我国应借鉴国外发达国家在其立法和执法上的经验及长处，构架制定出适合我国国情的、较为完善的法律监督制度，以解决现行法律、法规不能解决的争议与不平衡，切实保障当事人的合法权益。

二、完善行政法律制度的方法

完善我国的行政法律制度是一个长期的过程不能一蹴而就，需要从多方面加以努力，就目前来看应从不断修改和完善现行行政法律和完善行政监督制度两方面努力。

篇2

关键词：判准模式；合法性；整全性；关联性

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）03-0115-10

一、引 言

纽伦堡审判和东京审判中的战犯及其辩护人声称：他们的战事所为均是按照国家实在法的规定进行的，因而具有合法性，因此，他们不应对他们为执行法律所做的事情负责。但法官们支持了控诉方，认为在大多数国家的刑法都确定其所为为犯罪的行为面前，真正的考验不是命令的存在，而是道德选择事实上是否可能。基于此种理据，法庭对二战战犯进行了有罪宣判。这引发了一个问题：法官为什么有时候可以对法律置之不理？白纸黑字的实在法为什么人们可以不遵守？什么条件下的法律具备强制力？这就是关于法律的合法性问题，这个问题关联到对“法律是什么”这一答案的确认，对这一问题的回答“不仅影响司法权力可以延伸多远，而且影响个人遵守法官制定法的政治与道德义务的程度。它也影响一个有争议的观点可能受到挑战的基础”。①法理学的重要任务之一就在于说明法律的合法性问题，这一问题的难症在于人们对“什么是法律”获得一致理解的不可能性，诚如美国著名的法官伦尼德?汉德所说，“对法律实践中反复出现的法律合法性问题，即寻求正当的法律根据问题充满恐惧，此种恐惧甚于对死亡或纳税的恐惧”。有些法学家如（凯尔森）干脆回避法律的合法性，进行纯粹的法律研究，他认为，“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题……实在法的科学必须同正义的哲学明确区分开来”。②

为摆脱纯粹法律研究的困境，哈耶克对法律的合法性问题提出了“法律先于立法”的观点，他说：“那种在强制规则意义上的法律，无疑是与社会相伴而生的……还没有人认为法律是人们可以任意创设的东西。”③

德沃金认为，法律的合法性问题应从法律实践的最佳诠释中去求解，法律不是纯粹的技术问题，“法律是什么”的问题与“法律应该是什么”的问题历史性地相互依赖在一起，法律的合法性必然涉及到价值判断要素，具有合法性的法律必然关联到道德内容的判断和证立。所以，“法理学问题的核心是道德原则问题，而不是法律事实或技术问题”。④

笔者以法律合法性问题为论证起点，遵循逻辑与历史相结合的方法，渐次论证说明合法性判准要件是什么？合法性判准要件应当是什么？合法性判准要件希望是什么？这三个问题综合起来就是对古老的“法律是什么”问题的变相追问和回答。

二、法的合法性判准模式

在讨论法的合法性判准之前，首先必须说明的是，对“法律是什么”这一法律概念的分析实质上就是对法的合法性价值的考究和揭示，如此才能准确地把握法律的概念。

概括地说，法的合法性是指某一规范具有法律之资格或地位之状态，在传统法律理论中，通常指向法律的资格或效力条件。⑤某一法律资料要成为法律，必须具备一项判准要件，但对法律资格应为何种判准要件在不同的学派之间存在分歧，因而对合法性判准要件也就产生不同的认识，纵观法律的发展史，主要存在实证主义法学流派与自然法学流派两种模式。

（一）以哈特为中心的法实证主义模式

以哈特为中心，上溯边沁、奥斯丁，下至科尔曼、拉兹和夏皮罗等实证主义法学的代表人物，对法律的合法性判准要件形成了不同见解，但在共同的实证主义旗帜下，他们形成了几个方面的共识：一是合法性判准要件不涉及价值因素，与道德无关；二是合法性判准重于形式要件，不必过于考虑实质内容，其判准公示可以表述为“社会事实”，亦称“来源命题”。所以，“法实证主义者内心深处的法律图像在本质上，却是想要提供可靠的公共行为标准，这些标准可以通过确定无疑的单纯事实加以确认，而无须依赖于争议性的道德论证”。⑥

边沁和奥斯丁认为“法律就是者的命令”，他们试图通过一组自上而下的法律强制模式来判断法律的合法性，对法律的存在证明是者制定和颁布的即可，对于法律的实质内容可以置之不理，“法律的存在是一回事，其好坏则是另一回事”。⑦这种判准要件模式最大的弊端在于无法排除“恶法亦法”的障碍，难以实现法律目的所要追求的诸如正义、公平等价值。

哈特改变了奥斯丁的模式，主张将自下而上的社会事实作为法律合法性判准要件，通过初级规则和次级规则的组合作为法律合法性判准要件，并据此识别出法律。哈特认为，“只需要参照法律的社会来源，而不必参照道德，就可以确认法律的存在与否以及其内容，除非法律本身将道德的判准安置在法律的判别标准当中”。⑧哈特说，“我的目标是要提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论”，“我的说明之所以是描述性的，是因为它在道德上是中立的，不以任何证立为目标；它并不寻求通过道德或其他的理由，去证立或推荐我在一般性说明中所描述的法律制度的形式和结构”。⑨社会事实的存在决定着法律合法性判准的基础要件。哈特据此进一步说明，可以通过观察者的角度运用“描述性”的方法来认识法律。

哈特的上述观点受到德沃金的强力批驳，他认为，首先，哈特的合法性判准无涉价值的“道德中立性”学说难以成立。因为“法律”本身存在着争议，其争议的领域多为理论争议，这种理论争议实际上就是道德争议。这就必然导致对法律的合法性问题与价值判断关联起来，法律的概念与规范性问题内在地联系起来。哈特自己也承认，“作为法效力的判准，承认规则可以将道德原则或实质价值包括进来；所以我的理论是属于所谓的‘柔性法实证主义’，而不是德沃金版的‘单纯事实之法实证主义’”。⑩这意味着，合法性的判准必然关联着道德因素，也自然会与价值纠结起来，哈特的价值无涉的“道德中立性”理论仅是片断的想象而已。其次，哈特所运用的“描述性”方法也存在着不能，因为法律概念的判准毕竟不同于社会经验、自然科学的概念类型，它有着自己的属性，对其合法性概念的判准必须建立在其应有的属性基础之上。

面对德沃金的诘问，哈特的继承者逐渐演化成以拉兹为代表的排他性实证主义和以科尔曼为代表的包容性实证主义，在共同维护哈特的“社会事实”作为法的合法性判准的这一要件下，寻找不同的路径进行回应。拉兹重申：“社会事实强调法律体系的鉴别标准能够以价值中立的术语来描述，而且无需求助道德论证”，为解决法律中的争议，拉兹提出权威理论，以此证明权威是法律概念不可缺少的要素，有关法律概念的判准必须符合权威的基本要求。科尔曼则认为，“作为严格的社会事实”成为合法性的判准要件必然要求法律规定是明确且无争议的，但德沃金已经成功地证明了法律理论争议存在的必然性，因此，排他性实证主义作为法的合法性判准理论必须放弃，而代之为包容性的实证主义作为法的合法性判准理论。他认为，法律的合法性标准在本质上是某种惯习，承认法律中存在着道德争议的可能性，允许援引道德论证说明法律的合法性问题，这反而证明了法律存在这一事实，因为法官的义务并非直接来自于道德论证，而是来自于“法官运用道德论证解决争议”的实践，在最终的分析意义上，法律事实的基础在于社会事实，而非道德事实。

与拉兹相比，夏皮罗比较赞同德沃金关于法律诠释方法的论证，法律理论应该回应法律实践中的难题。他在坚持社会事实作为法律合法性判准要件的前提下，提出了“法律设计者”这一概念来阐释理论争议。首先要承认法律阐释包括了将一个目的归属于法律实践的活动，作为“法律设计者”的任务就是把当前法律体系之设计者所寻求实现的政治目标归于法律实践之中。对法律体系的最佳解释，应与这一目标保持一致。夏皮罗的这一方案确实可以缓解一些法律争议，但法律体系目标的确定又必然包含着选择和评价，理论争议又无可避免地重新出现。

（二） 德沃金及自然法学派的模式

一般通说认为，自然法学派关于法的合法性问题主要分为古代自然法学说、中世纪自然法学说、近代自然法学说和现代自然法学说四个阶段。

在古代自然法学说中，关于“自然法”这一概念创始于斯多葛学派，认为人类作为宇宙自然的一部分，与其他自然物不同在于具有理性，人可通过自己的理性根据自然法则安排自己的生活，自然法就是理性法，自然法是现实法合法性的根据。西塞罗认为，“自然法就是事实上存在着一种符合自然的，适用于一切人，永恒不变的、真正的法—即正义的理性。这个法通过自己的命令鼓励人们履行他们的义务，又通过自己的禁令约束人们不去为非作歹”。

中世纪自然法学说的显著特征是人间一切法律的合法性根据必须追溯于基督教教义中。圣?奥古斯丁认为，世俗法律的正当合法性根据在于永恒法。如果世俗法律与上帝之法相悖，那么世俗之法就不具有任何效力，也丧失了正当合法性的根据。托马斯?阿奎那也认为，上帝的法律不但是绝对必须的，而且是其他一切法律的渊源和正当合法性的根基。

近代自然法学说与中世纪神学(神权)自然法学说相对立，破除“君权神授”、“法自神意”的唯神论，用人的理性代替神性，并凸显个人主义。理性、人性在此成为法律合法性的内在根据和理由，成为人类的一种自然能力，是行为或信仰的正当理由，是评判是非善恶的根本标准。

现代自然法学说在19世纪末20世纪初逐渐复兴，复兴“自然法”的精神并不在于其人性基础和理性设计，也不在于其形而上学的论证，而在于其是人类对正义诉求的永恒性，在于人类对现存法律合法性根据的拷问。庞德就此指出：“自然法的任务不是给我们一个关于理想结合的普遍立法，而是给我们一种对实在法中的理想成分的鉴定。即使绝对的理想不能被证实，这种鉴定可以确定和陈述出一定时间和地点的社会理想，并且使它成为对各种论证、解释和适用标准的出发点进行选择的尺度。”

从自然法学派关于法的合法性判准的发展史来看，其特征是：一是试图寻找一个外在的客观标准作为判断法律合法性的标准，如自然法、上帝法体现了这种模式；二是从客观标准转向主观认知，运用理性对人性的认识，寻求符合人性、正义等诉求的理想成分的鉴定，近代自然法学说和现代自然法学说都体现了这一特征。

从上述两个学派关于法的合法性判准的要件说明来看，其间最大的争议就是道德因素是否应该纳入合法性判准要件。从这项内容来看，德沃金应归属于自然法学派的阵营，但又发展了自己的理论。

如果形象地描述法实证主义的合法性判准公式是“社会事实”，那么德沃金对合法性判准公式可以描述为“社会实践+道德证立”，整全性体现了这种模式的要求。德沃金在《法律帝国》的结语中声明道，“法律是什么？法律是诠释性概念。法官们应该透过诠释其他法官决定法律是什么的实践，来决定法律是什么”。因此，法的合法性判准要件应从法律实践的最佳诠释中去获得，运用建构性诠释，通过“符合”与“证立”的维度，依赖于道德上的最佳辩护，从而达到实践所要求的那个本旨，亦即法律的合法性要求。德沃金在《身披法袍的正义》一书中再次重申：“我在那本书（指《法律帝国》一书）中认为，识别正确的法律命题是一个建构性地诠释法律资料的问题，建构性诠释的目标是既要契合那些资料又要为那些资料辩护。”法律的诠释过程是诠释者与诠释对象的互动过程，诠释者的态度必须要认识到法律这一存在的社会事实包含着某种价值（本旨），而且要由那个本旨来理解、适用、扩张、调整、修正和限缩自己的诠释内容。因此，德沃金对法律合法性判准要件取决于诠释者的态度，但诠释者的诠释态度不是任意的，需符合法律实践的本旨，即合法性的要求。德沃金继续阐明道，法律合法性的判准不能仅依社会事实，而且必须依赖于道德论证，因为法律的合法性理论根植于更为一般的政治和道德哲学之中，这一政治与道德哲学反过来又有赖于关于人性或道德目标的哲学理论。为诠释法律合法性问题，德沃金对法律概念的诠释归结为对法律概念观的具体认识，亦即用概念观精练了法律争议中的三个问题：首先，法律与正当强制之间，究竟有着我们所认为的连接吗？要求公权力只有在与源自过去政治决定之权利与责任一致时被行使，这样要求有任何本旨吗？其次，如果有那样本旨的话，那是什么？再次，对源自的何种解读——对与过去决定具一致性的何种想法——最适于达成那个本旨。通过对这三个问题的回答，与法实证主义和法实用主义相比，法的整全性更符合法律实践，是理想型的法律合法性观念。

三、法的合法性与整全性

在相竞逐的条件下，以哈特为中心的法实证主义流派的“社会事实”判准模式因其无法消解法律存在的争议这一事实，而被德沃金誉为政治美德的整全性能否进入法的合法性判准的行列，我们必须考察关于合法性观念以及合法性价值的特征，合法性观念反映合法性判准的要求，合法性价值的特征反映法律的特征。诚如德沃金所言：“如果不展示和论证一种合法性观念，我们就不能识别判定法律实际上是什么的正确标准，而如果不判定什么是合法性的善——如果有的话——我们就不能展示和论证一种合法性观念”。

(一) 法的合法性观念

不同法学流派关于法律是什么的答案形成了不同的法律观，即合法性观念。不同的合法性观念反映了对法律的不同判断和追求，也决定着对法律认识的不同路标。因此，只要能够统一合法性观念，就能统一对法律的认识，就不会对法律概念出现纷争和歧义。所以，我们必须认识不同的合法性观念，以此辨识何种合法性观念能够最佳地引导走向理想型的法律。

1.法律正义观。把法的合法性观念实际上等同正义或与正义外延相同。如古典自然法学派理论就持这一观念，即自然法就是正义的理性，人定法中的“正义”正是自然法所蕴含的“永恒正义”之体现。

2.法律权利观。人之所以为人，是因为人具有理性，人的主体性也由此得到张扬。理性的人具有天然的自我保护的本性要求，形成了人性中的自然权利，法律的目的就是保护人的自然权利。存在的人具有一种生而有之的自然权利，全部政治法律的合法性根据，即一切社会或政府权力的合法性根据都是本然属于人的自然权利派生而来的，近代自然法学派持这一观念。

3.法律效率观。法律本质上拒绝任何的价值判断，法律就是法律，只有特定的者所制定的规则才是法律。当法律的检验标准包含道德标准时，效率即被折损或被完全破坏，由此产生组织解体的后果，而产生混乱的结局。这种法治观流行于19世纪的西方，受到英国哲学家边沁的影响，实证主义法学派基本持这一观念。

4.法律整全观。整全性观念是平等的另一种特殊形式，即类似情况类似处理，要求政府应对人们给予平等的关注。它意味着法律面前的平等，不仅仅要求按照法律明文规定来执行，而且政府必须根据一套适用于所有人的原则进行统治。

在一个多元的文化、道德社会中，形形的合法性观念不胜枚举，但我们需要关注的是哪种观念更能反映和符合法的合法性价值。

（二）法的合法性价值特征

合法性价值反映和揭示出法律内在的属性与特征，合法性价值与法律的其他价值（诸如公平、自由、秩序等）一样，共同构成法律的本质内容，并作为审视理想型法律的体系范畴。在法律的诸价值中，各种价值相互竞逐而非一成不变，甚至价值之间会产生相反的拉力而此消彼长。那么合法性价值在法律体系中的地位如何？德沃金说：“我们必须要发现一种这样的政治价值，一种必须被我们广泛接受的真正价值，它能够连接法律的古老难题，为解释性价值发挥作用，而且能够帮助我们理解法律是什么的各项主张的正确与错误，这就是合法性价值。”这种价值具有以下一些特征：

1.整体性价值而非分离性价值。对于价值的解释不能通过循环定义的方式进行说明，只有将价值的解释置于一个更广的价值信仰体系中加以考察，如果我们对这些价值如正义、公平、民主和自由等能更好地理解并达成一致意见，我们就能生活得更好。因此，价值的整体性是指“一种结成整体的价值的存在依赖于它对其他种类的、可以独立列举的价值——如人们可以追求的生活之幸福——所做的某些贡献，而且假定，对一种结成整体的价值的更加精确的描述——依赖于对此种贡献的识别”。这种价值不仅与政治、伦理相联系，而且与道德有关。在判断某一事物为善的诸价值中，不能用“善”本身进行判断，而需借助正义、公正、平等、自由等整体性价值进行考察和判断。在整体性的价值体系中，各价值不是位于一个等级性结构中，而是平等地互惠互利，相互支持，对某个价值的确定，需要借助同其他价值的关系中来理解。所以，“在一组统一的、结成整体的价值中，比在一个购物单式地列举的价值中更容易发现公正的深层意义”。

2.诠释性价值。这是由法律是个诠释性的过程所决定的。人们虽然接受合法性价值，但会持有不同意见，至少在某种程度上就如何作出政治安排来满足这个价值有不同态度，因此，这就需要合法性价值具有诠释属性。德沃金说：“合法性从一开始就是一个解释性理念，它现在对我们来说依然如此”。合法性的抽象概念要求国家在行使权力时，应遵照事先以正当方式确定的标准来进行。这个抽象概念并不能提供给我们更多的理解和认识，它需要诠释来具体化。

3.真实的价值。合法性价值是真实的，它的存在和特征不取决于任何人的创造，或信仰或决定；它有深刻的结构解释它们的具体表现形式。德沃金认为这一特征类似于对自然型概念的描述，如我们可以通过DNA识别出是老虎还是豹子，这是因为老虎的DNA是真实存在的。所不同的是，自然类型的深层结构是物理的，而合法性价值的深层结构是规范的。但如何揭示合法性这一真实存在的深层结构，可以尝试一种工具性的论证，比如正义是善的，我们可以通过揭示“善”来了解正义的深层结构，这样就避免循环论证。

4.独特而普遍性的价值。所谓独特的价值是指法律实践自身的善，而不是它们会提供什么种类的善，因而是正义或其他价值无法替代的。法的合法性价值是独立于公平、自由、秩序等其他法的价值的，它对法律实践具有基础性的指引功能，这项价值将帮助我们更好地理解各种法律主张意味着什么，以及是什么使得这些主张正确或错误。它也是一项普遍价值，比其他价值具有更为根本的重要性，而且这项价值早在古典和中世纪就已经得到哲学家的分析和阐述。

基于这些特征，法的合法性价值与识别真实或有效的法律主张这个问题之间的关联就毫无疑问了。现在，我们的问题就可以转向于整全性是否匹配法的合法性判准要件。

（三）法的整全性

德沃金对整全性的考察涉猎的范围非常广泛，从空间范围来看，涵盖了哲学、政治学和法学层面；从对象范围来看，涉及到个体、社群组织和政府；从内容来看，涉及到政治、法律、伦理和道德。我们主要从法律角度进行说明。

1.整全性的概念

整全性的提出是为了区别于对法律概念观的各种学说流派（如实证主义、实用主义）的不同回答，其实质要求政府要一视同仁，以同一个声音说话，将正义、公平等实质性标准扩张到每个人。它在政治实践中提炼了立法和裁判的两项原则性要求：立法原则要求法律制定者尝试让所有法律具有道德融贯性；裁判原则要求其指示应该尽可能把法律看成以那样方式具有融贯性。同时，通过对政治社群的考察，认为原则社群是我们应该值得提倡和遵循的社群。一方面，整全性要求把政治义务纳入政治社群进行考察，这样，人们为什么遵守法律这一态度就取决于应该建立一个什么样的社群。二是通过几种不同的社群模型进行比较，认为原则社群体现了整全性的要求，它首先满足了真正社群的所有条件，达到一种真正与遍布的关怀。它预设每个人与任何其他人都一样有价值，每个人都必须受到平等关怀与对待。因此，“这个社群概念观，在争议着政治道德与智慧的自由独立之人的社群中，为政治正当性宣称，提供了一个吸引人的基础”，也成为我们支持整全性的依据。因此，德沃金认为，原则社群使一项政治义务能够被建立和信仰起来，法律就会得到人们的自觉遵守，法律强制力就有了正当性基础。

德沃金模拟了三种社群：环境社群模型，社群成员把自己的联合，当成只是在史地上的意外事实，从而根本不当成真正联合社群（缺乏关怀）；规则手册模型，（政治社群的成员接受这样普遍许诺，即服从以某种方式所确立的规则，而这种方式对该社群是特别的（缺乏普遍关怀，非真正关怀）；原则模型，能够满足德沃金所言的真正社群的四个条件，是一种真正与遍布的关怀。每个人与任何其他人都一样有价值，每个人都必须受到平等关怀与对待。参见前引，第218—222页。

德沃金对政治社群设定了四个条件：1.他们必须把团体义务看成特别的；2.他们必须接受，这些责任是个人的；3.成员们必须把这些责任，看成来自每个人都负有之（关怀团体其他人之福祉）的更普遍责任；4.成员们必须认为，团体之实践所展现的非仅是关怀，而且还是对所有成员的平等关怀。

另外，整全性要求法官在裁判案件过程中具有一致性。智慧性的法官（如海格力士法官）能够通过“符合（Fit）”和“证立(Justification)”诠释出疑难案件的最佳答案，法律诠释性的活动，实质上就是在于回答“法律是什么”的一项活动，因此，每次诠释性的观念在反思平衡中会得到理解、适用、扩张、调整、修正和限缩，直到诠释结果能够敏感于实践的本旨，即法的合法性要求。

通过对整全性概念的分析，我们可以看到其呈现了一种抽象的政治理想，使政治社群、法律实践、政治组织能够描述其政治理想中的法治、平等、自由、民主、正义等诸价值，使诸价值融合为一体，置于一个更大的信念网中，不但各项政治道德价值彼此贯通、相互支持，政治道德和个人道德、乃至人生价值以及生命的意义等伦理信念也环环相扣、紧密联结。

2.整全性的特点

首先，整全性具有独立性。它是独立于正义与公平之外的一项独特政治美德。整全性是第三个独立的理想，公平或正义有时必须为整全性牺牲。

其次，整全性具有重要性。在政治中，理想间的冲突司空见惯，“如将我们的政治活动仅立基于公平、正义与程序性正当，我们仍旧会发现，前两项美德有时会往相反方向拉扯”。因此，在一个政治社会里，其他诸类价值如公平或正义并不能完全解决社会中所出现的各种矛盾，甚至各价值之间会发生冲突，必须要获取超越现有政治价值外更能提供处理社会纠纷的理想价值，整全性就是这一理想价值需求的必然结果。

再次，整全性具有体系的融贯性。整全性将自己的理想价值贯穿于立法部门、司法部门和行政部门以及联合社群和公民每一个人，在立法、司法和行政执法过程中，使它们在执行原则时尽可能相融贯，而不能出现各执一法，相互对立的状态。“整全性要求，只要有可能，社群的公共标准必须被作成与看成，表达处于正确关系之正义与公平的单一融贯体系”。在公民的个人生活与联合社群的关系中，尽可能使个人与群体在道德信念上具有一致性的观念，接受并共享任何明示政治决定的道德向度，它融合了公民的道德生活与政治生活。

3.整全性的核心内容

从整全性的概念可以断定，其核心内容就是平等价值观。这项价值观朝着个人和政府两个方向发展了几项原则。就个人而言，其建构了两项原则：一是重要性平等的原则，它要求政府平等地对待每个人，不应当存在歧视和区别对待；二是具体责任原则，它要求每个人在过自己认为有意义的生活时，都要对自己所过的一生负应有的责任。上述两项原则都是抽象的原则，在具体应用中应根据社会实际状况。如果一个政府尊重平等原则，不仅要从尊重公民的权利角度进行关切，而且政府必须关切社会资源如何分配，因为“财富的分配是法律制度的产物”。在德沃金看来，“平等的关切要求政府致力于某种形式的物质平等，即资源平等”。如果社会以及政府一致性地接受“资源平等作为经济规划的目标，那么就更适于达成政治整全性以及正义”。这里的平等原则不是财富分配的结果平等，也不是个人发展机会的平等，而是个人获得平等的关怀和尊重，即政府尊重每个人的尊严，把每个人视为社会共同体的真正成员，并承认每个成员在政治、法律上的平等，“必须平等对待公民的政府，需要平等关怀的概念观，而整全性要求，政府必须确立这样单一概念观”。

（四）法的合法性与整全性的关联——整全性具备法的合法性判准的充分条件

几个世纪以来，整全性在政治哲学家中已经成为一个流行观念，它与合法性的关联可以表述为“法治之下，无人可以高于法律”，其实质含义为，每项法律均要求依照其条款适用并执行于每个人，任何人不得享有法律之外的特权。这一原则体现了法律面前人人平等的合法性观念，与整全性的核心内容平等的尊重与关怀视为同一原则，“如果我们以此种方式将合法性与整体性联系起来，那么我们将促成一个能反映并提升这一联系的合法性观念。它能把我们承认其相关性和重要性的这个价值——整全性——包含在内”。因此，整全性就成为法的合法性价值并体现和反映了一种合法性观念，整全性也就此当然地能够进入法的合法性判准的行列。

理想的法律不仅仅指向法律实际是什么，而且要关联法律应当是什么，因此，法理学的任务就是政治道德在实践领域中的一种演练，法的合法性就必然要关注价值和道德因素，纯粹的法社会实践不能满足法的合法性要求，哈特的“社会事实”判准模式当然地作为法的合法性判准存在着重大缺陷。法的合法性判准必须依赖于道德，而法的整全性不仅与道德关联起来，而且被誉为一项政治美德，它要求政治社群中每个人都有权获得普遍的、平等的关怀，这不仅体现了法的合法性的实践准则和要求，而且描绘了理想的法律价值，这也成为整全性能够作为法的合法性判准的一个重要理据。

德沃金为此强调说明，“读者可以不同意整全性理论，但不该因此而拒绝将整全性视为合法性的理想价值来建构合法性理论这一更具一般性的目标”。

四、整全性成为法的合法性判准的最佳理想

在众多的合法性观念中（如上文所列举的正义、权利、效率等），整全性为何能优越于其他合法性观念，而成为法的合法性判准的最佳理想。对这一问题，笔者试图从两个角度加以论证：一是整全性追溯和符合法的合法性的终极目的的必然条件，即人类追求的“善”；二是比较不同合法性观念下哪种实践之维更能实现人类最终的“善”。

（一）理论之维

一部西方法律思想史在围绕“法律是什么”作出解答的同时，对于人之为人的生存意义的探索才是它最为深沉而绵长的关切。从柏拉图的“善高于正义”到康德的“人是目的”这一历史的现身说法告诉我们人类圆满的生活状态是“德、福一致”，这才是最高的善、最圆满的善。法律的终极目的也必须和必然围绕人类这一最圆满的善而设定，理想型的法律应该以这一目的为准则。德沃金在通过追问“法律是什么”这一问题的直观态度时，提升法律争议的旨趣——人生态度，即“法律帝国是由态度来界定，而不是由领土、权力或过程。它是对最广义政治的诠释性、自我反思的态度”，它指向政治共同体中的公民对生存价值和意义的反思，对生存目的的思索，重塑和回归人之生存意义的法理学思考。“这就是法律对我们的意义：我们所想要成为的人民，以及我们志在拥有的社群”。因此，法律为“至善”的目标而设定是人类的共识和最高指令。整全性观念反映了人类“善”的德性，追求平等的尊重和关怀的价值观，追求一个团结、友爱、普遍关怀的“原则模型”社群。整全性观念也符合“人是目的”的要求，把对人的平等尊重作为首要的关切。

“人是目的”决定了法的合法性价值的核心内容是必须关注和实现“人性尊严”，无论是注重追求效率为主的形式法的合法性观念，或是追求实质正义的法的合法性观念，最终都可以统摄在人性尊严的价值概念之下。整全性所维护的就是人性尊严的这种法律价值。当然，对于何谓人性尊严这一抽象的原则概念，整全性发展了两项原则：一是内存价值原则，即每个人的生命都存有特别的客观价值，而且每个生命都有被平等尊重的价值与重要性；二是个人责任原则，即每个人都有让自己的生命得以成功实现的特别责任，包括自行判断何种人生对自己而言是成功人生的责任。这就使整全性立基于人性尊严，为人性尊严而服从，也使法律的合法性判准让位于整全性，从而取代“效率、正确、正义”等合法性观念，也就意味着，整全性观念与其他合法性观念相比，更能反映和符合“人是目的”这一至上的“善”。

（二）实践之维

法律毕竟是一种社会实践活动，理想型的法律必然给法律实践带来实际的圆满的“德、福”状态，因此，我们可以通过不同的法学流派对合法性观念的反映和认识，比较在不同合法性观念支配下的法律实践样态，哪种观念下的法律实践是人们所需要和追求的。为此，我们可以通过对权利的尊重和社群模型两种社会实践的考察进行比较。

1.法实证主义认可公民的法律权利，但对公民的权利状态呈现不圆满性，是一幅不完整的、残缺的权利图像。只能赋予法官自由裁量权而创造新法，这要求公民服从事后的法律显然不公平。

2.法实用主义根本否认公民的法律权利。边沁认为，道德权利的概念是一派胡言乱语，从根本上否认法律这一存在，法官的裁判不是根据法律，而是取决于法官的偏好，认为“人们从来就不会，仅因某个立法机构说，他们对于会使社群变得更糟的东西拥有权利，或者一长串法官作过其他人拥有此种权利的决定，而就拥有那样权利”。因此，法实用主义无法描绘法律的图像，在法律实践中所产生的结果就可能导致社会的不公，人们就颠簸于权利的维稳状态，这一法实用主义流派必然排除在法律合法性问题的判准范围之外。

3. 法的整全性不但承认公民的法律权利，而且认真和平等地对待每位公民的法律权利。在立法、司法裁判、行政执法方面形成了一个融贯性的权利体系。在政治社群中，整全性要求政府做到平等地尊重和关怀，要求社群成为一个原则的社群，使整个政治社会充满爱，人们变得更加团结、友善。人们愿意服从法律，政治组织甘愿遵从法律，自然把服从法律提升为一项政治义务，使法律的合法性具有正当性的基础。

4. 在模拟的三种社群模型中，环境模型对于社群成员把自己的联合当成只是在史地上的意外事实，根本不当成真正联合社群，把社群的其他成员只是当成达到个人目的之手段，与“人是目的”这一“至善”的理念是背道而驰的，他们的行动仅为了确保自己所理解的世界正义与公平，对社群其他成员没有任何特别关怀。比如功利主义、法实用主义便类似于这种社群模式。

规则手册模型认为，政治社群的成员接受这样普遍许诺，即服从以某种方式所确立的规则。一旦规则的内容穷尽了自己的义务，社群成员就会寻找棋盘式制定法的内在妥协，并在协议时，每一方都试图尽可能以少换多。这个社群模型所展现的关怀太过肤浅与稀薄，根本无法称为真正普遍关怀，像环境社群的成员一样，每个人利用现存政治体制，自私地在政治中自由行动，促进自己的利益和理想。实证主义是规则手册社群模型的自然伴侣。

而原则模型坚持，真正社群的成员接受统治他们的是共同原则，而非政治妥协中的规则。原则社群的成员接受，他们的政治权利与义务，系于政治机构决定所预设与背书的原则体系。每个成员都承认对方的权利，负有和履行自己的义务，并包括那些潜在的未经正式确认和宣告的义务。因此，原则模型满足了真正社群的所有条件，它所表达的关怀是真正与普遍的。该模型的整全性命令预设，每个人与任何其他人都一样有价值，每个人都受到平等关怀的对待。法的整全性就是这种原则模型的实践反映。原则模型的社群实践，给予了整全性的正当信心，也提升了人们生存的目的和意义。

篇3

目前我国诉讼法学界在有关刑事诉讼证明责任分配的理论问题上依然存在较大争议，至今尚未形成一个统一的认识。特别是根据我国现行刑事诉讼法的规定，法官在庭审过程中依然享有一定的证据调查权。有学者认为这是法官承担证明责任的表现，对此笔者不敢苟同。为论述清楚这一问题，笔者尝试对证明责任分配理论进行一种全新的思考，并在此基础上对法官的证据调查权之性质予以澄清。

一、证明责任分配理论新解

有关证明责任的理论在大陆法系国家与在英美法系国家存在着较大区别。大陆法系证明责任的理论深受德国诉讼法理论的影响，认为证明责任包含双重含义：其一是当事人在具体的诉讼过程中，为了避免败诉的风险而向法院提供证据的必要性，这一层面的证明责任通常被称为主观的证明责任;其二是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实为构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益，这一层面的证明责任通常被称为客观的证明责任。英美法系的诉讼理论和实践中也认为证明责任分为两个层面：其一是提出证据的责任，指在诉讼的早期阶段，当事人必须提供足够的证据使法官认为有理由将争点事实交给陪审团认定的行为责任，也被称为通过法官的责任;其二是说服责任，指当事人对交付陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因争点事实真伪不明而承担的诉讼上的不利益，也被称为通过陪审团的责任。

对于两大法系在证明责任上的理论分类，我国有学者认为具有一致性，即大陆法系的主观证明责任相对应于英美法系的提出证据的责任，大陆法系的客观证明责任相对应于英美法系的说服责任。[1]笔者认为这实际上是对两大法系证明责任理论的误解，大陆法系的主观责任与客观责任是从行为与结果两个角度来对证明责任进行的分类，主观责任强调的是当事人的举证行为，而不涉及到诉讼后果的问题，因此又被称为行为意义上的证明责任，简称为行为责任;客观责任强调的是诉讼的结果，即当诉讼程序终结时，如果案件的要件事实仍然处于真伪不明的状态时，由证明责任的承担者承担败诉风险，因此，被称为结果责任。[2]在大陆法系的职权主义诉讼模式下，法官主导庭审，负责对案件事实进行调查核实，虽然当事人为避免败诉风险也会主动提供证据，但其提供证据的行为与案件的实体处理结果之间并没有必然联系，即如果他不提供证据也不必然承担败诉风险，因此，在大陆法系的证明责任理论中才会出现与结果并无关系的行为责任。从责任与后果的对称关系来讲，大陆法系证明责任理论中的主观证明责任(行为责任)从严格意义上来讲并非责任。而英美法系的提出证据的责任与说服责任是从诉讼的阶段上以及接受证明的主体上对证明责任进行的分类，提出证据责任发生在诉讼的开始阶段，是当事人对法官所承担的责任，即当事人为使法官将案件交由陪审团审理，必须提出“表面上充分的证据”，否则将承担请求被驳回的不利后果，因此，提出证据责任本身既包括行为责任也包括结果责任;说服责任是当事人对陪审团承担的责任，即法官将案件交由陪审团审理之后，当事人必须运用证据说服陪审团确信待证事实真实存在并达到排除合理怀疑的程度，否则将承担起主张(即被告人有罪)不能成立的败诉结果，因此，说服责任本身也既包括行为责任也包括结果责任。

通过以上论述，笔者认为大陆法系与英美法系的证明责任理论不具有统一性，也不能互相适用于对方的诉讼实践，在此，笔者将大胆尝试从两大法系的诉讼实践中寻找出一种统一适用的证明责任理论，摒弃已有的从行为与结果或者从诉讼阶段的角度来划分证明责任层次的理论方法，不揣冒昧的从实体与程序角度对证明责任的层次性进行分析。

刑事诉讼证明责任的分配在实质上是对诉讼当事人之间实体和程序权利义务的分配：从实体的角度来看，证明责任的分配与一定的实体法律后果相联系，即证明责任的承担者在案件事实真伪不明的状态下承担败诉的风险;从程序的角度来看，证明责任的分配与程序的启动、推进相联系，即证明责任的承担者必须提出有一定证据支持的主张以启动诉讼程序，并且在程序进行的过程中提出相应的论据(即证据)来证明自己的主张以推动程序的发展。

在证明责任的分配问题上，实体层面的证明责任的分配更具有根本意义，因为不论采取哪种诉讼形式，诉讼认识的有限性都决定了案件事实真伪不明的状态是不可避免的，同时诉讼的终局性原则又决定着裁判者必须做出非此即彼的裁决，因此，除了古代神明裁判之外的其他诉讼模式下都存在着这一层面的证明责任的分配问题[3].近代纠问式诉讼推行有罪推定原则，因此，被告人在不能证明自己无罪的情况下要承担被判决有罪的不利后果，即“疑罪从有”;现代诉讼包括职权主义诉讼和当事人主义诉讼都是建立在无罪推定原则的基础之上的，因此证明被告人有罪的责任均由控诉方承担，否则被告人有权利被判决无罪，即“疑罪从无”。

篇4

证券发行是证券市场极为重要的活动，具有基础性作用。证券发行监管正是针对这项证券市场重要活动进行的监督和管理。首先，证券发行作为整个证券市场的入口，是证券市场发展的基础。对证券发行进行监管意味着对证券市场的入口进行把关，是防范证券市场风险的重要措施。其次，证券发行上市是公众公司与非公众公司的分界线，一旦证券发行上市，其投资者就从可计算的发起人扩散到不特定的社会公众。保护投资者利益是监管工作的重中之重，加强对证券上市的监管可以预防和惩治违法违规行为，更加有效地保护公众投资者。

中国证券市场经历了十多年的飞速发展，有效地发挥了资源优化配置的基本功能，取得了可喜的成就。同时，我国证券市场的问题也日益积累，存在众多的重大缺陷。从“红光股份”、“东方锅炉”到“银广夏”、“蓝田股份”、“通海高科”，证券市场违规案件频频爆出。这些案件的共同问题是，企业造假往往在发行上市之前就已经存在。因此，规范市场，尤其是发行市场，成为目前证券界最迫切需要解决的问题。

我国实行的是主承销商推荐、证券监管机构核准的证券发行审核制度，目前正在积极探讨推行证券发行保荐人制度。证券内核制度是规范券商推荐企业的重要制度，是证券发行制度的重要组成部分，也是防范证券市场风险的第一道屏障。由于证券行业的复杂性，监管主体过于单一，容易造成监管成本高、效率低。事实上，证券市场确实存在政府监管所不能触及的“死角”，政府监管不能解决所有的市场问题。在我国整个证券监管体系中，券商内核是中介机构自我规范的充分体现，符合我国关于在集中统一监管下加强自律的证券管理法律和政策的要求，不仅是主要的一环，而且其作用日益受到重视。

内核制度的背景与现状

一、内核制度的产生

1999年12月2日，为进一步提高证券发行工作的质量，防范证券发行风险，促进证券公司更好地履行勤勉尽责的义务，根据《公司法》、《证券法》等有关法律、法规的精神，中国证监会《关于成立证券发行内核小组的通知》.这是第一个关于证券发行内核的具体规定，同时也奠定了证券发行内核制度的法律基础。该通知明确要求具有主承销业务资格的证券公司内部成立证券发行内核小组，并且具体规定了内核小组的职责、组成及相关的要求。

2001年1月31日，为了促进证券公司的规范发展，有效防范和化解金融风险，维护证券市场的安全与稳定，依据《证券法》等法律法规，中国证监会《证券公司内部控制指引》，要求建立严密的内核工作规则和程序，不断提高发行申报材料的编制质量，确保证券发行文件不存在严重误导、重大遗漏、虚假和欺诈。2001年3月17日，为进一步规范证券公司从事股票发行主承销业务活动，中国证监会《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》，将首次公开发行股票与上市公司再融资的规范监管结合起来，从而为证券公司统一首次发行和再融资业务提供了基本指引。这些都是证券发行内核的重要依据。严格地说，证券发行内核制度的产生是在我国实施核准制之前，而强化于核准制之后。证券发行内核制度的建立，有利于提高发行审核的质量和效率，强化中介机构的责任和作用，防范和化解证券发行风险，为建立股票发行核准制打好基础。正是证券发行内核、证券上市辅导制度和信息披露制度的相继建立，构建了我国实行核准制的法律体系和制度平台，为营造良好的市场环境奠定了坚实基础。

二、内核制度的性质

内核制度是中介机构的自我规范，是自律的充分体现。20世纪90年代以来，各国在继续加强政府监管的同时，越来越重视自律监管。美国在坚持以政府监管为主导的同时，致力于建设“金字塔式”的证券监管体制，“监管金字塔的基础是政府监督之下的自律”.因为政府监管机构由于管理行为性质所限制，其监管难以涉及证券市场方方面面；而且单凭监管机构的力量无法应对复杂常变的证券市场。我国推行核准制正是适应了证券发行市场化和国际证券市场重视自律监管的发展趋势。

值得特别一提的是，这次变革使得责任和风险向市场分散，而不是沿袭过去的行政权力在政府机构之间的转移，整个发行机制完全由过去的“行政本位”转向“市场本位”，让市场发挥资本资源配置的基础性作用。监管部门的目标将实现由过去的多目标向集中的监管目标转移。监管部门不应该也没有必要介入应该由发行人及主承销商、律师、会计师等市场中介机构承担的事务中，也没有必要代替投资者进行实质性判断。监管者的角色主要是关注市场主体的行为是否合规，关注投资者、筹资者及其中介机构之间的市场运行链条是否健康。内核制度的相关法律规定正是在这样的指导思想下相继出台。

在这个意义上说，监管部门将在更高层次上来监管这个市场，市场效率得以提高，市场创新得以保持，市场得以积极地促进经济增长和企业家精神的培育。在实现发行制度的改革后，证券发行审核彻底改变了由政府部门或监管部门做实质性判断的一元化审批机制，体现出多元化、流程化的特点，核心就是要加强中介自律的作用。因此这场变革必然对中介机构的执业素质提出更高要求，这个要求就是要实现执业的集约型、职业化转变，从业人员做到敬业、专业和职业化。可以讲，实现集约型、职业化的转变，既是核准制对投行业务的内在要求，也是证券市场业务的应有之义。因此，内核制度是在法律的要求和规范下，券商为保护自身利益和减少市场风险而建立的证券发行项目审查制度，也是内控制度的重要组成部分。

内核制度的组织保障

多层次的监管与风险防范体系逐步形成，内核制度作为监管体系的一部分，被赋予发行风险防范“第一道防线”的称谓。随着政府部门从股票发行推荐人的角色中退出，以及股票发行上市保荐人制度的逐步推行，监管部门利用制度安排，把发行的选择权和推荐权交给券商，还券商在证券发行过程中的本来面目，将券商推到发行风险防范的最前沿。各券商在获得前所未有的发行主动权的同时，也必须建立严格的内核制度以控制发行风险。制度的有效执行总是有赖于组织机构的保障。因此，内核小组的成立和专业审查部门的设置成为内核制度建设的重点。

一、内核小组的组成和职责

在《关于成立证券发行内核小组的通知》之后，具有主承销商资格的券商相继成立了“内核小组”，一些正在申请主承销资格的券商也根据业务需要，提前成立内核小组。按照中国证监会的要求，公司内核小组主要由证券业专业人士组成，并保持成员的相对稳定。内核小组一般有8～15名成员。公司从实际出发，主要参照下列要求确定具体人选：（1）公司主管投资银行业务的负责人及投资银行部门的负责人是内核小组的当然成员；（2）公司内核小组成员中应有熟悉法律、财务的专业人员；（3）公司内核小组中应有至少2名从事过3家以上公司发行上市工作的人员；（4）当然，公司内核小组可聘请本单位之外的专业人士，如律师、会计师、评估师等专业人士辅助其审核工作。

南方证券在《关于成立证券发行内核小组的通知》颁布之后，严格按照中国证监会的要求筹建内核小组，并制定相关的公司规定，如《南方证券有限公司证券发行内核工作规则》和《南方证券有限公司内核工作规程》。南方证券内核小组于1999年12月成立，主要包括公司领导、内核部负责人、投资银行业务总部负责人、国际业务总部负责人、债券业务总部负责人、具有相关资格和从业经验的专业人士及外聘的律师、会计师等。内核制度建设和内核小组的成立受到公司领导的高度重视。总裁亲任内核小组组长，副组长由主管一级市场业务的副总裁担任。

《关于成立证券发行内核小组的通知》对内核小组的性质和职责做出规定。内核小组是公司参与证券发行市场的内控机构，也是公司与中国证监会发行监管部的直接联系机构，其职责是：负责对拟向中国证监会报送的发行申请材料的核查，确保证券发行不存在重大法律和政策障碍；负责填制证券发行申请材料的核对表，确保发行申请材料具有较高的质量；负责代表发行人和公司与中国证监会发行监管部进行工作联系，组织对有关反馈意见的处理；公司内核小组应定期对内核小组成员、公司其他参与证券发行的人员以及发行人的有关人员进行风险教育，并开展法律、法规以及专业知识的培训，不断提高公司执业水平。

南方证券对内核小组的性质和职责进行了细化。内核小组是公司参与证券发行市场的内控机构，在公司经营班子的领导下开展工作，主要负责对发行申请材料的核查。其具体职责是：（1）负责对拟向中国证监会等主管部门报送的发行申请材料进行审核，确保证券发行不存在重大法律和政策障碍，并做出是否推荐的决议；（2）对发行申请材料进行严格的质量控制，确保发行申请材料具有较高的质量；（3）负责对所推荐的发行人回访情况作总体评价，对其回访报告进行确认；（4）结合实际制定并修订公司内核小组工作规则，报公司批准实施，并报中国证监会职能部门备案；（5）负责定期对公司证券发行人员进行风险教育，开展国家有关法律法规以及专业知识的培训，不断提高执业水平；（6）公司授权的其他事项。

二、内核专业审核部门及职责

就内核小组而言，存在一些不足。首先，内核小组成员并非专职，多为公司各业务部门的负责人，在时间上并不能完全保障对项目的审查。其次，内核工作是以会议讨论的形式来完成对项目的审查，作为项目审查的最后一道工序，内核会议行之有效，但是，对于内核会议前期的工作指导和监督以及在非会议期间的相关工作多少有些乏力。鉴于证券发行内核的重要性和审慎性，以及基于工作效率和规范运作的考虑，各大券商在成立内核小组的同时或随后，为了工作的需要，成立了专业审核部门，作为内核小组的常设机构。

专业审核部门的设置，是公司内部控制机制的重要组成部分，形成有效的内部运行制约关系，符合证券《公司内部控制指引》关于完善内部控制机制必须遵循健全性原则、独立性原则和相互制约性原则的规定。专业审核部门在不同的券商名称并不相同：光大证券设立内核小组办公室；广发证券设立质量控制部；华泰证券设立投资银行管理总部；天同证券成立质量监控室；平安证券成立项目管理中心。名称虽然不同，但我们可以看出，这些部门是对项目的质量进行审查、评价、监督和管理的，实际上都是内核专业审核部门。南方证券2001年8月成立内核小组办公室，作为内核专业审核部门由公司负责一级市场的副总裁直接领导。2002年6月，为便于内核专业审核部门的对外联络和工作开展，内核小组办公室更名为内核部，作为独立部门由公司总裁直接领导。

南方证券内核部是负责公司内核小组日常工作的常设机构，其主要职责包括：（1）项目申报材料的初审，并出具书面初审意见；（2）回访报告及相关材料的预审；（3）就审核中的问题与项目人员沟通；（4）为确保发行申请材料的质量，内核小组及内核部应当加强对发行申请材料制作的日常指导和全过程的质量监控。内核部可随时对审核的企业进行实地考察；（5）必要时，代表公司与中国证监会进行工作联系，组织对反馈意见的处理；（6）起草、修订和完善一级市场业务的内控制度；（7）内核小组的日常事务等等。

内核专业审核部门对项目进行初审，是内核小组判断的主要依据之一。因此，内核专业审核部门对人员的要求也很高。首先，专业审核人员必须具有丰富的投资银行经验。证券发行上市是一项系统工程，往往需要经过较长的时间，并且有纷繁复杂的各项工作。项目内核一般都是在准备上报中国证监会之前由项目人员按照程序提出内核申请，往往必须在很短的时间内完成。如果不熟悉投行业务，很难在很短的时间了解整个项目并做出相对客观的判断。南方证券内核部的人员都是来自于投资银行部，一般至少从业五、六年，具有丰富的业务经验。其次，专业审核人员必须有扎实的专业知识。实行核准制之后，企业选择和推荐的责任从政府转移到券商，券商的责任十分重大，内核受到高度的重视。券商要求在会计师和律师等中介机构的基础之上做出专业判断，因此，内核被称为“专家”审核。

内核制度的程序要求

内核小组对项目的内核是通过召开内核会议的形式完成的。当然，内核会议的前期和后期都有相应的工作。任何工作都必须有程序加以保障，这也正是内核制度的核心所在。中国证监会对内核程序有一定的要求：（1）证券公司须结合实际制定内核小组工作规则，工作规则应载明内核小组的宗旨、职责、人员分工和自律要求，以及内核小组的决策程序及工作流程。（2）公司内核小组要同参与证券发行的其他有关中介机构及发行人保持业务沟通，做好协调工作。（3）凡报送中国证监会发行监管部的发行人申请材料及有关书面意见，须经内核小组三分之二以上成员集体讨论，并经参加讨论的三分之二以上成员同意。

一、内核前期准备工作

公司投资银行业务总部、国际业务总部、债券业务总部应于每年6月30日和12月30日前，将下半年或次年上半年计划内核的储备项目及回访项目的名单按预计完成顺序在内核部备案，并根据项目变动情况及时更新。对于各个需要内核的项目，提交项目内核申请30日前，投资银行业务总部、国际业务总部、债券业务总部先将发行人基本情况报内核部，以便有充足时间深入考察和了解发行人情况。

二、内核申请的提出

内核申请由相关业务总部的项目组提出，经部门领导审批同意后，申请内核的项目人员须将按标准目录备齐的拟申报材料、项目问题清单、部门负责人的审批意见及项目人员承诺函，由所在部门总部综合人员一并报内核部。经审核，所有需要审查的材料齐备后，内核部向项目所在部门出具《内核材料签收单》。

三、内核材料的初审

内核部及外聘专家须在收到材料7个工作日内向项目人员提供初审意见，项目人员须按照《内核初审意见答复》的格式，对初审意见做出书面答复，并将电子版发至内核部信箱。内核部根据项目组书面答复的情况确定是否安排该项目上会。如果不安排上会，内核部以书面或电子邮件的形式告知项目组及所在业务总部。安排上会的，内核部在内核会议5个工作日前将申报材料以书面或电子邮件的形式报送内核小组成员审核，以保证充裕的时间审核材料。

四、内核会议的召开

内核小组审核方式以召开内核小组会议集体讨论为主。每次会议最多可审核三个项目，以保证内核质量。内核会议安排由内核部请示内核小组正、副组长确定。会议日程确定后，由内核秘书向内核小组各成员、申报内核的部门发送《内核会议通知》。参加内核会议的人员包括：内核小组成员、内核部有关人员、项目组成员。非经内核小组同意，其他人员不得列席会议。内核会议对公司发行项目进行审核，是内核工作的核心。为保障内核的有效性和公正性，内核会议应同时具备以下三个条件方可召开：一是有三分之二（含三分之二）以上成员参会；二是组长、副组长中至少一人参加；三是内核部总经理、外聘专家参加。

内核会议包括但不限于以下议程：（1）内核小组组长或副组长主持会议；（2）项目人员介绍审核材料的概要、问题及整改情况；（3）内核部发表初审意见；（4）各内核成员分别发表意见并进行充分审议；（5）项目人员应逐一听取并回答内核小组成员提出的问题，接受必要的询问，并做出相应解释，同时进行详细记录，以便会后据此进行书面答复。（6）项目人员退场后，内核小组成员对项目进行表决。（7）公布表决结果。

内核会议表决以投票方式做出，投票采用记名方式，每一成员享有一票表决权，以体现公平；同时，为控制风险，内核规章规定，内核小组组长享有一票否决权，如果内核小组组长认为项目的推荐可能对公司构成较大风险，可以行使否决权。表决结果分为：通过、暂缓表决、不通过三种。表决不通过的，可申请复议，但若复议未通过，半年内该项目不得申报内核。内核会议可做出决议，函告拟发行人，本公司将不再承担推荐责任。

内核会议作为内核小组的主要工作应当进行记录，以备中国证监会和证券交易所的审查和调阅。

五、内核会议后期工作

内核会议之后，项目人员将内核会议上所提问题参照《内核初审意见答复》的格式进行书面答复，在两日内发至内核部电子信箱。项目经内核小组审核通过后，由内核部负责填写《核准项目简表》报董事长签署意见。经董事长同意后，内核部向项目所在部门出具《内核审议结果通知单》，项目人员凭此办理申报材料的签章、发文事宜。材料上报证监会后，项目组应派专人及时跟踪和汇报进展情况，并将证监会的审核意见及相关答复报内核部备案。

内核的内容与标准

一、内核材料的内容

从项目分类上看，内核证券发行项目包括首次发行（IPO）、上市公司新股发行（增发和配股）、可转换债券的发行，以及中国证监会规定的项目和证券公司经营范围内的各类项目。当然，回访报告也是内核小组审查的主要内容之一。

发行项目内核材料应包括但不限于：（1）《部门审批意见书》；（2）《项目人员承诺书》；（3）项目申报材料。按照《项目申报材料目录》的要求将申报材料电子版发送至内核部电子信箱，同时报送书面材料两份。没有电子版的文件须在目录中注明，并按顺序报复印件。（4）项目问题清单。项目人员应将该项目存在的问题按重要性顺序列成清单，如实报告公司内核小组。回访报告内核材料包括但不限于：（1）《部门领导审批意见》；（2）《项目人员承诺书》；（3）《关于××××股份有限公司的回访报告》；（4）回访工作底稿。

二、内核的标准

关于内核的具体判断标准，内核小组主要是依据《公司法》、《证券法》中关于发行的规定，《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》附件一《首次公开发行股票申请文件主承销商核对要点》、附件三《主承销商关于上市公司新股发行申请文件核对表》和附件四《主承销商关于股票发行回访报告必备内容》的具体要求以及中国证监会的其他相关规定。但是，由于《公司法》、《证券法》的规定较为原则，而《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》附件中的内容又十分繁多，单《首次公开发行股票申请文件主承销商核对要点》而言，就有400多个核对内容。因此，在法律、法规和中国证监会要求的指引下，证券公司制定一套适合的标准不仅可能而且必须。审核标准既要能提高工作效率，又能对项目做出客观的判断。

三、内核重点关注的问题

南方证券在实践的基础之上，总结了内核项目存在的问题，经过分析和综合，归纳出内核时需要重点关注的问题，主要包括但不限于以下五个方面：

1.重组改制。包括：（1）改制设计时没有把主体资产放进股份公司；（2）重组时资产与收入分割不配比；（3）重组后集团公司的无收益资产过于集中，其持续经营的能力较弱；（4）进入股份公司的资产评估增值过大，与其盈利不配比；（5）股份公司成立时现金折股过多；（6）在重组设计中有增加关联交易的倾向。

2.关联交易。包括：（1）关联交易占收入和利润比重过大，超过50%；（2）关联交易的价格缺乏合理性，关联交易的协议价格应有同行比较及合理、可信的说明；（3）缺乏减少和消除关联交易的具体方法、目标、时间和措施；（4）股份公司产品销售的主要对象是集团下属各个销售分公司，且多为应收款；（5）关联协议过于简单，协议中没有关注折旧的方式、货币的时间价值、加入WTO后的不确定因素，无形资产及对未来客货流量的科学测定；（6）关联的协议利润与返还利润，应有明确的时间期限和现金收入。

3.财务问题。包括：（1）应收账款大幅增长，超过了销售额增长的比率，每股现金流过低；（2）应收账款中应收关联公司的较多（包括应收大股东的）；（3）应收款占股份公司资产的比重过大；（4）八项计提中，部分没有执行计提的理由不充分，会计政策不稳健；（5）对未来利润预测过高，依据不足，缺少同行业的比较分析及供销协议；（6）每股收益过低；（7）负债率偏低，没有充分利用财务杠杆效应。

4.募集资金。包括：（1）缺乏依据说明股份公司对资金的需求；（2）前次募资尚未投完或尚未产生效益；（3）募资准备跨行业投资，转型风险披露不足；（4）对项目可行性的阐述，缺乏对产品技术的成熟度、市场的潜力、竞争对手，现有的人力资源、异地管理的能力、国内外同类产品比较等的阐述；（5）募集资金投向与产业特征不符，如软件企业所募资金过多投入固定资产。

5.其他方面。包括：（1）股份公司产品单一，市场狭窄，过度依赖大股东，以关联交易为生存基础；（2）发行风险。发行定价过高或上下限定价过宽，影响发行；（3）进入股份公司的土地远大于实际使用的土地；（4）土地租赁协议设立时没签，在申报材料前才签；（5）股份公司成立后，原企业没有注销，还继续对外签协议；（6）董事会权限内所决定的对外投资数额较大；（7）“三分开”问题没解决；（8）有职工持股的问题。

四、量化标准——项目内核质量评价

一般证券公司在内核部和内核小组中会制定具体的项目质量标准，规范一点的，会制定项目评级办法。南方证券为加强公司项目管理，提高公司上报证监会承销项目的质量，提高对证监会规定的发行通道的使用效率，保证公司利益最大化，正在制定《项目内核质量评价办法》对申报内核逐一评级，并将项目评级结果作为公司确定向证监会推荐承销项目顺序的依据。

存在的问题及改进措施

中国证券业协会对券商的检查表明，自核准制实施以来，券商在转变承销业务观念和完善内核制度等方面已取得了实质性的进展，但同时仍存在着一些亟待解决的问题。如内核工作流于形式，申报材料不能如实反映所推荐企业的情况，推荐企业的经营不稳定，上市后即出现亏损或业绩滑坡等。因此，内核工作需进一步加强，必须将风险控制意识切实落实到基层，加强风险控制部门的组织保障。

一、忽视项目质量的观念依然存在

在额度制下券商已经形成了比较稳定的业务模式，旧体制的漏洞使得项目的自身质量受到忽视并且形成具有惰性的制度，更新观念需要一定的时间。当然，中国证监会认识到仅有“事前监管”是不够的，没有足够的“事后处罚”无以推动投资银行业务水平和风险控制能力的整体进步。在管理层和市场的双重压力下，如果忽视内核，很可能遭遇严厉处罚和被市场淘汰的命运。因此，券商必须尽快转变观念，适应核准制的要求，真正重视内核，在制度建设、组织框架、人才结构等方面进行变革，以提高项目质量，维护公司利益，化解市场风险。

二、服务与监管的冲突问题

从监管体系上来看，内核是自律监管的重要体现，内核制度是对整个证券发行业务的监管。而就金融产品的生产程序而言，内核作为质量控制，是一般商品采购、生产、质检、销售中的一个环节。内核制度是为证券发行业务服务的。如果单是强调其监管功能，可能使公司项目不能上报，失去盈利机会；如果过于强调服务功能，则可能放松对公司承销风险的控制。两者在形式上存在一定的冲突，但是，实际上两者的出发点和目标都是一致的，服务是为了公司能增强盈利能力，监管是为了公司的声誉和责任，是以公司的长远利益为重，都是为了公司的利益着想。关键的问题是内核小组和内核专业审核部门应该保持独立性和公正性，严格对项目的质量把关，同时树立服务意识，更多地深入业务现场，及时对项目人员进行指导和纠偏。南方证券在强化监管的同时，也建立了现场服务制度，如专业审核人员现场考察指导，在项目所在区域召开内核会议等，将监管与服务有机地结合起来。

三、内核的形式问题

根据上文分析，目前内核普遍是在证券发行项目上报中国证监会之前的一段时间进行，主要是进行材料审查和后端控制。首先，我们知道，材料审查对于项目的了解是较为抽象的，许多问题在书面材料中不能体现，因此，仅仅采用材料审查不够全面。其次，对于项目的后端控制也存在一定的弊病，往往无法对项目进行一定的筛选导致项目的泛滥。有些项目经过项目人员的自身判断后就进场工作，经过长期的人力、物力的大量投入终于准备申请发行，但却因项目存在的缺陷在内核时就被否决。显然，风险是得到排解了，但是如果因为没有严格的立项制度而造成项目失败，则是对公司资源的极大浪费。

因此，对于上述两个方面的弊端，我们提出：（1）内核工作应注重材料审查与现场考察相结合。南方证券专业审核部门根据发行业务部门报备的计划内核的储备项目情况，结合发行市场的实际状况，在发行淡季或公司通道占满的时候对尚未内核或已经内核的项目进行实地考察。一方面深入了解企业情况，与项目人员交流沟通，另一方面总结经验，提高自身素质。（2）内核工作应当从控制后端扩大到全程监督。当然，全程监督需要投入大量的人力、无力，成本很高，但是，一般认为应当将立项纳入专业审核部门的业务范围。平安证券的项目管理中心就是这样运作的。项目管理中心直接参与项目的立项、评估以及策划上市等一系列工作。项目管理中心超越了程序式的、被动式的综合管理，积极主动地审核管理项目。

四、内核专业审核人员素质的提高问题

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地方政府债券发行现状

虽然，之前很多人认为地方政府债券由财政部发行并代办还本付息和支付发行费，具有“小国债”的性质，应受到市场的追捧。但从目前冷清的成交量来看，市场并不买单，继新疆政府债券上市首日即遭遇跌破发行价的尴尬后，而后发行的安徽政府债券，更是出现上市首日全天无一单成交的惊人现象。地方政府债券的发行情况如下页表1所示。从票面利率上看，票面利率节节高升，从新疆政府债券发行时的1.61%上升到江苏政府债券发行时1.82%，升幅达到21个基点，而认购倍数却呈现出下降趋势。

地方政府债券频遭冷遇的原因分析

之前备受追捧的地方政府债券为何会被“打入冷宫”？笔者认为，造成此种现象有以下三个方面的原因：

地方政府债券的风险和收益特征

固定收益证券的主要特征可以从风险、收益和流通三个方面来分析。从债券风险的角度来看，地方政府债券总是存在“不能支付到期本息”的情况，假如所投资项目的工程设计、施工出现问题，必然会引起债券持有人的恐慌。对国债而言，由于铸币权的存在，中央财政以本币发行的内债几乎没有此类到期不能支付的违约风险。

从收益来看，地方政府债券的发行利率从新疆政府债券的1.61%很快爬升到江苏政府债券的1.82%，反映了一个内在规律性。地方政府债券既然是列入地方政府预算的公债，那么地方政府就是第一责任人，即使不出现破产等极端情况，负面消息也是难以完全避免的。意识到地方政府债券的风险高于国债风险的投资人必然要求地方政府支付高于国债的融资成本。然而，从地方政府债券的发行来看，中标利率从一开始就向无风险的国债利率靠拢，没有体现出不同地区地方政府自身的信用差别。目前的三年期国债利率为1.6208%，即使考虑到二级市场债券收益率的波动，三年期地方政府债券的收益率上限也难以突破2%，这样的收益率水平对投资者没有多大的吸引力。

从债券的二级市场流动性来看，即使2000亿元规模全部发售完毕，平均每只地方政府债券的盘子也不会超过100亿元，有些小型品种比如青岛市政府债券总共只有11亿元。在银行间市场上，这个规模会显得太小，从而无法形成连续的交易竞价。即便做市商十分尽责，真实交易者的交易价差也会比较大，从而损失实际收益率。而股票市场的一般投资人偏好于高收益高风险品种，对这些“小国债”没多大兴趣，最多是把它们当作熊市的资金避风港。虽然他们在此种情况下要求的回报率较低，但却对券种的流动性非常重视。没有人会把这些三年期的“小国债”想象成储蓄式国债，或者为了支援本地发展而买入后长期持有直至三年后到期。债券市场的效率就体现在短线资金的接力，借短用长。在收益率水平不高且流动性不强的制约下，地方政府债券在市场上不受宠也是在所难免的。

公债市场投资人的结构

与地方政府债券风险收益特征最接近的固定收益证券是国债。目前国债的投资人结构可以作为未来地方政府债券投资人结构的参照。3月底统计数据表明，一半国债在商业银行手里，其中70%在几家全国性大银行手里，规模超过2万亿元。接下来的主要持有人是城市商业银行、保险机构和股票交易所投资人，其分别持有3000亿元、2600亿元和2500亿元。证券投资基金约持有787亿元国债，但这些基金偏好收益率更高的机构债、企业债乃至流动性较好的短期融资券。信用社以及农村商业银行也是国债持有量较大的金融机构。个人投资者以及柜台系统交易托管的国债数量并不大，不足百亿。未来的地方政府债券，主要投资人应该也具有相似结构。

债券市场整体环境

地方政府债券发行遇冷也在一定程度上受到债券市场整体环境不佳的影响。经过2008年第四季度的持续上涨，进入2009年后债券市场逐渐步入调整阶段。在信贷数据连续高涨，市场流动性比较充裕的情况下，处于高位的债券市场整体收益率已降至历史低点水平。同时，受制于股市行情的持续低迷，交易所市场无论是国债还是信用债都持续下跌，抛盘较多。

对策：完善地方政府债券发行的二级市场

虽然目前地方政府债券发行遇到了种种困难，地方政府债券的发行方式也在进行调整。最近发行的30亿元吉林政府债券、11亿元青岛政府债券、50亿元湖北政府债券和29亿元青海政府债券，实行由原来的每期单独招标发行改为合并招标发行的方式。这种打包发行的方式增加了发行量，能吸引到更多的参与者，也有利于稳定地方政府债券的发行利率。从大趋势来看，地方政府债券的发行前景还是乐观的。从长远的角度来看，我国的地方政府债券一旦放开必然会发行更多的长期债券。基础设施融资一般以中长期工具为主，因为基础设施投资具有回收期较长的特点。长期债券的利率必然比中短期债券利率高，于是在长期国债和长期公司债之间，地方政府债券将成为一个重要的资产等级，进而丰富中国资本资产的品种，完善投资组合备选证券。交易所市场并非无足轻重，就沪深市场而言，那里集中了全国所有的中小投资人。以美国市政债持有人为例，个人投资人和证券投资基金是最大的投资人，远超过保险机构和商业银行。美国的市政债就等于我国的地方政府债和地方企业债，其中主要品种是中长期债券，因而在短期里，其持有人结构与我国的地方政府债券持有人结构不可简单相比。

美国居民持有地方政府债券有两重税收激励。首先，地方政府债券收益免征联邦所得税。其次，本地居民持有本地地方债的收益免征州和地方所得税。事实上美国也没有专门用于市政债交易的中心交易所，大部分交易发生在场外。在场外市场尤其是柜台市场，地方政府债券是一个重要的投资品种。个人投资者可以通过小券商在全国各地买卖市政债。市政债网完全列示交易报告，任何人均可上网查询监督。甚至每个地区的风险等级和债券信用评级也成为普通投资人的投资者教育材料，交易和信息分离的结果是信息更透明，更有公信力。再比如不同地区收益率曲线，非常直观地告诉投资人自己所持市政债券的实际收益率，投资人依此买卖债券，应该不会上当受骗或出现太大的偏差。

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关键词：商标法反不正当竞争法商标权益平行保护

为维护市场公平竞争秩序、保障社会交易安全，《商标法》、《反不正当竞争法》在不同层面、不同角度上保护消费者、商标权持有人的合法权益。本篇论文中，笔者通过分析《商标法》、《反不正当竞争法》的区别，探讨两者保护商标权益的应然与实然之分。

一、《商标法》与《反不正当竞争法》的区别

首先，从保护对象上来看，《商标法》的直接保护对象是注册商标权人的完全独占权；《商标法》的间接保护对象是驰名商标持有人、未注册知名商标持有人、相关消费者及其享有的集体法益。《反不正当竞争法》的直接保护对象是经营者的个体法益、相关消费者及其集体法益；《反不正当竞争法》的间接保护对象是未注册知名商标持有人。其次，从保护目的上来看，《商标法》偏重对驰名注册商标实施的反淡化保护；《反不正当竞争法》偏重不正当竞争法以及对未注册知名或驰名商标实施的反混同保护。再次，从效力范围上来看，与《商标法》的行使范围相比，其保护范围比较大；《反不正当竞争法》的保护范围局限于知名商标构成市场利益的地域或出现混同之虞的范围。

二、《商标法》与《反不正当竞争法》保护商标权益的应然与实然之分

本篇论文主要从对注册商标的保护方面探讨两者保护商标权益的应然与实然之分。一般情况下，不管商标知名与否，只要是注册商标就可以受到《商标法》的保护，只有在出现特定情况的时候，如出现混同之虞或混同的情况下，适用《反不正当竞争法》。

1.知名注册商标与普通注册商标。我国修订之后的新《商标法》中，全面规定了关于注册商标专用权上可以给予的保护。但是在《反不正当竞争法》中，把假冒他人注册商标这一条列入了不正当的竞争行为之中，并转致采取《商标法》之中的规定进行处罚。在假冒他人注册商标这一条上，《反不正当竞争法》并没有对其进行相应的扩充，只是将其简单地归属于不正当竞争，不仅没有一点新意，反而导致了法条竞合的现象，实在是没有必要。需要注意的一点是，《商标法》中仅仅是对反向假冒行为进行了禁止，而笔者认为可以将反向假冒行为纳入《反不正当竞争法》中的规制范围。由于反向假冒行为，也就是对他人产品的假冒行为，并不是在对他人注册商标权的一种侵犯，而是盗用他人商标声誉的一种不正当的竞争行为，而且还会使消费者对正品、假冒品的来源发生混同。即使是可以将保护商标专用权的范围扩大，使其与该核准注册的商标近似、与该核定使用的商品類似的程度，但这却并不代表着可以把未擅自使用与核准注册商标相同的行为囊括其中。根据《商标法》中的相关规定，一旦其行为侵犯了注册商标专用权，因为商标专用权依法授予的权利边界比较清晰明了，因此不管其是否产生了误导后果或者是混同现象，都属于商标侵权。

2.驰名注册商标。《商标法》明确规定了有关驰名注册商标方面的反混同保护，第13条规定，对不相类似商品、不相同商品所申注册的商标，且其是对他人已在中国注册的驰名商标的翻译、模仿、复制，对消费者产生了误导，导致驰名商标注册人的合法利益受到损害的，不予进行注册并禁止其使用。这一条款的内容是保护的对象是驰名注册商标，并是对直接混同的一种扩展，成为了间接混同，而且并没有对反商标淡化理论有所采纳。由于反淡化不会对混同之虞方面的问题进行考虑，其所禁止的行为也并不是误导消费者、欺骗消费者的一种行为，因此，只是对该商标本身禁止使用。《商标法》实现对有关驰名注册商标方面的反混同保护，是在商标申请环节就驳回注册的方法。而关于他人在不类似商品、不相同商品上采用已注册的驰名注册商标，且符合混同之虞行为的现象，则需要采取《反不正当竞争法》中的规定予以禁止。所以说，禁止使用并不是属《商标法》中的一种调整手段。由《商标法》规制驰名注册商标方面上的淡化行为，根据上述分析，在对商标淡化行为进行禁止的过程中，是以商标权是绝对权作为主要依据的，因此，对商标淡化行为进行禁止是商标专有权中的一项内容，而反淡化保护驰名注册商标、对淡化行为没有要求则存在混同之虞，对驰名注册商标持有者、淡化行为之间的竞争关系没有要求。所以说，反淡化保护驰名注册商标符合《商标法》的理论要求，因此，应当由《商标法》规制驰名注册商标的淡化行为。

三、结语

笔者认为，在商标权益保护方面，《商标法》、《反不正当竞争法》总体上呈并列关系。在特定的法律关系之中，存在适用《商标法》的同时也适用《反不正当竞争法》的情形，在出现这种状况时，应根据具体问题具体分析的原则，合理适用《商标法》与《反不正当竞争法》。

参考文献： 

[1]何锡川. 论商标法与反不正当竞争法对商品标识权益的保护[J]. 法制博览，2015，24：235-236. 

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经国务院批准，1999年8月19日国务院批准、1999年9月16日中国证券监督管理委员会的《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会条例》同时废止。

主 席 尚 福 林

二三年十二月五日

第一章 总 则

第一条为了保证在股票发行审核工作中贯彻公开、公平、公正的原则，提高股票发行审核工作的质量和透明度，根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，制定本办法。

第二条中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）设立股票发行审核委员会（以下简称发审委），依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等法律、行政法规和中国证监会的规定，对发行人的股票发行申请文件和中国证监会有关职能部门的初审报告进行审核。

发审委以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。

中国证监会在发审委审核意见的基础上，依照法定条件核准股票发行申请。

第三条发审委通过发审委工作会议（以下简称发审委会议）履行职责。

第四条中国证监会负责对发审委事务的日常管理以及对发审委委员的考核和监督。

第五条股票发行核准程序应当公开，依法接受监督。

第二章 发审委的组成

第六条发审委委员由有关行政机关、行业自律组织、研究机构和高等院校等推荐，由中国证监会聘任。

发审委委员为25名，部分发审委委员可以为专职。其中中国证监会的人员5名，中国证监会以外的人员20名。

发审委设会议召集人5名。

第七条发审委委员每届任期一年，可以连任，但连续任期最长不超过3届。

第八条发审委委员应当符合下列条件：

（一）坚持原则，公正廉洁，忠于职守，严格遵守国家法律、行政法规和规章；

（二）熟悉证券、会计业务及有关的法律、行政法规和规章；

（三）精通所从事行业的专业知识，在所从事的领域内有较高声誉；

（四）没有违法、违纪记录；

（五）中国证监会认为需要符合的其它条件。

第九条发审委委员有下列情形之一的，中国证监会应当予以解聘：

（一）违反法律、行政法规、规章和发行审核工作纪律的；

（二）未按照中国证监会的有关规定勤勉尽职的；

（三）本人提出辞职申请的；

（四）2次以上无故不出席发审委会议的；

（五）经中国证监会考核认为不适合担任发审委委员的其他情形。

发审委委员的解聘不受任期是否届满的限制。发审委委员解聘后，中国证监会应及时选聘新的发审委委员。

第三章 发审委的职责

第十条发审委的职责是：根据有关法律、行政法规和中国证监会的规定，审核股票发行申请是否符合公开发行股票的条件；审核保荐机构、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等证券中介机构及相关人员为股票发行所出具的有关材料及意见书；审核中国证监会有关职能部门出具的初审报告；依法对股票发行申请提出审核意见。

第十一条发审委委员以个人身份出席发审委会议，依法履行职责，独立发表审核意见并行使表决权。

第十二条发审委委员可以通过中国证监会有关职能部门调阅履行职责所必需的与发行人有关的资料。

第十三条发审委委员应当遵守下列规定：

（一）按要求出席发审委会议，并在审核工作中勤勉尽职；

（二）保守国家秘密和发行人的商业秘密；

（三）不得泄露发审委会议讨论内容、表决情况以及其他有关情况；

（四）不得利用发审委委员身份或者在履行职责上所得到的非公开信息，为本人或者他人直接或者间接谋取利益；

（五）不得私下与本次所审核发行人及其他相关单位或者个人进行接触，不得接受发行人及相关单位或者个人提供的资金、物品及其他利益；

（六）不得有与其他发审委委员串通表决或者诱导其他发审委委员表决的行为；

（七）中国证监会的其他有关规定。第十四条发审委委员有义务向中国证监会举报任何以不正当手段对其施加影响的发行人及其他相关单位或者个人。

第十五条发审委委员审核股票发行申请文件时，有下列情形之一的，应及时提出回避：

（一）发审委委员或者其亲属担任发行人或者保荐机构的董事（含独立董事，下同）、监事、经理或者其他高级管理人员的；

（二）发审委委员或者其亲属、发审委委员所在工作单位持有发行人的股票，可能影响其公正履行职责的；

（三）发审委委员或者其所在工作单位近两年来为发行人提供保荐、承销、审计、评估、法律、咨询等服务，可能妨碍其公正履行职责的；

（四）发审委委员或者其亲属担任董事、监事、经理或者其他高级管理人员的公司与发行人或者保荐机构有行业竞争关系，经认定可能影响其公正履行职责的；

（五）发审委会议召开前，与本次所审核发行人及其他相关单位或者个人进行过接触，可能影响其公正履行职责的；

（六）中国证监会认定的可能产生利害冲突或者发审委委员认为可能影响其公正履行职责的其他情形。

前款所称亲属，是指发审委委员的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、配偶的父母、子女的配偶、兄弟姐妹的配偶。

第十六条发行人及其他相关单位和个人如果认为发审委委员与其存在利害冲突或者潜在的利害冲突，可能影响发审委委员公正履行职责的，可以在发审委会议召开3日前，向中国证监会提出要求有关发审委委员予以回避的书面申请，并说明理由。

中国证监会根据发行人及其他相关单位和个人提出的书面申请，决定相关发审委委员是否回避。

第十七条发审委委员接受聘任后，应当承诺遵守中国证监会有关对发审委委员的规定和纪律要求，认真履行职责，接受中国证监会的考核和监督。

第四章 发审委工作程序

第十八条发审委通过召开发审委会议进行审核工作，每次参加发审委会议的发审委委员为7名。

第十九条中国证监会有关职能部门应当在发审委会议召开5日前，将会议通知、股票发行申请文件及中国证监会有关职能部门的初审报告送达参会发审委委员，并将发审委会议审核的发行人名单、会议时间、发行人承诺函和参会发审委委员名单在中国证监会网站上公布。

中国证监会有关职能部门负责安排发审委会议、送达有关审核材料、起草发审委会议纪要、保管档案等具体工作。

第二十条发审委会议召集人按照中国证监会的有关规定负责召集发审委会议，组织发审委委员发表意见、讨论，总结发审委会议审核意见和组织投票等事项。

第二十一条发审委委员应依据法律、行政法规和中国证监会的规定，结合自身的专业知识，独立、客观、公正地对股票发行申请进行审核。

发审委委员应当以审慎、负责的态度，全面审阅发行人的股票发行申请文件和中国证监会有关职能部门出具的初审报告。在审核时，发审委委员应当在工作底稿上填写个人审核意见：

（一）发审委委员对初审报告中提请发审委委员关注的问题和审核意见有异议的，应当在工作底稿上对相关内容提出有依据、明确的审核意见；

（二）发审委委员认为发行人存在初审报告提请关注问题以外的其他问题的，应当在工作底稿上提出有依据、明确的审核意见；

（三）发审委委员认为发行人存在尚待调查核实并影响明确判断的重大问题的，应当在工作底稿上提出有依据、明确的审核意见。

发审委委员在发审委会议上应当根据自己的工作底稿发表个人审核意见，同时应当根据会议讨论情况，完善个人审核意见并在工作底稿上予以记录。

发审委会议在充分讨论的基础上，形成会议对发行人股票发行申请的审核意见，并对发行人是否符合公开发行股票的条件进行表决。

第二十二条发审委会议对发行人的股票发行申请形成审核意见之前，可以请发行人代表和保荐代表人到会接受发审委委员的询问。

第二十三条发审委会议表决采取记名投票方式。表决票设同意票和反对票，同意票数达到5票为通过，同意票数未达到5票为未通过。发审委委员不得弃权。发审委委员在投票时应当在表决票上说明理由。

中国证监会有关职能部门负责对发审委会议讨论情况进行记录。发审委会议结束后，参会发审委委员应当在会议记录、审核意见、表决结果等会议资料上签名确认，同时提交工作底稿。

第二十四条发审委对发行人的股票发行申请只进行一次审核。

出现发审委会议审核意见与表决结果有明显差异或者发审委会议表决结果显失公正情况的，中国证监会可以进行调查，并依法做出核准或者不予核准的决定。

第二十五条发审委委员发现存在尚待调查核实并影响明确判断的重大问题，经出席会议的5名发审委委员同意，可以对该股票发行申请暂缓表决一次。

暂缓表决的股票发行申请再次提交发审委会议审核时，原则上仍由原发审委委员审核。

第二十六条发审委会议对发行人的股票发行申请表决通过后，中国证监会在网站上公布表决结果。

发审委会议对发行人股票发行申请提出的审核意见，中国证监会有关职能部门应当向发行人保荐机构进行书面反馈。

第二十七条在发审委会议对发行人的股票发行申请表决通过后至中国证监会核准前，发行人发生了与所报送的股票发行申请文件不一致的重大事项，中国证监会有关职能部门可以提请发审委召开会后事项发审委会议，对该发行人的股票发行申请文件重新进行审核。会后事项发审委会议的参会发审委委员不受是否审核过该发行人的股票发行申请的限制。

第二十八条发审委会议根据审核工作需要，可以邀请发审委委员以外的行业专家到会提供专业咨询意见。发审委委员以外的行业专家没有表决权。

第二十九条发审委每年应当至少召开一次全体会议，对审核工作进行总结。

第三十条发审委审核工作所需费用，由中国证监会支付。

第五章 对发审委审核工作的监督

第三十一条中国证监会对发审委实行问责制度。出现发审委会议审核意见与表决结果有明显差异的，中国证监会可以要求所有参会发审委委员分别作出解释和说明。

第三十二条发审委委员存在违反本办法第十三条规定的行为，或者存在对所参加发审委会议应当回避而未提出回避等其他违反发审委工作纪律的行为的，中国证监会应当根据情节轻重对有关发审委委员分别予以谈话提醒、批评、解聘等处理。

第三十三条中国证监会建立对发审委委员违法、违纪行为的举报监督机制。

对有线索举报发审委委员存在违法、违纪行为的，中国证监会应当进行调查，根据调查结果对有关发审委委员分别予以谈话提醒、批评、解聘等处理；涉嫌犯罪的，依法移交司法机关处理。

第三十四条中国证监会对发审委委员的批评可以在新闻媒体上公开。

第三十五条在发审委会议召开前，有证据表明发行人、其他相关单位或者个人直接或者间接以不正当手段影响发审委委员对发行人股票发行申请的判断，或者以其他方式干扰发审委委员审核的，中国证监会可以暂停对有关发行人的发审委会议审核。

发行人股票发行申请通过发审委会议后，有证据表明发行人、其他相关单位或者个人直接或者间接以不正当手段影响发审委委员对发行人股票发行申请的判断，或者以其他方式干扰发审委委员审核的，中国证监会可以暂停核准；情节严重的，中国证监会不予核准。

第三十六条发行人的保荐机构有义务督促发行人遵守本办法的有关规定。保荐机构唆使、协助或者参与干扰发审委工作的，中国证监会按照有关规定在3个月内不受理该保荐机构的推荐。

第六章 附 则

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政府会计是以政府预算管理为中心的宏观管理信息系统和管理手段，核算、反映和监督中央及地方政府（财政机关和行政单位）业务活动的营运情况，不以营利为目的，提供反映政府单位受托责任的会计信息，以使会计信息使用者做出经济、社会和政治判断的会计体系。

一、政府会计确认基础的分类

从各国现行的会计理论和实务分析，政府会计的确认基础分为收付实现制与权责发生制，它们犹如两个极端，各具特色。

（1）收付实现制。收付实现制又称现金制戴维逊、斯笛克尼在《会计：商业语言》中说到：“现金基础与权责发生制基础相对应，它要求收到现金时确认收入，支出现金时确认费用，现金交易收入确认毋须对收入和费用进行配比”。它是以款项的实际收付为标准来确定本期收入和费用的。在相当长的一段时期内，收付实现制一直是会计确认的基础，以收付实现制为基础的会计方法也被称为“现金会计”。完全的收付实现制会计主体的全部资产表现为现金，没有现金形式以外的资产，也就不产生资产负债表信息。如果对于会计信息的提取要求重点在于掌握现金余额及其变化，那收付实现制是合适的选择。

（2）权责发生制。权责发生制有称应计制，它是以交易或事项的实质发生作为确认和量的标准，“一个企业在收入得到时登记入账，同时减掉同一期间为获取收入而发生的费用，该企业使用的就是权责发生制会计”。它要求一定会计期间内发生的收入和费用能相配比，以“权利”或“责任”为确认标准，确定各个期间的收入和费用。所以当收入费用的发生与现金咚付不在同一期间时，资本化的资产和负债因此而产生，从而可以反映出会计主体当期经营活动信息和财务状况的资产负债信息。会计信息使用者重点在于经济资源及其变化的控制上，那权责发生制就是合适的选择。

二、政府会计引入权责发生制的必要性

政府会计引入权责发生制既有当前会计确认基础收付实现制的局限性，也有当前我国政府职能转变原因，更有权责发生制的优点等等。这些因素使得引入权责发生制不仅是适应市场经济的发展，也是适应全球经济的发展。

（1）收付实现制的局限性。由于政府会计环境的变化以及市场经济对政府资金管理的需要等多方面的原因，收付实现制基础在反映政府绩效、财政信息透明度、体现政府可持续发展等方面都暴露其局限性：无法全面核算和反映政府资产；不能全面准确地记录和反映政府负债，不利于政府防范财政风险；无法准确核算成本信息，不利于绩效评价和效率提高；不利于反映年终实际结余，造成会计信息不实；信息披露不完整，影响财政信息透明度。收付实现制会计基础既存在优点又具有其局限性，当决策者从关注短期问题转向关注更长期的决策问题时，公共财政管理系统从追求传统的合规性目标转向追求更高层次的绩效目标时，收付实现制基础的政府会计就显得越来越不符合需要了，因此，在政府会计中逐步引入权责发生制就是必然的趋势。

（2）我国经济体制的改革的需求。我国经济体制的转轨使我国财政收支内容和规模发生了显著变化，不仅包括无偿性的税收收入和政府收费收入，还有了大量有偿性国债收入、相关国债还本付息支出及社会保险基金的收支、国有股股利分配、国有资产和国有股权的处置等，财政收支上的明显变化和规模的大幅扩大势必要求建立与之相适应的政府公共财政管理体制。为此，我国财政部门相继实行了部门预算、国库集中收付和政府采购制度等多方面的公共财政体制改革，这一系列的变化必然对政府会计核算和管理产生影响。政府会计体系是公共财政体制的重要基础，为了能与公共财政改革相适应，它只有紧随形势发展作适时改革，才能不阻碍我国公共财政改革的整体步伐。

（3）政府公共理念的变化。新公共管理体制的改革促使我国政府理念逐步发生转变，由原来的管理型、神秘型逐步转向服务型、公开透明型的现代政府。而政府财政问责制的推行使得我国政府的功能还应是绩效型的政府，为了对财政资金的使用进行追踪问效，逐步建立政府绩效评价体系就成为必然趋势。而健全有效的政府会计体系可以为建设政府绩效评价体系、落实政府职能转变和解除公共受托责任提供足够的信息支持。因此，逐步构建权责发生制政府会计就成为适应新环境变化的一条有效途径。

（4）我国市场的不断完善。近几年，由于我国资本市场、证券市场逐步完善，政府投资、融资方式多样化，主体多元化，政府公益性投资的资金来源不再局限于各级政府的财政支出，也可以来自对民营资本以及外资的吸收等。而且，随着公共财政体制改革的断推进，对一部分公共产品或服务，政府进行公开招标，由市场来运作。当非政府部门介入公共领域，对政府会计信息的准确性、可比性及透明度等的要求会更高。

（5）权责发生制满足政府会计信息需求。首先，权责发生制能提供如实反映政府财务状况的信息。在反映政府财务状况方面，权责发生制全面揭示了政府的资产、负债情况，有利于加强对资产的持续性管理和隐性负债的管理。在此基础下，政府除了增购资产外，还要重视如何对现有资产进行维护、改良以延长其使用年限的问题，以更好地认识持有资产的成本。其次，权责发生制能提供政府活动的完整成本信息。除确认现金以外，权责发生制政府会计还确认其他财务资源流动，例如固定资产的折旧、应计利息等，它在配比基础上来确定政府提供公共产品或服务的真实、完全成本。这种完整、真实地成本信息可以改进政府提供服务的质量和效率，增强政府自身竞争力；可以建立有效的绩效评价体系；强化政府公共受托责任，增强管理者对资产管理的意识，实现公共资源的优化配置。最后，权责发生制可以提供有利于决策者进行决策的财务信息权责发生制基础要求政府不仅要报告现金流量，还要充分报告资产、负债、收入和费用情况。

三、政府会计逐渐引入权责发生制的进程

OECD 国家的经验是，实施权责发生制会计绝非易事，需要花时间，需要持续性的政治承诺。那么，什么时候应该转向权责发生制会计呢？各国发展进程的性质和速度不一样，每一个政府的过渡步骤可能都是独一无二的，结合 OECD成员国有关引入权责发生制相关经验，给出我国政府会计引入权责发生制过程中，从收付实现制过渡到权责发生制的几个阶段：

（1）第一阶段：出台会计核算规范规定。对于当前的财政预算管理改革不相适应的内容，应尽快出台相应的会计核算规范和补充规定。对于实施政府采购、国库集中支付制度以后出现的新业务，如由于财政资金流向变化引起的收入和支出的计量、确认问题，基本建设的固定资产计价问题等，应做出相应的补充规定。如前所述，权责发生制会计的一些好处是可以通过对收付实现制基础加以调整，增加权责发生制数据来享受的。

（2）第二阶段：修正的权责发生制。增加运营账户及金融资产和负债账户―转向修正的权责发生制。增加资产和负债及运营账户将标志着向前迈出了重大的一步，这样可以确保所有的交易都在一个一致的、自我平衡的框架下得到处理。虽然采用某一形式的权责发生制会计系统可以最好地实现一致性，但也可以采用一个次优方案――建立报告这类交易的明确准则，把其作为收付实现制会计系统运营账户的备忘项目。这一对现金账户的调整的核心要素是增加应付款项和应收款项。在引进权责发生制概念的过程中每前一步，都会为财政政策制定者提供更有用的信息。一步一步地迈向修正的权责发生制，对每一个国家来说，都是可行的过渡之路。一个建立在现金记录和报告基础上，但又增加了运营及金融资产和负债账户的系统，将能实现账户综合化带来的运营优势，而不涉及维持权责发生制账户的额外的复杂性。

（3）第三阶段：补充权责发生制的会计项目。引进更多的权责发生制要素，在事后报告中转向部分的权责发生制。这一阶段，可以补充引进下列权责发生制会计项目：福利准备；政府收到的预付款；应付利息，债务利息是消耗预算资源的一个重要方面，简单地在支付利息时加以记录，可能不能提供有关未来利息支付趋势及其对预算资源的需求量的信息，对于零息债券来说尤为如此。这一信息可以视为对支出控制和放在商业银行的资金水平的补充。

（4）第四阶段：确认非金融资产。从仅确认金融资产到既确认金融资产，又确认非金融资产，将会大大增加会计过程的复杂性。这要求将一致的计价实务应用于政府的所有非金融资产，而其中不少是很难用市场的价格来衡量的。一旦完成这一任务，折旧将计入各会计期间的费用中，从而更好地显示政府运营活动的全部成本。只有在这一阶段，才会引进完全的权责发生制基础的事后报告，包括：运营绩效表，它显示收入和费用如何解释资产净存量的变动；资产负债表，它显示会计期间的期初和期末财务状况；现金流量表，它显示与资产、负债、收入、费用有关的现金流量，明确区分政府的经营活动、投资活动（如贷款及预付款 ）和筹资活动（如政府债券的发行）。

四、政府会计实施权责发生制的相关措施

（1）法律的保障。 权责发生制改革需要相应的法律措施作保障。任何一项改革的成功都离不开法律的保障。国外经验也表明，法律框架是各国家进行改革的前提。澳大利亚、新西兰在实施改革前已根据公共部门改革的具体要求制订了相关的法律规范。法律保障不单单是政府会计法律体系的建设和完善，相关法规的建设也非常必要。需要强调的是除了政府会计法律体系的建设以外，政府财政相关法律的制定和完善也非常必要，如政府采购相关法律法规、审计相关法律法规等的修订和完善。

（2）财政制度的支持。公共财政建设及财政配套改革将为政府会计的建立提供一个良好的环境，同时也要求政府会计能满足建设公共财政的需求，相关财政改革的进程将影响我国政府会计体系的建立。我国近年来在财政管理方面，借鉴国际经验，积极推进部门预算、收支两条线、政府采购、国库集中支付等改革，取得了十分显著的效果，绩效评价、政府收支分类等重大改革措施相继出台，对财政资金的管理由过去的重分配向事先的部门预算、事中的政府采购和国库集中支付，以及事后的监督管理与追踪问效转变。

（3）处理好部门预算及现金收付制的关系。我国政府会计有选择地推进权责发生制过程中，必须注意处理好与部门预算以及现金收付制会计的关系问题。主要有两个方面：一是权责发生制会计应尽可能与部门预算衔接。这样可以使各部门政府会计核算结果与部门预算口径保持一致，方便部门预算与预算执行数进行比较分析。二是权责发生制会计应同时关注现金收付制信息。实行权责发生制会计后，资产、负债、收入、费用等的会计处理，将包含按权责发生制核算但不导致现金流入、流出的业务，为此，按照权责发生制基础编报的财务报表，将无法反映各部门现金流入流出的实际情况；而现金流量是财政现金管理的重要依据。因此，我国在实行权责发生制过程中，也不应完全放弃现金收付制提供的现金流量等财务信息，以真实反映部门现金流量的实际情况，达到规范管理的目的。

（4）建立信息系统平台。建立一套完备、迅速、安全、高效的信息系统对引入权责发生制意义重大。一方面它可以为权责发生制政府会计改革提供一个良好的信息处理平台，从而使权责发生制发挥出更好的效果，如澳大利亚财政部选择了实力雄厚、技术领先的大公司作技术保障，建立了一个先进的权责发生制信息管理系统，从而使澳大利亚成为继新西兰之后第二个采用完全权责发生制的国家；另一方面，可以通过提高工作效率，来消化权责发生制改革本身较高的技术成本。我国应借鉴国外成功经验，结合“金财工程”的建设，建立一整套与权责发生制改革相适应的信息管理子系统，确保我国政府会计引入权责发生制的顺利进行。

（5）加强会计人员的培训。相对于权责发生制，收付实现制操作更为简单，易于理解，核算成本低，对于政府会计人员的业务水平要求较低。政府部门会计从业人员不需要经过太多培训就可以进行操作。而改革后，用权责发生制会计原理相对复杂，对会计人员的素质也提出了更高的要求，需要对原有的会计人员进行培训。由于改革后的成本核算和绩效核算方面需要加入会计人员的判断能力，更需要会计人员对于政策和制度有较为深刻的理解。因此，在改革过程中，我国需要做好政府会计培训工作，提高政府会计人员的素质，改变当前政府会计从业人员素质参差不齐的情况。

政府会计改革是一项涉及面广且复杂的过程，而引入权责发生制作为核算基础就显得尤为重要。基石奠定好了，接下来的改革就会顺利得多了。所以我认为中国政府会计基础的权责发生制改革应当充分借鉴国际经验，努力向国际惯例靠近，同时又必须符合中国的具体国情，与中国当前的经济发展水平、财政管理水平、人员技术条件等相适应。在具体推进步骤上，近期应根据经济发展和财政管理改革的需要，针对当前迫切需要解决的问题，对现行的预算会计制度采取必要的改进措施，增加在部分项目上权责发生制的应用，扩大政府预算会计的核算内容。

参考文献：

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摘要 证券市场的健康发展对国家的经济发展具有重要意义，证券市场也成了世界经济体是否有活力的指向标。证券发行核准制度是一个国家资本市场的准入制度的基础，也是证券市场健康发展的基础。我国的证券市场建立相对美国较晚，而受经济环境、法律环境、历史环境等因素影响，中美两国的证券市场结构与所处发展阶段都有所不同。随着我国经济的发展，有关如何完善我国证券发行制度，以促进我国证券业的发展是经济学家研究的重要课题。

关键词 证券发行 审核制度 中美比较

一、中国证券发行审核制度

（一）我国股票发行核审核制度变迁

由于我国特殊的国情，不同于其他的证券市场，中国股市是唯一通过自上而下建立起来的、单一层次的股票市场，而且是唯一一个由政府行政部门控制股票发行上市的市场。从1990 年12 月上海证券交易所成立至今，我国的股票发行制度不断进行改革，整体来看经历了审批制和通道制、保荐制三个阶段，其中，通道制与保荐制也可一同视为核准制的两种形式。

第一阶段，1990 年至2000 年间，我国的股票发行制度实施的是审批制。这种审批制是由《股票发行与交易管理暂行条例》确立的，是计划经济体制下的产物。这是因为，公司是否可以上市、发行规模大小都是由国家计划所决定。公司只有在通过地方政府或是中央企业主管部门的审批之后才能送与证监会复审，复审同意后方能向证券交易所上市委员会提出申请。

第二阶段，通道制。核准制最初的实现形式是通道制，指由证券监管部门确定各家综合类证券商所拥有的发行股票的通道数量，券商按照发行一家再上报一家的程序来推荐发行股票的公司的制度，依据券商规模的大小、实力和业绩决定其拥有发行股票的通道数量。由券商协助拟发行股票的公司进行股份制改造，对其进行为期一年的上市辅导、制作上市申报材料，之后中国证监会对其进行审查。

第三阶段，保荐人。2003 年12 月28 日，中国证监会“证券发行上市保荐制度暂行办法”，证券发行上市保荐制度于2004年2 月1 日起正式实施。

一般认为，保荐人是依据法律规定为公司申请发行、上市承担推荐责任，并为公司上市后的信息披露行为向投资者承担担保责任的证券公司。保荐制度要求保荐人负责发行人的上市推荐和辅导，核实公司发行文件与上市文件中所载资料的真实、准确和完整，协助发行人建立严格的信息披露制度，并承担相应的风险防范责任。

（二）两种证券发行审查方式的特点

1.审批制。在审批制中，政府既从社会管理者角度，又从投资所有者的角度审核企业的投资项目；利用行政和计划的手段，由地方政府或部门根据发行额度推荐发行上市。其结果是，拟发行公司往往不注重投资者的利益、不努力争取好的经营业绩，只是关心如何争取额度，甚至不择手段以虚假经营状况来骗取发行资格，引发发行市场种种问题，如虚假包装、强制捆绑上市等。在审批制下，能否发行股票取决于有没有额度，并不是主要依据公司经营业绩和募股资金投向的可行性、盈利性来选择发行人，使得部分业绩不佳、拼凑募资项目的公司通过种种手段获得发行资格，无法堵住垃圾公司和问题公司包装上市和伪装上市的渠道。

2.核准制。《证券法》颁布后，我国证券发行审查所采用的通道制与保荐制的实质都是核准制：发行公司在股票发行之前，不仅要公开有关发行的真实情况，而且必须合乎法律规定的发行股票必需的实质条件才能被获准发行，证券监管机构有权否决不符合实质条件的发行申请。其特点表现为：

（1）公司发行上市的资格是通过证券监管机构的批准获得的。核准制以维护公共利益和社会经济安全为本位，以国家监管机关的审核代替市场对发行股票优胜劣汰的选择，充分体现了行政权力对股票发行的干预，是“有形之手”干预股票发行的具体表现，体现了制度的硬约束和刚性。

（2）核准制遵循的是实质管理原则。它是在公开原则的基础上，考察发行者的公司营业性质、管理人员资格、资本结构是否合理、发行所得是否合理、各种证券权利是否平等、公开资料是否充分真实等，并由此作出是否符合发行的实质要件的价值判断，把不符合实质要求的劣质公司排斥在股票市场之外。

从核准制的特点可以看出，这种发行审核制度有利于新兴证券市场的健康发展，比较适合证券市场处于发展时期，投资者素质不高，投资者结构不甚合理，监管制度不完善和欠规范的国家和地区。

二、与美国证券发行审核制度比较

（一）关于审核的层级

一开始，在美国实行的是联邦与州两个层面的双重注册，接受州的实质审核。虽然1996 年，为了降低双重注册带来的管辖权重叠，美国联邦国会通过了有名的《资本市场改善法》，规定某些证券由联邦专属管辖，即“联邦管辖的证券”，从而部分地解决了联邦与州的管辖权重叠问题。但是《资本市场改善法》只解决了联邦与州管辖权重叠的部分问题。比较而言，在中国单一级别的审核，发行人只需要通过国务院证券监督管理机构的核准即可。且不同于美国SEC 中由律师、会计师、分析师以及公司所在行业的行业专家组成审核小组，在中国证监会的首发预审中，审核人员全部由法律与财务人士组成，暂没有行业人士。2009 年，创业板的首发预审仍然没有行业人士，但在发审委中增设了五名来自中科院、科技部与大学的行业专家。

（二）关于审核意见

中美两国证券监管机关都会针对注册登记书出具初步的审核意见：中国叫“反馈函”，美国叫“意见信”。中国证监会反馈函的很多问题是关于公司运作经营是否“规范”，比如出资是否属实、国资转让是否履行法定程序、税收优惠是否合法等，而美国证交会意见信中提及最多的问题是关于会计方面的。

美国证交会有权对注册申请发出“拒绝令”，阻止注册的生效。美国证交会IPO 审核是相当严厉的：经历的一个项目，美国证监会第一轮只提出了80 来个问题，第二轮减少到30 来个，但是在随后的几轮中，美国证监会对公司上市前私募和雇员股权期权的会计处理和披露穷追不舍，每一轮都提出20 多个问题，丝毫没有放弃或减少问题的迹象。而一旦SEC 提出意见，发行人须提交修正，而从每一个修正或补正提交之日起，二十日的期限又重新起算。对比而言，中国证监会IPO 预审第一轮一般来说提出三十个问题，相比美国证交会第一轮提出七八十个问题，中国证监会IPO 预审提出的问题要少。

（三）关于证券监管关注点

前文介绍过美国各州在量化“公平、公正与平等”的证券发行方面的九个标准，这九个标准集中于不同时间进入公司的股东之间的平等交易，着重于不同投资者之间的公平，特别是直接保护IPO 过程中进入的公众投资者。而中国证监会发审委实质审核时的关注点主要是发行人本身，也就是以拟上市公司为主体，围绕拟上市公司，审核拟上市公司与大股东之间的关联交易，审核拟上市公司自身的盈利能力，等等。总之，中国证监会发审委的审核是将拟上市公司作为主要中心。

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一、当前失地农民的主要问题

农民的合法权益主要包括取得赔偿、劳动就业、社会保障等方面。由于我国保障制度还不健全，农民失去土地就失去了最基本的生存保障。

（一）农民得不到合理的补偿。首先，征地补偿标准低。目前各地采用的征地补偿标准，是根据《土地管理法》规定的“产值倍数法”来计算的，即征用耕地的补偿费为该耕地被征用前三年平均年产值的六到十倍，安置补偿费标准为该耕地被征用前三年平均年产值的四到六倍。但是，每公顷被征用耕地的安置补偿费最高不得超过被征用前三年平均年产值的十五倍，土地补偿费和安置补偿费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的三十倍。其次，失地农民只得到部分补偿。据国家统计局的一项调查，16个省2670个被征地农民协议货币补偿总额为6103.34万元，平均每公顷协议补偿14.45万元；农民每公顷得到7.18万元，平均每公顷实际得到11.34万元，补偿到位率为78.5%。再次，农民利益损害大。由于借助行政权力，对农民土地财产进行不对等补偿的政府征用，直接损害了农民的利益。改革开放以来，由于低价征地，农民蒙受的损失超过了2万亿元。有关专家估计，农民土地征用流失的财富，比建国后30年的工农产品剪刀差金额（6000～8000亿元)还要多2倍以上。

（二）失地农民劳动就业困难。在我国现阶段，土地是农民的生存基础，来自土地的收入是农民最基本、最可靠的收入。农民失地后，除了一部分农民到异地承包土地，或利用城市发展带来的商机经商办企业外，大部分农民由于生活观点、劳动技能等多方面的原因，在其他岗位的竞争中几乎处于劣势，加上实际操作中政府工作经常不到位，只有少数农民能得到安置。特别是40岁以上的劳动力，他们缺乏从事第二、三产业的技能和经验，现在土地没有了，年龄又偏大，为不至于在家吃闲饭，大多数只能就业于加工、建筑、运输、环卫、保安等强体力劳动岗位，收入少且不稳定，还受到歧视和不公正待遇。少数人即便被安置就业，由于多种原因，往往成为优先下岗的对象。据调查，失地农民中，只有3.6%的劳动力被有关部门安置就业。在自谋职业的劳动力中，有40.9%找不到工作，目前基本赋闲在家。在已就业的劳动力中，就业结构为：31%外出务工，33%在本地从事农业，36%在本地从事第二、三产业。目前，我国建设占用耕地每年以250～300万亩的速度发展，如果按人均一亩地推算，意味着每年大约有250～300万农民失去土地。

二、解决失地农民问题的主要对策

（一）建立公正合理的补偿标准。建立公正合理的补偿标准是保障失地农民利益的关键。1、提高征地补偿标准。土地的价值包括其经济性、生态性和社会性，耕地的保障功能则体现在更多的方面，价值更大，其价值无法估量。征用土地，特别是耕地，补偿过低不足以补偿农民的生计。从实际来看，随着城市化规模的迅速扩张和城市化进程地的加快，征地行为不只是政府为“公共利益”的需要而做出的政府行为，相当一部分是“非公共利益”的赢利行为。而这部分“非公共利益”的行为却是以“公共利益”名义实施的对农村集体土地征用的政府行为。即便是出于“公共利益”的目的，也应该由财政进行补贴，而不应该让农民吃亏。因此，土地征用补偿要充分考虑农村经济发展和农民收入增长的实际，将现行补偿标准提高。对以“公共利益”名义征用而来的土地，若作其他非公益用途，则应该由政府重新核实并追加原土地所有者的补偿费。2、结合市场行情议定补偿价格。土地是生产要素，其价格要根据市场供求关系来定，这是进行土地补偿的科学依据。同时完善土地补偿机制和社会保障机制，从根本上解决失地农民利益补偿机制。

（二）千方百计为失地农民广辟就业渠道。在今后相当长一段时期内，失地农民还将不断出现，为解除失地农民的后顾之忧，保障其长远生计，必须对其进行就业安置。1、留地安置，即在规划确定的建设用地范围内安排一定的建设用地，支持被征地农民从事生产经营的安置方式。留用地隐含的地价是对征地补偿的补充，表现为留用地开发经营带来的长期性收益或就业岗位，这不失为对失地农民的一种有效安置办法。2、就业培训，提高农民自身的素质，消除陈旧思想，帮助他们建立全新的就业观念，提高劳动技能，适应企业的用工要求，努力通过劳动力市场寻找就业机会。就业培训的费用政府可予以一定的支持，有条件的地方可免费培训，也可采取由失地农民支付培训费，政府部门视具体情况采取按一定比例或按定额报销的方式。