行政处罚的本质范文

导语：如何才能写好一篇行政处罚的本质，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、行政权和公民权的作用

以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。

作为行政权的相对一方-个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。

综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。

二、行政法关系的展开

法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系， 即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系， 即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？

首先，在行政实体法律关系中，法律期待的是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1 ）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2 ）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3 ）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4 ）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5 ）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？1 即使个人、 组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。

然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡，2 即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。3 因此， 程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。

问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。4 人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有起诉权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。

概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。5 当然， 从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。

三、行政法律制度的构筑

行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。

法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、 社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业和活动；（2 ）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。6 依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1 ）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2 ）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政， 没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。7 此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新， 旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”，8 依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为 9.由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。 行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。

Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受；10 （2）传统的行政检查、处罚、 强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、 行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段；11（4 ）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。

Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1 ）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2 ）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”；12（3 ）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、 组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同起诉权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。

行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障—抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。

四、“平衡论”的意义

任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人瞩目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。

篇2

一、中国，行政处罚的大国

中国目前是世界上有数的行政处罚大国。行政处罚几乎涉及行政管理各个领域，包括公安、交通、卫生、经济、文教等；绝大部分行政机关都取得了实施行政处罚的权力；法律、法规、规章规定的行政处罚种类达数百种。以北京市为例，1991年北京市行政机关所实施的处罚达800多万次，警告拘留违法行为人59．9万人次，罚款9000多万元。论文百事通全国每年的罚款数额更为可观，达数十亿元。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理，维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。

行政处罚制度在中国的发展，实际上是近几年的事。以前，行政法律法规已有相当数量，但规定行政处罚的却很少。对违法行为的惩戒或处理，多采用行政处分或其它行政处理手段。这是很自然的。首先，在计划经济体制下，企事业单位是行政机关的一部分。它们之间是内部隶属关系；其次，当时对法律的认识，也与现在有相当差距。那时依靠的是党和政府的威望和号召，毋需以处罚、强制作为后盾。以后，特别是经济体制改革的深入，企事业单位日益成为独立的主体，私人也开始拥有相对独立于社会、国家的经济利益，政府就不能不越来越依靠以强制力为后盾的法律手段来管理经济和社会。行政处罚应运而得以发展。从80年代、特别是80年代中期开始，大部分法律法规都有了有关行政处罚的规定。时至今日，几乎凡是涉及公民权利义务的法律，无一不有着处罚的规定。

既要加强处罚力度，又要制止违法处罚。法律法规的这一变化，反映了实践对法律责任制度的迫切需要。市场经济带来经济的活跃与繁荣，也必然产生更多的社会矛盾。在市场经济建立的初级阶段，尤其是在两种体制转换过程中，相应的规范市场经济秩序的规则还来不及建立，旧的许多规则又难以适用。在这种情况下，各种损害或破坏经济和社会秩序，影响国家、社会公共利益和公民个人利益的违法现象也必然大量增加。执法者的注意力就很自然地转向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政处罚。毋庸讳言，行政处罚大国源于行政违法现象的普遍存在。制止违法行为是我国行政处罚制度迅猛发展的巨大动因。新晨

但是，事物发展的另一方面，是行政处罚案件数量庞大，加上各种利益机制的驱动，在行政处罚领域也存在着比较严重的执法者的违法现象。因而使公民、法人或者其它组织的合法权益受到损害，也使国家、社会蒙受巨大损失。

违反行政法的行为的普遍性及严重性，要求加强行政处罚的力度；执法者违法行为的广泛与严重，则要求加强对公民合法权益的保护。两种现象同时存在，反映出社会的迫切需求：加强对我国国情和行政处罚制度的理论研究，早日制定一部适合中国情况的能同时解决上述两方面问题的行政处罚法。

二、行政处罚的性质与设定权

国内对行政处罚的表述似大同小异，一般表述为：“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规定的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴”。①A有些著作则在“违反行政法律规范”后加上进一步的限定：“尚未构成犯罪”②A。其共同点是：第一，强调实施行政处罚的主体是特定国家行政机关。有些再加上法律法规授权的组织。第二，强调被处罚的行为是违反行政法律规范的行为。第三，强调行政处罚属于行政制裁范畴。第四，就被处罚的行为而言，有些强调了“尚未构成犯罪”，有些未予指明。但其实，有些作者对此并未予以深究，因而在不同的著作中，有时强调有时则忽略不计③A。现在看来，“尚未构成犯罪”关系重大，容后论述。

篇3

《行政处罚法》为人民法院对行政处罚案件进行程序审查提供了科学的法定依据，但审判实践中常常遇到这样的问题：行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。但程序上有这样那样的缺陷(瑕疵)，这种行政处罚行为虽然违反了法定程序，但并不影响具体行政行为在实体上的正确性。如果予以撤销，将会使违法者逃脱法律责任，使公共利害受到损害。而且也不利于行政效率的提高。主张对此类行为不宜撤销，这种程序上有缺陷，但不影响行政处罚的正确性。人民法院不宜判决撤销的行政处罚行为，称之为程序瑕疵行为。本文主要探讨的是如何界定得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为。

关键词：行政处罚、瑕疵、实体、权利。

《行政处罚法》的颁布实施为人民法院对行政处罚案件进行程序审查提供了科学的法定依据。根据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，行政机关做出的行政处罚决定违反法定程序的应予撤销。但是不是所有的程序违法行为都毫无例外地予以撤销呢？审判实践中常常遇到这样的问题：行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，但程序上有这样或那样的缺陷(瑕疵)，如行政处罚决定书做出后应当在七日内送达，行政机关却在第八日才送达给当事人。对这类程序违法行为如何处理？无论是学术界还是多数意见都认为，这种行政处罚行为虽然违反了法定程序，但并不影响具体行政行为在实体上的正确性，如果予以撤销，将会使违法逃脱法律责任，使利益受到损害，而且也不利于行政效率的提高，主张对此类行为不宜撤销。这种程序上有缺陷，但不影响行政处罚的正确性，人民法院不宜判决撤销的行政处罚行为，笔者称之为程序瑕疵行为，并据此将违反法定程序的行政处罚行为划分为得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为。由于客观实际的复杂性和多样性，有许多程序上有缺陷的行政处罚行为，审判实践中很难判定究竟是得撤销的程序违法行为，还是不宜撤销的程序瑕疵行为，如执法人员当场做出行政处罚决定时未向当事人出示执法身份证件，行政处罚决定书未盖公章，行政机关在调查或进行调查时，执法人员有1人等等。学术界对这些问题的认识也有较大分歧。本文所需要探讨的是如何界定得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为，以期有益于审判实践。

一、学术界关于界定程序瑕疵问题的几种观点及缺陷。

程序瑕疵问题虽然是审判实践中常见的问题，但在学术上却未能引起足够的重视，也未进行过系统研究，仅有的一些观点和看法也只是散见在一些论著的边角，归纳起来，大致有如下观点：

（一）主要程序、次要程序说。根据对具体行政行为的效力和正确性影响不同，将行政程序划分为主要程序与次要程序，能够影响行政行为的内容和效力的程序是主要程序，不影响行政行为的内容和效力是次要程序，违反主要程序的行政行为是得撤销的程序违法行为，违反次要程序的是不宜撤销的程序瑕疵行为。

（二）不影响实体权利说。认为不影响相对人的实体权利，不影响行政处罚正确性的程序缺陷是不宜撤销的程序瑕疵行为，事后不能补救的是得撤销的程序违法行为。

（三）补救说。认为程序上的缺陷只要事后能够或可能补救，达到未侵犯当事人合法权益的是不宜撤销的程序瑕疵行为，事后不能补救的是得撤销的程序违法行为。

（四）综合说。认为认定程序瑕疵必须同时具备以下条件：具体行政行为确认的事实清楚，适用法律正确，行政程序的大部分内容和主要程序合法，没有侵犯相对人实体权益，且已经或可以通过其他形式补救。

作为理论上的探讨，上述观点各有其道理，但无论从审判实践，还是从法理上讲，上述观点都有其致命的缺陷和不足：

（一）主要程序、次要程序说难以操作，什么是具体明确的主要程序？什么是具体明确的次要程序？依据什么样的标准认定具体行政行为侵犯的是主要程序，还是次要程序？全凭法官的理解和好恶，它并未提供一个明确的标准。

（二）不影响实体权利说既缺乏可操作性，又外延不周密，实际上有些违反基本程序原则的程序违法行为也不一定侵犯相对人的实体权利，如听证程序中主持人与本案有直接利害关系，这样的行政处罚行为违反了基本的回避制度，但却不一定侵犯当事人的实体权利。

（三）补救说没有提示程序瑕疵的本质，实际上有些程序上的小瑕疵不可能补救，如行政处罚决定书应当在7日内送达，却在第8日才送达当事人，而有些严惩违反法定程序的行为实际上也可以补救，如先裁决后调查，但虽可补救，却不能掩盖其程序上的严重违法性。

（四）综合说既然是上述三种的综合，那么同样存在三种论点缺陷与不足，“具体行政确认的事实清楚，适用法律正确，行政程序的大部分内容和主要程序合法，没有侵犯相对人实体权益”是软件，“缺乏可操作性，已经或可以通过其他形式补救”是硬件，二者结合，将程序瑕疵之外，如行政处罚决定书在第8日送达给当事人等，不利于保障行政效率。

那么如何正确界定得撤销的程序违法行为不宜撤销的程序瑕疵行为呢？要弄清这个问题必须寻根求源，从行政处罚程序的概念，构成要件入手来深入地分析研究。

二、行政处罚程序的概念和构成要件

行政处罚程序是行政主体实施行政处罚时，表现出的时间和空间的表现形式。时间包括行为发生的顺序和时限，空间则包括了行为进行时所表现出的方式和步骤。一个法定的行政处罚行为程序的构成，必须具备四个基本条件：步骤、顺序、方式、时限。

步骤。程序作为一个过程，是一个步骤一步骤完成的，程序犹如一条锁链，步骤犹如各个环节，环环相扣，不可脱节。

顺序。程序虽然由若干个步骤组成，但步骤与步骤之间前后排列有序，不可颠倒。如先表明身份，后实施监督；先取证，后裁决；先裁决，后执行等等 。

方式。完成行政处罚程序的外在表现形式，行政处罚程序的任何一个步骤都要通过一个形式去完成，没有必要的形式，行政处罚程序就无法进行，如《行政处罚法》第三十九条规定行政机关给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书等等。

时限。行政处罚程序既要保障公正，又要保障和提高行政效率，因此法律要求行政主体的行政执法程序必须在一定的期间内进行，否则无法保障行政处罚行为的公平与效率。

将上述理论与审判实践结合起来，不难发现：违反法定程序的现象虽然有多种形式，但无不具体表现在行政处罚程序的四个构成要件上违背了法律的规定：

（一）擅自减少或改变做出具体行政行为的步骤。

（二）破坏做出具体行政行为步骤的先后顺序。

（三）随意改变了或取消做出具体行政行为的方式。

（四）缩短或拖延要求相对人做出某种行为或做出具体行政行为的时限。

那么，在违反法定程序的这四种形式中，怎样甄别哪些是程序瑕疵行为，哪些是得撤销的程序违法行为呢？深入分析研究行政处罚程序四个构成要件的本质，就能制订出一个合乎客观实际的标准。

三、关于认定行政处罚程序瑕疵问题的几点拙见，根据对行政处罚程序概念及构成要件的分析研究。

笔者认为，违反行政处罚程序步骤和顺序的行为，是严重违反法定程序的行为，不能认定为程序瑕疵行为；可补救的方式缺陷和行政主体在法定期间内不作为的时限缺陷可能认定为程序瑕疵。

（一）违反步骤与顺序的行为不能认定为程序瑕疵行为。

既然步骤是为了保障行政执法程序能够按步就班地完成全部执法过程，那么对于法定程序中的每一个步骤都不可遗漏和任意改变，因此无论是遗漏，还是改变行政处罚程序的步骤，都说明行政处罚程序没有真正进行完全部过程，难以使相对人的实体权益得到充分有效地保障。顺序是按照行政执法由立案到做出决定的规律制定的，是行政处罚活动有序进行的重要保障，顺序的要求必须是上一步进行到下一步，不得任意改变，违反客观规律性的程序倒置，将混乱执法程序，典型的例证是“先裁决、后取证”不利于维护相对人的合法权益。因此任何违背步骤和顺序的行为都是得撤销的程序违法行为。

依照《行政处罚法》的规定，简易程序的步骤及顺序是：

1、表明身份。

2、说明理由。

3、制作当场处罚决定书。

一般处罚程序的步骤及顺序是：

1、调查。

2、听证（法律规定可不预听证的除外）。

3、决定与送达。

上述步骤缺少任何一项或颠倒上述步骤的先后顺序都构成得撤销的程序违法。

转贴于 （二）可补救的方式缺陷可认定为程序瑕疵

行政处罚程序的方式是具体行政行为的外在表现形式，直接影响到相对人的合法权益，其表现形式应当是一种要式行为，为了保障、监督行政机关实施行政处罚时，在程序上能够有统一可行的标准，《行政处罚法》对行政执法程序的方式提出了严格要求，行政执法人员当场做出行政处罚决定的，应当填写预定格式，编有号码的行政处罚决定书，按一般程序给予行政处罚的，应当制作行政处罚决定书，行政处罚决定书应当裁明：当事人的姓名或者名称、地址；违法事实和证据；行政处罚种类和依据；行政处罚的履行方式、期限；交待了申请复议和提起诉讼的权利；做出处罚的机关和日期，并加盖处罚机关的印章。行政处罚实践中，行政机关程序上的违法较多地表现在方式违法上，方式违法是多种多样的，如未制作书面处罚决定书，处罚决定书未告知当事人诉讼或起诉期限，未盖公章等等，如何判定方式上的违法是得撤销的程序违法，还是不宜撤销的程序瑕疵呢？笔者认为关键在于确认方式上的违法是否可以补救，如果可以补救，则相对人在程序权利上受到的损害得到了弥补，并未失去该项权利，可以认为为程序瑕疵行为。补救的形式是多种多样的，可以由法院决定由行政主体补救，也可以由行政机关自行补救，相对人表示认同；也可以在法院确认的情况下以其他方式补救。补救可以在诉前已经补救完毕，也可以在诉中进行。如行政处罚决定书中未告知当事人诉权或起诉期限，但最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第35条规定“行政机关做出具体行政行为时，未告知诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年”。此项规定实际上已经是对具体行政行为瑕疵的存在及其补救的确认，行政程序是对实体权益的保障，而根据该条规定，相对人并没有因行政处罚决定未告知诉权而失去诉权，其程序瑕疵已经通过其行使诉权得以补救。如果以程序违法撤销该处罚决定，势必造成再次处罚，再次诉讼的诉累，既不利于行政效率，也增加了社会负担。又如行政机关在进行调查时，执法人员只有1人，如果这种询问或调查制作了笔录，当事人同意并签了字或盖了章，说明当事人已认可了这种调查结果，也不宜以程序违法撤销。行政处罚决定书未盖公章的行为，一经送达即不能补救，因而是得撤销的程序违法行为。

（三）行政机关在法定期间内不作为的行为可以认定为程序瑕疵行为

根据《行政处罚法》的规定，行政机关在时限上的违法行为有如下几种：

1、行政机关超过二年对违法行为实施行政处罚的。

2、行政主体在法定期间内未履行其法定职责的。如采取登记保存措施后，未在7日内及时做出处理决定；行政处罚决定书做出后未在7日内送达给当事人；行政机关未在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点等。

上述几种时限违法行为中，违法行为在二年内未被发现，意味着行政机关丧失了行政管理权，即使按原程序进行处罚，其行为从形式上看是违反法定程序，实质上是超越职权，人民法院应以超越职权为由撤销该具体行政行为。那么对法定时限内不作为行为为什么不能认定为得撤销的程序违法行为呢？这是因为：1、行政机关越过法定期限做出行政处罚决定，虽然违反了法定程序，但是如果法院以超期为由撤销该决定，并判令被告重新做出具体行政行为，那么就等于责令行政机关超过了法定期限后还要做出具体行政行为，而且法院以超过期限为由判决撤销，实质上也否认了法院判限令履行法定职责的正确性，这是自相矛盾的。2、“超限”而撤销行政处罚决定，法院不可能判决重新作出具体行政行为 ，而这样导致客观存在的行政违法得不到法律制裁，放纵了违法者，承认了违法状态，这决不是法治所期望的效果。3、行政机关虽然超限，但最后还是作出了具体行政行为，实现了法律上的合法状态，法院再以“超限”为由予以撤销已没意义。因此对行政机关超过法定时限作出的具体行政行为应认定为程序瑕疵行为。行政机关未在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点的行为是较为特殊的不履行法定职责行为，如何处理这个问题？笔者认为应具体情况具体分析。如果行政机关在7日内通知当事人，当事人未提出异议并参加了听证，实际上是对这种违法行为的补救，可以认定为程序瑕疵；如果当事人提出异议，行政机关不予采纳，当事人以此为由拒绝听证，行政机关仍然作出行政处罚决定的，人民法院应以违反法定程序予以撤销。

四、审理自选处罚程序瑕疵案件应注意的几个问题

（一）关于对程序瑕疵的认定如何表达及处理问题。

对行政处罚程序瑕疵行为，人民法院不宜判决撤销，但应在判决书的理由部分明确认定其违法性；判决前能够纠正的应限期纠正；不能纠正或无需纠正的虽不作出实质性处理但应向该行政机关或其上级提出司法建议，告诫被告不得再犯。

（二）关于复合瑕疵问题。所谓复合瑕疵是指行政处罚程序出现两个以上瑕疵的行为。对复合瑕疵如何处理？笔者认为，如果复合瑕疵中有一项为时限瑕疵。那么一律不宜判决撤销，因为判决撤销既自相矛盾，又放纵了违法，也不利于提高行政效率。如果复合瑕疵中全部是方式瑕疵，原则上也不宜判决撤销，但对于瑕疵太多、错讹太多的行政处罚行为。从有利于纠正行政机关的违法行为，提高行政执法水平的角度考虑，也可以判决撤销行政处罚行为。

参考文献 1、姜明主编：《行政法与行政诉讼法》；

2、高等教育出版社；

3、1999年10第1版；

4、罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社，2000年3月第3版；

篇4

1996年12月10—15日，于杭州大学召开了中国行政法学研究会1996年年会，来自各高等院校和实际工作部门的专家共计90余人出席了会议。此次会议的主题是：依法行政-行政法治的理论与实践。这是行政法学界首次以“依法行政”为会议主题展开热烈讨论。提交会议论文近四十篇。会议集中讨论的问题是：

一、“依法治国”、“依法行政”的一般理论问题。围绕“依法治国”、“依法行政”的涵义与本质特征展开了讨论。学者们针对目前存在的泛化理解与庸俗化现象，提出了应当注意的若干问题。有的学者指出，法治的主体应当是人民，法治的客体应当是国家机器，包括行政机关，故应扬弃“依法行政”而改为“法治行政”更为确切些，有的学者结合目前实践中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”、“依法治厂”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推导出最后出现“依法治人”，容易产生扭曲，引起人们思想上的混乱。所以与会学者们提出必须从理论上分析法治的真正涵义，澄清人们可能产生的模糊认识，将法治与法律权威、法律至上、市场经济与民主政治等联系起来。依法行政中的“法”不仅是管理者进行管理的法，还应是管理管理者的法，亦即是对行政权力进行规范、控制的法。

二、依法行政-行政程序。与会者认为，如果说“依法治国”的核心为“依法行政”的话，那么“依法行政”的核心则应是“依程序法行政”。主要是因为行政程序法具有独立于行政实体规范的特殊功能与作用，再则我国的程序法律制度不发达，程序概念意识淡薄。在当代中国要特别强调依照法定程序办事，按照预设的程序规则行为。尤其是行政执法领域更要求行政主体遵循法定程序。学者们在分析行政程序的独特治法的基础上，讨论了尽快制定出一部比较系统完整的行政程序法法典的社会条件和其它因素。有的学者还提出了“法即程序”的命题，认为程序比实体更接近法的本质。其理由有：1.徒实体不可以实行，徒程序却可以行使，西方判例制国家即为明证，2.实体不可以取代程序，但程序却可以取代实体；3.先有程序后有实体，任何程序都是实体的产生；4.对法律是否良法、恶法的评价，不可能仅从实体内容去评判，而更应从程序方面评判；5.一切实体上的弊端与瑕疵必须且只能通过程序解决；6.实体往往是义务性的，程序往往是权利性的，实体规范往往是孤立性的，而程序则往往是联系性的，7.实体是静态的、孤立的，是程序的“形而上学”；而程序是动态、连续性的，是社会生活的辩证，即程序是全息的（信息学上的概念）。对此观点，也有学者认为值得商榷，提出了不同意见，认为应当客观，全面、辩证地分析实体-程序的关系，但在当代中国注重行政程序关系是有积极意义的。

篇5

一、违法行政处罚行为方面的缺陷

《行政处罚法》第三条第二款明确规定："没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"。这是行政处罚法定原则的具体表现，同时也表明行政处罚的实施必须依照法定依据和法定程序进行，以防止行政处罚权的违法行使，但这一规定与行政行为的"推定有效"原则（又称"效力先定"原则）及《行政诉讼法》等法律的有关规定不相协调。

首先，行政行为一经作出，就具有法律约束力，自始就推定为合法有效，当事人应当依照行政行为所决定的内容加以履行，这是行政法上公认的规则。作为行政行为之一种的行政处罚，当然也具有这种特征。行政机关作出的行政处罚，是代表国家行使管理权，一经作出就具有强制力和执行力，即使它是不符合法定条件的，在没有被有关国家机关经过一定程序确认为违法并撤销其效力之前，它仍然是有效的，仍然对有关当事人具有法律约束力。当事人如果认为行政处罚缺乏法定依据或者违反法定程序而构成违法处罚，也不能自行否认其效力，而必须先履行行政处罚决定，然后通过行政复议及行政诉讼程序确认该行政处罚是否违法。

其次，依据《行政处罚法》的规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。这一规定是否意味着对于符合此类情形的行政处罚，当事人从一开始就可以拒绝接受？从《行政处罚法》第六条的规定来看，对行政处罚不服的，当事人有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这里所讲的"对行政处罚不服的"，既包括对被最终确认为合法的行政处罚的不服，也包括对被最终确认为违法的行政处罚的不服。即使行政处罚被确认为违法，根据《行政处罚法》第四十五条、《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法》第四十四条规定，当事人在行政复议或者行政诉讼过程中仍应履行原行政处罚决定。显然，简单地规定"没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"，会对复议和诉讼期间行政处罚决定不停止执行这一规定带来很大的影响，不利于这一规定的贯彻实施。

再次，行政处罚最终被确认为无效的原因有诸多情形，除了没有法定依据或者违反法定程序之外，还包括主要证据不足的、超越职权的以及的情况。对符合这五种情形之一的具体行政行为，《行政诉讼法》明确规定人民法院均应判决撤销，否定其效力。而《行政处罚法》仅仅规定了没有法定依据和不遵守法定程序的行政处罚无效，因而是不全面的。

二、听证程序方面的缺陷

听证是指有关国家机关在作出不利于当事人的决定时必须听取当事人的意见，其方式可以是书面或者口头的单独征求意见，也可以是由有关国家机关公开举行的听证会。《行政处罚法》首次确立了听证制度，被誉为我国立法领域中的一个重大突破。受处罚人可以充分利用这一程序上的权利，切实行使陈述权、申辩权，并要求行政机关履行说明理由、听取意见等方面的义务。这对加强行政处罚活动中的民主化、公开化，保证行政处罚的公正性与合理性，督促行政机关依法实施行政处罚，减少行政处罚诉讼的数量，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，具有很重要的意义。但是，由于《行政处罚法》有关听证程序的规定还比较原则，在实施过程中至少存在着如下几个问题：

首先，《行政处罚法》并没有赋予所有受处罚人听证的权利，只是给予责令停产停业、吊销许可证或者执照以及较大数额罚款等程度比较严重的行政处罚案件，受处罚人才享有要求听证的权利。显然，《行政处罚法》把行政拘留的行政处罚排除在听证范围之外。就听证的本质而言，一方面，它是法律为受处罚人设置了一个对自己不利指控的抗辩场所，体现了行政处罚中的民主原则、公开原则和相对人参与原则；另一方面，它是一种权力制约的程序机制，也是一种较行政复议、行政诉讼等事后监督手段更为有效的事中监督手段。行政拘留作为行政处罚中最严厉的处罚种类，理论上它属于典型的人身罚，理所当然应该赋予受处罚人有抗辩的权利和机会，以切实保障其人身权利不受侵犯。

其次，《行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。行政机关必须充分听取当事人的意见，并且不得因当事人申辩而加重处罚。通常说来，对于受处罚人的违法行为，行政机关享有对事实和证据的判断权、法律依据的选择适用权和行政处罚的决定权。与此相适应，受处罚人则享有为自己的行为进行辩解的权利。可见，当事人的充分申辩权是听证程序的基本要求之一。为此，法律还规定了"当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人"等内容，但《行政处罚法》没有规定当事人或者其律师可否查阅或者复制调查人员的指控材料。如果当事人没有查阅案卷的权利，他们就不可能充分有效地行使申辩权，从而影响到行政处罚的合法性和适当性，不免使听证制度流于形式。

再次，《行政处罚法》第四十二条第一款第（七）项规定："听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。"但该法没有规定书记员的设置。同时，上述规定对听证笔录究竟有何法律意义，也有待于进一步探讨。

篇6

社会主义法治理念是体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体，是指导和调整社会主义立法、执法、司法、守法和法律监督的方针和原则。社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的内容。其中执法为民是社会主义法治的本质要求，公平正义是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命。笔者认为，社会主义法冶理念相对于包含谦抑理念在内的其它一切执法理念而言，它是最根本性的、起决定作用的理念。而交通运输行政处罚是行政处罚门类中的一个组成部分，由《中华人民共和国道路运输条例》赋予道路运输管理机构执法权。而我们实施行政处罚总的原则就是从我们实施运输管理的目的，即维护道路运输市场秩序，保障道路运输安全，保护道路运输有关各方当事人的合法权益，促进道路运输业的健康发展这一大局出发，在运输管理的政策、法规的范围内，尽可能的控制处罚的频率，保证整个执法活动的公平、公正，使运输管理的目的得以顺利实现。

二.在交通运输行政处罚中倡导谦抑理念,是减少或消除处罚中滥罚现象的需要

交通部自更名为“交通运输部”后，运输的功能得到进一步强化。如何依法管理好运输市场，就成了摆在我们所有运政执法人员面前的一个现实性课题。《中华人民共和国道路运输条例》赋予了县级以上运输管理机构的执法主体地位和处罚权力。在依法对运输市场实施监管的同时，我们应该清醒地看到在有些地方、有些部门存在着滥罚的现象。以查处擅自改装车辆为例，尽管《条例》赋予了对擅自改装车辆的处罚权，但在实际操作中，有些执法部门不去调查车主擅自改装车辆的目的，不管这样的改装行为是否给运输安全带来隐患，只要发现运输车辆的实际尺寸与道路运输证或行驶证核定尺寸不符，就以“擅自改装车辆”为由对运输业户进行处罚。这既严重违背了《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国道路运输条例》的立法精神，也损害了运政执法人员在广大运输经营业户中的形象。甚至在有些地方，以罚款论英雄，以罚款论成绩，进一步滋长了这股风气的蔓延，导致了管理者与被管理者的对立情绪。如《上海市闵行区交通行政执法大队2007~2008年度创建文明单位工作总结》中提到，在两年时间里，该大队“查处非法营运车辆5000多辆”，“罚没款达到5000多万元”，“超额完成市总队和区建管局下达的预定指标任务”。罚款作为一种行政处罚手段，本意是为了纠正错误，但现在却变异为完成指标而罚款，甚至是为了部门创收而罚款。长此以往，对运输业的健康、可持续发展和我们自身顺利开展运政执法工作是不利的。笔者暂把这种现象称作为罚的“扩张”，这是与“慎罚”的谦抑理念背道而驰的。综上所述，笔者认为更有必要在交通行政处罚领域倡导谦抑理念。

三.在交通运输行政处罚中倡导谦抑理念,也是执法队伍自身健康发展的需要

思想决定行动。运政执法人员的执法理念正确与否，直接影响执法活动的效果和执法人员在社会上树立的执法形象，我们运政执法人员要树立正确的执法理念就必须以科学发展观和社会主义法冶理念为指导，本着执法为民的思想，多一些服务理念，多一些谦抑理念，少一些执罚理念，少一些急功近利思想，以运输市场秩序是否明显改善、群众是否满意作为衡量我们执法工作的标准，努力提升自身的法律素质和思想境界，努力塑造健康的行政人格。特别是在当前国内经济开始复苏，运输行业慢慢回暖的时候，让我们这些管理人员、执法人员多一点仁心，多一些善举，多为我们的管理对象在组织客、货源，办理相关手续等方面提供一些力所能及的帮助，我想这既是为我们的管理对象考虑，也是为我们自身的长远发展考虑。因为在运输市场这个统一体中，管理者与被管理者是一种共生共荣的关系。

那么究竟如何增强“谦抑”理念在运政执法领域的可操作性？笔者认为：

一.要充分认识到依法依规开展行政执法工作是谦抑原则适用的重要基础和前提条件。换句话说，要依法依规“谦抑”。例如《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定了“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，凡符合条件的，执法机关就不能给予处罚。该法第三十二条第二款规定：行政机关不得因当事人申辩而加重处罚，意味着执法人员不能罚态度款。再如我们的江苏省交通厅在继出台了《轻微交通违法行为免于处罚实施意见》后，又下发了《关于新增轻微交通违法行为免于处罚事项和明确部分重大交通行政处罚减轻处罚标准的通知》，在钝化社会矛盾，体现执法为民方面作出了表率。

二.提升行政执法人员的法律素质是处罚谦抑的决定性条件和必要保证。对交通运输行政执法人员而言，对有关运输管理的法规、条文不能望文生义，而是要从立法目的和立法意图上去理解和把握，否则极容易造成执法的机械性。以查处擅自改装车辆为例，不能把“尺寸不符”作为擅自改装的唯一标准，而是要从这样的行为是否具有实际危害性，是否带来了运输安全隐患的角度来考量；再以查处黑车为例，对当事人的一次性收费行为，笔者认为，不宜按照非法经营处罚，因为认定非法经营，要以当事人经营行为的连续性、多次性、固定性、职业性为参照标准，对一次性收费行为可以记录在案，只有当事人的行为构成非法经营的认定标准，同时对经营秩序造成了破坏，才可以实施处罚。否则，将更加导致管理对象的不满情绪，增加不和谐因素。这与构建和谐的执法环境是相背离的。

篇7

找文章到文秘站网更多原创-

由于城管执法体制从诞生之日起本身存在的缺陷，在推进城管行政执法体制改革的过程中，各种矛盾和难题相继出现，使这项工作陷入了困境。近段时间以来，学术界和实际工作者围绕城管执法体制问题开展了热烈讨论，对体制改革的得失进行了深刻思考，努力把视域拓展到更深、更高的角度和层面，试图创设出更加合理、科学的城管执法体制。在此，我们反思现行城管执法体制的利弊，提出新型城管执法体制的基本框架，与全国同行商榷，期待引起大家对体制理论和实践问题的思考和争鸣。

一、对城管执法体制的历史回顾和评估

（一）关于城管执法体制改革的历史回顾

纵观城管执法体制改革从提出到试点、从理论到实践的过程，可以分为3个阶段。

1、探索阶段（1996年～20__年）。1996年3月17日，八届人大四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《行政处罚法》的这一规定，为城管执法体制的建立提供了理论依据。国务院法制办和各地法制部门进行了大量的实地调查和理论论证，确立了相对集中行政处罚权的理论构架，统一了试点机构名称，以及行使相对集中行政处罚权的范围、内容等，奠定了城管执法体制的基础。

2、实施阶段（20__年～20__年）。工作重心由理论探讨转变为实践运行，法制部门退居幕后，各地城市政府担当了城管执法体制改革的主力军。各种具有地方特色的模式层出不穷，城管执法体制变革在一个广阔的时代背景下迅猛展开。

3、困惑和反思阶段（20__年以后）。经过几年的实践，城管执法体制理论上的缺陷逐渐显现出来，各地城管执法机关面临一些难以突破的理论障碍和实践难题，体制改革的动力不足、体制创新的方法不多。20__年以来，城管执法体制变革出现了停滞甚至倒退的现象，引起全国一片反思之声。大家从初期的兴奋转为困惑和焦虑，进而沉下来认真思考，经过认真审视和反思后提出了有针对性的意见和新的观点。困惑和反思是建立一种新的行政执法体制必然要经历的阶段。在反思和批评中，思路可能被打开和拓展，不足之处可能被克服。经过反思，城管执法体制的建立可能进入到更健康、更快捷发展的阶段。

（二）当前城管执法体制的大致类型

1、独立体。将建设、工商、公安等行业的行政处罚权全部或者部分剥离出来（简称7＋1或7＋X），跨行业配置给独立组建的城管行政执法局（城管综合行政执法局），其特点是行政许可权与行政处罚权分离，部门之间相互分离、相互监督、相互约束。这种架构规范、稳固，具有很强的刚性，符合政府行政管理改革的趋势。但是管罚分离，在现有的政府行政体系中很多关系难以理清，权责不一致，出现新的职责不明，易使管理部门和执法部门之间相互推诿、扯皮。同时，如果不对管理部门进行相对集中的整编，在原有机构编制中出现新机构，可能造成新的机构膨胀和效率低下。

2、联合体。对原有的城建监察或城管执法队伍重新进行整顿，按照相对集中行政处罚权要求设定行政处罚权，建立行政执法机关和执法队伍，将行政执法机关与行政审批机关合并在一起，分别挂“城市管理局（城管办）和”城市管理行政执法局（综合执法局、总队、大队）牌子，实行“一套人马，两块牌子”的管理和执法模式。其优点是在统一体系中运行，管理与执法互补，可以整合力量；缺陷是相互之间没有制约力，在制度上不能制止乱作为现象。

3、从属体。城管行政执法局作为二级局从属于一级局。这种体制的特点是城管行政执法局从属于建设局（市政管理局、城管办），由一级局副职兼任城管执法局局长，并以一级局的名义执法。这种构架是原来的城建监察体制的继承与延续，在实际工作中可能有效，但不符合相对集中行政处罚权和综合行政执法的精神。

（三）对城管执法体制的评估

1、是对行政执法体制的革命性颠覆。城管执法体制改革是中国行政管理体制改革的一场革命，是对管罚合一的行政执法体制一次“切割式”的颠覆，其革命意义，绝不亚于政府减少事权、“有限政府”的改革所具有的意义。正因如此，如何分权、如何监督、如何制约便成为非常敏感的问题，分权和监督的界限、程度一直是相关部门争论不休的焦点。利益格局的重新分配，使很多部门对“竟敢动我的奶酪”的城管执法体制设置了重重障碍。在现有行政管理体制未彻底突破的条件下，城管执法体制的改革，打破性成分和建设性成分并存，打破已经开始，而重建却困难重重。

2、是实施民主政治的有益尝试。形成政府内部相互监督机制、扩大公民有序的政治参与度，是社会主义民主的一个通则。城管执法体制改革直接的、显性层面的动因，是解决职权交叉、机构臃肿、队伍重叠、多头执法、效率低下等问题，理顺行政执法关系，降低执法成本，提高行政执法质量和水平；深层的、内在的动因，则是构建行政权相互监督制约、社会多元主体广泛参与的民主体制。可以这么认为，开展城管执法体制改革，不单单是调整、解决城管行政执法领域存在的问题，更重要的是通过局部试点，探索建立现代、民主、高效的行政体制。各地实践的进程显示，当前建立城管执法体制的焦点在显性层面上

，重点关注机构的建立、队伍的精简、减少多头执法和执法扰民等问题，而忽视了监督的刚性和参与的民主化要求。

3、是对执法者执政能力的严峻考验。建立城管执法体制所确定的一系列原则和方法，打破了过去沿袭的机制，提出了很多新的课题。要实现城管执法体制改革的平稳进行，执法者必须具有全新的公共管理理念、“人本主义”的管理思路、出色的制度构建能力、超众的组织协调能力等等。所以，城管执法体制是一块“试金石”，考验着执法者的素质和能力。

4、取得了一定程度的进展。政府事权在一定范围内初步实现了分离，外部监督有所加强；重新梳理了城市管理领域的职责、机构，合并了行政执法队伍，减少了多头执法现象；执法队伍进一步年轻化、规范化、专业化，队伍形象较以前有所提升；初步转变了执法理念，把治理违法、优化环境作为执法目的；大胆创新，初步形成了一些有效的执法机制，规范化、亲民化、科技化、信息化、精细化水平得到提高。

二、当前城管执法体制存在的主要问题

（一）法律地位不稳固

《行政处罚法》只规定了实施相对集中行政处罚权制度的原则，中编办关于开展综合行政执法工作的要求缺乏法律依据，且本质上与相对集中行政处罚权制度是相互矛盾、抵触的。由于没有《组织法》的保障，国务院或省级政府没有制定与《行政处罚法》相配套的细化的城管执法相关法规、规定，城管执法体制的法律地位不确定、不稳固，随时可能有被取消、与管理部门重新合并的趋势。为此，浙江省由省法制办牵头，正在研究制定《开展相对集中行政处罚权制度的办法》，以对这一体制从法律地位上进一步明确和确定，防止城管执法部门在机构变动中被撤销或合并。

（二）管理体制不统一

1、执法机构名称不统一。由于存在上面提到的三种不同的体制类型，执法机构的名称五花八门。

2、归口不统一。有的是政府组成部门，由政府直接管辖；有的归口建设系统；有的只是某个部门的内设机构。归口不统一，中央、省级无直接主管部门，导致编制、经费诸多方面的不统一。

3、建制不统一。有垂直管理，有分级管理；局、分局，总队、支队、大队、中队设置混乱。

4、人员编制不统一。国务院有关文件明确要求行使行政处罚权的行政机关的执法人员必须是公务员，《公务员法》也设置了行政执法类公务员，从法律上对执法人员身份作了明确规定。但各城市受行政编制限制，在理解上又有偏差，把一线执法队员基本核定为事业编制。

5、着装不统一。各城市争相模仿公安部门，基本都设计制作了自己的执法制服和标识，混杂不一且与公安部门制服相似，带来的直接后果是20__年国务院对制服问题的清理和整顿。

6、执法文书不统一。

（三）职能界定不清

1、审批权和处罚权划断后，检查权和监管权的归属不清。审批部门的批后监管权有哪些、执行到什么程度、有何措施，处罚部门的检查权属于什么性质的权力、如何执行，对这些问题，没有深入研究。

2、将部分行政处罚权划分出去的标准不准确，人为地将相互关联的一种违法行为细分，增加了执法层次，违背了相对集中行政处罚权的要求。如分拆环保和公安交通中的部分行政处罚权，导致新的职责交叉。

（四）执法手段延伸不够

由于政府规章和行政处罚各类的限制，执法中主要采用教育、纠正、警告、暂扣物品、罚款等处罚形式，缺乏必要的“杀手锏”，缺乏有效的后续手段。

（五）相互监督不到位

实施城管执法体制的目的之一，是为了加强执法部门与相关主管部门的监督约束。但事实上，执法部门无法律依据进行监督。主管部门的审批许可权是独立行使的，目前的法律并没有规定对审批有检查权，主管部门的审批行为是否违法，只能由法院或政府监察部门界定，不在行政执法部门的监督范围。在执法实践中，为了不破坏与主管部门的良好关系、争取主管部门的支持配合，执法部门对管理部门审批过的过当行为也认定是合法的。这种认定方式，对政府部门的违法行政行为起不到监督作用。

（六）创新动力不足

一方面，面临理论的困惑，大家感到横亘着难以逾越的制度鸿沟，同时，改革的前景不明朗，很多人抱着等一等、看一看的心态。另一方面，城管执法体制建立后，城市管理违法行为并没有迅速减少，查处违法行为的措施依然缺乏，执法环境依然没有根本好转，有些人觉得改与不改没有本质区别，权力从左手换到右手，改变的只是形式。更有甚者，少数地方觉得老的体制用起来更加顺手，干脆掉头重走旧路，体制变革半途夭折。城管执法体制改革正走在一个方向欠明的十字路口，面临重重困境。

三、建立科学、合理的城管执法体制的构想

（一）建立科学、合理的城管执法体制的理论前提

1、遵循渐进式改良的理论逻辑。政府行政体制改革，是要调整、改变建国以来在计划经济条件下形成的一整套政府自身运行的组织制度。这套组织制度经过长期的动作已经高度固化，内部的关联度呈现网络化格局，往往牵一发而动全身。如果改变的仅仅是其中的某一个环节，会引起其他环节一连串的不适应，进而导致整个运行过程的混乱、停滞、倒退。按照相对集中行政处罚权理论对城管执法体制进行调整，是在大的行政体制未改变的前提下，对城市管理领域内的行政权进行重新配置，是一次局部环节的调整。如果忽视这次调整的前提条件，完全原来的体制结构，会出现法律、法规的空白，打乱原来的运行节奏。

对行政体制的任何激进的改革都应当慎重，对在特定历史条件下建立的行政体制构架，要肯定原有体制中的合理成分，新的体制的建立应该是原有体制的逻辑延伸，而不是截然划断。任何推倒重来的做法都值得商榷。据此，我们认为，在城管执法体制变革中，要慎提改革，多提改良和完善。在相对集中行政处罚权制度下建立起来的城管执法体制，应该是城建监察体制的进一步改良的完善，是在城建监察综合4个方面处罚权基础上的进一步扩大和深化，是用相对集中行政处罚权理论对城建系统行政处罚权配置的一次再细化、再调整。在这样的逻辑基础上建立起来的城管执法体制，既解决了牵头部门的问题，又解决了执法主体法定的问题。

2、构建统一、开放的职能结构。在构架上，要能体现出城管执法体制的统一性和精简性。在全国范围内，要做到城管执法机构独立、队伍单一、服装统一、人员编制精简、执法有效。在价值取向上，应该体制出“强其所应强”的职能定位。处罚权是政府行政权力中维护公序良俗的有效“利器”，从国外城市管理的经验来看，通常的做法是弱化审批许可权，让非政府组织、社会团体和市民最大程度地参与管理，同时强化监管和执法，对违法行为严管重罚。所以，城管执法应在现有的处罚权基础上，增加强制措施和处罚种类，进一步强化惩戒力和威慑力。在对外关系上，城管执法体制的职能结构应该体现出开放性、自洽性的特点，能够不断与体制外的环境进行必要的物质、信息和能量交换；城管执法本身要具有内外联系的功能，成为城市管理审批、监管、检查等环节的中枢。

3、打破现有的思维模式。国务院按照《行政处罚法》提出的城管行政执法体制，本来就是一种构设，有大胆超越的地方，也有受到原有行政体制制约而显得谨慎的一面。实践表明这种模式需要调整和改进，我们不能囿于国务院的原则规定，而应对明显不适合的部分大胆进行调整和革新。如相对集中行政处罚权制度与综合执法制度本质上是矛盾的、不相容的，部分行政处罚权的划断归并造成新的机构膨胀，把是否需要技术部门鉴定作为行政处罚权划分的原则不科学、不可行等等，我们要根据实践的具体情况，提出相应对策。

（二）构建城管执法体制的新形态

根据上述理论思辨和城管执法实际情况，我们提出城管执法体制的一种新形态。

1、建立中央、省、地级市、县四级法制、编制保障支撑机制。一是中央、省、地级市、县四级法制部门代表中央和地方政府，在推进相对集中行政处罚权制度、开展综合行政执法工作中，主要负责法律法规的修订和完善；对城管执法部门依法行政、贯彻落实执法责任制等进行指导、检查和监督；对城管执法和相关部门管理过程中法律法规交叉和重叠之处进行厘清和裁决等。二是中央、省、地级市、县编办部门代表中央和地方政府掌握好城管执法队伍的总编数和队员的编制、身份等管理，抓好城管执法体制改革后的精简队伍、归拢编制、善后安置等工作。

2、建立中央、省、地级市、县四级垂直领导的城管执法机构。将城管执法部门纳入建设系统，在建设部门设置城管行政执法总局，负责全国的城管执法工作；省级建设厅设置城管行政执法局；市、县建立城管行政执法局，列入政府组成部门，但归口建设系统。省级以下城管行政执法局可根据各地实际情况实行垂直领导、分级管理。中央、省级城管行政执法机关负责沟通、协调和法律、法规的把关，不从事具体的执法行为；市、县级城管行政执法局负责具体的执法工作。

3、依据《行政处罚法》在特定领域相对集中行政处罚权。将建设系统的全部处罚权集中起来，同时将部分与城市管理相关的边缘性的处罚权如环保、工商、公安交通、文化等部分行政处罚权集中起来，依据城管行政执法管辖权和处罚依据进行处罚。

4、贯彻管罚分离原则，城管执法机关独立动作。各级城管执法机关必须贯彻管罚分离的原则，严格实行许可权和处罚权分离。市、县级城管执法局必须是独立的执法机关，不得成为部门的一个内设机构。与其他部门的日常联系沟通由城管执法局自行负责，涉及重大的、难以单独解决的问题，由建设部门牵头协调。

（三）新型城管执法体制的特点

1、延伸了城管执法的层次。一是把城管执法体制从较低层面延伸到较高层面，在中央和省级明确了城管执法的领导机关，确定了行业主管部门，形成了自上而下的体制格局。二是改变了法律、法规不适应的现状。中央、省级制定的法律、法规效力较高，市、县制定的法律、规章或规范性文件效力较低，实行城管执法体制，目前高位法基本没有变更，调整后的低位法经常面临与高位法相抵触的情况，造成了执法工作的被动。在中央和省级建立城管执法机构，调整效力较高的法律、法规，有利于理顺各级法律、法规的关系，解决法律、法规不适应的问题。

2、实现了城管执法的统一。把城管执法体制的设置由自下而上转变为自上而下，城市政府各自为政转变为中央和地方合力合拍，便于逐步落实城管执法体制“六个统一”，即统一机构设置、统一机构名称、统一归口管理、统一行政编制、统一着装、统一执法文书。

篇8

摘要：近些年来，我国的地方环境立法中出现了按日计罚这样一项新型的法律责任。虽然，在港台地区和国外的环境立法中早已有了相关实践，但该种法律责任在我国的环境立法实践中还处于尝试阶段。主要是对其法律性质存在诸种学说，尚不能统一。在立法实践中选择执行罚的法律性质可以减少与“一事不再罚”原则间的冲突，它通过不断累积的经济压力促使违法者早日纠正违法行为，而这也符合环境立法中环境保护优位的立法目的。根据按日计罚的执行罚性质，在立法上设置该法律责任，其适用范围和条件也应与现行法律规定相衔接。

关键词：按日计罚；行政处罚；执行罚

中图分类号：D922.68 文献标识码：A 文章编号：1004－0544(2012)04－0092－04

按日计罚是最近几年出现在我国环境立法当中的一种新型法律责任形式，有学者建议在准备修订的《环境保护法》中将该制度纳入其中。目前，我国的重庆市和深圳市都在地方环境保护条例中，明确规定了按日计罚措施。具体而言，按日计罚就是针对违反环境法律规范，破坏或污染环境的企业或个人，责令其限期治理并予以行政处罚，若在规定期间之后，仍没有达到要求的，则依据违法时间长短，按日期数连续计罚。我国台湾地区已经在环境立法上全面实施了该项法律责任，比如其《水污染防治法》、《空气污染防治法》、《噪音管制法》、《环境影响评估法》、《土壤及地下水污染整治法》、《资源回收再利用法》、《海洋污染防治法》、《废弃物清理法》等，都规定了按日连续处罚。并且，针对按日连续处罚还制定了详细的执行准则。我国香港特别行政区的《水污染管制条例》、《空气污染管制条例》、《废弃物处置条例》等中也采纳了按日计罚的规定。在国外的环境立法实践中，美国、英国、加拿大、印度、新加坡、菲律宾等国的环境立法中也都规定了按日计罚。可见，按日计罚已经是被普遍接受并实施的一项法律责任。但是，不同国家或地区在适用此处罚措施时，有着不同的态度、立场和学理解释。特别是英美法国家同我国的法律体系上又多有不同。同样的法律责任在不同的国家或许会得到不一样的结果，这就让我们在引入这样一项法律责任的同时，不得不从我国的态度、立场来解释这个法律责任形式。

将按日计罚引入中国的环境立法无疑是环境立法发展过程中的一次创新和突破。早在《中华人民共和国水污染防治法》修改时，就有很多学者呼吁将此法律责任形式写人法条。但是，按日计罚在法理上尚存在争议，特别是其与我国的《行政处罚法》等行政法律法规之间的关系不甚明晰，这是阻碍其进入到法律规定中的主要原因。按日计罚与《行政处罚法》上规定的“一事不再罚”原则之间是否存在冲突与矛盾?一时也众说纷纭。所以，本文的目的是基于对按日计罚法理的分析，解释在我国的环境立法当中应当采取按日计罚的何种法律性质学说以及它的适用范围和条件。

一、关于按日计罚法律性质的学说

目前，在学者当中，对于按日计罚法律性质的认识主要存在三种学说：行政处罚说、执行罚说和混合性质说。

(一)行政处罚说

行政处罚是国家行政机关依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织所实施的一种惩戒行为。我国《行政处罚法》上对行政处罚做了以下分类：警告、罚款、没收违法所得，没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销证照、行政拘留，以及法律、法规规定的其他处罚类型。而我们在此讨论的按日计罚非在以上分类之中明确予以规定。但是，有一种观点认为，如果从违法行为开始之日起，逐日计算违法行为应当承担的法律责任，并课以金钱上的义务，这就与罚款这类财产罚的性质非常类似，即是行政机关对违法行为人在一定期限内责令其承担一定的金钱给付义务的处罚形式。而这种法律性质中的按日计罚，也就是我国学者提到的英美法模式。这种性质之下的按日计罚，其起始日期从违法者的违法行为开始之日起计算。这样，违法时间越长，应当承担的不利后果越大，从而实现法律上的公平与正义的要求。也就是说，在此处的按日处罚针对的是违法行为人本身的违法行为而言所作出的处罚。

(二)执行罚

所谓的执行罚，本身并不是行政处罚的种类之一，它存在的目的在于督促义务人履行其应承担的法律责任。它属于间接强制执行的方式之一。在我国《行政处罚法》第五十一条规定，“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：(一)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；……”此规定中的滞纳金就是一种执行罚。一些台湾的学者认为，按日连续处罚(也即按日计罚)本质上讲是一种对不履行行政处罚所设定的义务的一种追加处罚，而这种处罚的目的在于促使违法行为人早日纠正违法行为。所以，执行罚的存在必然以行政处罚的存在为前提，它依附于行政处罚而成立。这也是有学者所谓的大陆法模式。在我国目前环境立法上，《深圳经济特区环境保护条例》中按日计罚的实践，是采用了这一性质的按日计罚，它通过不断增加的经济压力，促使违法行为人早日停止违法行为。由于对违法行为已经有了行政处罚作为前提，则按日计罚的目标在于实现处罚违法行为的行政目的，而不是对违法行为本身的制裁。

(三)混合性质说

持混合学说态度的学者认为，按日计罚既具有行政处罚的性质，也有执行罚的性质。这种学说与执行罚说的区别在于，对按日计罚的起算日的认识差异之上，而在这一点上与行政处罚说保持了一致。持混合说的人认为按日计罚是从行为被认定违法之日起开始计算。那么针对第一次所认定的违法行为所作出的处罚必然属于行政处罚无疑。而当违法行为人在合理限期内未能纠正违法行为，继续违法对环境造成污染或破坏，则接下来的由第一次认定违法之日起计算处罚就含有行政处罚和执行罚的双重性质。一方面有对第一次认定违法行为之后，行为人继续进行活动的违法性质的认定并进行处罚的目的；另一方面又有通过不断累加的高额罚金来促使行为人早日停止违法行为的目的。故认为，按日计罚具有行政处罚和执行罚的混合性质。

以上各种法律性质学说，在学术见解中或立法实践中都有反映，笔者于此处也不愿意轻易论断各种学说孰对孰错。只是，接下来笔者意欲通过按日计罚与“一事不再罚”原则的关系以及按日计罚设置的法律目的等两方面的论述，以此讨论在我国环境立法上，应当采取何种按日计罚的法律性质学说最为合适。

二、按日计罚与“一事不再罚”原则之间的关系

(一)“一事不再罚”原则的内涵和意义

《中华人民共和国行政处罚法》第24条规定。“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”此规定的出台，虽然存在不同意见。但也还是标志着在我国的法律上正式确立了“一事不再罚”的法律原则。“一事不再罚”原则，在德国法上又称“双重处罚禁止原则”(der prinzip des Doppelbestrafungsverbot)，其意义在于 禁止国家对于人民的同一行为，以相同或类似的措施，多次地加以处罚。“一事不再罚”原则对于维护法律公平与尊严、维护行政管理秩序、保障行政权有效行使、保护相对人的合法权益都起着积极重要的作用。

法律上确立“一事不再罚”原则的重要意义在于：(1)维护人性尊严。只有当人民不受到国家新的追诉威胁，以及可能伴随产生的处罚风险时，人性尊严才能得以维护；(2)保障人民的自由权。当一个人就其已受国家处罚的行为，若仍可能随时顾虑到会有再次的处罚风险时，其自由权就无法得到充分的行使。故而基于对人民自由权的保障之故，也应当确立“一事不二罚”的法律原则；(3)法安定原则。法律行为需要具有确定性，具有形式确定力的处罚裁决具有阻断效力，使得被告免于就其已经受过处罚的行为再一次成为被处罚的标的；(4)比例原则。行政处罚与违法行为之间应当符合一定的比例，盖因就法律手段与其目的间比例而言，单一行为若受到双重处罚，在行为与处罚之间就失去平衡；(5)信赖保护原则。人民就其行为受到国家的制裁之后，因为相信国家不会再就同一行为予以追究或处罚，而得以形成自身之生活，对于此种投诸国家的信赖应予保护。

对于“一事不再罚”原则当中“一事”，即“同一违法行为”的认定，可以参照刑法上的连续犯或继续犯的概念来，这样就存在着两种情形：首先，同一违法行为，是个独立的违法行为。此处的独立意指违法行为从开始到终止的一个完整过程；其次，当几个性质完全相同的违法行为处于连续状态时，基于一个违法事实，该行为也被认为是同一违法行为。

(二)按日计罚中“一事”的认定

按日计罚制度中与“一事不再罚”原则最容易产生冲突的地方就是，对过往已经发生了的违法行为如何做“一事”的认定：如果是“一事”就不应当进行两次以上的罚款处罚：如果不是“一事”，又当如何看待?以下将就这两种不同法律性质的按日处罚中对“一事”的认定分别辨析：

1、作为行政处罚性质的按日计罚会面临到如何计算每一次违法行为起始点和终止点的难题。依据上述对“一事”的理解，不论一个违法排污的企业是连续排污，还是中间有间隔的排污，都应当被当作一个“违法行为”来认定。所以。作为行政处罚性质的按日计罚与“一事不再罚”原则最易产生冲突。要想不与“一事不再罚”原则相冲突，按照行政处罚性质说的按日计罚，过往所发生的违法行为应被按每一天一个单独的违法行为来认定，那么每日的排污行为就被当做“一事”来对待。例如，加拿大《水法》中规定的按日计罚将这种性质下的按日计罚中每一日的违法行为认为是一个单独的违法行为予以追究行政责任，以期通过这种解释调和二者之间冲突。但是，这就会产生另外一个难题，如何去认定每日的违法行为?假定按照每一日作为一个单独的违法行为来计算的话，甲企业在连续一个月内有时一天开工排污十个小时，有时一天开工排污五个小时，还有时法定节假日不开工就不排污。一个月后该企业被环保机关查处。倘若按照每日一个违法行为计罚的话，则必须要考虑到每日违法程度的不同，给予不同的处罚，这方能符合行政法上“过罚相当”的原则，但这也对执法部门提出了较高的要求。因为，在行政处罚性质说之中，按日计罚的性质是行政处罚，那么就要求它根据违法的具体事实来判定每一次违法行为所应当承受的法律责任。这无疑对环保执法机关增加了难题。一方面对违法事实难以取证，另一方面对执法过程提出了更高的要求。“一事不再罚”原则是根据“过罚相当”原则这个上位原则所确定的，如果为了不与“一事不再罚”原则相冲突，而概括性的按照每日一罚来做的话，则与其上位原则相冲突，反而越描越黑了。

2、作为执行罚的按日计罚。而按照执行罚性质说，则依据前述的“一事”认定标准过往的持续违法行为被当做“一事”来对待，只认定其为一个违法行为，给予一次行政处罚，而按日计罚作为执行罚，则与“一事不再罚”原则无涉。环保机关概括性地将已经发生的违法行为认定为“同一违法行为”，根据已经获得的证据确定违法行为的严重程度，以给予不同的处罚。在我国的立法实践上，对处罚都给予了行政自由裁量权，以使行政机关能够根据事实作出适当的处罚。只有当违法者在行政处罚作出后，经行政机关通知后仍不纠正违法行为的，按日计罚才生效。作为执行罚的按日计罚可能被诟病的两个问题是：其一，当法律上规定的处罚力度不够大，不能与违法者实际违法所造成的损害相匹配时，所作出的行政处罚不能彰显“过罚相当”原则的法律精神；其二，对于经行政机关作出处罚决定后，仍不停止违法行为的，则在处罚作出之日起，到其真正停止违法行为之日止，这一段时期的违法行为如何认定?因为，出于该行为的连续性，应当被认为是与行政处罚作出之前的行为为“同一违法行为”，但行政处罚已经作出，对于新增加的这部分违法事实则无法处罚，否则也是违法“一事不二罚”的原则。

在我国，环境立法中选择按日计罚作为一种法律责任形式，就势必要考虑其是否会与《行政处罚法》上“一事不再罚”原则相冲突。而通过上述的分析，将按日计罚作为一种执行罚性质的法律责任来处理则冲突较少。只有如此，一方面才能够更顺利地在立法中引入该法律责任形式；另一方面，也避免为了去适应“一事不再罚”原则的要求。额外地对持续性违法行为进行扩大的“一日一行为”的解释。

三、按日计罚的法律目的与法律性质

除了以上厘清按日计罚与“一事不再罚”原则之间关系之外，为了弄清按日计罚在我国环境立法中应当采用何种的法律性质学说，我们首先有必要检视在环境立法上设置按日计罚的法律目的何在?目前有以下几种观点。

其一。认为一些企业在长时间内连续排放或偷排污染物质，给生态环境造成巨大的损失，而依现行立法只能在发现其违法行为后，认定其一个“违法行为”并给予处罚，处罚过轻，与其违法行为的严重性质不相符合。因此，应该针对这些企业的违法行为按违法期间逐日计罚，方能实现“过罚相当”的法律原则。

其二。藉由不断增加的处罚，使不履行法律责任的义务人产生心理上的压迫感，从而促使其尽快履行法律责任。具体到环境法中，环境法律责任设置的主要目的之一，是要促使企业停止污染环境的行为，毕竟，在许多情况下，环境一旦受到污染所发生的是不可逆的损害。因此，越是尽早停止污染行为，越是有利于环境保护。那么，数额不断增加的处罚，势必能让企业感受到巨大的经济压力，从而给他们产生停止违法行为的诱因。

根据目前国内已有的立法实践，我们可以发现，设置按日计罚的主要目的还是在于促进违法者尽快停止违法行为。因为，在行政机关对违法者采取按日计罚之前，必然要有个通知程序，命令违法者限期治理或停止违法行为，而按日计罚也必须要以这个通知程序为计算的起始日。在按日计罚之前，对违法者已经进行了行政处罚。因此。我国立法实践的目的已经非常明显。在实际操作中，《深圳经济特区环境保护条例》的相关规定中具体指出了按日计 罚的期限计算起始日和终止日如何界定。只是。目前还没有配套规定，具体界定还显得比较模糊。

根据以上的分析，我们认为，在环境保护立法中，环境保护应当处于优位的考量立场。出于对环境的保护，促成违法者尽早停止违法行为的按日计罚最能符合环境保护立法的法律目的。虽然，对违法污染环境的行为从行为作出之日起就开始按每一日一个违法行为来处罚，能够使得违法者承担更多的经济负担，从而以成本增加的因素造成违法者停止违法行为的经济诱因。但环境立法的最终目的，并不是要让企业承担巨额的污染成本，导致其一旦违法，就举步维艰的地步。而是要对于污染者处以一定程度的惩戒之外，尽早迫使其停止违法行为，才是环境立法应当追求的目的。

况且，从执法的立场来看，要认定一个企业违法行为的开始之日，取证是非常困难的一件事情，何况还要认定整个过程中是如何持续违法排污的，这对行政执法机构来说，无疑增加了行政成本的负担。但是，一旦查处之后，当违法者不停止违法行为，再经通知后的按日计罚则容易计算得多，并且，作为执行罚的按日计罚并不受违法行为本身程度的影响，所以，固定数额或比例的处罚都不会与行政法上的法律原则相冲突。

四、按日计罚的适用范围和条件

作为执行罚的按日计罚一定要满足程序上的要求，特别是在适用范围和条件上。因为，我国的《水污染防治法》第七十四条已经规定了对超标排污的企业给予处罚后，通知其限期治理，限期内未能完成治理任务的可以申请有权机关责令其关闭。而该法第七十六条又规定了在限期内未能采取治理措施，改善环境的，则可以实施代治理制度。那么，在已经规定的情况下，按日计罚当如何与之衔接，就必然成为一个重要的问题。笔者认为，在此最主要的是要限定按日计罚的适用范围和条件。

第一类，超标排放污染物质的违法行为。根据《水污染防治法》和《限期治理管理办法(试行)》的规定，环保行政主管机关可以除对其罚款之外，还可以要求违法者在限定期限内进行整治，以达到国家或地方规定的污染物排放标准。因为，如果在期间结束之后，违法者还不能将污染物排放减少到国家或地方排放标准要求的话，那么所面临的就可能是被责令关闭这样非常严重的后果。这样的后果虽足以对其进行积极整治起到足够的威慑作用，但不加区别地一律以责令关闭进行处罚，有违行政法上之“比例原则”。应该根据情节严重程度，由行政机关来选择实施按日计罚或责令关闭。正如现行的《环境保护法》第三十九条所规定的那样，提供可选择的制裁幅度。只不过，现行《环境保护法》上的规定，是在罚款和责令关闭之间选择，此处的罚款性质不甚明确。根据不违背“一事不二罚”原则来解释的话，此处是执行罚。因为，我国的《行政处罚法》规定的“一事不二罚”原则具体是指同一违法行为不得给予两次或以上的罚款，但不同形式的处罚不适用该原则。故而，同为罚款性质的处罚，在限期治理之后的罚款，只能当做执行罚来解释；而责令停业、关闭这种行政处罚因与罚款不属于同一类，故而不算“一事二罚”。

第二类，排放禁止排放的污染物质的违法行为。根据我国《水污染防治法》的规定，环保行政主管机关除给予罚款的行政处罚外，还可以命令其在规定期限内停止违法行为，进行治理，消除违法行为带来的危害环境的不良后果。若规定期限内未能完成的，则请有能力的企业来代为治理。但代治理制度能够取得多少成效，对此许多学者持保留态度。代治理制度涉及到三方主体，在目前的立法上，三方主体的权利和义务都未能明确指出。在实施过程中，必然导致代治理企业与行政主管机关之间的纠纷。其实，在规定期限结束后，若违法者仍旧没有能够消除危害但又达不到刑事制裁标准的，则对其进行按日计罚，以强有力的经济诱因来促使其尽早完成环境治理的任务，也不失为一种方法。

篇9

论文关键词 行政处罚 移送 监督 刑事 涉嫌犯罪

一、涉罪案件的移送简析

行政处罚与刑事司法之间衔接不畅，实践中容易脱节，使得我国目前对破坏市场经济秩序等的犯罪打击不力，应该移交司法机关处理的案件，很多被行政机关行政处罚了事。行政处罚与刑事司法之间的衔接，最主要体现在行政机关与公安机关之间的涉嫌犯罪案件（以下简称“涉罪案件”）移交上，因为实践中，大部分行政处罚发现的涉罪案件都是属于公安机关的管辖范畴。因此，解决好行政机关向公安机关的涉罪案件移交问题，是合理构建行政处罚与刑事司法衔接机制的基础。所以本文所称涉罪案件移送，主要是指向公安机关进行案件移送。

所谓涉罪案件移交，需要从以下几方面说明：

一是它体现的是行政执法与刑事司法之间的对接，是国家行政权与司法权之间的交接和配合。这是它的本质特征。行政权与司法权之间并不是平行线，不是绝对独立存在的，双方为了实现社会利益的最大化，是需要找到交点的。

二是它的目的是为了打击行政执法过中发现的犯罪行为，由于我国的行政管理和行政执法大多是针对社会主义市场经济秩序、社会管理秩序等，所以涉罪案件移送准备打击的也主要是这些方面的犯罪。

三是它的关键点是执法者查处并且认为该案件“涉嫌犯罪”。这是启动移送程序的核心。“涉嫌犯罪”的认定主体是执法者，是他们综合执法收集到的证据结合相关法律判定的结果。

二、我国行政执法案件移送现状和分析

（一）移送主体界定不明确

《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十二条：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”。

第三十八条：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关”。

据此，移送的主体应该是行政机关。

2001年国务院常务会议通过的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《移送规定》），该规定第二条：“本规定所称行政执法机关，是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织”。

该规定的移送主体，包括了行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

至于《行政处罚法》第十八条规定的受委托的组织是否具有移送的主体资格，《行政处罚法》和《移送规定》并未作出明确的规定。其他的行政法律、法规也没做出具体的规定，如《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和道路运输条例》等在法律责任条款里一般作如此表述“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

而现实生活中，我国的建设、交通、环保、农业等不少行政部门都是将法律、法规授予自己行政执法权限委托给下属的事业单位进行，如成都市交通运输委员会，就是将行政执法权委托给下属的参照公务员法管理的事业单位成都市交通运输行政执法总队。正因为这样现象比较普遍，而法律、法规又没有对受委托组织的移送作相应规定，当受委托组织在日常执法过程中发现有涉嫌犯罪案件时往往无所适从，不知道该怎么处理、该依什么程序处理。因此，受委托组织是否享有移送主体资格这个问题亟待解决，以弥补法律、法规的缺位。

（二）案件是否“涉嫌犯罪”认定困难

行政案件移送与否最核心在于认定案件是否“涉嫌犯罪”。《行政处罚法》、《移送规定》等法律、法规都没有对执法者在执法过程中如何认定认定“涉嫌犯罪”作出具体规定，立法层面缺乏认定“涉嫌犯罪”的程序和标准、依据。执法者在权限内处理的案件符合什么情况应当被认定为“涉嫌犯罪”，怎么去认定是“涉嫌犯罪”，现实生活中这些都依赖于执法者的自由裁量。

对于犯罪的认定和处罚，需要极强的专业知识，需要有刑法学理论作为基础，甚至需要有比较丰富的刑事办案经验。时代的发展，新型犯罪活动的出现，也客观上增加了对犯罪认定的困难程度。再者，行政执法人员一般注重对行政执法知识的学习和积累，平日对于犯罪案件的接触和研究有限，而司法机关又不可能介入行政执法案件的办理程序，这些都给行政执法者认定案件“涉嫌犯罪”制造了不小的困难。另外，在“维稳”的这个大政策背景下，有些执法者为减少麻烦，担心将行政执法案件移送司法机关会激化社会矛盾或者由此引起群体性事件，往往都以罚代刑，结案了事。还有，从道德素质方面看，个别执法人员面对利益诱惑和错综复杂的社会关系网络，也容易徇私舞弊、玩忽职守，进而导致他们采取以罚代刑或者不移送方式来解决问题。

（三）涉罪案件移送环节存在不足

《行政处罚法》第二十二、三十八条都只是粗略的规定发现有涉嫌犯罪的行政处罚案件要移交给司法机关。至于移送的程序，该法未作任何规定。为了加强行政执法和司法之间的对接，明确和规范涉罪案件的移送，2001年国务院常务会议通过了《移送规定》。该规定比较详细地对涉罪案件的移送做了规定和阐释。这个规定的出台一定程度上弥补了之前行政执法和刑事司法衔接的法律失位和制度空白，为两者的顺利对接运转提供了可操作的法律空间。但是这项规定本身存在的一定的不足，何况截止今日十多年已经过去，社会高速的发展又出现了许多新的情况和新困难，都对处理行政执法和刑事司法衔接问题提出了更多更高的要求。总体说来，涉罪案件移送程序衔接的问题主要体现在：

1.案件移送前，能否做出行政处罚；案件移送受理后，法院作出裁判前，能否做出行政处罚均不明确。关于能否在案件移送前或者是案件移送后，法院裁判前作出行政处罚，《行政处罚法》和《移送规定》都没有做出明确规定，我们只能根据这两部法律、法规相关规定进行推定。《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”，从本条规定我们能看出法院作出司法裁判前，行政机关作出行政拘留、罚款处罚是被承认的，并未被禁止。这个时间段包括案件移送前和案件移送受理后，法院作出裁判前。不过行政处罚种类仅限于行政拘留和罚款。而《移送规定》第十一条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行”，可以看出该规定是承认了案件移交前的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等行政处罚。但是行政处罚种类还包括没收非法所得、没收非法财物以及法规、法规规定的其他行政处罚。对于案件移送前能否进行行政处罚，法律、法规规定的非常模糊甚至出现空白，这样造成了实践中行政处罚与刑事司法对接出现的很多问题和漏洞，影响了案件的正常办理。对于案件受理后，法院作出裁判前能否追究行政责任，《行政处罚法》和《移送规定》也没有具体说明，相关规定的表述也略显模糊，实践中因为无法可依，出现了很多隐患，使得行政执法和刑事司法难以实现无缝对接。

2.案件移送手续存在争议：

首先，没有明确规定案件移送和受移送机关的具体承办机构，不仅容易造成移送和受移送机关内部机构相互推诿，而且影响案件移送的办理进程和效率，浪费行政资源。

其次，《移送规定》第六条规定：政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：（一）涉嫌犯罪案件移送书；（二）涉嫌犯罪案件情况的调查报告；（三）涉案物品清单； （四）有关检验报告或者鉴定结论；（五）其他有关涉嫌犯罪的材料。由于没有统一案件移送相关文书格式和内容，实践中，行政机关和公安机关有时在涉嫌犯罪案件移送书和调查报告、物品清单的制作样板和填写内容上无法达成一致。另外对于“其他有关涉嫌犯罪的材料”没有做出相应的界定，也容易让双方产生争议，影响案件的移交和办理，甚至会成为公安机关推脱受理的凭据。

最后，有关涉案物品移交后的强制措施问题法律、法规没有做明确规定。原行政机关对涉案物品采取的强制措施诸如扣押、查封等，该如何处理存在争议。有的地方案件移交后，行政机关不再过问；有些地方解除强制措施，但将扣押、查封的财务移交给公安机关处理，不理公当事人；有些地方行政机关则要求当事人在场，然后解除强制措施由当事人签收，随机公安机关再介入采取强制措施。总之，关于这个问题没有统一的规定和模式处理。

（四）对公权力机关监督、问责措施难以有效落实

虽然《行政处罚法》第六十一条规定：“行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，依照刑法有关规定追究刑事责任”。《规定》甚至用了一半篇幅来对涉罪案件移交的监督和追责做阐述，但是现实情况中，监督也好、问责也好，往往难以落实。一是行政机关上级、检察院等监督机关知情渠道不畅通，难以有效参与到日常的行政执法和涉罪案件移交中去；二是行政机关内部监督往往缺乏力度，毕竟是同一个系统的上下级，日常联系紧密，相互之间容有利益关联。

三、涉罪案件移送改进措施

应该说从本文前面的论述来看，我国行政处罚涉罪案件的移交还存在很多不足和漏洞，需要大力的改进和完善。

（一）排除受委托组织的移交主体资格，明确界定移送主体的范围

本人认为，受委托组织不应当享有移送的主体资格。

一是《行政处罚法》第十八条规定：“……受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚”。受委托组织本身是没有执法权限，它在委托权限范围内所做的任何行为都是以委托行政机关的名义进行。因此，它不应当享有向司法机关移送涉嫌犯罪案件的主体资格。

二是《行政处罚法》第十八条规定：“……委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任”。为了防止受委托组织滥用权限，侵害委托行政机关的合法权益，同时健全和完善委托行政机关的监督机制，受委托组织也不应当享有移送的主体资格。

三是一些受委托组织人员力量不足、人员业务素质不高，而且该组织本身的财力、人力不足。它们若享有移送的权限，势必造成很多错案。另一方面，为了规范行政权运行，保护相对人的切身利益，防止受委托组织报复打击相对人、侵害相对人的合法权益，受委托组织的移送权限也应当受到限制。

因此，本人认为受委托组织不应当享有移送主体资格。受委托组织在执法过程中若发现有案件涉嫌犯罪的情况，应当及时收集证据，并将情况及时报告给委托行政机关，由委托行政机关进行审查、监督。若委托行政机关认为确属于涉嫌犯罪案件需要移送，再由委托行政机关同相应的司法机关对接处理。

若委托行政机关认为不属于涉嫌犯罪案件不需要移送，而受委托机关认为属于涉嫌犯罪案件需要移送。此时，受委托行政机关可以依据《刑事诉讼法》第一百零八条向司法机关进行举报。

（二）完善对“涉嫌犯罪”的认定

行政处罚涉嫌犯罪案件的已送，最关键的环节就是行政机关通过调查取证，判断案件是否涉嫌刑事犯罪。因此我们需要审慎的完善对“涉嫌犯罪”的认定。

一是要提升执法人员的业务素质，加强对刑事相关法律政策的学习。定期组织执法人员培训，注重对涉罪案件相关领域知识的学习和把握，尤其是对“涉嫌犯罪”的认定问题，要加以掌握和研究。突破执法人员知识单一化的瓶颈。这样有利于日后对涉罪案件移交的办理。

二是加强同公安、检察院等机关的联系和交流，定期开展联席会议，建立信息交流机制。同时注重同律师行业的交流合作。对于涉嫌犯罪案件的判定出现困难，行政机关难以决策时，可以向公安机关、检察院、律师等进行咨询。定期召开联席会议，对近期开展的执法情况和出现的疑难问题，向公安、检察院等机关进行通报，有条件可以引入律师的参与。

三是完善执法内部监督制度和问责机制，减少执法人员滥用权力、以权谋私、行政不作为的可能。加强内部的执法监督，对违反规定以罚代刑、不按规定调查、移交案件的执法人员要启动追责程序进行处理。

四、案件移送环节的健全

（一）明确案件移送前，能否做出行政处罚；案件移送受理后，法院作出裁判前，能否做出行政处罚

本人认为，在案件移交前，行政机关认为案件涉嫌刑事犯罪可以先依法进行行政处罚，然后按照相关程序移交公安机关，并将行政处罚的相关情况向公安机关作通报。案件移送受理后，法院作出裁判前，不宜再进行行政处罚。一方面是为了防止行政机关滥用权力，打击报复；另一方面也是防止加重当事人的义务。最后，如果该案依法进入了审判程序，法院在作出裁判时应充分考虑行政处罚情况，以防加重对当事人的惩处。

（二）案件手续必须统一、规范

1.本着有利于处理案件的原则，确定办理案件移交的具体对接机构，防止内部推诿，优化行政资源。

2.对涉嫌犯罪案件移送书和调查报告、物品清单的制作样板和填写内容尽量规范和统一，这样减少移交和被移交单位之间的争议。对于“其他有关涉嫌犯罪的材料”尽量做较清晰界定，这样会使案件移交手续更加具体、齐全。

3.原行政机关对涉案物品采取的强制措施诸如扣押、查封等，在随着案件移交办理应该合理处理。建议在与公安机关之间办理移交手续时，通知当事人在场，行政机关现场解除强制措施，然后再由公安机关启动新的强制措施。

五、健全监督、问责制度

篇10

因非法收购、倒买倒卖黄金的证据不足，公安机关将这些扣押物品移交银行。银行以郝旗计价使用金银，变相买卖黄金的行为违反《中华人民共和国金银管理条例》（以下简称“《条例》”）第7条规定，依据《条例》第31条第五款规定，将上述饰品作了贬值收购处理，即将60%的价款归郝旗，40%的价款上缴国库。

郝旗日前告诉记者：“我在1999年5月经工商管理机关登记开了一家金店，核准登记的经营范围为饰品经营。有这样的营业执照，我买黄金、卖首饰就属于合法经营，不是非法经营。”郝旗认为：“我依法缴纳工商管理费用和税款，没有做不法的事，公安机关不应该查抄我，银行更无权贬值收购我的产品。”对于公安机关和银行的做法，郝旗认为其侵犯了他的合法权益，遂向上级申请行政复议，并向法院提起行政诉讼，要求法院制止银行的行为，撤销银行贬值收购其黄金饰品的处理决定，返还其被扣押的黄金饰品。

公安机关复议认为，郝旗在工商部门登记成立的是金店，经营范围仅为饰品。而郝旗利用“首饰”一词含义不十分明确的特点，逐步将金店转换成以金银首饰为主的商店，在无专营黄金业务许可证的前提下，公开地将标有重量的黄金饰品明码标价摆在玻璃柜台内销售，其行为已涉嫌非法经营黄金。因郝旗未构成非法收购、倒买倒卖黄金犯罪，故将其被扣押的物品移交银行处理是正确的。

银行辩称，《条例》第7条规定，在中华人民共和国境内，一切单位和个人不得计价使用金银，禁止变相买卖和借贷抵押金银。违反该规定者，由中国人民银行进行强制收购或贬值收购。因为郝旗存在非法收购、倒买倒卖黄金行为，银行依法履行职责贬值收购其产品于法有据，不是对其进行行政处罚，要求法院驳回郝旗的诉讼请求。

法院判决维持了银行的观点。

郝旗认为：“《条例》第19条规定，申请经营包括加工、销售金银制品、含金银化工产品以及含金银废渣、废液、废料中回收金银的单位，必须按照国家有关规定和审批程序，经中国人民银行和有关主管机关审查批准，在工商行政管理机关发给营业执照后始得经营。这一点我不具备，是错误之处，接受处罚是应该的。”“但是，《条例》明确规定，违反第19条规定的，由工商管理机关处以罚款或没收。由此看来，银行对我家的金店饰品进行贬值性购买，是一种地地道道的行政处罚行为，这种裸的越俎代庖的处罚行为，怎么能说不是行为呢？”

路民律师说，郝旗不服对银行贬值收购其黄金饰品的行为的定性，是没弄清银行的行为究竟是行政强制行为，还是行政处罚行为。如果是后者，那么，银行的行为肯定存在过错。而在本案中，银行行使的只是一种行政强制行为。因此，不存在对郝旗的侵权。

郝旗认为，不论是行政强制，还是行政处罚，发生在他身上就是一个结果，即向外出钱。两者之间没有差别。路民律师说，二者有本质的区别，不能混淆。其区别在于行政处罚是在被处罚人违反法律规定，拒不履行法定义务情况下，行政机关为其设定新的义务或进行权利限制，这是一种惩罚性的、制裁性的法律责任表现形式。行政强制则是不对当事人附加新的义务，只是为保障行政决定而采取的执行行为。从目的上看，行政处罚是为了制裁违法行为，对“过去”的违法行为进行处罚。行政强制在于着眼“将来”，敦促义务人履行义务或实现与义务相同的状态。

强制收购在行政实践中一般是按照直接强制执行来操作的，而贬值收购在性质上和特征上与之无本质的差别，其实质是为了保证行政决定的执行，敦促义务人履行义务，不是为了制裁相对人过去的违法行为。当然，银行代表国家贬值收购郝旗的黄金饰品具有强制性，不像一般民事上的交易活动必须具备双方合意，取消了意思自治，同时，因为这样购买是在贬值基础上进行的，不可避免有一定的惩罚性，但这种惩罚性只是附属的，不影响该行为的本质。