行政复议的特征范文
时间:2023-06-21 09:46:09
导语:如何才能写好一篇行政复议的特征,这就需要搜集整理更多的资料和文献,欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文,供你借鉴。
篇1
行政复议决定的执行是指行政机关或者在行政机关自身没有强制执行权时由行政机关申请人民法院,依法对不履行行政复议决定义务的人采取强制措施,迫使其履行义务的行为。行政复议决定的执行有以下特征:
(1)行政复议决定执行机关根据《行政复议法》第33条的规定为三个机关:①原作出具体行政行为的机关;②行政复议机关;③人民法院。复议决定维持原具体行政行为的,被执行的对象是行政相对人,一般由原行政机关执行,若原行政机关无强制执行权,可申请人民法院执行。复议机关若撤销了原具体行政行为,被执行的对象是原作出具体行政行为的行政机关,执行机关应为行政复议机关。若原行政复议机关无强制执行权,可申请人民法院执行。人民法院接受行政机关的申请,行使法定执行权,代没有执行能力的行政机关执行行政文书。
(2)行政复议决定执行的根据是行政复议决定书,复议决定书一经生效,就具有执行力。
(3)执行具有强制性,不得和解。执行权是国家授予行政机关和人民法院的职权,行政机关和人民法院对这种职权不能自行处分,只能依法履行。
篇2
关键词: 英语复合词 特征 类型 语义分析
一、引言
复合词是指由两个或两个以上的自由词素按一定规律组成的一个新词,表达单一的语义概念,如rainfall(降水量),birth-control(计划生育),sea green(像海一样绿的)等。英语中的复合词早在古英语时期就已经出现了,是英语中极具能产性的构词法。Ayto(1999:xi)指出复合法是英语中最常见的构词法,到20世纪末英语中的新词有四分之三都是通过复合法构成的。汪榕培(1997:40-41)也认为复合法是最古老的英语构词法之一,对英语词汇的扩充起着巨大的作用。然而很多学者在复合词组成成分之间的句法和语义关系上观点并没有达成一致。另外,复合词的意义解读也是一个难点。本文首先分析了英语复合词的特征和类型,其次就复合词的意义解读提出了自己的见解。
二、复合词的特征
从复合词的定义上,我们可以看出两个或两个以上的词组成的并不一定是复合词,也有可能是自由词组。复合词与自由词组比较相像,但复合词也有自己独有的特点。这些特点主要体现在书写、语音、语法和语义上。
在书写上,复合词主要有四种形式:自由式、连写式、连字符式、连音式。自由式是指两个词语分开拼写的复合词形式,例如dining room;连写式是指两个词语连在一起拼写的复合词形式,例如bedroom;连字符式是指由连字符“-”连接两个词语的复合词形式,如reading-room;连音式是指两个词语拼写在一起,为了读音的方便改变(增加、减少或替换)个别音素的复合词形式,如sportsman。对于到底采用哪种书写方式并没有特别的规律可循。有些学者认为复合词的拼写一般只有前三种,因为连音式在英语中不太常见,其作为构词法的能产性很低,没有发展的前途。为了更好地体现复合词的语义单一性,越来越多的人采用连写式、连音式。
复合词的语音特点主要是针对自由词组而言的。复合词,尤其是连写式、连字符式和连音式的复合词,它们是一个词语,语音上是一个整体,重音通常在第一个音节上,如a’blackboard(一块黑板),a’darkroom(一个暗室)。而自由词组通常有一个修饰成分,如a dark room中的dark,重音一般落在被修饰成分room上,即a dark’room.复合词在语法上的特征主要体现在结构和词法上。在结构上,复合词组合的自由度很大,它可以是“动词+名词”的形式,动词修饰名词,如call boy(旅馆的男服务员);它也可以是“名词+过去式”的形式,如home-made;还可以是“形容词+过去式”的形式,如new-born(新生的),等等。这些形式都是自由词组中不可能出现的结构。在词法上,复合词是作为一个词看待的,因此不论是自由式的复合词,还是其他形式的复合词,它们只能作为一个成分,所以它们的屈折变化一般都在词尾,而不能在中间进行,如flowerpot(花盆)的复数形式是flowerpots,而不是*flowerspot.但是这种情况也有例外,如lookers-on(旁观者),women doctors(女医生)等。但这种复合词数量很少,可以忽略不计。复合词的语义特征是鉴别复合词的主要依据。复合词的意义并不是其组成成分的意义的简单相加,而是从这两个词的意义的综合中引出的新意义。如greenhouse并不是指绿色的房子,而是温室。还有很多通过隐喻、转喻等修辞手法演变出与组成成分的意义毫不相干的意义的复合词,如egghead(知识分子),dog days(暑天)。
然而,以上四种特点都不是严格地判定复合词的标准。张彦梅(2003)认为关于复合词没有一个能普遍接受的准确定义,还需要进一步探讨。
三、复合词的类型——构型、句法和语义关系类型
复合词的类型很多,根据不同的标准或从不同的角度来划分都有不同的分类。关于复合词的构型,虽然大多数语言学家都采取回避的态度,但Jackson&Amvela(2000:85)曾十分明确地列出12种,而很多学者认为这并没有穷尽复合词的构型,王文斌(2005)认为复合词的构型包括15种,还有的学者提出复合词的构型应该包括18种,除了王的15种外,还有三种,即(16)Adj+Ving:central-heating;(17)N+Ving:brain washing;(18)Ving+N:reading-room。
根据复合词组成成分之间的句法关系,复合词可以分为主谓型(heartbeat,心跳)、偏正型(snow-white,雪白的)、联合型(flowerpot,花盆)、述宾型(haircut,剪头发)、补充型(overthrow,)。根据复合词组成成分之间的语义关系,复合词可以分为更多的类型。Miller(1996:118)总结了9种复合词内涵的语义关系,即(1)因果关系(cause):sleeping pill;(2)所有关系(have):cat’eye;(3)组成关系(make):rainwater;(4)使用关系(use):windmill,等等。很多学者认为,复合词内含的语义关系远远不止这9种。王文斌(2005)提出了另外五种语义关系,即同位关系(apposition):killer whale;并立关系(coordination):deaf-mute;比较关系(comparison):snow-white等。
笔者认为,复合词内含的句法和语义关系相当复杂,但并不是不可明确的,只要按照统一的分类标准,各个类项间不出现重叠就是可以接受的。另外,有些复合词内含的语义关系可能还有争议,对于这些不一致,各家有各家的说法,但是要贯彻自己的研究方法,从一而终。总之,复合词种类纷繁复杂,这里无法一一列举(张彦梅,2003)。
四、复合词的语义分析
复合词的语义在多数情况下都是由组成它的两个部分的意义综合而成的。一般而言,第一个部分限定或修饰第二个部分,a flowerpot是一个花盆,而a pot flower是盆花。不少复合词含有隐喻、换喻或提喻等修辞手法,这使得复合词的语义解读有了一点难度,但又是不可或缺的,因为正是这些修辞手法,复合词才能在简单的两词相加之外多了一些生动形象,如pickpocket(扒手),deadline(最后期限)等。但是也有很多复合词,它们的意义似乎与组成它们的两个部分的意义毫无关系,如egghead(知识分子)。这种复合词的语义解读是最困难的,它们往往涉及修辞、词汇发展历史、文化等多种方面,因此需要综合多方面才能解读。在解读复合词的意义的过程中,研究者们尝试总结了复合词组成部分之间的语义关系,这就是我们前面所提到的因果、所有、组成等十四种关系。吴小晶(2006)指出,复合构词是一种极具目的性的编码行为。复合词是为了表达某一特定的义位通过选择构件组合出来的,不是词库里的词项漫无目的自由碰撞的结果。复合词语义分析之复杂性可见一斑。
在认知语言学中,以Fauconnier为代表的一批美国学者曾创立了一个概念合成理论。这个理论适用于对所有复合词意义的解读。简单来说,这个理论是指在合成组成复合词的两个部分的意义时,筛选两个部分的所有意义或特征,组合出比较符合常理的搭配,这样形成的意义就是整个复合词的意义。例如,egghead这个词中,按这两个组成部分的通常意思来组合,就是“蛋头”,这是个现实中罕见的概念,因此我们必须放弃这个组合,重新筛选。我们意识到egg(蛋)有“光秃秃的”这个特征,而head可以指人,联想一个具有光秃秃特征的人是什么样的人,很快我们便可以想到知识分子,因为在我们的印象中,念过多的书容易掉头发,即汉语中的“聪明绝顶”。所以egghead这个词的意思应该是知识分子。
五、结语
由此可见,英语复合词相当复杂。它不仅具有自己独有的特征,而且在构型、句法和语义关系上还有很多类型,其语义分析更复杂。关于英语复合词的很多研究至今都未形成统一的结论。本文只是在前人研究的基础上,对复合词的部分研究情况进行了一个简要介绍,很多问题仍须进一步研究。例如复合法与其他英语构词法之间有什么样的关系?它对英语词汇的影响具体包括哪些方面?又是如何影响的?这些问题虽然有很多学者提及过,却并未得到全面的阐释。笔者希望通过简略介绍,能够给予读者一些思考,希望读者不吝赐教。
参考文献:
[1]潘优燕.英语复合名词的词化探析[D].宁波大学,2010.
篇3
四川省乐山市妇幼保健院 四川省乐山市 614200
【摘 要】目的:分析足月分娩产妇的获得性免疫反应特征。方法:选取从2013 年11 月-2014 年11 月本院90 例早产、正常妊娠,分为TL 组(30),TNL 组(30),PTG 组,通过RT-PCR、免疫组化、流式细胞仪对比分析。结果:三组细胞因子、特异性CAMs、特异性受体、细胞亚型均有统计学意义(P<0.05)。结论:足月妊娠,CD4 +T 细胞活化,机体细胞因子与趋化因子激活,均组成和参与自然分娩免疫系统。
关键词 足月妊娠;获得性免疫反应特征;产妇
通过分娩近期研究发现,分娩发动同炎症因子有着紧密联系。其中足月妊娠孕妇在产后恢复以及宫颈口扩张中存在炎症信号,早期妊娠孕妇在子宫肌层中也有炎症反应存在。本文主要分析足月分娩产妇的获得性免疫反应特征,进而探讨分娩中绒毛膜炎性微环境获得性免疫的作用,具体如下。
1 资料与方法
1.1 资料
选取从2013 年11 月-2014 年11 月本院90 例早产、正常妊娠,且均为单胎,均为初次妊娠。分为TL 组(30),即足月妊娠自然分娩,年龄平均为(26.33±6.32)岁, 孕周平均为(39.22±0.43) 周;TNL组(30),即足月妊娠未分娩剖宫产,年龄平均为(27.42±5.42)岁,孕周平均为(38.37±1.09)周;PTG 组,即早产自然分娩,年龄平均为(27.43±6.43)岁,孕周平均为(32.76±2.01)周。三组均无宫内感染,本次研究经本院批准同意,患者以及患者家属均知情。
1.2 方法
罗氏RT-PCR 仪测定RT-PCR。免疫组化:双标记单克隆抗体分离MMP-9、TNF-α 与IL-1β;三标记判定T 细胞亚群;双标记单克隆抗体分离白细胞表型。绒毛膜白细胞分型与计数:采集大约1cm2 胎盘中心全层组织,采用美国贝克曼公司流式细胞仪进行细胞分型与计数。
1.3 统计学分析
数据统计分析应用spss 19.0 软件,计数资料采取x2 检验,百分数表示,计量资料采取t 检验, 表示,P<0.05,有统计学意义。
2 结果
2.1 细胞因子表达
TNF-α 三组两两比较具有明显差异(P>0.05); 早产自然分娩组MMP-9、IL-β 低于足月妊娠妊娠自然分娩组(P>0.05),足月妊娠未分娩组与足月妊娠分娩组无明显差异(P>0.05。见图1。
2.2 绒毛膜白细胞特异性CAMs 表达
早产自然分娩组ITGAM 表达、VCAM1 表达、ICAM3 表达、ICAM2 表达、ICAM1 表达低于足月妊娠自然分娩组(P<0.05),足月妊娠未分娩组与足月妊娠分娩组无明显差异(P>0.05);三组ITGAL 表达均有明显差异(P<0.05),SELE 表达无差异(P>0.05)。见图2。
2.3 绒毛膜白细胞特异性受体表达
足月妊娠未分娩组、早产自然分娩组CXCL8 低于足月妊娠自然分娩分娩组(P<0.05), 其中足月未分娩组低于早产组(P<0.05); 足月未分娩组、早产组CXCR3 表达、CXCR10 表达、CXCR2表达、CXCR1 表达低于足月妊娠分娩组(P<0.05),足月未分娩组与早产组无明显差异(P>0.05)。见图3。
2.4 自然分娩中绒毛膜细胞
早产组白细胞密度、CD4+T 细胞低于足月分娩组(P<0.05),分娩前低于分娩后(P<0.05); 与其他两组相比, 未分娩组明显较高。足月分娩组粒细胞低于早产组(P<0.05), 分娩后低于分娩前(P<0.05); 足月分娩组CD4-CD8- 低于早产组(P<0.05),分娩前低于分娩后(P<0.05)。见图4。
3 讨论
随着免疫学与生殖医学的逐渐发展,对于妊娠病理、生理的免疫学机制研究日益深入,相关研究证实,在自然分娩免疫系统中绒毛膜微环境有着重要作用。T 细胞能对分娩起到调节与监督作用,妊娠期,绒毛膜T 细胞比值升高,最高为自然分娩时。相关报道显示,CD4+T 细胞抗体来源为父系抗原,可能会诱导与引发分娩。本文研究显示,CD4+T 细胞水平在自然分娩前后有所升高,这说明在自然分娩中CD4+T 细胞是内源性启动因子,并且绒毛膜CD4+T 细胞能表达MMP-9、TNF-α 以及IL-1β,同分娩、早产有着紧密联系。
自然分娩时,CD4-CD8- 双阴性T 细胞30% 左右能表达CD45RO,能对机体分泌促分娩细胞因子产生刺激,促进分娩。本文研究显示, 分娩前CD4-CD8- 双阴性T 细胞低于分娩时与早产孕妇,这说明CD4-CD8- 双阴性T 细胞能引发分娩,可以用于预测分娩。对于早产孕妇研究发现,TNF-α 以及IL-1β 等因子一旦发生失调,容易诱发分娩。本文研究发现,足月孕妇ICAMs1 ~ 3 与TGAL 为高表达。CD4+T细胞与黏附因子有着紧密联系,由此推测能在自然分娩中记忆T 细胞渗透时能起到十分重要的作用,对生物功能发挥与前列腺素释放产生刺激,有利于破膜。总而言之,分娩启动和适应性免疫细胞有着密切联系,足月妊娠,CD4 +T 细胞活化,机体细胞因子与趋化因子激活,均组成和参与自然分娩免疫系统,对足月妊娠分娩起到调节作用。
参考文献
篇4
关键词:电视;时移;传统;消费
电视服务一直都是由广播电视公司来提供服务的,目前已经拥有超过一亿的有线电视用户,新的运营商想提供电视服务,获得成功的关键之一是提供差异化服务,提供区别于传统电视服务的服务模式。
长期以来,电视服务给人印象就是固定频道、固定时间服务,电视台什么时候播放用户就只能在什么时候观看如果错过就没有机会再看到实际上就是电视服务受到电视台播出节目表的约束,如果让人们看电视不再受到这个时间框的约束,用户可以自己任意选择电视节目的开始播放时间,并可以对电视播放进行任意的暂停、倒退和快进那么大大改变人们看电视的习’质,使人们从电视台的时间框中解放出来,这个功能被称作时移电视(好像电视台的播放时间轴不再固定.而是根据用户需要随意移动。)
一、时移电视即“Time-shiftedTV”,是在提供电视直播服务的同时,可以选择性的将电视直播频道内容通过网络保存在视频服务后台系统供用户点播,实现在任意时间收看固定时间播放的电视节目的一项新型业务。
这项业务给传统电视消费习惯和消费理念带来了革命性的变化,改变了以往电视的使用习惯和形态。
简单而言,广大的电视机用户今后看到的不仅仅是所谓“广播式电视”或“直播式电视”,“而是真正的“互动式电视”,“个性化电视”,使消费者由被动形式转向主动形式,是一场新的电视观赏革命。
手机的出现,使人们可以不受固定电话线的限制,可以随地进行打电话,这个新功能成就了今天移动通信产业;时移电视的出现使人们看电视不再受时间框的限制,同样将使电视服务开始一个新的纪元,将成为新电视服务商的“杀手级”功能。
电视消费的明天是不同的媒体提供给不同的人看,每个人都可以完全个性化的选择自己想看的电视节目内容,但只有时移电视才能保障用户个性化的消费。因为拉长了电视的时间轴,既可以正(看后面),也可以负(看以前的内容),这样才能做到模体内容前后控制。大家都知道,每个人都不可能看每场的“英超”。
电视直播服务中,信息是持续不断的,因此是一个没有结尾的超巨型视频文件”,这对传统CDN网络的FILECOPY技术是一个巨大挑战,而视频切片技术通过将信息进行切片很容易处理这种特殊的视频文件以这种视频切片进行处理可以使时移电视成为可能。
针对传统CDN网络的FILECOPY技术的不足,第二代CDN技术应运而生。第二代CDN技术的核心是媒体交换(或者称内容交换)思路,其基本原理是将体积巨大的视频文件切分成一个个固定大小的视频切片然后在宽带媒体分发协议旧MDP)的支持下,MediaSwitch根据用户的要求和操作人员指定的策略智能地将节目片断缓存在网络边缘服务器上。这种智能的内容传送机制可以让服务提供商将一部故事片长度的节目的开头片断直接存放在网络边缘(靠近用户),并在用户开始观看时动态地传送后续片断。
采用视频切片技术的特点系统的处理特别灵活,媒体文换技术充分借鉴了电路交换到IP交换的包交换的成功经验。
时移电视这个功能将成为运营商滚滚利润的来源,运营商可以将时移电视作为一个业务推荐给用户用户如果需要开通时移电视的功能,那么需要提供支付一定的费用。
值得说明的是时移电视功能和以前电视行业的PVR有本质的区别:
二、对一些有丰富电视行业经验的人来说,理解了时移电视的概念后,立即会想到PVR,这是一种通过在机顶盒上安装一个硬盘,并拥有2个高频头,用户可以将某个频道的某一段节目内容录下来。这个功能虽然表面上与时移电视有些相似其实有着本质的区别:
首先就存储的内容而言,时移电视可以对所有的频道的所有内容提供时移电视服务,而PVR方式仅仅能够对某个频道的某一段内容进行录制:其次就系统造价而言时移电视采用集中存储方式可以大大降低整个系统造价而采用PVR方式在每个机顶盒上都安装一个硬盘等到用户量上来后,将会导致成本高昂:最后时移电视用户服务体验可以对边播内容立即提供暂停、倒退等服务而PVR用户只能等录完毕后对录制的内容进行暂停、快进和倒退服务。
时移电视的基本业务可以分为两类:第一类是利用时移电视的功能可以为用户提供定制的电视节目,用户可以根据个人的喜好有选择的观看电视节目。从根本上实现由被动看电视到主动选择着电视节目的转变,真正实现节目播放中针对终端客户的细分,这样既可以达到扩大用户群提高终端客户对节目的满意度.又可以针对不同用户群的节目进行细分收费,提高了运营商和内容提供商的营业收入第二类是利用一追时一的功能实现目前DVD播放机所实现的功能体现以人为本的服务方式提高用户的满意度。例如正在播放的某一场球赛当有需要暂时离开几分钟当回到电视机前的时候可以利用该功能“回顾一刚才的比赛内容并通过一快进”功能追时到目前的实时现场直播。该业务可以通过类似目前一来电显示”收费方式收费或者在初期的时候作为优惠业务赠送达到吸引消费者,提高终端用户满意度非常有效的手段同时与传统直播电视进行差异化的市场卖点推广,可以迅速打开市场。
篇5
【关键词】 匹维溴铵;益生菌;腹泻型肠易激综合征;双歧杆菌三联活菌胶囊
DOI:10.14163/ki.11-5547/r.2016.19.164
现阶段临床中针对D-IBS的药物治疗效果非常有限, 本文中将探讨得舒特联合益生菌治疗D-IBS的效果[1], 为今后的用药方案提供参考, 现报告如下。
1 资料与方法
1. 1 一般资料 以本院消化内科2015年1~12月收治的80例D-IBS患者作为研究对象, 采用平行随机抽样法分为对照组与观察组, 各40例。对照组中男23例, 女17例;年龄24~72岁, 平均年龄(45.49±5.54)岁;病程2个月~7年, 平均病程(5.14±1.24)年。观察组中男22例, 女18例;年龄21~69岁, 平均年龄(43.88±5.34)岁;病程5个月~10年, 平均病程(5.65±1.34)年。所有患者均符合罗马会议(1988年)[2]中确定的关于D-IBS的相关诊断标准, 排除胃肠道恶性肿瘤、肝肾功能障碍及精神障碍患者。两组患者性别、年龄、病程等一般资料比较差异无统计学意义(P>0.05), 具有可比性。
1. 2 方法 对照组给予口服思密达治疗, 3.0 g/次, 3次/d, 4周为1个疗程;观察组给予得舒特(法国Abbott Products SAS), 口服治疗, 50 mg/次, 3次/d+培菲康(双歧杆菌三联活菌胶囊, 上海信谊制药)口服治疗, 630 mg/次, 2次/d。
1. 3 评价标准
1. 3. 1 疗效判定标准[3] 治愈:患者排便频率与时间规律、大便成形, 临床症状、体征完全消失, 证候积分减少≥95%;显效:患者排便频率与时间规律、大便成形, 消失或基本消失, 证候积分减少≥70%;有效:患者每天大便次数有所减少, 但仍>3次, 临床症状、体征有所好转;无效:患者大便次数、临床症状、体征无改善甚至有所加重。总有效率=(治愈+显效+有效)/总例数×100%。
1. 3. 2 症状总积分[4] 患者症状总积分评价采用参照我国药品监督管理局颁布的《中药新药临床研究指导原则》(2002年)中证候诊断标准, 采用0~10 数字强度分级法, 得分越高, 患者的临床症状越严重。
1. 4 统计学方法 采用SPSS20.0统计学软件对数据进行统计分析。计量资料以均数±标准差( x-±s)表示, 采用t检验;计数资料以率(%)表示, 采用χ2检验。P
2 结果
2. 1 症状总积分 治疗后, 观察组的症状总积分为(6.71± 1.82)分, 对照组的症状总积分为(9.31±1.75)分, 观察组明显低于对照组, 差异具有统计学意义(P
2. 2 临床疗效 观察组中, 治愈11例, 显效19例, 有效7例,
无效3例, 总有效率为92.5%(37/40);对照组中, 治愈4例, 显效9例, 有效14例, 无效13例, 总有效率为67.5%(27/40), 观察组总有效率明显高于对照组, 差异具有统计学意义(P
3 讨论
D-IBS是一种由消化道非器质性因素所引起的功能性肠疾病, 以腹部不适、腹痛、慢性间歇性排便习惯改变、大便性状改变为主要临床特征[5]。根据D-IBS临床表现的不同可以将其分为便秘型、腹泻型及腹泻和便秘交替型、无频繁的便秘或腹泻型四个亚型, 其中腹泻型(D-IBS)是最常见的类型。
匹维溴铵是胃肠道高选择性L型钙通道阻滞剂, 通过与双氢吡啶位点结合, 抑制钙离子内流, 可以有效缓解平滑肌的高反应性, 改善D-IBS患者腹痛、腹泻以及便秘等临床症状;双歧杆菌、嗜乳酸杆菌、粪链球菌等益生菌可以改善患者肠道的微生态, 改变大便的性状, 从而达到缓解腹痛、腹胀腹等临床症状。
通过本组研究可以发现, 观察组的症状总积分为(6.71± 1.82)分明显低于对照组(9.31±1.75)分, 而且观察组的总有效率为92.5%明显高于对照组67.5%, 说明得舒特联合益生菌治疗D-IBS, 可以有效改善腹痛、腹泻等临床症状, 提高治疗效果, 可以作为D-IBS治疗的首选用药方案推广应用。
参考文献
[1] 赵倩, 楼颂海.匹维溴铵联合益生菌治疗肠易激综合征疗效分析.中国基层医药, 2013, 20(1):34-36.
[2] 张瑜, 金建军, 白艳丽, 等.生态制剂联合匹维溴铵治疗肠易激综合征疗效观察.中国医学创新, 2012, 9(2):2324.
[3] Goepp J, Fowler E, Mcbride T, et al. Frequency of Aabnormal Ffecal Bbiomarkers in Iirritable Bbowel Ssyndrome. Glob Adv Health Med, 2014, 3(3):9-15.
[4] 沈哲, 马良.益生菌联合谷氨酰胺对腹泻型肠易激综合征患者肠道微生物的影响.实用药物与临床, 2014, 17(2):234-236.
篇6
随着信息化时代的到来,网络安全越来越取得人们的重视,恶意病毒与程序一直是安全工作者的防护中心,网络安全攻与防的博弈从未停止。本文围绕恶意程序对主机系统状态更改的监测为核心,提出了一种基于Windows服务的后台监测方式,利用DLL注入与HOOK API技术从多个维度监测系统的异常行为,进而拦截异常行为。该方法弥补了当前恶意行为监测维度单一的不足。更值得一提的是,本文采用一种内核层次的注入方式,通过分析注入过程的系统调用,将内核级API作为注入的切入点,解决了当前主流操作系统对注入行为的限制,使跨平台的通用注入成为可能。最后,系统以Windows服务的形式运行于后台,降低能耗,提高运行稳定性,同时本文提出了本体自御集的概念,为恶意行为监测提供了更深层次的研究方向。
关键字:Windows服务, 内核级注入, API HOOK, 本体自御集
0 引言
计算机发展至今,纵观中国互联网安全25年的演进历史[1],互联网用户的隐私与财产安全等正遭受到前所未有的严峻挑战。为此,本文提出了一种基于恶意行为特征检测的主动防御策略,弥补现有检测方案健壮性不足的缺陷,从注册表、文件、进程、建立本体自御集等多个方面综合抵御恶意行为,从源头杜绝危害。
Windows平台面临的威胁主要有宏病毒、网页病毒、脚本病毒、Win32 PE文件病毒等。尽管病毒种类千变万化,各类病毒却仍然保持自我复制性、传播性、潜伏性、破坏性等常态特征。病毒通过对FSO的创建,进而对文件施行添加、删除、修改、拷贝等操作以达到病毒的自我复制。病毒感染主机后,利用注册表获取操作系统与软件相关版本信息,探测相关漏洞加以利用。通过修改注册表,实现开机自启、常驻内存及一系列的恶意行为[2]。
文献[3-4]提到基于特征码数据库的检测技术,当前主流的云查杀通过网络传输数据进行特征码匹配而获得快速查杀。但基于特征码的检测只能对数据库中存在的病毒进行检测,无法实现未知病毒的防御技术,呈现出一定的功能缺失。文献[5]提出了一种基于静态特征来展开机器学习的检测方法,通过对网页静态特征标签的提取,利用机器学习的方法对网页提供设计分类,但实验结果表明,这类基于静态特征的机器学习/统计学检测方法却有着较高的漏报率。文献[6-7]重点研究了基于注册表监控的检测技术,但是,通过对病毒运行原理的剖析就会知道,病毒对系统造成的威胁复杂而繁琐,仅是依靠注册表检测未免失于片面。文献[8]对杀毒软件升级流程的安全性给出深入分析后可知,其防护方法需运用多种杀软,并且过程中更加关注漏洞的挖掘,而且也并未构建实际的防护措施。经过如上解析探讨后表明,这些检测技术在性能上各有千秋,但在整体却都未曾具备自我防御的能力,很难抵御病毒对检测系统自身的恶意终止。为此,综合大量文献的研究成果,本文从主动防御的角度出发,提出了一种基于恶意行为检测的改进技术,利用API HOOK技术全面监控操作系统的进程状态、注册表状态及文件状态,再通过与本体自御集的功能比对,从恶意行为发生的源头来实现防微杜渐。除此之外,考虑到检测系统的健壮性,为防止病毒对防护系统采取轮询性恶意终止的反杀策略,本文继而又提出了一种基于Windows服务注册及DLL注入技术的联合守护技术,经过测试,该方案能够完成有关恶意程序对本机的恶意行为特征的检测。
1 系统设计
恶意行为特征检测是对Windows操作系统的行为防护。出于功能性、健壮性、与实用性等多方考量,系统框架设计如图1所示。进程守护模块负责维护系统的健壮性,监测模块负责记录windows系统行为,并拦截本体自御集中记录的恶意行为。注入模块实现了监测模块在进程中的注入,用以监控系统进程状态,拦截注册表与文件的异常行为。系统同样设置日志模块,用以保存其过程工作状态。在此,针对系统设计中的重点功能做出如下论述。
图1 系统框架设计图
Fig.1 System framework design
1.1 系统稳定性设计
本文利用Windows服务对检测系统进行健壮性守护,根据Windows服务技术[9],选用ServiceMain作为监控程序的入口函数。在此过程中,ServiceMain函数将通过调用RegisterServiceCtrlHandler函数来回调控制请求处理函数CtrlHandler,而CtrlHandle则负责响应来自SCP的控制命令并告之SCM服务状态信息。
1.2 监测注入设计
动态链接库(dynamic-link library,DLL)是Windows操作系统提供的一种可执行文件,本系统使用DLL作为监控模块的容器。为了监控系统进程状态,需将监控DLL注入至系统进程空间内,但Microsoft出于系统稳定性的现实需要,在设计操作系统时对进程内存享有访问控制权限。这种设计阻碍了进程资源共享,为此可利用远程线程注入技术打破界限[10]。但常规注入方法却附生有一定的局限性,对64 bit操作系统及win7以上版本操作系统都不能提供有效支持,利用该技术实现的应用程序在跨平台性及实用性上都将陷入明显困境。为应对这一挑战,研究应对这一缺陷,我们采用一种更为贴近的内核级别的注入方式解决进程注入的跨平台问题,该技术将在后文的系统实现章节中详细解读。
1.3 监测拦截设计
监测拦截模块时利用API HOOK技术来组织构建整个配置过程的。HOOK技术是当前实现Windows API拦截的主要技术,总而言之就是API函数的重定向操作[11]。PE文件载入内存后,随即将动态引进导入模块及调用函数,同时由IAT表记录导入函数的实际地址。监测模块通过将IAT表中原函数地址改为相应钩子函数的实际地址,当病毒程序尝试调用被拦截函数时,将跳转至本次研究自定义的钩子函数,若为正常的应用程序,钩子函数仅负责记录工作日志,执行结束后则将返回继续执行原函数工作,至此监测系统完成一次拦截工作。
2 系统实现
2.1 建立“本体自御集”
文献[12]提出了一种以“生物体免疫”为核心思想的注册表异常行为检测技术。受该技术启发,本文通过建立“本体自御集”对恶意网页特征行为进行检测。
“本体自御集”以计算机进程为研究对象,主要数据来源分为2部分。其一,系统正常进程常见的仿冒进程。病毒制造者经常以假乱真,通过更换相似字符、添加字符等手段为病毒进程命名,借此与系统正常的进程名混淆视听,使病毒进程长期潜伏在操作系统中。其二,通过访问恶意网页,积极响应网页的恶意行为,记录新创建进程。绝大多数恶意网页中都包含恶意脚本,恶意脚本的实际执行后可能在本地创建新进程,为此可将访问恶意网页期间新创建的进程作为恶意进程,让其作为本体自御集的一部分。通过综合分析常见的系统正常进程和已知病毒进程,建立本地自御集,列举部分基础防御进程如表1所示。
2.2 特征行为检测
计算机被感染后,病毒为了隐藏自身或对系统形成恶意破坏,都会不同程度地修改注册表,或删除系统重要文件等。以Win32 PE病毒为例,由于其具备的寄生特性,通过加载动态链接库kernel32.dll,同时一并取得修改注册表函数的API地址,进而调用Windows API对注册表启动打开、查询、读写、删除等操作进程。系统采用API HOOK 技术,拦截相关操作的Windows API函数以监测系统注册表及文件的状态变化,部分用于注册表/文件状态监控的被HOOK函数及替换函数如表2所示。
特征行为检测模块在定制开发成动态链接库后,被系统所有进程导入加载,以此达到监控系统安全的目的。当负责监控的DLL被加载送入后,DLL_PROCESS_ATTACH将触发IAT表的修改,对API进行HOOK,同时判断进程是否属于本体自御集,若某进程处于自御集就可设置标志位为TRUE,反之置为FALSE。DLL_PROCESS_DETACH则触发IAT表的还原,即结束对Windows API的HOOK工作。特征行为检测模块被进程加载后,其基础检测原理如图2所示。
2.3 进程防护
进程是恶意行为特征检测的对象之一。经测试,病毒运行总伴随着新进程创建,监控系统监测新进程创建与进程行为。进程防护模块通过维护新、旧2个进程链表,配合定时刷新获取系统快照的方式发现新创建进程。技术研发中,pastList用于保存上一时刻系统进程快照,currentList用于保存定时刷新后系统进程快照,通过对比链表元素,发现新创建进程,利用远程线程注入技术,向新创建进程注入特征行为检测模块,以此监控新创建进程行为,并检测新创建进程是否为恶意进程。除此之外,程序运行初始时刻,则将枚举所有进程。为保证系统所有进程的安全,将为所有进程完成特征行为检测模块的注入。
研究中,利用创建远程线程的方法向目标进程注入特征行为检测模块。前文提到传统注入方式并不可靠,本文采用了一种构造内核函数原型的改进方法来弥补这一缺陷。以Win7为调试环境,利用OD工具对CreateRemoteThread函数进行堆栈调用分析,由此发现,CreateRemoteThread并没有直接向内核级请求调用ntdll.dll-->ZwCreateThreadEx,而是请求调用了kernelbase.dll-->CreateRemoteThreadEx函数,其中CreateRemoteThreadEx函数与CreateRemoteThread函数具有相同的参数原型,并执行相同的函数行为。CreateRemoteThreadEx函数又进一步调用了ntdll.dll-->ZwCreateThreadEx完成用户级到内核级的调用转换。综上,通过动态实现NtCreateThreadEx系统调用,即可完成任意版本操作系统的远程注入。NtCreateThreadEx是内核级系统调用函数,MSDN未公开内核API 文档,故该函数不可被直接调用。在本次研究中,有针对性地定义具有相同原型的函数指针以完成NtCreateThreadEx的系统调用。
根据如上分析,当操作系统版本不支持CreateRemoteThread创建远程线程时,用NtCreateThreadEx函数对其进行替换。注入的前期工作与传统注入方式相同,随后判断当前操作系统版本,若操作系统为Windows XP/Server 2003,利用传统方式完成DLL注入。若操作系统为Windows Vista/7/Server 2008,利用本文构造的PFNtCreateThreadEx函数创建远程线程,进而完成DLL注入。特征行为检测DLL注入进程伪代码如下。
2.4 健壮性维护
为减小系统运行压力并提高系统健壮性,行为特征检测功能以Windows服务的方式在后台运行。同时,为了防止检测系统意外崩溃或被病毒程序恶意终止,系统创建了独立的进程来守护特征行为检测服务。通过定时遍历系统服务列表,查找目标服务运行状况,若目标服务被意外终止,则检测服务立即重启。
3 结束语
本文提出了一种基于Windows服务的恶意行为特征检测方案。与现有的检测技术相比,从多个维度监测防护恶意行为。同时,在监测模块的注入实现上,摒弃了CreateRemoteThread的传统注入技术,采用了内核级的远程线程注入方法,通过动态调用NtCreateThreadEx系统函数来大幅提升进程注入的成功率,同时增强系统的跨平台能力。研究中还提出了“本体自御集”的概念,通过对当前主流恶意进程的统计,建立本体自御集,基于本体自御集判断进程的异常行为。但是,本文还存在一定不足。本体自御集的建立应该是一个反复训练学习的过程,通过不断丰富仿冒进程、大量访问恶意网页,记录访问过程中新创建的病毒进程,以此来扩充本体自御集的容量,进而扩展恶意网页行为特征的检测范围。
本文的下一步研究将围绕扩充本体自御集展开,利用自动化手段,访问大量的恶意网页,然后利用机器学习/统计学手段对恶意网页的行为特征进行更深层次的探索。
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Malicious Behavior Monitoring Technology
Based On Windows Service
Hou Xeimei*, Dong Kaikun*
(*School of Computer Science and Technology,Harbin Institute of
Technology,Harbin 150001)
Abstract
篇7
【关键词】重大具体行政行为;备案审查;行政复议;行政诉讼;强制执行
国务院2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第32条提出:“创新层级监督新机制,强化上级行政机关对下级行政机关的监督。上级行政机关要建立健全经常性的监督制度,探索层级监督的新方式,加强对下级行政机关具体行政行为的监督。”作为层级监督的新方式,重大具体行政行为备案审查制度在各地沛然兴起,[1]在网络搜索引擎当中以“重大具体行政行为备案审查”作为关键词进行搜索,可发现各地区、各层级人民政府及其职能部门所制定的重大具体行政行为备案审查方面的规定比比皆是。
本文将对各地重大具体行政行为备案审查制度特征加以归纳,在此基础上分析该制度可能隐含的若干规范方面的问题,并尝试对这些问题加以回答,最后,本文试图在价值层面对此项制度所存在的问题略加剖析。
一、重大具体行政行为备案审查制度的特征
自各地重大具体行政行为备案审查规定的文本角度观察,这一制度的特征可从以下几个方面加以归纳:
(1)备案审查的范围。备案审查的范围是“重大具体行政行为”,但就各地规定而言,这一概念界定并不统一,绝大多数地区均规定金额较大的行政处罚、暂扣或吊销许可证或营业执照、责令停产停业以及行政拘留等行政处罚行为应当备案审查,另有地方将适用听证程序的行政许可、[2]决定对原具体行政行为予以撤销、确认违法或变更的行政复议行为(尽管行政复议并非传统行政法理论上的具体行政行为)、责令拆除建筑物的行政强制行为归入应予备案审查的重大具体行政行为之列。[3]
(2)备案审查的主体。重大具体行政行为备案审查的主体主要是地方各级人民政府及地方各级人民政府的职能部门,具体工作多由审查主体内部所设立的法制工作机构下属的法制监督或执法监督部门承担。多数情况下,制定重大具体行政行为备案审查规定的行政机关即为备案审查主体,但实践中亦存在地方人民政府职能部门制定规范要求将特定具体行政行为向国务院组成部门或上级人民政府职能部门备案的情况。[4]
(3)备案审查的内容。备案审查机关不仅审大具体行政行为的合法性,也审查该行政行为是否合理,前者包括执法主体是否合法、执法程序是否合法、适用法律、法规及规章是否有误等等;后者则指具体行政行为是否显失公正,有所区别的是,有些地区规定应审查所有重大具体行政行为是否显失公正,[5]而有些地区则仅限于审查行政处罚是否显失公正。[6]此外,多数地区还规定备案审查机关须审查作出具体行政行为的行政机关认定事实是否清楚、证据是否确凿。
(4)备案审查的方式。备案审查所采取的方式主要是书面审查,即报备机关将案卷材料及备案报告提交至备案审查机关,备案审查机关通过书面材料审查相关事实与法律问题,部分地区还规定备案审查机关可根据情况调阅报备部门的案卷材料或者要求案件承办人说明情况,报备部门不得拒绝。[7]
(5)备案审查的决定形式。若重大具体行政行为并无合法性与合理性问题,则备案审查主体或出具通过备案审查通知书,[8]或不予答复。[9]如果报送备案审查的具体行政行为不合法或者不合理,则可要求报备机关限期撤销、变更原具体行政行为,如果具体行政行为存在案卷形式上的瑕疵,则可要求报备机关予以纠正。值得注意的是,部分地区规定由备案审查主体以同级人民政府的名义直接变更或撤销原具体行政行为。[10]
(6)一级备案审查制。针对重大具体行政行为的备案审查决定作出后,不论处理结果如何,都不再报送备案审查主体的上级行政机关进行第二次备案审查。套用行政复议制度当中“一级行政复议制”的概念,这种备案审查制度可称作“一级备案审查制”。
可以看出,某些地区的重大具体行政行为备案审查制度在某种程度上与行政复议制度具有相似性,特别是在备案审查的内容以及决定形式方面,与行政复议制度几无二致。但是两者的区别也是明显的,主要包括(1)须报送备案审查的具体行政行为以“重大”为限,而行政复议则不存在类似限制,并且行政复议可在一定程度上对抽象行政行为加以审查;(2)在重大具体行政行为备案审查制度下,备案审查机关依职权主动启动审查程序,而行政复议程序则是依行政相对人的申请启动;(3)《行政复议法实施条例》第51条规定不得作出对申请人更为不利的行政复议决定,但备案审查制度则不存在这种限制;(4)《行政复议法》第22条规定:“行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见”,但备案审查制度则基本采用书面审查。
二、规范层面的问题及解决规则
重大具体行政行为备案审查制度的实施或许将导致一系列规范层面的问题,下文试图对这些问题加以分析。需要说明的是,备案审查机关撤销、变更已经执行的报备具体行政行为虽然可能产生相对人信赖利益保护的问题,但信赖保护原则对备案审查与对其他具体行政行为的规范作用应不存在差别,因而这一问题乃是信赖保护原则本身的问题,而并非备案审查制度所独有的问题,因此不在本文探讨范围之内。
(一)与行政复议及行政诉讼的衔接
备案审查机关变更、撤销具体行政行为的决定当然不排斥行政复议与行政诉讼。可以设想,相对人可能提起行政复议或行政诉讼的情形有两种:其一,报备机关作出行政许可决定,备案审查机关审查后认为许可决定不合法,因而予以撤销、变更,或责令报备机关予以撤销、变更或重新作出许可决定,相对人依据《行政许可法》第8条第1款提起行政复议或行政诉讼;[11]其二,由于备案审查规定当中不存在不加重处罚条款,那么当备案审查机关认为行政处罚畸轻,因而对原行政处罚决定加以变更并科处更为严厉的行政处罚或责令报备机关变更行政处罚决定时,相对人可能对变更后的行政处罚决定不服,从而提起行政复议或行政诉讼。
针对上述两种情形,有以下实际问题需要考虑。第一,如果备案审查机关以本级人民政府或其所隶属的政府职能部门的名义撤销或变更具体行政行为,相对人对具体行政行为的撤销或变更不服,从而提起行政复议或行政诉讼的话,应当以哪个机关作为行政复议的被申请人或行政诉讼的被告?第二,如果备案审查机关责令报备机关变更或撤销具体行政行为,相对人对具体行政行为的变更、撤销不服,从而提起行政复议或行政诉讼,请求回复原具体行政行为的法律效力的话,应当以哪个机关作为行政复议的被申请人或行政诉讼的被告?不论哪一种情形,就其外观而言,都是备案审查机关或报备机关单独作出变更或撤销具体行政行为的决定,而非共同作出决定,因而并不能适用《行政诉讼法》第25条第(3)项以及《行政复议法》第15条第1款第(4)项的规定,[12]而是应当寻找其他解决问题的路径。
篇8
行政复议,是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为违法或不当侵犯其合法权益,依法向主管行政机关提出复查该具体行政行为的申请,行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查,并作出行政复议决定的一种法律制度。
司法行政复议具有行政行为的基本法律特征。认识和确定行政复议的性质,有助于发展和完善行政复议制度,保障行政复议职能的正确发挥和行政复议活动的正确运行。笔者认为,行政复议在形式上是一种具体行政行为;在本质上是一种行政监督法律制度;在方法上是一种行政救济的法律途径;在程序上是一种按行政司法程序运行的程序规则。本文将重点论述司法行政机关行政复议的范围、管辖以及程序。
关键词:司法行政复议特征范围管辖程序
司法行政复议是指司法行政相对人(公民、法人和其他组织)不服司法行政机关的具体行政行为,依法向行政复议机关提出申请,请求重新审查并纠正原具体行政行为,行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法、适当进行审查并做出决定的法律制度。司法行政复议的目的是为了纠正司法行政主体做出的违法或者不当的具体行政行为,以保护行政相对人的合法权益。
一、司法行政复议的特征
1、司法行政复议是司法行政机关的活动
司法行政机关是行使司法行政权力,执行国家司法行政法律、法规、规章,管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法,这是它的行政性。然而,司法行政机关在进行司法行政复议过程中,又拥有准司法职权。这表明,司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。
2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动
司法行政部门的行为既有行政行为,也有民事行为,两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议,这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动,如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为,这种行为即不是行政复议,而是行政调解或行政裁决。
3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动
行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和做出行政行为的司法行政机关必须分开,同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行,这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样,有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定:“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的,可以提出自行回避,申请人也有权申请其回避,但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至做出决定止,时间最长不超过六十日,司法行政复议作为行政活动,必须充分体现行政的效率原则,复议组织可以利用这些特点,迅速查清事实、解决司法行政争议。所以,就解决司法行政争议而言,司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。
4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督
司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行,也可以在司法行政行为完成之后进行;可以是上级司法行政机关主动实施,也可以由利害关系人请求做出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施,司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求,复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议,上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为;同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件,是否与法律、法规和规章相抵触。
5、司法行政复议主要采用书面审查的方式,必要时也可以采取听证的方式审理
《行政复议法》第22条规定:“行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的,在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。
二、司法行政复议的范围
对行政相对人来说是申请行政复议的范围,而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民①、法人②或者其他组织以及外国人、无国籍人③。
根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》,公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。
1、认为符合法定条件,申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续,司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。
2、对司法行政机关做出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚,必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行,坚持以事实为依据、以法律为准绳,坚持责任与处罚相当的原则,充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
3、认为符合法定条件,申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项,司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理。
4、认为符合法定条件,申请司法行政机关注册执业证,司法行政机关未出示书面通知说明理由,注册执业证期满六个月内不予注册。
5、认为符合条件,申请司法行政机关参加资格考试,司法行政机关没有依法办理。
6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。
7、对司法行政机关做出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服。
8、对司法行政机关做出的留场就业决定或根据授权做出的延长劳动教养的期限决定不服的。
9、对司法行政机关做出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。
10、认为司法行政机关做出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
另外,根据我国《行政复议法》等的规定,抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力,司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”,不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定:“不服行政机关对民事纠纷做出的调解或者其他处理的,依法申请仲裁或者向人民法院提讼”。综上说明,下列行为不属于司法行政复议范围:
1、执行刑罚的行为
2、执行劳动教养决定的行为
3、司法助理员对民间纠纷做出的调解或者其他处理的
4、资格考试成绩评判行为
5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为
三、司法行政复议的管辖
司法行政复议的管辖,是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后,应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规,司法行政复议的管辖如下:
1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的,向司法行政机关申请行政复议,由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平,保障行政管理相对人的合法权益,规范司法行政机关行政处罚程序,根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定,司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定:“司法行政机关处罚案件,由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为,两个以上的司法行政机关都有管辖权的,由先立案的司法行政机关管辖,司法行政机关对管辖权有争议的,由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定:“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的,可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。
2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服,向司法行政机关申请行政复议,由其主管的司法行政机关管辖。
3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议,由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼,也可向国务院申请裁决。
对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼,由做出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼,行政复议机关决定维持原具体行政行为的,由做出原具体行政行为的司法行政机关应诉;行政复议机关改变原具体行政行为,由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议,行政复议机关已经依法受理的,或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议,对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,在法定行政复议期限内不得向人民法院提讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定:“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。”
四、司法行政复议的程序
司法行政复议的程序,是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定,司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段,即申请、受理、审理和决定。
1、司法行政复议的申请
由于司法行政复议是一种依申请的行政行为,即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请,在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上,依法做出的一种行政行为。因此,没有司法行政相对人的申请,则不能启动司法行政机关受理、审查的程序,司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。
司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件:①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害,至于在客观上是否受到侵害,则需要通过审理才能确定;②有明确的被申请人。没有明确的被申请人,复议机关无法进行审理,申请人的请求也无法实现;③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求;④属于司法行政复议的范围,否则复议机关不予受理;⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议,应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限;申请人向人民法院的,人民法院已经受理的,不得申请司法行政复议。
申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括:①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;②被申请人的名称、住址;③申请复议的理由;④申请的年、月、日。口头申请的,行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间,并由申请人签字。
2、司法行政复议的受理
司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内,对行政复议申请做出如下处理:
①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。
②行政复议申请不符合法定受理条件的,不予受理并书面通知申请人。
③行政复议申请符合法定受理条件的,但不属于本机关受理的,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外,行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。做出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后,应书面做出答复,并将做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,在10日内提交行政复议机关。
3、司法行政复议的审理
司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理,查清事实,为适用法律即做出决定打下夯实的基础。
①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查,听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便,具有较高的效率,符合行政效率的要求;采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。
②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定,司法行政复议机关审理复议案件,以法律、行政法规、地方性法规、规章,以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人做出的具体行政行为依据的规定不合法,本机关有权处理,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。
③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查,复议机关既有权审查具体行政行为是否合法,也有权审查行政行为是否适当。
4、司法行政复议的决定
司法行政复议机关通过对复议案件的审理,最后做出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定,司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内做出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的,有重大疑难情况的,需要与其他机关相协调的,需要对具体行政行为依据的规定进行审查的,以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的,司法行政复议机关不能在规定期限内做出行政复议决定的,经行政复议机关负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人,但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种:
①维持决定。是指司法行政复议机关做出的维持具体行政行为的决定,对被申请的具体行政行为,司法行政复议相关认为事实清楚,证据确凿,适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确,符合法定程序和内容适当的,应当做出维持该具体行政行为的复议决定。
②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。
③补正决定。指司法行政复议机关做出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确,事实清楚,符合法定权限,而只是程序上有些不足,司法行政复议机关可做出责令被申请人补正的决定。
④撤销或变更决定。指司法行政复议机关做出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的,适用依据错误的,违反法定程序的,超越或者的,具体行政行为明显不当的,司法行政复议机关可以决定撤销或变更。
⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新做出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法做出撤销决定后,有时尚需被申请人重新做出具体行政行为,在这种情况下,司法行政复议机关可决定责令被申请人重新做出具体行政行为。
此外,申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求,依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的,司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时,应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的,司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款,没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时,应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。
注释:
①公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。
②法人是指符合法定条件而成立的一种组织,它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。
③外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律,同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护,在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。
参考文献资料:
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一、办案基本情况
2003年法规司组建以来,我处共办理行政复议案件52起,处理行政应诉案件9起,均在法定时限内办结。从案件审理的角度来看,在经复议的案件中,仅有6起提起了行政诉讼,占案件总数的11.5%。以上数据显示,向国家发展改革委提请解决的绝大部分纠纷在行政复议阶段得到了化解,没有引发进一步的纠纷,这说明当事人对我们法制工作机构是信任的,对我们的行政复议工作是信服的。
在从事行政复议和应诉工作过程中,我们十分注重对案件事项的分析,并对三年来办理的典型复议案件进行了归类:
(一)、咨询答复和信息公开类案件
此类案件往往是由于历史积怨较深、前期处理不当而引发向政府部门,然后以对或咨询答复行为不服为理由,向上级行政机关提起行政复议。由于提起没有时间限制,当事人为了解决已超过行政复议和诉讼期限的原发争议,先采取的方式,继而对行为提起复议或诉讼。在办理这类案件应注意:一是真实请求不明。申请人在行政复议申请书中,借不服行为的形式,牵出原发争议的原委,并在陈述中夹带着要求解决原发争议的实体请求。为应对这种状况,我们注意将原发争议与或咨询答复行为区分开来,分别应对,明确只有行为才是复议审查的对象,复议决定也只针对行为作出。对其他事项作出告知,请当事人通过其他途径解决。二是容易形成循环诉求、导致矛盾激化。申请人往往并不止步于行政复议阶段,而是就复议处理行为再次提起诉求,往复不断,形成无休止的循环。这种循环不但极大地浪费了行政资源,而且也不利于疏导矛盾,如果处理不好还可能激化矛盾。针对申请人相关规定存有误解的情况,我们改进工作方式,先是耐心倾听,让申请人把“怨气”发泄出来,然后心平气和地做好解释和说服工作,努力做到有理有据,争取申请人的理解。
此外,近年来在咨询答复类案件中由信息公开引起的复议案件比较突出,一些地方已经出现了信息公开申请量激增、要求公开请示、报告等内部文件的情况,应当引起我们足够的重视。
(二)投资和资金管理类案件
投资类案件具有牵涉利益面广、矛盾难协调等特点,多涉及大型甚至重大建设项目,是发案率较高的业务领域。此类案件的如下特征值得我们注意:一是办好投资类案件的关键是要找到适当的断案依据,这个依据要经得起法律的和政策的双重考验。目前,大多数投资业务领域仍缺少法律法规依据,因此,我们在办案时必须查找大量的资料,反复推敲职权依据、程序规定等多个环节,以保证复议决定的合法、合理。二是项目审批权责划分不明确。在现行体制下,项目审批中几乎每个阶段都牵涉到土地、规划等等其他部门的认可意见,但这些认可意见的法律性质及责任的尚缺少具体规定,导致出现纠纷时往往由项目审批部门笼统承担责任的不合理状况。对此,我们在办案过程中强调理清思路、权责相符,力求通过我们的工作,全力维护投资审批职能的正常履行。此外,投资类案件的涉案业务也扩展到国债补助资金等新领域,需要我们抓紧研究、积极应对。
(三)价格管理类案件
此类案件所涉及的诸如电价、药价和铁路运价等问题都是当前改革的热点领域,对此,我们也总结出了以下两个特点:一是改革先行与立法、修法滞后的矛盾尤为突出。在推进改革的过程中,行政机关通常采用规章或规范性文件的方式,由此而产生政策与法律规定不一致的情况。针对这个问题,我们在办案中始终把握一个原则,即行政复议必须要在法律法规的框架内,全面体现国家改革的方向,维护改革步骤。基于这个原则,我们在办理行政复议案过程中,努力理顺改革政策与法律规定的关系,寻求两者间的共同点和衔接点。二是案件涉及的政策情况复杂(例如:电价案中关于外资设厂的特殊规定)。考虑到案件所涉事项系统性强,牵一发而动全局(如铁路票价案),办理复议案件的思路也绝不能囿于传统的找证据、做决定,我们一方面认真研究法律和政策、寻求适当的依据,另一方面也做好申请人与有关政府部门间的协调工作,促使双方通过友好协商的方式解决纠纷。2004年我们办理的两起较大的上网电价案和一起药品价格案均通过上述方式处理,三案申请人都与政府部门达成了谅解,并主动撤回了复议申请。
二、做好行政复议工作的基本做法
发展改革系统的行政行为往往涉及国家、企业的重大经济利益,由此引发的行政复议案件不仅相当棘手,而且易引发媒体的炒作与社会的关注,甚至引起领导同志关心,形成群众关切、社会关注、媒体监督的氛围。由于发展改革系统行政复议案的这种特殊性和复杂性,在办理行政复议案件过程中,我们注意做到:严格依法、热情耐心、细致高效,从而既保护了当事人的合法权益,又维护了发展改革部门依法行使职权。
(一)加强制度建设
2004年,我们制订了《国家发展和改革委员会行政复议规定(试行)》和《国家发展和改革委员会行政应诉工作暂行规定》,重点从内部工作关系与工作程序方面对法制机构、业务关联机构的职责进行了规定,并对案件受理范围、案件办理各个环节的时限、程序、分工协作等都作出了规定。最近,我们正着手起草制定以规范外部程序为主的《国家发展改革委行政复议规则》,重点规范细化我委与申请人、被申请人在行政复议各环节的权利义务关系、工作程序,将我们在处理复议案件过程中积累的经验上升为规章,以指导和规范今后的工作。此外,行政复议处还试行了案件承办责任制和处内研讨制度,充分发挥集体智慧的力量,有效地提高了办案效率。我们还注意发挥法律专家的作用,借助“外脑”做好行政复议、行政应诉工作。2004年,我委启动和实施了常年法律顾问制度,制订了《法律顾问工作暂行办法》。我委法律顾问,多次应委托参加行政诉讼案件,并取得了良好的效果。
(二)依法办案,有错必纠,切实促进依法行政
行政复议是依法进行的行政监督,监督的原则只能是依法办案,有错必纠。必须从关心群众切身利益,维护国家利益的大局出发,依法办事、依法监督。
(三)耐心做好解释说明工作,化解行政复议纠纷
要做好行政复议工作,必须牢固树立群众观点,关心群众的切身利益。群众向我们提起行政复议的原因各不相同,我们针对不同的情况,向申请人作了大量耐心细致的说服和解释工作:对政策文件存有误解的,我们会同相关业务司局的同志一起,向申请人解释政策原意;对我委职责范围理解有偏差的,我们拿出依据,耐心说明;对于属于其他部门管理的争议事项的,我们向申请人指出提起申诉的方向。通过我们的工作,有的申请人主动撤回了复议申请;有的申请人真诚地认同了我们的复议决定,并不再继续提起行政诉讼;有的申请人找到了适当的解决途径,并向我们表示感谢。
(四)准确把握政策界线,保证行政机关依法行使职权
从我委受理的行政复议事项性质看,政策性特征十分显著,加之我委的一些主体业务缺乏法律依据,更要求我们在办案中准确把握政策界线,以做出正确判断。例如,投资管理领域中由于欠缺具体的法律法规规定从而引发复议的问题比较突出。在现行体制下,一个投资审批文件的内容往往涉及到规划、土地、环保等多个部门的职能,并且是其他审批的先决条件。对于此类案件在处理时若不注意,将会给后续的诉讼工作造成被动。因此,在处理该类型案件时,我们的视野不能仅限于引起争议的文件,而是要在明确分投资管理部门与其他相关部门的职权范围的前提下,通过抽丝剥茧,层层明晰各部门权责,为案件审理奠定坚实的基础。
(五)反馈政策制定和执行中存在的问题,完善相关政策
通过办理复议案件,我们也发现了一些苗头性问题。一是必须高度重视程序的合法性。首先,发展改革系统的具体业务部门应当重视程序的合法性,行政许可和审批作为发展改革部门的重要职能,是行政复议与行政诉讼的“多发地带”,而许可审批类案件发案的薄弱环节往往在程序方面。一直以来,重实体、轻程序的问题在发展改革系统普遍存在,审批和许可环节忽视有关程序规定、不严格按照有关程序规定办理许可、审批的现象时有发生,这进一步提醒我们要高度重视程序的合法性,把好许可和审批的程序关,避免因程序上的疏漏而引发复议或诉讼,从源头上减少或杜绝纠纷的产生。其次,作为发展改革部门的复议机构,也需要严把程序关,力求把复议机关的自由裁量权具体化、标准化,将办案的过程规范化、透明化,这将有利于更好地发挥行政复议的功能和作用。二是要认真研究行政咨询答复方式。从目前发案的情况看,咨询答复时存在的问题主要是没有把握好“点”和“面”的关系,“点”是指某一主体或事项如何适用政策问题;“面”是指普遍适用的政策规定。对于在某一领域普遍适用的政策性依据问题的咨询,行政机关往往采取了针对该“点”的以具体事项为依托的直接答复方式,使该答复成为可提起复议或诉讼的具体行政行为,从而使得咨询答复类案件有不断增多的趋势。因此,有关人员在办理咨询答复事项时切忌草率行事,要多从答复有可能产生的法律后果的角度考虑,适宜通过具有普遍约束力的文件来解决的问题,尽量不在具体问题的答复中解决。对于如何执行某项政策的请示,在复函时尽可能采取抽象行政行为的方式,不在文件中涉及具体的主体和事项。对于一般的政策咨询,也更多地引述规范性文件予以答复,且采取书面复函方式。
(六)正确处理好与相关业务机构的关系
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关键词:行政复议自由裁量权司法审查
一、行政复议
我们所要谈论的是行政复议中的自由裁量权问题,那么就不得不对行政复议做一个简单的阐述,以期望对行政复议制度有一个初步的了解。
在姜明安老师书中对行政复议作出如下定义:“行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请,行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查,并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方法之一,它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济,是行政相对人保护自身合法权益的基本法律制度之一。”
行政复议是一种行政行为,但是它有不同于其他行政行为,它具有以下几个方面的特点:
1.行政复议所处理的争议是行政争议。这里的行政争议主要是指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议,这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。行政复议是专门为解决行政争议而设置的一种制度。
2.行政复议以具体行政行为为审查对象,并附带审查部分抽象行政行为。行政主体作出的行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为,前者如行政处罚、行政许可等行为,后者如制定和行政法规、规章和其他规范性文件等。我国行政复议以具体行政行为为审查对象,附带审查抽象行政行为中的其他规范性文件,但不审查行政法规和规章。
3.行政复议主要采用书面审查的方式,必要时也可以通过听证的方式审理。书面审查的方式是指行政复议机关通过审查双方提交的书面证据材料,认定案件的事实,判断法律适用的正确性,从而作出行政复议决定。行政复议采用书面审查的目的,在于确保行政复议必要的行政效率。
行政复议是公民、法人或其他组织获得行政救济的一种重要途径,它不仅能够为公民的合法权益提供及时、高效的保障,而且还能够实现行政系统内部的自我监督。作为一种成本低廉、方便快捷的纠纷解决机制,行政复议制度为世界各国、各地区所广泛采用,德国的异议审查制度、日本的行政不限审查制度、法国行政救济制度(包括善意救济和层级救济)、英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、我国台湾地区的诉愿制度等均大抵与行政复议制度相当。
二、行政自由裁量权及在行政复议中的应用
按具体行政行为受法律拘束的程度,可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利,谓之为自由裁量权。所以简单地说,行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则,根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力,是行政机关常用的一种权力。行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说,是一种自由的权力,灵活性大,行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为,在何时何地行为,怎样行为的广泛自由。行政自由裁量权的自由不是绝对的它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点,有其标准和目标,受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量,而不是完全没有范围没有边际的裁量,与毫无准则限制完全不同。
行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先,行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象,为使行政机关能够审时度势,对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决,在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此,我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权,以增强行政的能动性,提高行政效率。其次,行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系,法律法规不能概括完美,作出非常细致的规定。因此,从立法技术上看,有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定,作出可供选择的措施和上下活动的幅度,促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。同时,行政自由裁量权也是一把双刃剑,在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用,对行政相对人的合法权益造成侵害。
谈到行政复议中的自由裁量权问题,不得不从行政“疆域”说起。在19世纪,西方国家大多数依照亚当•斯密在《国富论》中阐述的自由贸易理论,实行自由放任政策,国家的经济发展主要依靠市场这只“看不见的手”进行规制,信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候,“除了邮局和警察以外,一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。后来,行政的疆域突破了传统的自由经济时代的领域,扩大到如下方面:(1)干预经济,对经济活动进行规制;(2)调控国内国际贸易、管理国内国际金融;(3)举办社会福利和社会保险;(4)管理教育、文化和医疗卫生;(5)保护知识产权;(6)保护、开发和利用资源;(7)控制环境环境污染和改善人类生活、生态环境;(8)监控产品质量和保护消费者权益;(9)管理城市规划和乡镇建设;(10)直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。行政权的扩张,使社会经济空前发展,但也带来了一系列的问题。
根据对行政复议及行政自由裁量权的以上论述,可以推导出自由裁量权在行政复议中应用时的特点和出现的问题:
1.行政复议中的自由裁量权针对的是行政争议而行使的。行政复议制度的设立是为了解决行政争议,因此复议机关所享有的行政权的运作主要是解决行政主体与相对人之间的矛盾,其自由裁量权具有特定性,只能针对呈现在复议机关面前的行政争议案件。不同于行政主体享有的裁量权的范围广、自由度高的特点,更不同于司法中的裁量权,后者具有更为严格的适用标准和程序。
2.行政复议法为行政复议中的自由裁量权的行使提供了许多条文基础。如行政复议法的第三条第三项“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当,拟定行政复议决定”,这一条文规定了复议机关对被申请的具体行政行为应当进行合法性与合理性的审查,但是在实践过程中很难判定什么是合理什么是不合理,没有一个相对具体的判断指引。第十七条“行政复议机关对不符合本法规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人”该条作出不予受理决定的审查标准并不明晰,预留了随意裁量的空间。第二十二条“行政复议原则上采取书面审查的办法,认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。”事实上绝大多数都采用了书面审查的办法,是否进行调查、听取各方意见也取决于复议机构的决定,随意性极大。
3.行政复议中的自由裁量权会受到来自司法机关及其他机关的牵制。复议机关相较于作出行政行为的行政机关更加关注于自己的复议结果是否能被法院及其他机关认可,因为如果被发现在复议过程中有违法违纪的行为,就会被依照行政复议法及其他相关法规追究法律任。并且被复议申请人依据行政诉讼法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此复议机关在运用自己的自由裁量权对行政主体的自由裁量结果进行审查时,是会考虑到法院和其他机关介入的因素。三、对行政复议中的自由裁量权规制的思考
(一)来自行政自我拘束原则的影响
所谓行政自我拘束原则,是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施,那么,在其后的所有同类案件中,行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束,对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。现代国家宪法上的平等原则,是行政自我拘束原则之直接渊源。这一原则其实强调行政系统中行政权力运行的统一性,要求同类问题相同处理。在行政裁量广泛存在的今天,试图让法院运用司法权审查行政疆域的每个角落是不现实的,有关行政管理方面的事务,也不是仅仅涉及到法律问题,有些问题包括了财政税收环保土建等方面非常专业的问题,让法院来对这些领域的专业知识进行评价肯定是自讨苦吃,因此建立行政自我拘束的原则的意义就在于,行政复议机关在作出决定之前必须考虑到自己以前对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施,被申请复议的行政机关对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施,进而保证其自由裁量权能够谨慎、斟酌地做出,特别是在一些专业知识很强的领域,根据这一原则制定出一套详尽的操作性强的内控机制,减少复议机关的裁量权异化的情况。
(二)对行政复议中的自由裁量权的司法监督
在大多数情况下,当相对人没有从复议机关那里得到公正、有效的救济的时候,其最有可能的就是通过提起行政诉讼寻求司法保护。而且司法作为社会公平正义的最后一道防线,对行政权的控制的作用不容忽视。目前有很多老师和学者关于行政复议司法化进行讨论,有学者在总结出行政复议种种弊端(如:当事人不愿申请行政复议,不愿意不敢提起行政诉讼的情况十分普遍;行政复议的救济作用十分有限等等)后,认为应当建立统一的行政法律救济制度,完全可以将行政复议纳入行政诉讼的范畴,并效仿法国体制,设立隶属于中央政府的独立行使行政审判权的行政法院系统,由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。学生认为,从法理学的角度说存在即为合理,任何一项制度的存在都有其必要性,既然它能够为大多数国家所单独采用必然有其合理的因素。所以学生对将行政复议制度并入行政诉讼,设立行政法院表示疑惑,如果行政法院隶属于中央政府,那还不是不能做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子,在设立制度进行控制的时候并没有预设相对较高的权力就是正确的、不受制约的。这样做不是又使行政复议陷入了另一个大一点的圈子吗?并且对根源于法国的这种制度能否在中国顺利运作表示质疑。因此,许多学者认为,当务之急是推进我国的司法改革进程,逐步加强法院的独立性,以使行政诉讼制度能充分发挥其功能,是法院能够有效、有度的对复议机关的不适当的自由裁量行为进行规制。
(三)完善行政责任制度,加强行政复议制度的专业化、独立性
我国的行政复议法在第六章列入了法律责任的规定,目的在于明确复议机关及被申请机关的法律责任,但这些条款在实际适用的时候效果并不明显,具体规则不能很好的落实,问题有部分源于条文本身的不够具体和可操作性不强,在修订复议法时应当明确追究法律责任的具体机关、操作规程等程序规定。如前所述,不能因为行政复议制度在现实中遇到了一些问题,就否定这一制度的积极意义,针对复议制度遇到的具体问题可以通过修改法律、制定实施细则等来加以完善。针对复议机关的独立性问题,学生认为绝对的独立是不存在的,复议机关在隶属于政府的同时可以引入一些程序性规定,如听证、专家咨询会、程序公开等制度,使复议申请人能够充分的在复议作出结果之前发表自己的看法,“让别人听到自己的呼喊声”。从诉讼法的角度我们知道,程序正义之所以重要,并不在于它一定会带来真正公平正义的结果,而在于它使当事人能切实感觉到自己受到尊重,自己的意见能够正确顺畅的表达。关于经费问题,这涉及到财政税收方面的专业性问题,切实可行的方法是在有关学者提出基本方案后,将方案交由相关部门论证,最终的目标是能够保证全国的复议机关都有独立的经费保障,可以裁减基层的复议机关,达到精简高效的机构设置。针对复议机关人员专业化的问题,很多老师提出以下的观点“建立行政复议人员的任职资格制度,将这些人员的选用纳入国家司法考试的范围”,提高复议人员的法律素养保证他们的任职资格,是控制裁量权不适当运用的有效手段。
参考文献:
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