法律与利益的关系范文

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关键词：信托受益权；资产证券化；破产隔离

中图分类号：F830.91 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2015）20-0313-03

一、信托受益权资产证券化的历史背景

我国资产证券化起始于《信贷资产证券化试点管理办法》。2005年4月，人民银行与银监会联合了《信贷资产证券化试点管理办法》；同年11月，银监会《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》。此次资产证券化试点的基础资产仅限于信贷资产，并且，在以积累证券化经验为主要目的的基础上，为控制风险，试点银行更多的是以优质资产作为基础资产来进行证券化业务。

2008年4月，中国人民银行了《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》。基于此办法，银行间交易商协会于2012年了《银行间债券市场非金融企业资产支持票据指引》。该行业规定率先突破了我国资产证券化业务仅限于信贷资产的模式，将非金融企业符合法律法规规定、权属明确、能够产生可预测现金流的财产、财产权利或财产和财产权利的组合作为基础资产，在银行间债券市场发行资产支持票据。截至2015年5月，已有21家企业在银行间市场交易商协会注册了资产支持票据。该类证券化业务为我国非金融企业利用证券化业务进行融资作出了有益尝试。①

我国金融机构证券化业务的进一步突破发生在2013年。2013年5月，证监会了《证券公司资产证券化业务管理规定》。从结构上来看，以往的信贷资产证券化业务，由银行业金融机构作为发起人，以信贷资产作为基础资产，信托投资公司或银监会批准的其他机构作为受托人发行资产支持证券。而在《证券公司资产证券化业务管理规定》中，以证券公司为受托人，并未限制发起人的身份，并极大地拓宽了基础资产的范围。2014年11月19日，证监会了《证券公司资产证券化业务管理规定》的升级版――《证券公司及基金子公司资产证券化业务管理规定》，对基础资产采取负面清单的管理模式，②同时规定符合条件的基金子公司可以开展资产证券化业务，进一步放松了资产证券化的监管要求，《证券公司资产证券化业务管理规定》同时废止。2014年12月24日，中国证券投资基金业协会了《资产证券化基础资产负面清单指引》，将地方政府及地方融资平台为债务人的基础资产、矿产资源开采收益权、土地出让收益权、特定情形下与不动产相关的基础资产、最终投资标的作为上述资产的信托受益权等基础资产列入负面清单。

我国信托受益权证券化主要是在《证券公司及基金子公司资产证券化业务管理规定》及其相关配套文件的框架下进行的。

二、信托受益权资产证券化的合法性分析

信托受益权资产证券化的合法性分析，主要是指信托受益权能够作为证券化的合格基础资产。尽管如前所述，在实证层面这一点已无须赘墨，但笔者仍然希望在法理层面，从基础资产的权利性、确定性和可转让性三方面进行更为深入的剖析。

（一）基础资产的权利性

基础资产的权利性是指委托人欲作为证券化基础资产的财产或财产权利必须在法律上具有独立的权利形态或权利外观（比如所有权、债权、股权、知识产权等）[1]。这是资产证券化的首要问题，与专项计划资产的独立性、破产隔离等重大问题休戚相关。

一种独立的、类型化了的权利有别于一种权利的某项权能。然而，这种区别却是证券化实务操作中经常被忽视的一个问题。比如，在信贷资产证券化中，为避免债权转让时通知债务人的义务对转让效力和交易进度的影响，实务中存在剥离出债权中的收益权能――“债权收益权”代替债权本身作为基础资产进行转让的做法。表面上看，这种以某种权能代替权利本身作为基础资产，可以规避一些法律上的强制性规定，然而这类基础资产无法满足独立性和破产隔离的要求。这是因为，本应作为基础资产转让给受托人的债权，在权属上仍属于委托人，在委托人破产时，债权仍会被视为委托人的破产财产。此时，由于债权已是法律通过类型化――法律将各种权能汇聚成“权利束”――所确定的独立的、整体的权利类型，法定的每一项权能都会作为债权的一部分，通过债权这一整体被纳入破产财产的范畴，收益权能自然也不例外。因此，破产财产内的债权中的收益权能，作为债权的一部分，是法定财产权；而被人为剥离出的收益权能，也就是作为基础资产的所谓的“债权收益权”，只是委托人与受托人之间约定的一种合同权利而已。“财产权区别于合同权利的属性在于其强制性：不仅可以对抗原来的授权者，而且可以对抗以后受让该财产的其他占有人或该财产上的其他权利。”[2]因此，所谓的“债权收益权”只是届时已被纳入破产财产的债权收益权能的“镜像”，囿于债之效力（受托人可以主张委托人给付收益），受托人只能作为普通债权人等待清偿，无法主张破产隔离对抗第三人，受益人的利益亦无法得到有效保障。因此，若想达到破产隔离的效果，就要保证所转让的基础资产是法律所类型化的独立权利类型。

那么，信托受益权是否为法律所类型化的独立权利类型呢？答案是肯定的。我国《信托法》明确规定了信托受益权这一独立的权利类型，其权能主要包括信托利益分配请求权、信托财产归属权、不当处置撤销请求权、非法强制执行异议请求权、知情权等。

然而，与“债权收益权”做法类似，在实践中已经产生了以“信托收益权”代替信托受益权进行转让进而融资的做法。如前所述，此番以部分权能代替权利作为基础资产的做法应予避免。

（二）基础资产的确定性

基础资产的确定性主要包括基础资产范围上的确定性和权属上的确定性两方面。

所谓范围上的确定性，是指作为证券化的基础资产能够与委托人的其他资产明确的区分开。虽然目前信托受益权登记制度已在如上海自贸区等地点实行了区域性的试点，但全国性的信托受益权登记制度尚未成型。目前信托受益权的范围主要是藉由委托人与受托人签订的信托合同确定的，双方会在信托合同中明确约定三方当事人、基础资产、期限等，从而确定信托受益权的范围。

所谓权属上的确定性，是指基础资产的权属应该明确，不能存在争议、权属不清的情形。我国《信托法》第43条规定，信托受益权由受益人享有。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。

也有学者认为，基础资产的确定性还应包括概念上的确定性。目前我国理论界就信托受益权法律性质的主要学说有债权说，物权说，剩余索取权说等。债权说认为，受益权的主体性权利是一种对受托人享有的财产请求权，请求的内容是给付信托利益。信托生效后，信托财产的所有权已归属于受托人，信托财产也由受托人管理、运用与处分，受益人对信托财产本身并不享有直接的物权性质的权利，享有的只是请求受托人支付信托利益的债权性权利。物权说则认为，信托财产的独立性、代位性与同一性，以及信托受益权具备的物权上的追及与优先效力（如受益人对信托财产非法强制执行时的异议撤销权、受托人不当处置时的异议撤销权）、类似物权的直接支配力（同上），以及针对信托财产的物上请求权（如请求第三人返还、请求受托人恢复原状等），总体表明了信托受益权的物权性质[3]。而剩余索取权说则借鉴了股东在公司破产中的剩余财产分配请求权，从固定收益与剩余收益的角度来对信托受益权进行界定。由于《信托法》规定受托人除约定外不能取得报酬，除报酬外不得利用信托财产为自己谋利。因此，受托人对信托财产享有的是固定收益的债权，而受益人所享的受益权在范围上等于信托财产减去受托人报酬，再减去信托财产管理的合理成本，也就是剩余收益。因此，信托受益权属于剩余索取权。虽然国内学理上的探讨十分热烈且未有定论，但是无论信托受益权究竟为上述何种法律性质，其作为一种确定的、独立的权利类型，权属明确，可以依法转让，能够满足破产隔离的要求，那么目前这种理论上的不确定性就尚不能构成信托受益权证券化的障碍。况且从实证角度，监管规则业已肯定了信托受益权作为合格基础资产可以进行证券化业务。

（三）基础资产的可转让性

由于在证券化过程中，基础资产要由委托人转让给受托人以满足专项计划的独立性和破产隔离，因此基础资产理应具备可转让性。我国《信托法》第48条规定了信托受益权的可转让性：“受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外。”

由于我国信托受益权登记制度仅在部分地区试点，尚未在全国范围内铺开，因此目前我国还没有规模化的信托受益权交易平台。在转让时，转让方与受让方仍需到信托公司完成信托受益权的变更登记才能完成转让，信托受益权的流动性较差。正因如此，目前信托受益权需要通过证券化这一途径来加强流动性。即使日后全国性的信托受益权登记制度和信托受益权交易平台建立起来，证券化作为一种可以在期限上、基础资产范围、现金流分配顺序等方面可以有着更为灵活的结构化安排的方式，具有诸如信用增级、分散风险等直接转让、质押所不具备的优点，仍具备十分重要的价值。

三、信托受益权资产证券化的法律关系

信托受益权证券化运作中的主要参与者包括原始权益人（受益人）、计划管理人、托管人、信用增级机构、信用评级机构和投资者。由于涉及信托受益权，所以在原始权益人向专项计划转让信托受益权之前，原始权益人（受益人）还应与信托公司（受托人）、委托人建立信托法律关系。虽然受托人、委托人不直接参与信托受益权的证券化活动，但信托法律关系的建立是获取信托受益权的先决条件。因此，此二者亦是信托受益权证券化活动不可或缺的参与者。

信托受益权证券化产品的交易结构如下（图1）[4]：

图1

从图1不难看出，信托受益权资产证券化核心的法律关系主要在原始权益人、SPV（专项计划）与受益凭证持有人之间。在我国，一方面，SPV除财产独立于原始权益人与管理人外，是否具有独立的法律人格尚不明确；另一方面，信托受益权的受让和受益凭证的发放，更多的也是以管理人的名义。因此，以“穿透”的视角观之，我国信托受益权资产证券化核心的法律关系主要为原始权益人、管理人与受益凭证持有人三方之间的法律关系。

（一）原始权益人与管理人之间的法律关系

不同于《信贷资产证券化试点管理办法》和《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》中明确将发起人与管理人之间的法律关系明确为信托关系，《证券公司及基金子公司资产证券化业务管理规定》中并未明确原始权益人与管理人之间的法律关系。虽然在《证券公司资产证券化业务管理规定（征求意见稿）》第三条第二款曾规定“专项计划资产为信托财产”，但《证券公司资产证券化业务管理规定》将“信托财产”删去，只在第三条与第四条规定了专项计划财产的独立性。《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》中亦采取了如此做法。①

虽然《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》最终并未明确原始权益人与管理人之间为信托法律关系，但是从专项计划的独立性思考，若是原始权益人只是简单的将信托受益权转让给管理人成立SPV，虽然能够实现专项计划财产与原始权益人的单向破产隔离，但却无法同时实现专项计划财产与管理人之间的双向破产隔离。因此，笔者认为，实质上原始权益人与管理人之间仍为信托关系，介于原始权益人与管理人之间的SPV（专项计划）的法律性质为信托财产。

至于为何不直接规定专项计划为信托财产而采取规定专项计划独立性的间接式做法，可能是监管层基于目前金融业分业经营的现状考虑。若《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》中明确了专项计划资产为信托财产，则证券公司及基金管理公司子公司有经营信托公司业务之嫌。

（二）管理人与受益凭证持有人之间的法律关系

管理人与受益凭证持有人之间的法律关系实质上仍然处于信托关系框架下。总体来看，信托受益权证券化中，原始权益人（受益人）、管理人与受益凭证持有人之间的法律关系，构成了一个二次的信托法律关系，与原始的信托中的委托人、受托人、原始权益人之间的信托法律关系实质上是相同的。但由于我国未明确信托受益权证券化中专项计划的信托财产属性，故这种实质上为信托关系而名义上并不确定的法律关系是否适用《信托法》中关于委托人（原始权益人）、受托人（管理人）、受益人（受益凭证持有人）权利义务的规定存在争议。

弥补这种不确定性的解决之道主要在于《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》中规定的权利义务与实务中签订的《专项计划认购协议》。实践中，投资者与证券公司签署《专项计划认购协议》，证券公司向投资者发行信托收益支持证券，转让信托受益权，投资者进行认购，成为受益凭证持有人和新的受益权人。双方主要依据《专项计划认购协议》和《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》中的相关享有权利和承担义务。

（三）原始权益人与受益凭证持有人之间的法律关系

原始权益人与受益凭证持有人之间的法律关系同样应为信托法律关系。与管理人与受益凭证持有人之间的法律关系类似，这两种法律关系都是通过《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》和《专项计划认购协议》中规定的具体的权利义务来为其提供可操作性，并回避其名义上是否为信托法律关系的争议。

综上，随着我国推进资产证券化的步伐不断加快，信托受益权证券化已具备合法性基础。在信托受益权证券化实务中，我们需要在不违背法理的基础上，厘清信托受益权证券化的法律关系，避免信托受益权证券化的法律风险。同时，监管层应尽快明文确定包括信托受益权证券化在内的多种资产证券化结构的信托法律关系属性，为信托受益权证券化过程中权利义务的确定提供法律依据，并进一步保证包括信托受益权证券化在内的各种资产证券化业务的规范化。

参考文献：

[1] 周小明.信托制度：法理与实务[M].北京：中国法制出版社，2012：130.

[2] 李飞译.财产、合同及证明：财产权法定问题与权利的可分性[J].私法，2013，（1）.

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关键词：东巴造型；旅游产业化；旅游文化；关系

东巴造型艺术的纳西族东巴文化的重要组成部分，是东巴文化中重要的外显的艺术形态，具有较强的文化性和艺术性，是现在丽江旅游文化消费的重要元素，代表着纳西族的文化精髓。把他进行旅游产业化发展一方面有助于文化的“再生产”从而的更好的传承发展，另一方面是满足当下丽江旅游市场对于地方特色文化旅游产品的需要。同时，他的产业化发展也将会对丽江的整个旅游市场及旅游文化产生一定的影响。

一、东巴造型艺术旅游产业化发展的基础

东巴文化是围绕着东巴教的宗教仪式产生的，包含东巴画、东巴仪式、东巴舞蹈、东巴音乐等等的文化形态，其中东巴画、东巴舞、东巴象形文字等已成为省级、国家级乃至世界级为文化遗产，外界对其的认知程度非常的高。东巴文化深厚的文化内涵使得东巴造型艺术也具有较强的文化性和艺术性的双重特征，世界性文化遗产的优势成为了东巴造型艺术旅游中被人消费的“卖点”，当然也成为东巴造型艺术旅游产业化发展的重要因素。

丽江最具特色和吸引力的旅游资源是“两山、一城、一江、一湖、一文化、一风情”，近年来，丽江市政府、云南省政府等都对丽江开发旅游业大力支持，使丽江旅游的知名度不断上升，加快了交通、通讯等基础设施的建设。丽江旅游市场的优势具有优越的地理位置、丰富的旅游资源、政府的大力支持等特点。丽江市依托得天独厚的资源优势实施政府主导型旅游发展战略，把旅游业培养成为促进民族地区社会经济发展的重要支柱产业。目前丽江已成为面向国际化、全球化发展的世界瞩目的旅游胜地。

二、东巴造型艺术旅游产业化发展过程中丽江旅游文化的作用

当下很多企事业发现了东巴文化的价值都考虑怎样创意发展它来满足当下旅游市场对其的需求，把原始古朴的东巴文化披上了一层商品化和产业化。目前丽江的旅游市场上的旅游工艺品大部分都是外来的，真正体现地方文化特色及手工艺术的旅游工艺品非常少，或者有也是仅仅是地方文化符号的便面覆盖，有些甚至是错位的文化符号的运用，对于地方文化的传播和发展是及其不利的。在这样旅游市场紧缺的情况下，把东巴造型艺术进行旅游产业化有助于缓解当下本地文化旅游产品缺乏的现状。

现在旅游者不仅在旅游方面追求财富的享受而且还追求旅游文化的内涵。丽江神奇的东巴文化，浓情的纳西风情成为中外游客的旅游胜地，在丽江随处可见东巴文化增强了对游客来丽江旅游吸引力，给予来丽江的旅客除物质以外的文化感受与文化体验，这些都是当下文化旅游的需求。东巴文化是最有吸引力的旅游资源，旅游中文化环境的不同必然会产生文化上的差异，形成一种文化双向性流动。让游客在丽江旅游中真实的感受到东巴文化的文化及其魅力，这是外在景色无法取代的内心感受。

三、东巴造型艺术旅游产业化发展对丽江旅游文化的积极影响

将东巴造型艺术进行旅游产业化发展一定程度上能够传承发展丽江文化遗产、也能过推动丽江文化旅游的深层次发展，推动经济的不断发展，提高地方人们的生活水平，能更深层次的表现出东巴艺术对丽江旅游文化的积极性。将东巴造型艺术旅游产业化发展是以现代人创新理念和营销手段对传统文化遗产的批量化的“再生”过程，让东巴造型艺术以一种社会资源融进现代大众的审美和生活，成为人们生活和被消费的一部分，这样其实是传承和发展了传统的民族文化遗产。

自丽江成功申报世界文化遗产、世界记忆遗产和世界自然遗产后，怎样把这些优势文化资源融到丽江的旅游市场一直的当地旅游业一直在考虑的，将东巴造型艺术进行旅游产业化发展是把丽江的传统文化、特色文化、文化遗产以产品的形式融到丽江的旅游市场来被游客进行消费。这样具有地方特色的文化旅游产品的市场投入从某种意义上说推动了整个丽江的文化旅游，让人们在旅游的过程中感受文化精髓。

四、东巴造型艺术旅游产业化发展对丽江旅游文化的消极影响

东巴造型艺术旅游产业化发展，可能为了形式上的美感和批量化的生产，让原本蕴含在东巴文化中的造型艺术的文化本质可能会消失。产业化过程中刻意深化物质表面的美，却忽视掉了东巴文化本该向世人传达的精神，为了迎合游客的需求，迎合社会对东巴文化的表面理解，无意中使得人们对东巴文化的理解之停留在一个肤浅的阶段，慢慢丢失本性，失去了原有的韵味和内涵。东巴造型艺术旅游产业化发展，可能失去了原生态本色的东巴文化，文化失真使得本就该受到保护的历史再一次跌进流变的长河。

根据现代社会进步的需要，原本的民族文化艺术被经济化、商业化，失去了原有的民族艺术该拥有的典雅与纯粹。在东巴造型艺术产业化发展中进行二次创作的同时，设计师难免在民族艺术品中融入当今的流行元素，将原有的民族特色冲淡甚至掩盖。也有商家使用各种不同的艺术表现手法将东巴文化融入具有纪念意义的他者“商品”之中，以达到再造的经济效果，即便符合当今时代消费的要求，但在文化解构在重构的过程中，东巴造型艺术中所包含的某些文化本质可能已经被同化或改变。

五、小结

将东巴文化中的造型艺术进行旅游产业化发展，根据丽江旅游市场的需求和东巴文化的优势需要被保护消费等因素，将东巴造型艺术进行旅游产业化发展确实有其优势且能够实施，而且如果其能够产业发展，能够穿传承传统文化的同时满足现下丽江文化旅游缺失的现状，对丽江的旅游文化是有积极影响的；但是如果产业化发展过程中没有处理好文化“再生”环节，可能会导致东巴文化本真属性的丧失或者是在产业化过程对于文化解构再重构过程中文化被现代外来文化的异化和同化。

作者简介：

赵伟，丽江师范高等专科学校艺术系教师，研究方向为艺术人类学；

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在我国，以经济法为首的经济法律在国家的各项事务中有着重要的位置。在当今社会中，如何保证经济法律的利益平衡是一个十分重要的课题，引起了法学界的重视。利益是法律实施主体的自身权利的标尺，平衡则是追求利益的均等关系。本文将详细阐述经济法律中的利益与平衡。

 

1.经济法律的利益与平衡

 

经济法律的利益的概念较为易于理解，人们在经济活动中得到的"好处"即为利益。而平衡的概念更多的是的对各种利益进行的比较和选择，特别是当各方利益发生冲突时，如何做出有效处理，均衡各方利益。平衡是法学中经常涉及的一个范畴，在探讨法律领域中，利益的分配问题,权利与义务的配比问题时,平衡范畴是一种重要的依据和标准。笔者认为，经济法律的利益与平衡应当从以下两个方面理解：

 

(1)从利益平衡的定义角度出发。从利益平衡的定义角度出发，经济法律的利益平衡应当注重经济法律中实施主体的利益以及经济法律调整内容上的权利与义务关系作为重点。对于市场经济的参与者，也就是经济法律保护的主体而言，他们的权利与义务是否对等，在经济活动中受到非法损害时，是否能够得到应有的补偿是人们最为关心的利益平衡问题。

 

(2丨从法律制定到实施的过程出发。法律从制定到实施的过程分为立法、司法和执法。在立法过程中，立法机关要重点做好经济法律中权利与义务的利益平衡关系，如果在立法过程中，权利与义务的利益配比不能达到平衡，那么在司法和执法的过程中，经济法律的利益与平衡就无从谈起。至于经济法律中利益平衡的"度"，是一个根据社会基本经济环境，经过长期的实践总结出来的。

 

2.经济法律中的利益平衡点

 

经济法律中利益平衡点就是经济法律中确定利益平衡关系的“度"。在经济法律的制定过程中，如何保证经济法律中利益平衡，关键看如何确定利益平衡点。因此，在整个法学界，包括经济法律在内，利益平衡点的确定都是一个十分重要的课题。根据前人研究，笔者认为，经济法律的利益平衡点应当从以下三个方面找寻：

 

(1)应当从经济活动的实际中找寻。经济法律约束市场经济活动，也就是保证经济行为主体的根本利益。经济法律的制定，包括经济利益平衡点的制定都是为了维护市场经济秩序,保证主体利益。因此，经济法律的利益平衡点应当从经济活动的实际中寻找。经济活动直接反映了参与主体的利益诉求，只有充分认清经济活动中，参与主体的利益诉求，才能真正找到确保经济活动长期繁荣昌盛的利益平衡点。

 

(2)应当从利益的追溯中确定。利益永远是经济活动的最根本目的。利益追溯的规范和约束也是经济法律的最根本目的。利益平衡分配是市场经济繁荣发展的根本条件。经济法律的利益平衡点应当与市场经济中的利益诉求保持一致。经济法律的利益平衡点是市场经济利益的法律表现。

 

(3)应当符合时代要求和客观实际。经济法律的利益平衡点不是一成不变的。应当随着时间、空间、政策、主体等活动不断的发生变化。在上个世纪五六十年代，我国处在计划经济阶段，经济活动中的利益以服从国家的利益安排为主。而21世纪，我国进入市场经济高速发展的年代,经济法律的利益平衡点更应当注重经济活动中每一个主体的利益。充分发挥法律的作用，使每一个主体都能得到最基本的利益保证，实现权力与义务的平衡。

 

3.如何追求经济法律利益平衡

 

经济法律的利益与平衡关系与市场经济活动中的利益关系紧密关联。因此，如何找到经济法律的利益平衡点，实现经济法律的利益平衡就必须要在充分认识当前市场经济活动中的基本利益分配的基础上实施。当前，我国的市场经济以公平、自由、效率、可持续发展为最根本的目标，因此在经济法律的利益平衡的追求过程中，也不能脱离这些基本要求。笔者认为有以下三点

 

(1)立法部门要充分考虑利益平衡实际。立法部门握有建立健全法律的权利。经济活动中所有行为的法律规范都出自立法部门。因此立法部门要在充分考虑当前市场经济实际的情况下，综合各方因素制定符合市场经济基本规律的法律。

 

(2)执法部门要全面反馈经济法律的不足。经济法律的实施过程中，执法部门要及时找出法律制定与事实相悖，或者偏颇之处。这样,执法的过程就成为了纠正经济法律不足的重要环节。执法过程中，执法部门发现法律中不符合经济法律利益平衡标准的问题，及时反馈给立法部门。

 

(3)经济活动主体充分发挥监督作用。经济活动的主体是经济法律的主要规范对象，也是整个经济话动中的利益诉求主体。因此，经济活动主体能够最深刻的感知到经济活动中的利益分配不均等问题，特别是经济法律的利益平衡问题。经济活动主体要充分发挥监督作用，对经济法律中的利益不平衡问题及时反馈。

 

小结

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经济法律的利益的概念较为易于理解，人们在经济活动中得到的“好处”即为利益。而平衡的概念更多的是的对各种利益进行的比较和选择，特别是当各方利益发生冲突时，如何做出有效处理，均衡各方利益。平衡是法学中经常涉及的一个范畴，在探讨法律领域中，利益的分配问题，权利与义务的配比问题时，平衡范畴是一种重要的依据和标准。笔者认为，经济法律的利益与平衡应当从以下两个方面理解:（1）从利益平衡的定义角度出发。从利益平衡的定义角度出发，经济法律的利益平衡应当注重经济法律中实施主体的利益以及经济法律调整内容上的权利与义务关系作为重点。对于市场经济的参与者，也就是经济法律保护的主体而言，他们的权利与义务是否对等，在经济活动中受到非法损害时，是否能够得到应有的补偿是人们最为关心的利益平衡问题。（2）从法律制定到实施的过程出发。法律从制定到实施的过程分为立法、司法和执法。在立法过程中，立法机关要重点做好经济法律中权利与义务的利益平衡关系，如果在立法过程中，权利与义务的利益配比不能达到平衡，那么在司法和执法的过程中，经济法律的利益与平衡就无从谈起。至于经济法律中利益平衡的“度”，是一个根据社会基本经济环境，经过长期的实践总结出来的。

2.经济法律中的利益平衡点

经济法律中利益平衡点就是经济法律中确定利益平衡关系的“度”。在经济法律的制定过程中，如何保证经济法律中利益平衡，关键看如何确定利益平衡点。因此，在整个法学界，包括经济法律在内，利益平衡点的确定都是一个十分重要的课题。根据前人研究，笔者认为，经济法律的利益平衡点应当从以下三个方面找寻：

（1）应当从经济活动的实际中找寻。经济法律约束市场经济活动，也就是保证经济行为主体的根本利益。经济法律的制定，包括经济利益平衡点的制定都是为了维护市场经济秩序，保证主体利益。因此，经济法律的利益平衡点应当从经济活动的实际中寻找。经济活动直接反映了参与主体的利益诉求，只有充分认清经济活动中，参与主体的利益诉求，才能真正找到确保经济活动长期繁荣昌盛的利益平衡点。

（2）应当从利益的追溯中确定。利益永远是经济活动的最根本目的。利益追溯的规范和约束也是经济法律的最根本目的。利益平衡分配是市场经济繁荣发展的根本条件。经济法律的利益平衡点应当与市场经济中的利益诉求保持一致。经济法律的利益平衡点是市场经济利益的法律表现。

（3）应当符合时代要求和客观实际。经济法律的利益平衡点不是一成不变的。应当随着时间、空间、政策、主体等活动不断的发生变化。在上个世纪五六十年代，我国处在计划经济阶段，经济活动中的利益以服从国家的利益安排为主。而21世纪，我国进入市场经济高速发展的年代，经济法律的利益平衡点更应当注重经济活动中每一个主体的利益。充分发挥法律的作用，使每一个主体都能得到最基本的利益保证，实现权力与义务的平衡。

3.如何追求经济法律利益平衡

经济法律的利益与平衡关系与市场经济活动中的利益关系紧密关联。因此，如何找到经济法律的利益平衡点，实现经济法律的利益平衡就必须要在充分认识当前市场经济活动中的基本利益分配的基础上实施。当前，我国的市场经济以公平、自由、效率、可持续发展为最根本的目标，因此在经济法律的利益平衡的追求过程中，也不能脱离这些基本要求。笔者认为有以下三点：

（1）立法部门要充分考虑利益平衡实际。立法部门握有建立健全法律的权利。经济活动中所有行为的法律规范都出自立法部门。因此立法部门要在充分考虑当前市场经济实际的情况下，综合各方因素制定符合市场经济基本规律的法律。

（2）执法部门要全面反馈经济法律的不足。经济法律的实施过程中，执法部门要及时找出法律制定与事实相悖，或者偏颇之处。这样，执法的过程就成为了纠正经济法律不足的重要环节。执法过程中，执法部门发现法律中不符合经济法律利益平衡标准的问题，及时反馈给立法部门。

（3）经济活动主体充分发挥监督作用。经济活动的主体是经济法律的主要规范对象，也是整个经济活动中的利益诉求主体。因此，经济活动主体能够最深刻的感知到经济活动中的利益分配不均等问题，特别是经济法律的利益平衡问题。经济活动主体要充分发挥监督作用，对经济法律中的利益不平衡问题及时反馈。

4.小结

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关键词：原告资格；利益衡量；法律上的利害关系；合法权益；因果关系

一、行政诉讼原告资格的定义与核心问题

（一）外国法上的定义

行政诉讼原告资格依《布莱克法律大辞典》的解释，是指某人在司法性争端中所享有的将该争端诉诸于司法程序的足够利益，其中心课题是确定司法争端对起诉人的影响是否充分，从而使起诉人成为本案诉讼的正当原告。也就是说，如果当事人的合法权益受到行政行为的侵害，但尚未达到足以引起司法救济程序的程度，当事人就不能引起司法救济程序。因此，并不是一个行政行为的作出对起诉人的利益有影响就具有原告资格，“足够的利益”才是原告资格问题的核心所在。

考察原告资格的起源，我们看到最初设定原告资格的目的是为了防止滥诉。如英国行政法最初认为：法院可以驳回“在最早阶段就能看出司法复审申请人根本没有利害关系，或没有足够利害关系的案件”，以便“防止好管闲事者、狂热者和其他恶作剧者的滥用”。[①]法院还认为不对救济进行限制，法院将会被诉讼所淹没，并且“没有个人权利争议的各方当事人也不能把案件的辩论进行的美好”。[②]如果我们再深究“防止滥诉”背后的法理依据，那么就会发现立法者对原告资格作相关的规定，其实是遵循了一种利益衡量的方法，无论立法者是否意识到这一点。也许他们没有严格按照利益衡量的方法对原告资格的设定进行论证，但是在有意无意中却运用了利益衡量的方法，例如一般认为，不对原告资格进行限制的话，那么就会妨碍行政机关的工作，削弱行政效率。另一方面，为了提高行政效率而过分限制原告资格，结果就会削弱法院对行政机关的监督和行政法治原则的保障。因此，立法一般会采取一个折中的做法。[③]

（二）我国对行政诉讼原告资格的规定及学者的理解

我国对行政诉讼原告资格作出规定的是《行政诉讼法》第2条，该条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该条对我国行政诉讼原告资格作了原则性规定，之后最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释对原告资格问题进一步作了说明。该解释第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”对这条规定的把握主要取决于对“法律上利害关系”的理解，“法律上利害关系”其实就是原告资格的核心问题所在。“可以肯定，起诉人与被诉行政行为的利害关系是原告资格的真正内容”。[④] “利害关系”一词与《布莱克法律大辞典》解释中多次提及的“足够的利益”本质上是一致的。“足够的利益”、“不利的影响”和“受到的影响是否充分”是英美法系国家指称原告资格的代表用语。德国等大陆法系国家用“损害其权益”来指称原告资格问题。

何为法律上的利害关系，国内学者对原告资格中的利害关系主要从其构成要件来分析，有以下几种观点：（1）二要素说。[⑤]一是相对人或相关人有应受司法保护的利益。二是相对人或相关人应受保护的利益被行政行为的效力所影响（一般表现为某种利益的损害），并且这种影响到了相当因果关系程度。（2）三要素说。[⑥]一是起诉人具有权益。二是必须是起诉人本人所特有的权益。三是起诉人的权益受到行政行为的直接影响。（4）四要素说。[⑦]一是客观上有一个行政相对人（广义的行政相对人，包括了对象人和相关人）。二是行政相对人的合法权益受到不利影响。三是行政相对人对受到不利影响的合法权益有所有权。四是具体行政行为与合法权益的不利影响有因果关系。

上述几种观点都是从构成要件的角度来分析的，这可以说是一种逻辑分析方法的运用。但是，对原告资格利害关系内涵的把握，仅仅依靠把它区分为几个构成要件是不够的，对一个概念或一种事物的把握，最主要的是要理解它的核心内容，解决问题要抓住问题的主要方面，“利害关系”无论分为几个构成要件，总有其核心要件，如果说逻辑分析方法解决了概念解构的任务，那么如何正确理解概念分解以后的核心要件？这就要依赖于“利益衡量”方法。[⑧]我们反观上述各种学说，在各种要素说中至少包括“合法权益”和“因果关系”两个要素，这两个要素就是“利害关系”概念的核心要件，实务中争议的焦点也是在这两个要件的认定上。如某个公民的某种权利受到了行政行为的影响，根据传统的理论，往往被认为是反射利益，从而被认为不具有利害关系；或者法院承认公民的权利受到了影响，但是认为行政行为与该损害的权利之间的因果关系太弱，从而被认为不具有原告资格。究竟是不是“合法权益”，因果关系要达到何种程度才能被认为有利害关系，从而具有原告资格？在我们感到困惑的时候，何不换一种思路和方法，引进利益衡量的方法，或许能使我们豁然开朗。

二、利益衡量：界定原告资格的根本方法

从行政诉讼原告资格的起源来看，其本质在于：原告就其权利主张请求法院给予裁判时，必须具备必要性。这在大陆法系的民事诉讼法上称为诉的利益，在德国、台湾又称为“权利保护必要”或“权利保护利益”。[⑨]在这个理论的背后其实有一种潜在的认识：如果将司法裁判看作是国家为社会提供的一种带有公共福利性质的服务的话，由于受到经济发展水平、可分配于司法的资源状况、民主法制及社会文化、意识形态等因素的影响和限制，这种服务不可能是无条件、无限制的。由此可以看出，行政诉讼法上的原告资格制度的实质意义在于建立一种筛选机制，其本质体现了法官运用自由裁量权在决定是否给予司法裁判时的利益衡量。正因为此，王名扬先生在《美国行政法》中说道：“关于起诉资格的法律，是美国法律中最难概括说明的部分，在说明它的原则时，一定要注意这是一种流动性大的原则。”[⑩]因此利益衡量方法是界定原告资格的根本方法。

（一）利益衡量的涵义

利益法学主张，法官应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。[11]杨仁寿先生在《法学方法论》中曾说：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与指定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法意甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字，若有许多解释可能性时，法官自须衡量先行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或厉害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断，发现之本身，亦系一种价值判断。”[12]因此，立法本身也是一个利益衡量过程，如果法律条文比较明确，那么法官只需要将案件事实放入法律规则既定的逻辑框架之中。但是在很多情况下，法律条文的表述比较模糊，立法的原意也不是一目了然的，因此利益衡量方法的运用，主要的还是法官在适用法律、探求立法原意时所运用的一种方法，法官对利益衡量尺度的把握一般也是在现有的法律文本框架内进行。

（二）利益衡量的标准

至于利益衡量的标准，利益法学似乎没有给出正面的答案，因此也就遭受了很多学者的责难，但是，我们并不能以此为由而否定了利益衡量方法存在的意义，因为至少它提供了一种考察的角度、一种思维的方法。另外利益衡量作为法律解释的一种方法、技术，解释者本人的主观因素是不可能排除的，但正如方法论解释学的代表人物贝蒂认为，解释的客观性要求并不是要求绝对的客观性，而是相对的客观性。在绝对的、最终意义上的客观性是无法达到的，但客观的意义内容仍然是一个他人创造力的对象化。解释应在解释规则的帮助下来寻求接近这种意义的内容，而不是任意的解释它。[13]如果说最初加藤一郎创立的利益衡量论还具有极强的主观性的话，经过诸多学者在寻求利益衡量理论客观化上的努力，利益衡量作为法律解释的一种方法，已经形成了相对客观的标准，有了可以遵循的一些规则。[14]现一般认为社会需求是法官在利益衡量时所需遵循的重要依据。正如美国著名的法官卡多佐曾说：“规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”[15]关于什么是社会需求，或许可以从博登海默对法律的非正式渊源的论述中得到启示。他通过对一些判例的分析，论证了在美国社会生活中公共政策、道德信念和社会价值趋向这三者有可能对司法过程产生的、不可忽视的影响，从而成为法官在现行法律模棱两可或未作规定的情况下可以诉诸的、法律的非正式渊源。[16]这虽然是对美国司法现状所作的一种实证性论述，但仍然具有相当程度的普适意义。因为不可否认的是，社会主流价值取向、社会整体的道德情感以及公共政策从不同的侧面体现了基本的社会需求，并大体囊括了人们在社会生活各层次、各领域当中的需求，个案中法官在进行利益衡量时必然要对这些因素加以考虑。而对这些因素的考虑，“宜自‘外行人’之立场为之，始能切合社会需要”[17].对此卡多佐也说过：“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西——但不是我自己的追求、信念和哲学，而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。如果我自己投入同情理解、信仰以及激情是与一个已经过去的时代相一致的话，那么我就很难做好这一点。”[18]

三、利益衡量方法在行政诉讼原告资格认定中的导入

（一）如何理解合法权益

合法权益，即法律上的利益，也即权利。有很多学者却将合法权益解释为权利与利益两个方面，这在逻辑上是不成立的。因为，如果被侵犯的利益不在行政诉讼法所保护的范围内，那么这种利益也就被排除在行政诉讼法规定的合法权益之外了；如果被侵犯的利益是行政诉讼法所保护的利益，那么，这种具有“对抗他人性质”的利益就是权利。所以合法权益中不包含既为行政诉讼法所保护又不能称之为权利的利益，[19]“一种利益如果受法律保护也就自然成为权利了，却将其与权利对立，实为不当”。[20]只是合法权益的存在状态分为两类：一类是法律所明文规定的权利；另一类是所谓“推定权利”，根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利。[21]前一类合法权益具有明文性，只要对照行政诉讼法及其他各具体法律、法规的明确规定即可求得答案，问题在于如何理解“推定权利”，当法律没有对相关权利作出明确规定时，如何依照法律的精神和逻辑推定权利。或许理解后一类的权利才是理解“合法权益”要件的核心。因此，下文对于合法权益要件的分析，笔者即着眼于“推定权利”展开论述。对于推定权利的理解，在德、日等大陆法系国家有主观公权利与反射利益区分理论，区分的标准是法律规范是否具有保护私人利益之目的。[22]这种区分是大陆法系国家为解决我们所谓的“推定权利”的一种法律技术意义上的区分，但是“是否具有保护私人利益的目的”在实践中往往是相当含糊不清的，最终其仍然要回答的是“当法律没有对相关权利作出明确规定时，如何依照法律的精神和逻辑推定权利”，因此仍然是“推定权利”本身所要回答的问题。[23]“推定权利”的确定，与其说是一个法律问题还不如说更多的是一个政策取向问题，即根据一国政治、经济、文化等方面发展的实际水平来予以确定。[24]既然是一个政策取向问题，那么“概念法学”的相关理论将失去其用武之地，“利益法学”的利益衡量方法或许是一个不错的选择。

结合一国的政治、经济、文化等各方面的发展水平来确定特定发展阶段的“推定权利”实质上是要平衡一个国家中的各种利益关系。对于原告资格构成要件中“合法权益”的确定主要平衡两对利益关系：公民个人利益与总的社会利益（或者说是整个社会的总资源）的关系和公民个人利益与行政机关的行政效率之间的关系。

1.个人与社会之间的利益衡量

确定“推定权利”首先需要对公民个人与社会之间进行利益衡量，换句话说是在单个公民与全体纳税人之间进行的一种利益衡量。原告资格的确定是为了解决某人的司法性争端能否诉诸于司法程序，而司法程序的运转是以国家财政为支持的。日本学者三月章在谈到诉的利益的本质问题时说道：“从本质上说，不适合透过这些机关、程序和规范来处理的争议，即使是私人之间的纠纷，也不宜由国家采取民事诉讼的方式来加以处理。盖在法院处理法律上争讼的这一命题中，也必须考虑到统制这类司法制度运转的国家利益。”[25]这虽然是日本学者对民事诉讼诉的利益本质问题的阐述，但是行政诉讼中原告资格的确定也同样需要考虑这个问题，而且是很重要的一个考量因素。

一个社会的资源在一定时期是有限的，国家的职能就是要合理分配这些有限的资源，借用现代经济学上的一个概念，就是要组织“公共物品”的供给。这种“公共物品”，除了用以解决纠纷、为公众提供权利救济的司法之外，还包括宏观经济稳定、经济基础设施、公共服务等东西。[26]因此，在社会总资源一定的情况下，国家对某一方面公共物品（包括对公民权利提供救济的司法）的投入不可能过多的倾斜，或者在该过程中造成一定的浪费，否则便会影响公众其他方面的应有的福利，由此损害社会需求结构的总体平衡。这对全体纳税人来说是不公平的。因此，个人“推定权利”的确定需要考虑整个社会的经济发展水平和社会需求结构的总体平衡。

转贴于 　2.个人与行政机关之间的利益衡量

某种利益一旦被确认为合法权益，那么就意味着具有了原告资格的一个必要条件，而原告资格的赋予，无论最后诉讼结果如何，原告均成为了诉讼制度的利用者，他不仅享受到了国家花费不菲代价为之提供的诉讼这种“公共物品”，而且为了配合诉讼的进行，被告即行政机关就将被强制应诉，因此，被告需为此付出大量的劳力、财力和时间，这对行政机关来说将使其行政效率大打折扣，最终社会发展所需的社会秩序便难以维系。第二对关系也可以说是司法权介入行政权的程度。司法权介入过多，会有司法权替代行政权之嫌，表现出对行政行为极大的不信任或不尊重，也就自然会影响后来的行政执法，在一定范围内，行政机关就会以司法意图为导向为行政行为。因此，为了防止因原告的滥诉而损害行政机关的效率，原告资格中合法权益的确定就需要协调个人利益与行政机关的利益，要在这两种利益之间适当作出平衡。

（二）因果关系的认定

作为“法律上利害关系”另一核心构成要件的是因果关系，而这种因果关系必定是法律上的因果关系，即通过立法或司法活动确认的、作为承担法律责任之基础的、存在于加害行为与加害结果之间的联系。[27]但法律上的因果关系是以事实因果关系为基础的，是法律对事实因果关系进行价值判断之后确认的一种关系，因此，这里的因果关系是事实因果关系和法律因果关系的统一。

事实因果关系是指一种引起与被引起的关系，是事物之间普遍联系的表现，是一种自然事实。“凡是对危害结果的产生起了必要条件作用的，就应认为两者之间存在因果关系，不论行为对结果所起的作用的方式、程度如何，无论行为与结果之间的联系是否合乎一定的规律，这种结果产生的概率是高还是低。决定是否存在必要条件，可采用由此行为，才有此结果的公式进行判断，即‘有A才有B’。凡符合这一标准的危害行为，都可拉入事实因果关系的研究范围。”[28]

而法律上的因果关系是在事实因果关系的基础上，由立法者或法官根据社会一般经验和普遍承认的价值观拟制的结果，是法律对事实因果关系进行价值判断之后确认的一种关系。哈特曾明确指出：“一个法律制度是否在任何特定的法律领域中选择承认造成结果是追究责任的必备要素，这是没有限制的。传统的和现代的观点都同意这种选择是一个政策问题。”[29]既然是政策问题和一种价值判断，那么就要对各种相互冲突的利益进行调整和调和，法律因果关系的确认可以说是利益衡量的结果。这一点为美国的判例所证实。美国法院有时可能利用因果关系达到诉讼外的目的，有时放松对因果关系的要求，即使当事人所受到的损害和行政行为的关系非常疏远，其受到的损害很不确定和轻微，也认为有因果关系存在。例如，1973年的美国诉学生反对控制机构的程序案件中，尽管州际商业委员会的行为和学生的主张的可能受到的损害的联系，非常疏远，损害的程序轻微，很难确定，最高法院仍然认为有因果关系存在。而在另一个案件——沃恩诉塞尔丁案件中，尽管申诉人的损害和行政行为的联系比前面这个案件更为接近，然而最高法院拒绝承认有因果关系存在。[30]

因此，法律因果关系的确定可以说是利益衡量的结果，那么在衡量过程中需要考虑哪些因素？前文对合法权益要件进行的两对关系，同样是确定法律因果关系要件所要考虑的因素，具体可以参见前文的分析。利益衡量的范围主要是上述两对关系，接下去的一个重要问题是，对这两对利益关系进行衡量的标准或尺度是什么？

（三）原告资格中利益衡量的标准

关于利益衡量的标准，如前文所述与社会需求密切相关，而社会需求包括社会主流价值取向、社会整体的道德情感以及公共政策，个案中法官在进行利益衡量时要对这些因素加以考虑。但是，对这些因素的考量不能和基本的正义相冲突。社会主流价值取向广义上可以涵盖道德情感，台湾杨日然先生将其归为三类：一是“宪法明白表示的各种价值，宪法保障的各种自由、权利，这些代表我们整个法律秩序最重要的一个价值”，二是“我们常讲到的一般人的观念和社会的通念。一般人对这些利益冲突或是究竟把什么看作比什么利益为重，或是一般人的社会伦理道德观念，那么这种所谓社会通念，也是我们法官去发现法律时一个很主要的依据，很主要的指标”，三是“法律的基本原理原则”，例如法律保护经济弱者，重视交易安全，诚实信用原则等，也是“法官从事利益衡量时必不可少的标准之一”。[31]公共政策是由某种权威（主要是指广义上的政府）在一定的历史时期和环境条件下制定，目的在于解决当时存在的公共问题。[32]公共政策的制定及推行与日新月异的社会生活同步，在社会生活中具有明显的动态调节性，另外公共政策一旦执行，便会立即在一定范围内改变社会原有的利益格局，使社会资源重新整合，人民的行为模式也将因此而发生一些转变。因此，公共政策对社会生活的影响不可小视。

在确定行政诉讼中原告资格时运用利益衡量的方法，必然要对上述因素加以考虑。例如在山西假酒案、阜阳奶粉案、虹桥跨倒案中，受害者是否有原告资格？以前认为，这些行政机关只对公共利益负责，受害者因此只享有反射利益，而无公法上的权利，因此不具有利害关系也就无原告资格。而如果我们运用利益衡量理论来分析，恐怕结论则相反。这些受害者是否享有作为利害关系构成要件之一的“合法权益”，现有的法律不明确，这时就要根据利益衡量的方法。在第一对利益关系中，公民一方是受害者生命权和健康权，而社会一方是司法资源的支出；在第二对关系上，公民一方仍然是受害者生命权和健康权，行政机关一方是为了防止这些事故发生而须付出的人力、物力和财力。在这两对关系上，利益的砝码偏向哪一边呢？即何者的利益更值得保护，从而达到总体利益的平衡呢？按照社会主流价值观念和社会整体的道德情感，生命权和健康权被认为处于价值体系中的首要位置，[33]因此，在法律没有明确规定时对这些案件中伤亡的受害者赋予原告资格是符合法律目的的。

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[①] [英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，第379页。

[②] [英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，第365页。

[③] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社， 1997年第2版，第679页。

[④] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社， 1997年第2版，第679页。

[⑤] 参见张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第81-89页。

[⑥] 参见高家伟：《论行政诉讼原告资格》，《法商研究》1997年第1期，第67页。

[⑦] 参见章剑生：《论行政诉讼中原告资格的认定及其相关问题》，《杭州大学学报》1998年第3期，第123-124页

[⑧] 以往学界有个误区，认为法学的方法论之间是互相对立的，因此我们经常可以看见两个持不同法学方法论的学者之间的口舌之战，其实各种方法论只是人们认识法律现象，研究法律的一种工具，不是最终的目的，各种方法论是可以共存的，只是在不同的环节、阶段需要运用不同的方法，例如逻辑分析方法可以帮助我们解构一个法律概念或法律现象，以便于我们更好的理解复杂的法律现象。但是在解构之后，如何理解这些分解后的“元素”，就需要其他的方法，譬如价值分析方法或利益衡量方法。

[⑨] 参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第215-216页。

[⑩] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2003年版，第619页。

[11] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第72页。

[12] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175-176页。

[13] 转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第175-176页。

[14] 有关利益衡量理论客观化的研究成果可参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一 郎的利益衡量论》，《法学研究》2002年第1期；胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，《现代法学》2001年第4期；胡玉鸿：《利益衡量与“社会需求”——诉讼过程的动态分析之一》，《法商研究》2001年第3期；李秀群：《司法中的利益衡量——一个博弈论的分析》，《山东公安专科学校学报》2004年第1期。

[15] [美]本杰明·卡多佐：《司法性质的过程》，苏力译，商务印书馆1998年版，第75-76页。

[16] 参见[美]E ·博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第463-468页。

[17] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第179页。

[18] [美]本杰明·卡多佐：《司法性质的过程》，苏力译，商务印书馆1998年版，第109页。

[19] 参见张旭勇：《“法律上利害关系”新表述》，《华东政法学院学报》2001年第6期。

[20] 王涌：《私权救济的一般理论》，《人大法律评论》2000年卷第一辑，第65页。

[21] 张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第117页。

[22] 主观公权利与反射利益区分理论源于德国行政法，具体参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第152-162页。

[23] 因此其实在我国与主观公权利与反射利益区分理论相似的理论也早已存在，两者其实只是表述上的不同，再有不同也就是，我国的权利分析理论是法理学上的，而德国的这套理论是在行政法学上提出来的。

[24] 事实上，随着经济的发展、民主政治的演进，公民“推定权利”的外延在不断扩张，例如德国行政法上对于公民是否因一般警察条款而取得权利，是随着社会的发展而作不同的认定的。“以前认为，警察只为公共利益而活动；今天人们承认，在涉及个人利益保护的范围内，警察也为公民个人的利益活动。” 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第159-160页。

[25] [日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第61页。

[26] 参见樊纲：《作为公共机构的政府职能》，载刘军宁等编：《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第10-20页。

[27] 参见李川、王景山：《论法律因果关系》，《山东大学学报》1999年第4期。

[28] 张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第190页。

[29] 转引自张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第120页。

[30] 参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2003年版，第632-633页。

[31] 转引自胡玉鸿：《利益衡量与“社会需求”》，《法商研究》2001年第3期。

[32] 参见卢坤建：《公共政策释义》，《中山大学学报》（社会科学版）2001年第4期。

篇6

「关键词社会法/经济法/研究进路

在我国，经济法这一概念自提出以来，有关经济法的本质、地位、主体、价值及与相关法 律部门之关系的争论一直没有停止过，究其原因，关键一点在于我国的经济法理论未能解决 好“从哪里出发”的思维路线问题，而是采取直接切入具体理论构想的方法。所以，寻求一 条较为理想的、具有充分解释力的经济法学的研究进路，成为经济法基础理论研究中的一项 重要课题，而“社会法”说①就是当前关于这一课题研究中的一项重要成果。本文的要旨， 是试图通过对这一研究进路和方法的总结、分析和评述，以使我们对经济法的定位及理论发 展方向保持一种反思性的认识。

一　本质反思：经济法等于社会法吗？

“社会法”说对经济法质的规定性的研究是从两条路径入手的，一条是从经济法本质的功 能表征入手考察，另一条是从经济法调整对象的性质入手考察。从第一条路径考察，“社会 法”论者认为，需从下面五个方面来理解经济法的本质：（1）经济法是以社会利益为本位， 属社会法领域；（2）经济法是保护和扶持经济性弱者的法律；（3）经济法是保障经济可持续发 展 的法律；（4）经济法是社会公共干预之法；（5）经济法是理性建构之法[1].从第二条路 径来考察，经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性，社会公共性所体现的时 代精神和反映的社会要求，使经济法应运而生，它是经济法的核心范畴，是经济法的本质特 征所在，社会公共性决定并表现在经济法的各个方面，经济法从本质上说就是一种社会公共 性的法[2].

对经济法本质的探求虽然存在上述两种路径，但笔者认为，这两种路径并不矛盾。相反， 它们是相互贯通、彼此支持、互相解释的，它们共同归属于社会法这一范畴当中，因为他们 所 论述的经济法的本质，就是社会法的本质，他们所讲的经济法的功能和特征就是社会法的功 能和特征。对此，我们需要追问：经济法等于社会法吗？社会法的本质、功能、特征能够替 代经济法的本质、功能和特征吗？这需要我们对社会法这一方法进一步考察。

实际上，当我们选择了一种社会法的视角来研究经济法问题时，就意味着我们的脑子里有 了 这样一个理论预设：经济法是公法和私法两大法领域之外的第三法域。这种三分说认为，一 人在世，皆有三种身份：作为市民，受私法规制；作为公民，受公法规制；作为社会人（社 团之一员）受社会法的规制[1].这种思想来源于德国和日本，它的主要根据之一就是把国家 、个人和社会分别作为公法、私法和经济法各自法域的支撑。这种观点，除以公法、私法的 现代意识为前提，并以国家和市民社会的二元论为基础外，还试图把“社会”作为新的法律 的支撑。但这样的一个预设受到了一些学者的质疑，如金泽良雄先生就指出：“这里所说的 社会，不是在把形成现代市民社会历史的和理论的出发点固定化的思想上成立的吗？社会， 不是建立在国家权力服从法的支配的意义上的公法和保证个人自由活动意义上的私法的基础 上，并使之固定化的吗？以此为前提，开始意识到作为新法的承担者是社会，把握这一点是 有意义的，可是，在现实资本主义经济发展过程中，随着资本主义社会的成熟，随着对国家 和市民社会的同质性认识的提高，这个关于国家及市民社会的二元性认识，不能不说必须崩 溃”。[3]金泽良雄对这种把私法和公法区别绝对化的思想方法的批判是不无道理的，“社 会法”说或“第三法域”说如要获得学界的认可，必须对自己的前提预设重新定位。

不仅从前提预设看，把经济法纳入社会法范畴存在着理论解释的困境，而且即便社会法的 这一预设是合理的，经济法也不应等同于社会法，它充其量只是社会法的一种。目前学界习 惯论述经济法与社会法同质的一面，却无视或较少注意到二者之间的差异，从而造成对经济 法本质的偏颇认识，误把社会法的本质内容等同于经济法的本质内容。比如他们从社会公共 性这一社会法的本质特征出发，认为经济法的本质特征就在于社会公共性，进而推导出经济 法是社会公共干预之法。从其初衷来看，把经济法视为社会公共干预之法，乃是基于经济法 的使命，一方面在于克服市场失灵，另一方面也在于防止政府失灵。但它在客观上亦难以解 答经济法干预或调节的目的、范围及程度的问题，进而未能将经济法同私法化的公法和公法 化的私法区别开来。原因就在于社会公共干预是由社会公共性衍生而来的，最典型的表现就 是对社会公共性的涵义进行扩大化解释：（1）社会性；（2）公共性；（3）公益性；（4）干预性， 等等[2]，从而使得社会公共干预得以逻辑地被推导出来。而社会公共性是经济法与社会法 共同的性质，或者说是同质性的一面，因此从社会公共性出发是无法找到经济法特有的本质 的。

所以，对经济法本质的探求，既要从经济法与社会法的同质关系即社会公共性入手，更要 从其二者之间的异质关系即经济法与社会法区分的界线入手，才能显示出经济法特有的本质 ，而不是与社会法共同的本质。那么，经济法与社会法区分的界线在哪里呢？我们认为就是 经济法所具有的经济性。这种经济性表现在三个方面：

（1）目的经济性。经济法的目的在于实现经济的协调和促进经济的发展，正如金泽良雄所言 ：“经济法从本质上说，是适应经济（社会）调节要求的法律，这可以理解为，经济法主要是 用社会调节的办法解决在经济循环中所产生的矛盾（困难）（由于市民社会自动调节的作用是 有限的）。换言之，可以说在资本主义社会里，经济法是依靠‘国家之手’（‘看不见的手’ 的 代替者）来满足各种经济性（社会）调节的要求的法。”[3]

（2）对象经济性。经济法调整对象具有经济性，即经济法是调整特定范围内的经济关系，作 用的对象是一定的社会经济活动，它与现代商品经济是紧密相连的。

（3）手段经济性。经济法是国家对国民经济实行经济性干预的法律，所谓经济性干预，就是 以人为的政策来变更和修改经济循环过程为自身目的干预。

所以我们认为，经济法不能简单地等同于社会法，而是兼具社会公共性与特定经济性的法 律。“经济法=社会法”的理论模式，不仅在理论上存在严重的逻辑缺陷，而且从社会现实 的角度来看，也确有太重的“人为拔高其地位与作用”的痕迹。

二　利益反思：社会利益是本位或基石吗？

“社会法”说认为，社会利益是经济法的本位或基石，从某种意义上讲，没有社会利益的 独立就没有经济法的产生。其背后的论证逻辑可归纳为：首先，任何新的法律部门的出现都 是利益发生冲突的结果，或者说是既有利益与新生利益发生剧烈冲突后，需要对这些相互冲 突的利益重新衡平的结果；其次，现代社会经济的发展导致社会利益独立；最后，经济法就 是由于出现了现有法律制度不能调整的新的利益即社会利益之后，为了满足对于新的利益调 整以 及协调新旧利益的需要产生的法律部门[4].这样的论证逻辑初看似乎非常严密、无懈可击 ，但仔细推敲还是存在许多疑问：社会利益、国家利益与私人利益三者之间到底有何区别和 联系？利益冲突到底能不能产生新的法律部门，或者说经济法到底是以利益冲突为条件的产 物，还是以利益协调与妥协为条件的产物呢？上述问题又可总结为：社会利益可以成为经济 法的本位或基石吗？

我们认为，社会利益并不是经济法的本位，理由如下：

第一，任何法律部门都不应只强调国家、社会或个人某一方的利益，现代法在功能上是一 种混合型或平衡型的法，经济法也只是利益平衡、协调法。平衡作为经济法的基本原则和理 念，它摒弃了传统的个人利益服从集体利益、集体利益服从国家利益的思维，转而强调国家 利益、社会利益和个人利益的协调。如强调社会利益是经济法本位或者认为平衡理念的基点 是社会利益，这无疑意味着社会利益对国家利益和个人利益的绝对优位性，意味着社会利益 对国家利益和个人利益的绝对不平衡性，所以也就在客观上否定了经济法的平衡理念。因此 我们认为，社会利益本位或基石的提法是欠妥当的。

第二，社会利益概念的模糊性决定了它不可能作为经济法的本位或基石。庞德根据耶林的 学说，将利益分作三大类：个人利益、国家利益和社会利益。这一区分具有很大的模糊性， 因为各种利益是可以相互沟通和转化的，同一主张可以以不同的名义提出，每一种主张并不 一定只属于一个范畴。在这里，庞德举出一个例子来说明：甲控告乙偷走他的手表，要求归 还原物或者给予赔偿时，甲的主张是以维护个人物质利益的名义提出的，但这种主张也可以 被认为是和保障所有权的社会利益一致的，当甲通过控告使检察官对偷表的人提起公诉时， 甲的主张就是以保障所有权的社会利益的名义提出的[5].再进一步，不仅社会利益与国家 利益、个人利益之间存在着模糊性，而且社会利益内部也存在着模糊性。庞德把社会利益内 部分作六类：一般安全利益、一般进步的利益和个人生活方面的利益等等，可其中经济法所 要保护的所谓的社会利益体现在哪里呢？在这里，恐怕连庞德先生这样一位在社会利益学说 方面对法律哲学作出最重要贡献的学者也难以作出明确的界分。

第三，社会利益的性质决定了它不能作为经济法的本位或基石。社会利益与国家利益、私 人 利益相比，它具有中介性和非终极性。社会利益在形式意义上是独立存在的，而实质上则是 国家权力与私人权利即公权与私权在社会层面上达成妥协的产物，是国家利益与个人利益融 合一致的体现。从这个意义上讲（也仅从这个意义上讲），经济法不是社会利益与国家利益和 私人利益冲突的产物，而是国家利益与私人利益在社会层面上达成妥协的结果②。

这一点可以从国家与社会的关系分析中找到根据。按照社会契约论的观点，国家的产生是 人们达成契约让渡私人权利的结果，国家公共权力的取得来自人民的授予，它与人们私人权 利是同质同源平等的关系。但是国家在它自身的发展中，逐渐成为与社会相殊别的一种独立 力量。它通常以社会普遍利益代表者的名义获取自身的利益，尽管为了维护自己的存在客观 上也维护了私人利益。我们认为，这就是国家利益产生的根本原因，它实质上就是统治阶级 和统治集团通过掌握公共权力获取的利益所在。国家利益体现为一种政治统治的需要。在前 资本主义时期，由于国家力量的强大和社会力量的弱小，国家利益占据了主导地位，到了自 由竞争资本主义时期，由于商品经济的发展和社会力量的强大，市民社会对国家持一种绝对 排斥态度，私人利益占据主导地位，而在资本主义垄断阶段，也即昂格尔所说的自由主义社 会向后自由主义社会转变时期，市民社会的危机客观上需要公权力的介入。但由于公权与私 权存在着彼此之间的不信任和对峙，其最终结果只能采取双方妥协的方式，将各自部分权利 （力）让渡给社会，使个人利益与国家利益达成一致，从而使政治国家和市民社会都得到充分 发展。这样的一种变化，在利益层面上体现为所谓的“社会利益”，在法律层面上则体现为 公私法相互融合、渗透的趋势。由于社会利益的上述特性，决定了它不可能成为经济法的本 位或基石。经济法的本位或基石到底在哪里？有待于我们进一步探索。

三　主体反思：社会团体是经济法中最具特性的法律关系主体吗？

“社会法”说将社会团体视为经济法法律关系的重要主体，甚至是最具特性的法律关系主 体[6]，这一结论来自对社团的目的、功能及性质的分析。从社团的目的来看，它是为了克 服 市民社会危机与弥补市民法之不足；从社团的功能来看，它是为了克服市场失灵与防止政府 失灵；从社团的性质来看，社团作为非政府组织，它是社会利益即第三利益的代表[7].

应该说，“社会法”说对社团在社会生活中的功能和作用的分析是很有见地的，的确反映 了20世纪全球化结社运动中社团的地位和影响。法律最终是植根于一定的社会物质生活中的 ，因而它不能不对社会团体这一日益蓬勃发展的社会组织作出法律上的反映，但法律对此的 能动反映是全方位的，不单单体现在经济法方面。那么，社会团体是如何构成经济法主体的 呢？社会团体在整个经济法主体构成中处于一个什么样的地位呢？很显然，“社会法”说没能 回答上述问题，关键原因在于他们把经济法中的社团主体淹没于社会法的社团主体这片“汪 洋大海”之中，从而使人看不到经济法与社会法不同的主体构成、地位及特质，而当“社会 法”说对社团予以定位或进行经济法设计时，即从社团主体资格、社团活动目的到社团资本 与财务、内部运作再到社团相互竞争问题无所不包时，更是走向了极端，对此，我们不得不 怀疑，这其中经济法的韵味又有多少呢！

首先，我们来看看社会团体的法律性质问题。任何法律关系的主体，它都首先必须是社会 实体，社会实体是整个社会的基本单位，而社会实体本身不具备任何法律性质，它只有以自 身的法律行为参与其中某种法律活动、受某种法律调整时，才能取得该种法律性质。社会团 体作为一种社会实体，它也可以参加不同法律关系，从而成为不同的法律关系的主体，比如 参 加民事法律关系，就成为民法主体，参加行政法律关系，就成为行政法主体，参加经济法律 关系，就成为经济法主体。社会团体参加的法律关系性质的多样性，表明其并不是经济法法 律关系中最具特性的主体。

其次，从社会团体在经济法主体构成中的地位看，社会团体并非占据主导地位。经济法的 主体包括：（1）经济法决策主体；（2）经济法管理主体；（3）生产经营主体；（4）消费主体；（5 ）经济监督主体[8].从经济法的决策主体来看，它主要是各级国家权力机关和企事业单位（ 这里的企事业单位仅指社会经济组织）。在宏观经济决策领域中，各级国家权力机关基于宪 法和有关法律规定，享有最高的和本行政区域范围内的国民经济和社会发展决策权，体现的 是国家意志。在微观经济决策领域，企业作为国民经济的细胞，具有自主决策权，体现的是 企业的意志。而社会团体并不是经济法的决策主体。从经济法的经济管理主体来看，其主 要包括国家经济管理主体（即行使国家经济职权的各级国家行政机关）和企业经济管理主体， 社会团体一般不能成为经济管理法律关系中的管理主体，而只能成为经济管理法律关系中的 相对方。当然，在特殊的情形下，社会团体基于法律授权或国家经济管理机关的委托，行使 一 定的经济管理权是可能的，例如在日本，为了周全地实施基于出易限制命令的通产省令 ，可以把省令规定的事务的一部分交由商工组合、商工组合联合会处理。这实际上只是国家 经济管理职能的另一种实现形式而已。金泽良雄也说：“经济法的大部分调整现今是由国家 各级行政机关实行的”。可见，社会团体，作为经济法的经济管理主体而非相对方只是少数 情形下才发生的，根本不占主导地位；从经济法的生产经营主体来看，社会团体一般也只是 作为生产经营主体的相对人而成为一定的法律关系的主体或者作为被管理者与有关的国家机 关发生一定的经济管理关系的；从经济法的消费主体来看，经济法的消费主体主要指作为消 费者的自然人或个体社会成员，社会团体一般情况下也不成为消费主体；从经济法的监督主 体来看，社会团体的监督无疑具有重要的意义。但其监督的权威和力度要弱于权力监督主体 的监督和行政监督主体的监督。总之，从上述五个方面看，社会团体作为经济法主体并不具 有主导性、全面性和代表性，所以强调它是经济法中最具特性的法律关系主体意义不大。

最后，从社会团体与社会利益（第三利益）的关系来看，社会团体所代表的利益与社会利益（ 第三利益）的非对称性，决定了把社会团体看作是经济法中最具特性的法律关系主体存在着 立论基础上的困难。

第一，社会利益并不全由社会团体来代表。国家机关、企业、个人都有可能在特定的情形 下代表社会利益（第三利益），比如有些国家在经济公益诉讼当中，规定无直接利害关系的 个人也可以作为经济公益诉讼案件的原告，代表国家起诉经济违法行为人，在这里，个人就 成了社会利益的代表。

第二，在严格意义上，社会团体代表的只是一种团体利益，团体利益具有相当的狭隘性， 它不能与社会利益（第三利益）划上等号。社团之间垄断、不正当竞争等现象的出现就体现了 这一点。

以上分别从社团的法律性质、地位及其与社会利益的关系三个角度对“社团是经济法中最 具特性的法律关系主体”之论进行了剖析，不难发现：社团由于其目的和法律性质的多元性 、地位上的非主导性和利益目标的狭隘性，并不能成为经济法法律关系中最具特性的主体， 因 而社团在经济法中的地位和作用仍需我们作进一步的研究和探讨。

小结

社会法这一研究进路基本上是在本质、利益、主体三个层面上展开的，本文对这一进路的 总结与分析也是在这三个层面上进行的，但这样做仅仅是为了行文的方便，丝毫不意味着可 将这三个层面割裂开来。同时本文对社会法进路的分析与评价，侧重点在于“破”而不在于 “立”，此乃基于这样的考虑：其一，任何一种研究进路都有其解释力的局限性，指望找到 一种包治百病的进路和方法是不可能的。同样，社会法作为经济法的一种研究进路也有其固 有的局限性，将其指陈出来也许更有利于它的完善和发展；其二，虽然每一种研究进路都有 其自身局限性，但对各种研究进路进行分析比较，从而选取其中最具充分性的解释力的研究 进路也是必要的。那么，社会法这一进路到底是不是最具充分解释力的一条进路呢？这需要 怀疑的勇气和求证的精神；其三，在当前的经济法理论研究当中寻求标新立异的太多（即只 强调“立”的意义），而对已有的研究成果分析与整理太少，尤其是在当前对经济法各部门 法理念提升力度不够的情况下，试图给经济法总体立一个比较科学的论断是相当困难的的， 因此，本文更多的是站在“破”的立场上来分析与评价社会法这一研究进路的，反思的意义 也正在于此。

①持“社会法”说的学者主要有郑少华、王保树、吕忠梅、赵红梅等人，其中又以郑少华 为甚。

②但这种妥协的表现形式却是社会利益，从这个意义讲，社会利益只是充当外表和表象的 作用。

「参考文献

[1]郑少华，经济法的本质：一种社会法观的解说[J].法学，1999，（2）。

[2]王保树，邱本。经济法与社会公共性论纲[J].法律科学，2001，（3）。

[3][日]金泽良雄。经济法概论[M].兰州：甘肃人民出版社，1985.31。

[4]吕忠梅，廖华。论社会利益及法制控制，第八届全国经济法理论研讨会交流论文。

[5]沈宗灵。现代西方法律哲学[M].北京：法律出版社，1983.75。

[6]赵红梅，论社会团体-经济法与社会法中最具有特性的法律关系主体，第八届全国经 济法理论研讨会交流论文。

篇7

关键词公法 私法 公法私法化 私法公法化

中图分类号：d90 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2010)12-001-02

一、公私法划分理论及其作用

（一）公法与私法划分的确立

公法与私法划分理论最早起源于古代罗马国家，首次明确将罗马法划分为公法与私法的是乌尔比安。其认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定”。从乌尔比安的这一理论可以看出，划分公法与私法的首要标准是法律调整对象的不同。随后罗马法学家在乌尔比安这一学说的基础上，又继续了这一划分，查士丁尼《学说汇纂》指出：公法的规范不得由个人之间的协议变更，而私法规范则是任意性的，对当事人来说“协议就是法律”，这表明，公法的规定是强制性的，当事人必须无条件遵从；而私法的规定则是任意性的，可以依照当事人的意志而更改。根据乌尔比安的学说以及后人对这一学说的发展，罗马法中的各项制度都以此为标准被分别纳入“公法”或“私法”的范畴。

但罗马法关于公法与私法的划分，其研究重心集中在私法方面，公法几乎没有涉及，因而关于公法与私法的划分只是形式主义，远没有达到对一种成熟的分类体系进行宏观划分的地步。公私法的划分最终得以确立是在17、18世纪，在近代资本主义革命特别是1789年法国大革命的推动下，资产阶级在推翻封建统治，确立民主政治时，决定把在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化时，公法才逐步发展，并最终形成了公私对峙的二元划分理论。公法发展起来后，公法与私法的区分日益明显，公私法的分类也就最终确立了。

（二）公私法划分的作用

大陆法系对于公法和私法的划分，除有助于认识二者的特色外，其主要意义在于诉讼法院的管辖及救济程序，因为这一理论的存在，使整个法律更具有体系性和条理性。然而，公法与私法划分的意义不仅仅在于这些，还在于公、私法的差异是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。因为不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整；而处理经济关系的实体法不同，也影响到相关的程序法；同时，公法、私法调整的经济关系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法划分是法律最基本的分类，学习法律必须从了解和掌握公私法划分入手，不掌握公私法划分，就不可能正确适用法律”。他道出了公私法划分的真谛。

同时，公私法划分在公权和私权的解释上有一定的意义。这是因为，公法和私法的区别还可以从法的价值中得到说明。正义是法的价值之一，其有“分配正义”和“平均正义”之分，前者按照人的存在价值来区别对待，调整人们之间的上下顺位秩序；后者使所有人的利害都按照人头来平均对待。赋予所有人的对等关系以价值。

二、公法与私法的界定标准及存在问题

（一）公私法划分的界定标准

迄今为止，学者们对公法与私法的划分标准认识不一，观点各异。在这一问题上相互冲突的学说很多，但其中最重要的、最具代表性的学说主要有三种，（1）利益说。该说是从法律的实质内容或目的出发来确定划分标准的。其认为，认定法律关系及法律规范隶属于公法亦或私法，应该以涉及利益作为区分标准。调整公共利益的是公法，而调整私人利益是私法。（2）隶属说。由德国学者拉邦德所倡。其认为，公法在本质上调整的是隶属关系，而私法在本质上调整的是平等关系。（3）主体说。此学说由德国学者耶律内克所倡，得到日本学者美浓布达吉的赞同。主体说早期认为规定国家或者公共团体至少为一方的主体的关系为公法，规定私人相互之间的关系的为私法。现在这一学说进一步发展，大部分认为如果某个公权载体是以公权载体的身份参加法律关系则存在公法关系，反之，则存在私法关系。这一学说是现在的通说。

（二）公私法界定标准引发的问题

从上述学说可以看出，其存在有一定的同质性，均承认社会生活中存在两类不同性质的法律关系，平等主体之间以及需要国家公权力介入的隶属法律关系，从而出现了调整不同法律关系的公法、私法。由公法与私法区别标准见解和分歧，可知诸说各有所长，但从现在的立法状况来看这些界定标准都引发一些问题，以至于一些学者认为公私法的划分没有存在的必要，具体表现在：

首先，“利益说”称，认定法律关系及法律规范属于公法还是私法，应以涉及到的利益为准，这是不确切的。一方面，私法不但保护个人利益，而且同时保护公共利益。其次，平等关系或者隶属关系这一标准随着社会法律的发展也不是永远正确的。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而隶属说并不全面。

据现在的理论焦点，大多学者认为可以归结为，公法和私法分别是调整什么样的法这一问题。因为上述分析表明，法律关系的主体和利益均不是公法或私法调整的对象，这就需要我们从法律关系本身入手，对法律关系本身进行分析，揭示其中的真谛。但是，如果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛盾。因而笔者比较赞成现在日本的通说“生活关系说”，此说接近于主体说。该学说以生活关系的不同发生方式为标准进行划分，其把法律关系分为统治关系和非统治关系，分别由公法和私法来进行规制。这种考虑方法，从实质上来看是“法律关系说”的一种，但是在分析方法上与前述的“法律关系说”存在区别。从法律角度来说，个人具有公民或居民身份，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。此种法律关系相较于权力关系而言，范围更广，称之为统治关系，调整这一法律关系的法是公法，反之，不以公民或居民身份为前提也能成立的法律关系是非统治关系，此种法律关系包含平等关系在内，由私法来调整。

三、公私法划分理论的新发展及其存在的必要性

随着社会的发展，无论是政治经济还是文化方面都发生了重大变化，这些深刻的社会变化对法的理念和立法都产生了重大影响。法的理念由“个人本位”转为“社会本位”；立法上，国家正当干预社会侵入传统的私法领域，而同时私法的一些原则，制度也不断向公法领域渗透。在公法与私法之间，并不能精确无误区分开来。公法与私法在许多方面相互交错在一起，并且逐渐出现了公法私法化和私法公法化的趋势。全面地讲，公私法的相互溶合体现在：一方面，国家干预的存在使绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了；另一方面，公法领域不断的受到私法精神的融化，自由和平等越来越多地出现在公法领域

（一）公私法划分理论的冲击

随着社会现象的变迁，国家权力干预社会与经济生活已经成为合理的现象。公法关系一方面被不断地扩大理解，另一方面则通过立法手段不断挤入了原本属于私法调控的领域，在这种情况之下，私法日益受到公法的控制，其传统的概念、原则和制度都发生了重大变化，形成私法的公法化。同时，由于现代市场经济中的垄断现象日益增多，私法存在的原则即自由选择与自由竞争受到巨大的威胁，在此情况下，公法的私法化在一定程度上为公法注入了某些平等﹑自由的私法价值因素，同时公法又可以凭借国家强制力，消除垄断和防止滥用市场优势地位。出现了公法的私法化。

同时，当代一些学者以20世纪以来所谓“法的社会化”为根据，指出20世纪以来，介于公法、私法之间，另有第三法域即社会法或公私综合法存在。此谓三元论。目前，德国学理中持三元论者尤甚。三元论者注意到了当代法律的一些实际发展，这种突破，并未动摇公、私法划分的基础。许多国家仍然牢固地维护民法典的事实就说名了这一点。公、私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定。只要国家还存在，只要还维护个人利益，法律就无法回避个人与国家的对立关系问题。

（二）公私法划分理论存在的必要性

公法、私法的划分历经几十年的发展传承至今，无论是对大陆法系还是普通法系的发展都产生了一定的影响，对不同时期的社会发展来说都有重大的意义。公法与私法在地位上的优劣，实际上反映了历史的变迁与时代的进步。许多学者认为，公共领域和私人领域是两个性质截然不同的领域，虽然二者有相互不断融合的趋势，但是各自都有其本质的内在，因而不可能无限扩展到相互不分。那么，以保护公共利益和私人利益为本身职责的公法和私法就不可能失去其存在的意义。梅迪库斯就认为：在整个法律体系中真正具有独立地位的，只有公法和私法两大范畴。刑法、行政法等在严格意义上各自并不具有独立的地位，它们都只是公法的一个部分，在固有性质、调整方式、司法机制等方面都具有相似性。

因此大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，也有一定的理论意义和使用价值。这是因为：

1．公、私法的合理划分是建立完备的法律体系的需要。从政治角度来说，公法的特征比较凸现，便趋向专制，反之，私法领域过分扩张，则法律的统治特征便趋向于无政府。因此，比较合理的国家，应该注重公法与私法的均衡发展，既不能过分追求公法的专制，也不能沉迷于私法的过度发达，否则，社会便无法维持动态的平衡，制度也难以体现公平合理，所以公私法划分对于形成一个功能平衡的法律体系具有重要作用。

2．公、私法的合理划分是法律文明的标志。在我国，有学者从公法学角度，提出了现代政治文明的八项标准。实质上是指出了政治文明对公权力运作的基本要求。从公法与政治文明之间的关系来说，政治文明应当是对公法制度建构的基本要求和价值取向，但政治文明并不仅限制在法律领域。政治文明在法律制度上的表现可以用一个词来说明——法律文明，只有确立法律在社会中的绝对权威后才能够说，法律的完善是实现政治文明的根本途径。如果在法律的范围内，公、私法的合理划分完全能够说明人们对法律规律的认识程度，也可以说明法律制度的完善程度，从而成为法律文明的标志。

四、结语

因此，从本质上说，公法和私法划分理论在当代社会仍具有重大意义。公、私法划分的观念和实践使得法律从体系上始终关心个体的人及其利益的存在，反对借国家或公益的名义抹杀个人的需要。用罗马法的话来说，是“给每个人以稳定和永恒权利的意志”。公、私法的划分，不仅有助于较为准确地认识不同的社会关系在法律上做不同调整的必要性，而且便于我们在技术规范上对其进行合理的调整，从而使法律在全部体系上既考虑到每个人的自由，又考虑到国家或社会的利益。

整理

注释：

篇8

一、环境法本位的再分析

环境法的本位是环境法学中最为核心的根本性问题，是一切具体环境法律制度设置的出发点和归宿，体现了环境法这一独立法律部门的终极关怀。准确认识环境法的本位是正确认识环境法，明晰环境法中诸多理论之模糊和争议的关键。笔者以法哲学为视角展开对环境法本位的再分析，以求推动认识的深化。

(一)法律利益是法的本位

经典作家从社会存在决定社会意识、经济基础决定上层建筑的历史唯物主义科学方法论出发，明确指出法根植于作为生产力和生产关系有机统一的生产方式， 其中生产关系(经济基础) 对作为上层建筑的法的存在和发展起着直接决定性作用，法的内容和性质、法的存在和发展、法的功能与价值的实现都取决于生产关系，此便是法的本原或实质渊源。而生产关系究其实质无非是人们在追求各种利益的实践过程中所结成的人与人之间的利益关系，利益关系是人格化了的社会关系。从此种层面来看，社会利益才是生产方式对法发生根源性作用的桥梁和纽带。①只有以利益为视角，方能深刻地解释法产生和存续的实质性根源以及法律制度构建的逻辑起点。从此层面，我们可以将法律所保障的利益(法律利益)视为法的本位。首先，利益是法律产生的根源。利益先于法而客观存在，利益从一般利益转化为法律利益以寻求国家强制力保障的根本性原因，在于人类的社会利益出现了原有制度无法调和的分化、冲突，法律就是为了适应社会发展、调节不同利益之间的冲突而产生的。其次，利益是法律存续和发展的基础。法律存在的价值在于保障经法律确认的合法利益的充分、公平、有序的实现。依照一定的标准对客观存在的各类利益进行评估，并在此基础上对利益进行选择确认、平衡取舍，以实现对利益的协调分配并保障利益的最终实现是法律核心职能。再次，利益是法律实施的动力和归宿。法律创制和实施的主要目的便在于保障合法利益的实现，因此一切法律制度的构建、运行都必须以其所旨在保障的合法利益为逻辑起点。可见，利益是法律产生、运行和发展的基础，利益关系是法律调整对象，对法学的解释不应仅仅停留在法律的文字或者立法者的主观观念上，而是应追溯到作为法的本位的利益上。

(二)环境利益的界定

如上文所述，法律所确认、保障的利益是法的本位。想要对环境法的本位进行深入了解就必须从作为其物质基础的特有的利益形态环境利益着手。利益并非实体性的范畴，而是表示客体所客观具有的功能、属性与主体之间的需要与被需要、满足与被满足的功利关系的哲学范畴。要对利益进行全面的把握就必须从主体的需要和客体所客观具有的功能、属性两个要素入手，对环境利益的界定也不例外。

人的生态需要是人类环境利益产生的根源。生态需要 是在20世纪中后期由生态学家在环境危机的背景下提出的理论范畴，具体是指人为了维持其作为自然生命物种的正常的生存、繁衍而对外部环境系统所具有的生态功能的摄取状态。环境所客观具有的生态功能是环境利益形成的客观基础。长期以来，人们只关注各类环境要素所对应的物质实体的使用价值及其通过交换而形成的经济价值。随着环境危机的日益深化，人们逐渐认识到各类环境要素按照特定的客观规律相互影响、相互作用所组成的环境系统更为关键的效用在于支持地球整个生命系统的维持、演变和进化并保持其动态平衡的价值，此种价值可具化为生物多样性的产生和维持、气候气象的调节和稳定、旱涝灾害的减缓、土壤的保持及其肥力的更新、空气和水的净化、废弃物的解毒与分解、物质循环的保持等不同的功能，笔者将之称为环境生态功能。环境生态功能是人类可持续发展的基础，人类维持自身的生存与发展就是充分利用生态功能的过程。只有保证环境生态功能的正常发挥，才能保证整个环境系统的正常运转，实现人与环境系统的物流、能流、信息流的良性循环，从而使人类的生态需要得到充分满足，并最终促成环境利益的实现。基于此，我们可以将环境利益界定为各环境要素按照一定的规律构成的环境系统所客观具有的特定的生态功能对人的生态需要的满足。

(三)环境利益是环境法的本位

客观来说，人类环境利益的实现有赖于各类环境要素按照一定的规律所构成的环境所客观具有的生态功能的正常的发挥。然而自人类产生以来，人类基于社会实践所取得的各类的进步都影响着环境生态功能，甚至以侵害、牺牲环境生态功能为代价。人类文明早期，人们对环境的污染和破坏多仅是局部的，人类的影响尚未超过生态环境的负载限额和忍受阈值。然而，进入工业文明后，人类社会科技及生产力飞跃式的发展助燃了人类对物质利益(特别是经济利益)极端不合理的盲目追求，人类对自然过度的索取及伴随的环境污染和破坏已经超越了环境本身所具有的环境容量和负载阈限，对环境生态功能造成了不可逆转的损害并危及到人类的正常生存、繁衍及可持续发展， 此又使人的生态需要得不到正常、充分的满足，并使得原本具有共同性、公益性环境生态功能成了稀缺性资源。资源稀缺性的产生使得不同社会集团、不同阶层根据自身实力对其进行争夺，此必将引发环境利益的分化、冲突，此种冲突既包括环境利益之间的冲突，也包括环境利益与经济利益等其他利益形态之间的冲突。当原有社会制度(包括原有的法律制度)无法应对激烈的环境利益冲突以保障社会有序运转的时候，便催生了旨在能有效调控环境利益冲突的新的社会制度，而环境法便作为其中最为重要的一种新制度应运而生。

由此可见，环境利益作为一种独立的社会利益形态自人类产生便先于法而客观存在，当人的环境利益可以得到充分满足时，则无需为法律所调整;而只有当环境利益的实现产生竞争、出现冲突的情况下，才需要法律这类权威性的社会制度对之进行调节。环境法起源于环境利益的分化、竞争，对存在冲突的环境利益关系进行有效调控以保证主体的环境利益充分、公平、有序的实现是立法者制定和实施环境法的根本动因。从本体层面上看，环境法是统治阶级通过立法对环境利益获取方式的设定、许可，即通过环境立法为主体设定正当的行为模式以促成法律所确认的环境利益的实现。环境利益是环境法存续和有效运行的本质性基础， 是确定环境法的价值、目的、作用等基本问题的根本性导向，是一切具体的环境法制度的出发点和归宿，必须以环境利益为基点出发，方能全面、清晰认识环境法。综上，环境法是以保障环境利益为其根本性追求的独立的部门法， 环境利益是环境法的本位。环境利益具体是指环境所客观具有的生态功能对人的生态需求的满足。可见，环境法的内容并不是无所不包的，而是仅以确保人的生态需求得到充分、正常的满足(即环境利益充分、公平、有序的实现)为根本追求，并进而致力于保护和改善环境生态功能， 以确保人类正常生存、繁衍及可持续发展。与环境有关的人身利益、财产利益、精神利益均不是环境法本位利益形态，并不为环境法所直接、积极的调控、保障，学界对环境法所做出的综合性的定性是不恰当的。当然，法律利益体系内的各类利益形态并不是毫无关联的，在很多情况下也存在交叠，因此环境法在保障环境利益的过程中可能会同时对人身利益、财产利益等其他利益形态进行间接、附带的保障。但当环境利益与财产利益等其他利益形态发生冲突时，环境法作为以环境利益为本位的部门法，应该优先、侧重保障环境利益。目前环境法学界所普遍认可的环境立法目的二元论的观点(即认为环境法除了保护环境外，还应以保护人体健康和经济发展为目的) 是不恰当的。对环境法的定性、定位、立法目的、基本原则等核心基本问题的研究，也应立足于环境利益这一根基，方能清晰认知、定纷止争。

二、环境法本位错解原因分析

如上文所述，受泛权利主义思潮的深刻影响，我国环境法学界不少学者想当然的直接将环境权视为环境法的本位，此是造成学界环境法本位错解的原因之一。

通过对现有文献分析可以发现，在持环境权是环境法的本位主流观点的学者中，也有不少学者在其论证中肯定了环境法所保障的利益对环境法本身的基础性作用，但其得出的结论却仍然是环境权是环境法的本体。如有的学者在前文肯定了环境法所保障的利益对环境法以及环境权的基础性意义，并将环境权界定为人们对其生存环境享有特定的生态性环境利益的权利，而后文却直接将各国环境基本法的目的条款、原则条款中的重要内容视为是对环境权的肯定。而事实上，这些条款并没有过多的提及环境权的内容，而仅是对环境利益合法性、重要性的肯定。笔者认为，此种怪象源于环境法学界学者对法益理论的误读，致使学者们直接将环境权与环境利益同质化，导致观点的错误表达。法益理论起源于德国，并在19世纪逐步兴起并获得欧陆刑法学界的核心地位。20世纪中叶，为了解决传统犯罪社会危害性理论空洞性的问题，我国刑法学界逐渐引入了该理论。近年来，我国民法、行政法、环境法等其他部门法学者也开始对法益理论展开探索。从研究成果分析，刑法学界的主流观点是将法益理解为受法律保护的利益， 虽然目前刑法学界也有学者做出了不同的界定，但从总体上看均是从法律与利益的关系角度展开的。但当法益概念被引入其他部门法后却出现了异化，除部分学者延续了刑法学界的原有思路外，多数学者以权利为视角对法益展开研究：如有的学者将法益界定为权利之外应受法律保护的利益; 有的学者提出法益是权利和弱保护法益的综合;还有的学者将法益直接等同于权利。可见，与刑法学者从法律与利益的关系角度展开界定不同，我国其他部门法学者对法益的理解多与权利挂钩，即将权利与利益进行同质化释义，他们对法益界定的差别仅在于法律所保障利益=法益权利、法律所保障利益=法益+权利、法律所保障利益=法益=权利 等不同范围的定量上。环境法学者也深受此种理论解读的影响，大多数学者直接将环境法保障的利益与环境法益以及环境权做了同质化的理解。而延续此种研究思路，即使是肯定了利益基础性地位的学者也很容易得出环境权是环境法本位的观点。事实上，利益是法律存在、运转的根源，而权利、权力以及义务是法进行利益调控的最主要、最有效的手段。法律利益与法律权利-法律义务-法律权力则是完全不同层面、不同质的事物。可以说，法益理论误读 是造成学界环境法本位错解的另一原因。

三、环境权、环境义务的再定位

上文中，笔者提出环境利益才是环境法的应然本位。延续此思路，我们必须要进一步对历来被学界视为环境法本位的环境权和环境义务进行再定位。

法律是人类社会利益保障的重要工具，而立法者主要通过赋予相应的主体以权利、权力以及相应的义务， 从而为主体设定行为模式以引导、调控主体的行为， 并进而保障合法利益公平、有序、充分的实现。其中，法律权利是最为重要、最为有效的利益保障机制之一。权利在本质意义上是一种手段，即人们通过行使权利以实现特定的利益，回避这一事实，权利也就失去了存在的内容和追求的方向。纵然目前学界对权利的界定并不统一，但学者们遍认可权利是主体为追求或维护利益而进行的行为选择，并因社会承认为正当而受国家和法律承认并保护的行为自由。 法律通过权利为主体设定了行为模式，权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，并影响人们的行为动机， 引导人们的行为方式，使复杂的利益关系简单化和固定化，并用法律符号来表示人与人的利益关系， 构成对利益进行调控、保障的有效机制。

法律义务也是法律保障利益的重要的机制，义务以其特有的利益约束和强制功能作用于人们的行为，与权利等其他机制有效结合影响人们的行为动机，引导人们的行为。虽然目前学界对法律义务的界定也并不统一， 然而从本质上看，义务是为了对法律所确认的合法利益进行更好的保障、调控，而由法律为相应主体设定的应当为或者不为的行为模式，若主体偏离法律所预设的行为模式，将可能引发法律责任。

传统法理学者普遍认可法律权利、法律义务对法律利益的保障、调控的功能，但常忽略法律权力在利益保障中的作用。目前学界普遍将强制力视为权力的本质，同时也承认此种强制力不过是实现某种利益的手段。从源起角度看，近现代法理学中的法律权力是法律对利益进一步有效调控、保障的产物，即主体在通过个体的力量(即权利)仍无法有效调和社会中所存在的利益冲突时，由社会各主体共同让渡其权利汇聚而成的一种公权强制力。与法律权利主要针对个体利益不同，法律权力主要针对公共利益。对个体需要的追求是人类的天然本能，因此个体利益的实现向来是积极、自觉的，法律只需通过权利赋予主体追求之自由便可。而对社会公共利益确认、协调并保障其实现则需要社会公共机关通过具有强制力的社会活动加以实现。

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关键词：夫妻财产制度公法私法社会法意思自治

夫妻财产制度作为一种法律制度，其性质讨论意义重大。根据现有法学理论和司法实践，不同性质的法律制度在调整社会关系类型、调整的方法、甚至价值体系上等均有不同。目前关于夫妻财产制度的性质研究上有不同的理解，且争议较大，这影响了夫妻财产制度的研究及在立法上的深化，在制度设计8寸欠缺逻辑的严密性也不合实际。

一、现有夫妻财产制度性质学说的检讨

普遍观点认为，夫妻财产制度是民法的一部分，当属于私法的范畴，其立论的依据便是《民法通则》第2条中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。夫妻财产制度调整平等的民事主体——夫与妻的人身关系和财产关系，显然属于民法的范畴，而民法就是私法的代名词，因此夫妻财产制度的性质是私法。

第二种观点认为，夫妻财产制度介于社会法与私法之间，其较有代表性的就是台湾的林秀雄教授，认为：“夫妻财产制度是规律夫妻财产关系的法律，从规律夫妻关系之观之，理应属于身份法之范围，但从规律财产关系之观点，又脱不了财产法之性质。从规律身份关系的角度来说，属于社会法，而从规律财产关系的角度来说，又属于市民法。因此夫妻财产制度介于社会法与市民法之间。

第三种观点认为，夫妻财产制度是社会法。其较有代表性的是台湾的刘得宽教授，认为：家庭法虽然被列入民法中，其本质并非民法，因民法为商品交换关系，&D排斥他人追求自己之利益之对立关系，以利益社会关系为规律对象，具有财产性格；家庭法以规律家属共同生活关系，即使有一碗饭，亦由夫妻子女共同分享。以利益共同关系，即以共同社会关系为规律对象，行为规范之性格较强”，应属于社会法。上述三种观点颇有道理，亦比较典型，但仍有相当值得检讨之处。

第一种观点的推理逻辑如下：民法调整平等的民事主体之间的人身关系和财产关系，那么所有的平等民事主体之间的人身关系和财产关系应当由民法来调整。这显然是站不住脚的，民法通则第二条只是规定民法调整的社会关系限于平等的民事主体之间的财产关系和人身关系，而非所有的平等的民事主体之间的社会关系均由民法来调整。否贝u我们要劳动法，不正当竞争法何用难道其也能纳入民法之中吗第二种观点的逻辑推理关系如下：第一，调整财产的法律为财产法，而财产法属于私法，即调整财产关系的法律为私法。第二，调整夫妻关系的法律属于身份法，身份法属于社会法的性质，因此调整夫妻身份关系的法律为社会法。故夫妻财产制度兼具私法和社会法的属性。根据此推理过程，可以得出法律性质的判断依据是调整的社会关系的客体是财产关系还是身份关系。人类社会本身仅由财产关系和身份关系建立起来的，那么财产关系和身份关系均由私法和社会法调整了，那么刑法、行政法又调到十么呢?税法调整财产关系，那么税法是私法吗?

第三种观点的立论依据以调整的社会关系主体的利益是否对立为法律性质的评价标准，即调整利益共同关系之法律为社会法，而调整利益冲突双方关系之法律为私法。此标准值得商榷。其一，一般认为合伙当事人对外被认为是利益的共同体，非对立体；对内则利益同样又是相冲突的，是利益对立体，其到底性质如何呢?社会法还是私法?而一般民法理论及实践认为，调整合伙关系的法德一般为民法，即私法。其二，利益是否冲突是个相对的范畴，其划分相当难。以社会主义的价值观，即我为人人，人人为我，个人利益和社会利益的统一为前提，如果在上述评价体系之下，社会主义法岂不都是社会法。另外在社会资源匮乏的时代，社会总体资源是有限的，一个人享用到的资源多了，其他人享用到的资源就少了，因此归根结底利益仍然是冲突的，从这个意义上来说，其利益是冲突的，那么就应该属于私法的范畴。、因此，上述分类标准依据不明确，且难以执行，故不可取。

二、对夫妻财产制度法律性质划分标准的探讨

上述判断法律性质的依据和标准均有欠缺，那么到底是什么应当成为判断标准呢对一个具体法律制度的性质而言，我们还得从法律公法和私法的划分标准来看。在传统的公私法划分标准上存有如下几种学说：

利益说。利益说在罗马法中就已有人提及，_3根据此说，判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准。然而在社会福利国家中，公共利益和私人利益往往是不能相分离的。事实上，法律本身是一种审慎的建杩，试图在公共利益和私人利益，私人和私人之间达到利益的平衡。韦伯认为，在古代国家权力不受约束的罗马帝国和中世纪B寸期，公益和私益也许可以表达统治者与人民的利益对立。但是在国家行为也受法律约束的情况下，公益和私益的戈分就失去了意义。

隶属说。隶属说认为，公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征则在于调整平等的关系。公法中也存在平等关系，如两个州之间的关系。另外上面已经陈述了，平等关系均非完全由私法来调整。隶属说之缺陷亦为明显。

主体说。根据此说，如果某个公权载体正是以公权载体的身份参与法律关系，则存在公法关系。问题在于什么时候，主体行使的是公权，且行使的方式足以表明国家是在上述定义的意义上参与的法律关系的?此说进入了概念循环之中而不能自拔，并不能解决实质性的问题。形式说。公私法的划分乃基于法律的形式不同而已。许多学者注意到公私法的划分实际上也是基于法律形式和法律特点上的不同而作出的一种分类，如德国的法学家拉德布鲁赫认为：。公法和私法，物法和人法，这些法律制度基本区分恰恰不是出自法律的目的，而是法律形式。刑法与民法的区分是基于程序规则和调整手段不同而建立的。行政法与民法的区别则建立于两者调整的社会关系主体和规则不同这一前提之上，而这均有归于法律形式上的不同。公私法的划分若仅此而已，划分亦无多大意义。

在此，我们提出意思自治程度的高低是判断法律性质的标准。李建华、许中缘认为：“私法自治在私法中居于龙头地位，是私法的最高原则，自治是私法的根本价值之所在。在民法领域，所谓的对契约自由的限制并不是否定私法自治，而是为了维护真正意义上的契约自由。

“在公法中，法律对大部分有待作出的决定都已经作了非常详细的规定公法是指受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法。学者的上述观点正好证实此观点。根据现代法律观念，私法调整的市民社会，从国家契约理论出发，市民是自由的，其意思当然也是自由的。而国家组织的权利和职能是公民通过契约的形式转让的，为了防止国家滥用权力而有害于公民自由权利的行使，对涉及国家权力的法律作了严格的限制。根据意思是否自治的不同建构了两个截然不同的法律体系，在这两个法律体系下，分别统领着市民社会和政治社

会。市民社会经过充分的发展，出现了两极分化现象，平等的主体之间的力量悬殊，非经法律干涉弱者的意思自由必将受到而违背其真实的意思自治，进而损害整个社会利益，社会法正是在这样的基础上应运而生。正如林秀雄所说：市民法以拥有完全自由平等独立的人格的人为规律的对象，而社会法以实力不相当，条件不平等为规律对象。因此，一个法律制度如果以当事人的意思自治为立法本位的话，那么该法律制度应当归与私法，如果一法律制度的目的在于制约国家权力(包括立法、私法和行政三权)为本位，那么该制度应当归于公法。社会法为了纠正一味的意识自治带来的弊端(如违背弱者的意思自由、破坏公序良俗等)，而对意思自治进行适当的限制，同时引入国家权力的调节，是兼于公法和私法之间的法律。

三、夫妻财产制度性质的确立

上述关于法律性质的探讨是建立在现代法律理念之上，而夫妻财产制度有一个历史的问题，自从有了婚姻，有了财产，该制度就已经存在了。我们当然不能用市民社会的法律概念去探讨身份社会的法律性质，甚至是原始社会制度的性质，但是基于制度的连贯性考虑仍有必要说明。

在原始社会早期，生产力极不发达，食不果腹，未有任何财产多余，当然不产生夫妻之间的财产关系。如果说有的话，也就是氏族社会的财产(食物)分配关系，为了维持氏族的生存，将狩猎获取的食物多分配给作为男性的劳动力，使其能维持必要的体力，能在第二天的狩猎中获取更多的食物。随着生产力的发展，多余财产的出现导致了私有制的出现，氏族社会开始解体，出现了国家的组织形式。在我国的宗法制国家制度下，家、国相通，君、天、忠、孝相连。父权履行大宗、小宗权利义务的分配，使得家成为了国家政权组织的延伸，夫妻财产关系更是淹没在夫权主导的大家庭关系之下。在身份社会之中，身份制度是构建了国家政权制度的基础，显然属于国家基本制度之一，事实上由公法来调整。在这一制度下，弱者只能按既定规则履行义务，而权利相当少，意思自治更是无从谈起，如果有，那么也是单向的意思自治，即身份地位高者可以随心所欲处置身份低者，一方意思强加于另一方是强权的表现而非意思自治。在夫妻财产关系上，夫有很大的财产处分权，但夫权又在父权和族权之下，即便是夫的财产自由处分权也很少，更何况妻呢?因此在身份社会中，夫妻财产制度为了维护既定的社会的身份关系起到了很大的作用，而身份关系又事关国家之存在，属于国家的强制关系，原则上不可更改，意思自治的空间被极大地挤压，公法色彩较为浓厚。这一时期，国王和王后的财产关系乃体现这个国家内部基本政治制度，即便是万人之上的国王，也不能随便改变其和王后的关系，否则会被视为有违祖制，甚至王权旁落，故显非属于私法。

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微信群规约的法律属性

如前所述，制定和遵守包括微信群规约在内的各种正当秩序的内在动机是一种自觉的、意图达成某种利益平衡模式的意思表示行为。因此，制定微信群规约的行为属于法律行为，问题在于其属于多方法律行为中的合同行为还是共同法律行为？

（一）区分共同法律行为与合同行为

共同法律行为之所以应当与合同行为相互区分，在于以下具备内在逻辑关系的三个要素：

首先，意思表示的方向不一致。合同行为中，达成一致的双方意思表示方向相反，一方的权利恰好为对方的义务，一方的义务也就恰好是对方的权利。而在共同法律行为，复数当事人的意思表示方向一致，亦即当事人承担的权利义务相同而非互负对待给付义务。其次，合同行为以个人为本位，而共同法律行为为团体而“立法”。相向的意思表示中当事人总是为对方设定权利义务，而同向意思表示的行为人构成一个团体。共同法律行为是为了形成团体私法自治，团体中各成员承担相同的权利和义务是分散的个人结成团体的外在表现，其内在原因是为了梳理团体内部利益分配的秩序。最后，共同法律行为的内在涉他性。这指的是多个行为人的同向意思表示相互结合成为团体的统一意思表示，该统一意思表示即可作为共同法律行为的内核。

（二）微信群规约与共同法律行为

通过对合同行为和共同法律行为区别的讨论，可以判断微信群规约的法律属性为共同法律行为而非合同行为。首先，群规约是群成员制定的团体自治规范，所有群成员都应当服从和遵守群规约，群规约作为自治规范所调整的是群成员的共同利益。微信群规约体现的是维持全体成员行为秩序这一共同利益，而非群成员之间个人利益交换的秩序，维护该共同利益就是所谓“同一目的”。 其次，群成员做出的同向意思表示的承接者是微信群而非其他群成员。微信群不具备法律上的人格不影响其承接者地位。与之类似的是，合伙组织不具备法律人格，并不影响合伙协议是共同法律行为的本质。

如果微信群规约涉及群成员之间互相设定权利义务的条款，如何认定其法律属性？笔者认为，这些条款不能认定为真正的群规约，即使规约中规定了“违约责任”，仍然要区分承担责任的根据和对谁承担违约责任。共同法律行为人之间不直接相互承担违约责任的情况不会被“违约责任”打破。

违反微信群规约引发的法律责任

群规约一旦成立生效，即对全体群成员产生效力，而违反群规约则产生相应责任，否则无从保证其效力。由于上述微信群在内部关系上的复杂性，一旦违反群规约可能导致对微信群的基本责任和对其他群成员的派生责任两种法律责任。

首先，基本责任是指群成员违反群规约而对微信群承担法律责任。这种责任的实质是一种特殊的合同责任。从法律性质的角度来看，微信群属于非法人团体，仅具有团体人格的外观而不具备团体人格的实质，因此微信群本身不具有缔约能力。这种情况下可以认为，虽然在微信群和群成员之间无法成立外观上的合同，但实质的合意是存在的。微信群自身没有法律人格，只能认为是每个群成员都与其他所有群成员缔结了“合同”，而且由于其自身也是群成员，他与自己也缔结了合同，只不过与自己缔结的合同因主体混同不具有法律意义。这样，对于个别群成员来说，这一“合同”中的特定相对人指的是其他全体群成员。因此，违反群规约对微信群负合同责任的外在表现是对其他所有群成员负责。也就是说，当群成员违反群规约时，其他任何群成员都有权请求其承担相应的责任。这种观点同时满足微信群承接相应的权利和义务以及微信群不具备缔约能力两个方面的因素。

其次，派生责任是指在基本责任之外对其他群成员承担的派生或反射责任。责任的承担要以具有法律意义的损害为前提。由于群规约本身的性质，基本责任是首要的、直接的，但不可否认的是在这种基本的损害之外，其他群成员可能受有派生或反射的损害。由于违规行为对微信群造成的损害与从中衍生出的对群成员造成的损害不同，群成员所受的该种损害和对应的请求权应当与其对基本责任的请求权相区分。微信群本身没有法律人格，成员与群的关系是假借成员与其他成员之间的行为实现的，这种复杂的相互关系导致违规行为在直接损害微信群共同利益的同时几乎肯定会损害守规成员的个人利益。但是这种损害往往已经被包含在了共同利益的损害之中，无须区分，违规成员在填补了共同利益的损害的同时也填补了其他守规成员个人利益的损害。如果没有在群规约中做出有关派生责任的特别约定，守规成员一般只在以下几种情况中对派生损害拥有单独的请求权。