行政的概念和特征范文

导语：如何才能写好一篇行政的概念和特征，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

    行政诉讼的裁定和行政诉讼判决一样都是人民法院行使国家行政审判权的体现,具有权威性和法律效力,但二者有许多区别,正是这些区别体现了行政诉讼的裁定的特点:

    第一,行政诉讼的判决解决的是行政案件的实体问题,而行政诉讼的裁定解决的是行政案件审理过程或者是案件执行过程中的程序问题;

    第二,行政诉讼的判决一般是在行政案件审理的最后阶段作出的,而行政诉讼的裁定在行政诉讼的任何阶段都可能作出。通常一个法院在一个审理程序中只能作出一个判决,而人民法院在一个审理程序可能作出多个裁定;

    第三,行政诉讼判决依据的是行政实体法和行政程序法,而行政诉讼裁定依据的是行政诉讼法;

篇2

【关键词】行政法学；行政行为；行政过程

【正文】

   

行政机关为了实现特定行政目的（公共利益）往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。

一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求

在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。

（一）传统行政法学以“行政行为”作为核心概念

行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。

具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法（行政行为的主体）、行政行为法（行政行80为的行使）、行政程序法（行政行为的程序）、行政监督及救济法（对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济）四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。

（二）行政具有过程性的特征

“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。

行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟定方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。

（三）传统“行政行为”概念的局限性

如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。[4]具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。

然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化（如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等）以及合意形成型行政手段（如行政指导、行政契约、行政计划等）的出现。[7]例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。

二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念

对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。

（一）扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷

行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，[13]或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性（针对外部的行政相对人）、权力性（具有强制性）、法律效果性（变动或影响相对人权利义务）、具体性（针对特定相对人）、单方性（由行政机关单方决定）等性质，由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。

在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16]，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念（例如第2条、第5条等），但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力性行为形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。

为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。

（二）在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷

为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。

三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入

为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。

（一）传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡

“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定（如行政行为），而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对ottomayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。

在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。

（二）行政过程概念在行政法学中的导入

“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者（如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等）行使各自的权力（或权利），相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]

行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》（1966年）中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》（1976年）中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法ⅰ》（1978年）中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。

因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48]，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。

四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义

基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。

（一）行政法学中“行政过程”概念的含义

行政过程是指一系列连续的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。

从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的（公共利益）为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。

从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性（公共性）、连续性（动态性）、统一性（整体性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”[54]也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。[55]第二，连续性（动态性）。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性（整体性）。行政以实现统一的政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性（合法性）。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。

（二）“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义

狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。

基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。

【注释】

[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139页。

[2]在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。

[3]李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。

[4]叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。

[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。

[7][日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11页。

[8]参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。

[9]参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。

[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。

[11][德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。

[12][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。

[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法学書院2005年版，第18页。

[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。

[16]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。

[17]参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第295页。

[18]罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。

[19]杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。

[20]田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。

[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。

[23]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。

[24]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。

[25]参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。

[26]参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。

[27]参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。

[28]参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。

[29]参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。

[30]参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。

[31]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。

[32]参见[德]汉斯.j.沃尔夫等：《行政法（第1卷）》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。

[33][日]室井力：《行政法学方法論議》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15页。

[34]在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。

[35]张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。

[36]例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。

[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。

[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。

[39]参见[日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版。

[40]参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131页。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。

[45][日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。

[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法学論集》第27卷第3、4号，第585页以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号（1982年、1983年）。还有，作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34号，第206页以下（1972年）；[日]塩野宏：《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法学協会雑誌》第91卷第2号，第317页（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活动へ行政介入》，《公法研究》第44号，第158页（1982年）；还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下（1979年）。

[47]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[48]朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第49页。

[51]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第55页。

[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。

[54]翁岳生编：《行政法（二版）》（下），中国法制出版社2002年版，第163页。

[55]参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14页。

[56]参见[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。

篇3

德国学者厄斯特.福斯多夫在其论文《当成是服务主体的行政》中系统阐述了他关于服务行政的理论，并提出“生存照顾”概念。“现代社会个人无法仅靠自身拥有的生活之资生存下去，必须仰赖公共服务的提供，国家因此负有广泛照料人民“生存照顾”的义务，这种义务是国家的政治负责”。

干涉行政作为自由法治国时期的基本行为方式，体现着行政法的核心理念和特征。我们今天探讨服务行政的兴起，仍是以干涉行政为背景，二者的区别意义不在于以服务行政否定干涉行政，而是在于划定二者的大致作用范围，为不同的调整原则的适用提供基础。

首先，从目的上来看，干涉行政或曰秩序行政是以自由主义法治国为背景，强调通过国家公权力的运用，对公民自由和权利进行必要的限制，以达到维持社会秩序、国家安全和排除对人民及社会危害的目的。简而言之，自由主义要求将国家职能局限于维护个人自由所必不可少的尽可能小的范围内，即管得最少的政府就是最好的政府。而服务行政的背景是社会法治国，强调政府应当为人民提供生存和发展所必须的服务和照顾。即强调国家行政在秩序维持之外，还应当积极主动的谋求人民福利。

其次，从手段上来看，传统的干涉行政多采用强制性措施，即行政处分。而服务行政所采用的措施基本上是非强制性的，更多的是运用行政指导等方式，尽管在特殊情况下，也不排除国家采用行政处分的方式，比如强迫公民受教育。从服务行政和于涉行政的区分来看，在服务行政领域，对行政权力的限制要比秩序行政下少得多，它不受严格的法律优先和法律保留的约束，并且涉及到广泛的自由裁量权的运用。

在我国，秩序行政和服务行政已经不再是理论上的探讨，而是成为程度不断扩大的事实，建设服务政府的理念也在不断深人人心。服务行政虽与干涉行政有质的区别，但不能认为服务行政就无须防止政府行政机关权力滥用了。服务行政的理念要求国家权力的行使更为积极，在该领域行政机关享有广泛的自由裁量权，而传统的“法律优先”原则和“法律保留”原则在该领域并不能得到严格的适用。所以实践过程中还要警惕服务行政可能带来的危险：一个是对个人自由的威胁，另一个是对公共资源的浪费，或者说是政府提供公共产品时的低效率。

首先，由政府提供公共产品时，往往倾向于要求享有垄断特权，阻止他人进人该领域。而当政府垄断该项服务，成为公众唯一的供应者时，就会拥有无限的强制性权力，政府由服务者变成特权者和强制者，而公众个人面对这种强权是没有自由可言的。即要么按照政府设定的条件接受服务，要么则不享有服务。

其次，政府能够提供公共服务的基础是拥有公共税收和其他财政收人，而公共税收尽管具备合理性，仍旧是对公民个人财产权利和自由的侵犯。应以必要性为限度。

最后，由政府或其他公共机构作为产品的提供方被经济学理论证明是最没有效率的。政府提供公共服务的领域，往往因其垄断地位而缺乏竞争和自我发展的动力，同时政府作为公共服务供给方，无法有效避免腐败的产生和对部门利益甚至个人利益的追逐以及由此产生的机构膨胀和资源浪费。我国市场化前后的电信业对比就足以证明这一点。

篇4

在1910年召开的第一次国际行政科学大会上，美国还是作为行政科学研究的后来者出现的。美国学者在这次会议上并未发出什么声音，以下就是由求学网为您提供的浅谈从行政科学到公共行政。

但就当时的情况看，美国在行政科学研究方面尚未构成对欧洲中心的挑战。美国学者甚至还需要为自己的参会名额而伤透脑筋，认为必须采取一些措施，以确保美国在这一场合得到足够的代表。此外，两次大会的主席分别由时任比利时下议院议长的科尔曼和法约尔担任也是对这种情况的注释。当然，从大会的分会场看，市政行政、州与市之间辖区的行政、公共和私人的中央组织、国际行政与文书以及公职培训和改进行政方法等分议题的设置表明，美国学者是有发表意见的空间的。在怀特的发言中，则把法约尔尊称为大陆公共行政的一位领军人物，从而表达了美国学者试图对会议讨论内容加以引导的意图。但如果说当时的学者已经意识到行政科学与公共行政两个词语的明晰差异的话，那是言过其实了。不过就美国学者与欧洲学者措辞上的差异看，显然代表了两种截然不同的研究取向。

1923年的国际行政科学大会反映出了当时公共行政研究的一些总体性特征。首先，大陆学界与英语学界在研究取向上的不一致暴露了出来。大陆学界在法约尔的主导下持有的是一般行政的视角，而英语学界则坚持公共行政的概念与学科建构的方向。其次，在英语学界内部，英国学者的研究仍然占有相当程度上的主导地位。比如，在美国人最为熟悉的第五个(人事行政)问题上，这次会议最后督促每个国家都以英国公共行政学院为样板而建立一个公共行政学院。

到了20世纪30年代后期，英国学者却逐渐淡出了公共行政研究主流学界。但即使在这种情况下，已经享誉国际公共行政学界的怀特与老莫舍尔麦克斯韦尔学院第一任院长、ASPA第一任主席还在感叹美国缺乏一个像英国公共行政学院那样的机构。之所以会出现这种情况，一个可能的原因是：英国公共行政学院本身是由高级官员组成的，他们更容易接触到高层次国家行政的第一手材料。因此，在强调事实的学术氛围下，美国学者的草根色彩更为浓厚，特别是在罗斯福倡导公共关系以前，美国学者几乎无法接触到联邦行政的一手材料。相比之下，英国学者的发言显然要比美国学者更有底气，也更容易得到实践者的认同。但也正是由于英国公共行政研究浓厚的官方色彩，从而限制了其在研究方法和理论建构方面的追求。

然而，即使在自然科学研究中，眼里只有事实的人是永远无法成为伟大的科学家的。真正的科学家必然拥有一种超越事实的理论意识或学科意识，否则，就永远只能在事实的迷宫中困步不前。美国学者虽然受到政治行政二分原则的限制和受到科学管理精神的感染而同样注重事实，但由于他们更难以接触到实际情况，从而不得不在研究的规范性和系统性方面做出更多思考，并承担起了领导公共行政学科建构的任务。

篇5

【关键词】社会转型；行政价值；价值取向

一、社会转型的内涵和特征

关于社会转型的涵义，有学者认为“社会转型”一词来自西方社会学的现代化理论。西方较早使用“社会转型”一词的是社会学家D・哈利生，他在其著作《The Sociology Of modernization and Development》中多次使用“social transformation” 这一概念。台湾学者范明哲在其《社会发展理论》一书中把“social transformation”直接译为“社会转型”。我国学者最早提出“社会转型”的是李培林，他认为“社会转型的主体是社会结构，它是指一种整体的和全面的结构状态过渡，而不仅仅是某些单项发展指标的实现。”目前学术界比较认可的是社会学家陆学艺、景天魁提出来的，他们认为“社会转型是指中国社会从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会、从封闭性社会向开放性社会的社会变迁和发展”。

社会转型具有三个特征：一是异质性。即传统因素与现代因素杂然并存。如“摩天高楼”与“木板小屋”、“大水牛”与“喷射机”、自然经济与市场经济并存；二是形式主义。即应然与实然不相吻合，“什么应是什么”与“什么是什么”的相互脱节。有许多事物形式上、表层的是现代的，但实际上、潜层的却是传统的，徒具现代化之名或之形；三是重叠性。即传统社会是结构不分化和功能普化，如帝王的权力是不分化的，他的功能是普化的，即同时具有政治、经济、教育、宗教等多种功能。现代社会则是结构分化和功能专化，如企业家只是“经济人”，官员只是“行政人”等。转型社会则是结构的分化与不分化、功能的专化与普化相互重叠。

关于我国社会转型起始时间的界定目前普遍认为是始于，这一转型过程大致经历了1840年至1949年的启动和慢速发展阶段，1949年至1978年的中速发展阶段和1978年至今的快速和加速发展阶段。在转型过程中我国的社会生活发生了极大的变化，这些主要表现在经济生活市场化，利益结构多元化，政治生活民主化，公民主体意识明晰。

二、转型期行政价值的变迁

（一）行政价值的内涵

王伟教授对行政价值的界定是以黑格尔的价值论作为理论基础的。他借用黑格尔在《法哲学原理》上的原话说，“在这个意义上，公务人员所履行的，按其直接形式来说是自在自为的价值，即行政伦理价值”。张康之教授认为，“行政体系的价值关系是行政主体根据国家和社会公共事务管理的需要自觉地进行价值确定、价值选择和价值追求的结果，行政价值也是行政人员对自我生命的确定，而且正是这种生命构成了行政主体的本质”。王乐夫教授在其论述中阐释到，“公共行政的价值是公共行政所追求的一种应然状态，它反映了人们关于公共行政的希望和理想、信仰和依托。可以说，公共行政的价值是公共行政的灵魂和核心。”我很认同乔耀章、芮国强的观点，“行政价值是指行政活动对人的需要的积极意义和满足。一种具体的行政活动或行政行为有无价值、价值大小，既取决于这种行政活动的功能，又取决于一定的人的需要，取决于该行政行为能否满足人的需要和满足的程度。”他们认为行政价值的主体是人，是在行政活动与人的关系上产生的，并且以行政活动的属性为基础，具有个体性、多维性和时效性。

（二）行政价值的变迁

伴随着社会生活中的这些改变，社会价值观念的变化则更加发人深省。已往认为合理的事情变得不近情理了，以往追求的事物变得不再有意义了，过去的种种价值标准受到了前所未有的挑战与怀疑。“正是这些变化了的价值观念，又进一步成为社会的主导理念，推动着社会前行。因而从价值观念的变革中可以深切地体会到社会转型对人及社会的影响。”在社会转型的过程中，我国政府的行政价值观念也发生了深刻的变革，同时也标志着行政管理正走向现代化。何颖、徐增辉、喻剑利等人认为我国的行政价值观念的转变表现为：

（1）由经验走向理性和科学

长期以来，由于受传统农业文明的影响，我国形成了传统社会的经验管理模式和经验的行政价值观，行政管理者往往凭借个人的经验、智慧、直觉来进行行政决策和实施行政管理。这无疑使行政管理和行政决策带有浓厚的个人经验和感彩，致使行政决策失误颇多，行政管理效率低下。伴随着我国由传统农业社会向现代工业社会的转型，人们已逐渐地认识到，现代行政管理是一种以理性为基础的科学理念和模式，积极应用现代科学技术成果，有效地进行管理，创造最佳效益。科学行政的关键是科学决策，它要求以理性的思维方式、方法作为基础，通过建立科学的管理制度和机制，以科学的方法和程序对政府事务进行科学化的决策。

（2）由集权走向民主

由于我国在很长的历史时期内是封建专制的国家，因此，集权、专制的国家管理方式已成了一种根深蒂固的观念。建国后，实行的高度集中的计划经济管理体制，严重地束缚和扼杀了企业、社会组织及个人的积极性和主动性。随着我国改革开放的不断推进，特别是随着社会主义市场经济体制的建立和逐步完善，这种理念也发生了动摇，并与现代的民主行政价值观产生了激烈的冲撞，同时逐步向民主行政价值观转变。“民主行政的价值观念包含丰富的涵义：首先，行政参与观念是民主行政价值观念的重要内容，它不仅可以表达公民的利益愿望，而且公民还可以直接或间接地影响政府决策。其次，行政公平观念是民主行政价值观念的另一层涵义。现代政府行政的价值和目的就在于此，政府的不公则是其统治发生危机的根源。”所以说“民主行政既是一种激励机制，也是一种凝聚机制，同时也是一种纠错机制。”

（3）由人治走向法制

人治价值观念是我国传统文化长期积淀的结果，在当代的行政管理中也不乏其表现。它导致理性的行政组织退化，使原本平等的关系变成了封建的人身依附关系。伴随着我国的社会转型，法制的价值观念逐渐被认可。它使行政管理有法可依，防止权力异化，减少了管理中的随意性。在转型过程中，人治与法制在理念和现实中的对抗有一个较长的过程，但法制理念不仅是现代行政的基本要求，也是现代社会的一个重大的价值选择。历史和社会的进步与法制同行。

（4）由权威转向服务

长期以来，我国行政管理领域奉行的是一种权力行政的价值观，它主要表现为政府公务人员有优越的社会地位感，他们在行政活动中只对上级负责，维护上级的权威，官民之间界线分明。然而，伴随着中国社会向现代社会的转型，权力行政的价值观念受到了冲击，一种新的，服务行政的价值观正日益深人人心。当代行政的本质是服务于社会、服务于公众。政府通过维持社会秩序，协调冲突 ，提供服务来体现自身的价值。没有服务的行政价值观念，就不可能真正地、全心全意地为人民服务。

三、转型期我国的行政价值的取向

当代中国公共行政既要跨越农业社会的低水平，又要完成工业社会的生产任务，同时又必须应对信息化时代的全球性挑战。在这种情况下，行政价值的选择就不可能是单一的和单向的，而必须是多元的和复杂的。“任何改革的进行，都是以一种价值观念的更新和突破为先导的，经过广泛而深刻的思想运动才能为新的模式的顺利发展打开道路，指引方向。”因此，在行政价值观领域的改革前置于整个行政改革具体措施进程之前，探讨新时期行政价值观是新时期行政改革的必然要求。国内许多学者在建构公共行政价值观研究方面取得了很大成就，他们的观点虽然各异，但主要持以下几种观点：

（一）以人为本，和谐行政

持该观点的学者认为：以人为本突出了公共行政为人民服务的功利价值目标，“集焦点于人，一人的经验作为人对自己、对上帝和对自然了解的出发点”。 “公共行政价值选择是对行政功能的一种重新选择与定位，其目的是为了构造一种良好的行政状态，即和谐行政。”我国和谐社会蕴含着“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的价值取向，这些价值取向对公共行政提出了价值上的诉求，和谐行政是和谐社会发展的内在要求和重要保证，和谐会构建中的公共行政应以和谐行政为目标。

（二）更加突出公平的行政价值目标

从公共行政学之父威尔逊和古德诺的政治行政二分法时起，以效率作为承诺的价值基础就开始彰显其优序的地位，直至新公共行政学派的崛起，才在原有的更有效、更经济的行政管理基础上，“增加了社会公平作为自己的目标和原则，关注所提供的服务是否有助于社会公平”。 “社会公平包含着对包括组织设计金和管理形态在内的一系列价值取向的选择。社会公平强调政府提供服务的平等性，社会公平强调公共管理者在决策和组织推行过程中的责任与义务。” “传统的公共行政机关在执行立法和提出计划时，常常以牺牲社会的公平来强调效率和节约，与其说它照顾一般利益，还不如说它照顾特殊利益，它以争取公众福利和民众的面貌出现，但实际上却常常反其道而行之。”在改革开放的语境下，效率占据首要位置，但在此前提下，我国政府作为行政价值主体，必须更加突出公平的行政价值目标，这是政府的职责决定的。当前，城乡、区域、社会经济发展不平衡，收入分配、教育、社会保障等领域也存在着明显的不公平问题。在这些问题的解决过程中，政府必须突出公平的地位，保护弱势群体，提供公共服务，确保公共利益的有效实现。

（三）确立以服务为基础的新效率观

“服务是公共管理的终极价值，在公共管理体系中，公共管理的制度、体制、过程等都还会有着服务价值所派来生出来的次生价值，从而构成以服务为核心的公共管理价值体系”。摒弃传统的“效率观”，确立以服务为基础的新效率观是未来我国行政价值生成中极其重要的理念选择。单一的效率和单一的服务都会导致行政价值生成的扭曲，只有建立在服务基础上的效率才是合理的、符合我国未来发展需要的行政价值目标。

目前学术界对于行政价值的研究是基于行政哲学领域的，“当今，哲学的主体正经历价值论的转向，公共行政价值论的建构显然离不开价值哲学发展的发北京，这一趋势无可避免地对公共行政价值论的建构产生积极的影响。”通过对行政价值生成的系统分析与理论构建，可以有效指导行政实践，为行政改革提供有益的思想指引与价值支撑，为我国行政价值取向的理性选择、行政价值生成机制的合理化路径选择提供必要的理论指导。

参考文献：

[1]何颖.行政哲学研究[M]. 学习出版社，2011.

[2]丁煌.西方行政学说史[M]. 武汉大学出版社，2004.

[3]刘祖云.从传统到现代：当代中国社会转型研究[M].湖北人民出版社，2000.

[4]金耀基.从传统到现代[M].台湾时报文化出版企业股份有限公司，1990.

[5]陈家刚.转型时期我国公共行政的价值取向及目标模式[J]. 中国行政管理，2001（7）.

[6]杨在原.社会转型期公共行政价值观的发展[J]. 政治与公共管理，2010（4）.

[7]张鑫，沈雪.转型期我国公共行政价值的研究综述[J].华商，2010（5）.

[8]汪大海，刘金发.转型期中国公共行政市场价值和公共价值的整合[J] .中国行政管理，2011（11）.

[9]郑佳明.中国社会转型与价值变迁[J].清华大学学报，2010（1）.

[10]程国军.社会转型期行政价值观念的转变[J]. 中国行政管理，1999（12）.

[11]张宇.新时期中国公共行政的价值转换[J].求索，2011（6）.

[12]李勇.转型期我国公共行政价值取向变革研究[D]. 中国优秀博硕士学位论文全文数据 库 （博士），2007.

[13]刘祖云.社会转型期的异质性探讨[J].学习论坛，2007（1）.

[14]刘燕.中国社会转型的表现、特点与缺陷[J].社会主义研究，2011（4）.

篇6

关键词：新媒体；概念；公共行政；运用

近年来，新媒体的快速发展拓宽了政府和公众沟通的渠道，行政手段越来越多元，政府在开展公共行政的过程中有了更多的选择。但公共行政在多媒体环境下的发展还处于起步阶段，理论和实践都不成熟，因此有必要对其进行系统研究及理论上的创新。

一、新媒体内涵

不同时期对何为新媒体有不同的回答。不同时代对何为最新的传播手段也有不同的结论。在四百年前的工业革命时期，同书籍、口头传播和人际传播等相比，报纸就是新媒体。在电子时代，广播和电视就是新媒体。在21世纪的信息时代，手机和互联网等诞生了，新媒体的发展呈现了多元化，新的传播方式相继诞生，世界也因此而不断发生变化。

笔者认为新媒体本质上是一种传播介质，它以数字技术为支撑，传播的内容是个性化的信息，传播模式为多项互动。新媒体在当前背景之下涵盖了一系列的数字媒体，网络媒体是其主要代表，具体来讲包括移动电视、网络电视、手机播报和互联网等。

现代信息传播在新媒体产生之后发生了巨大的变化，新媒体具有及时、开放、互动和共享等诸多特征，这使媒体格局得到了很大的改变，同时也使我们对公共行政的核心有了新的认识。新媒体作为沟通桥梁联系着政府与公众，它可以促进公民公共意识的培养，也可以对公共行政的实践模式加以改变。新媒体无疑会带来更多更广泛的讨论议题，如公民社会、公共空间及公共意识等。

二、新媒体在公共行政实践中的运用

（一）新媒体保障公民话语权，促进政府和公众的良性互动

电视、广播、报纸等传统传播媒体形式在传播信息和表达意见时大多是单向的，信息传播并不对称，少数传播者控制着受众获取信息的内容、时间及方式等。在公共行政中，运用多媒体对传统媒体而言是一种突破，它打破了单向传播模式，改变了电视、报纸等受政治经济集团操纵的现实，大众可以在网络中充分表达自己的观点和看法，获得了相当的自由表达空间。

通过新媒体来保障公民话语权。在公众获得广泛而自由的话语权的环境下，越来越多的人获得了公共事务的话语权，改变了过去由少数人控制的局面。新媒体由于具有互动性和开放性的特征，赋予了公民更多的表达权利，从某种程度上讲，它是对传统话语权分布状况的彻底颠覆。实践上，重新分布话语权有利于政府和公众之间建立一种良性的互动关系。通过关注公众的看法以及一些反馈意见，政府就可以将公众想要解决的问题及时提到议事日程上来，尽快做出公共决策并积极推进政策的规划与执行。不同群体及个体的不同需求就可以及时被关注并得到响应。人的要求可以得到公平的实现，人的权利和尊严可以得到保障，人的理想也可以顺利实现。从价值层面来讲，公民在新媒体中所获得的公平性和话语权本身就是公共行政的追求和根本目的。新媒体规定公共行政是为所有公众服务的，它为人们提供公共产品，以此来实现公平正义。

（二）建立官方认证微博，实现政府与公众实时互动

微博是一种快捷有效的媒介和手段，具备操作简单、内容简洁、更新迅速、自由度高、交互性强等特点。在公共行政实践中，政府通过建立官方认证微博，可以有效地促进政府与公众之间的实时互动，既保障了公民的话语权，也有助于促进公众由被动参与转变主动参与公共行政。同时，微博可以突破时间和空间的限制，可以将社会不同角落的具有公共精神的公民凝聚起来，有助于公民的集体行动。具体体现如下：

通过官方认证微博，公民可以监督制约行政权，行政决策前表达公众意愿，行政执行中的协助与配合等等。公众逐步由传统的被动接受行政部门的信息转向积极主动的参与行政部门相关话题的讨论，并能够通过微博这一途径直接反馈。一方面，公民通过微博扩大了话语权力和表达意愿，增强了形成大范围讨论的可能性。同时，通过官方认证微博，可以为公民解决问题，获取更多的知识与信息，从而形成社会范围内对某一问题的共识，既有利于实现政府与公众的互动，又可以促进政府决策的制定和执行。

（三）通过新媒体形式，丰富行政监督系统

行政监督系统主要涉及四个环节，分别是行政内部监督、监察机关的监督、 社会团体与公众的监督及社会舆论监督。笔者认为，新媒体的运用在行政监系统中的运用主要体现在社会团体与公众监督和社会舆论监督两个环节。具体如下：

在社会团体与公众监督环节，社会团体与公众依法可以通过论坛、微博、视频互动等方式，向有关部门反映行政决策内容及执行决策过程中存在的问题等，直接提出个人看法、意见和要求。

在社会舆论监督环节，可以通过网络讨论板块、电子报纸、电子期刊等媒体对行政决策方案及执行情况等做出评论，使政府行政管理可以得到更为广泛的监督，同时有助于促进行政监督系统的数字化的实现，强化行政监督作用，提高行政监督效果。

三、结语

新媒体是一种具有变革力的平台和载体，其本质属性决定了它必然是一种民主化的形式，新媒体非常符合公共行政对效率及政治去向的追求。目前，政治生态主题及民主参与形式都发生了转变，作为一种视角以及一种选择，新媒体有利于人们对民主参与的有效性进行认识和反思。同时，原有的公共活动界限以及互动特征也将发生变化，开启一条参与公共行政的全新路径。

参考文献：

[1]张丽. 新公共行政与新公共服务比较分析[J]. 石家庄经济学院学报，2014，02：68-71+75.

[2]陈美. 澳大利亚公共部门信息再利用中的版权保护――基于多元公共行政观的视角[J]. 情报理论与实践，2014，05：130-135.

篇7

关键词：行政法第三形态；行政主体

中国行政法，正日新月异地发展变化，而以“自由权和社会权——公共行政权”为主轴的第三形态，应当可以说是我们国家未来行政法的发展趋势，而在行政法第三形态下，未来的行政主体，又是怎样的身份，应该起到何种作用，将是本文将试图初步探讨的一个问题。

一、行政主体的内涵

一般认为，行政主体是：享有国家行政权、能以自己的名义行使行政权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织，其有如下特征（1）享有国家行政权（2）能以自己的名义行使行政权（3）能够独立承担相应的法律责任（4）行政法律关系的一方特殊主体。

行政主体的提法，事实上并不是我国固有的法律概念，严格来说，它仅仅是行政法学中的一个学术用语。 行政主体这个概念在我国的出现，对应的是“行政机关范式”到“行政主体范式”的转变。 换言之，我们似可认为，行政主体这一个概念，本身在中国语境下，即具有一种内在的变化性，即这一概念本随中国行政法而生，那也当随中国行政法而变。

行政主体的本质特征，在于其能够具有并独立的行使自己拥有的行政权利能力，正如薛刚凌老师所做的分析，作为一个行政主体，应当具备以下几个条件：第一，必须是两人以上的组织体，而不能为自然人个人。第二，享有自身的利益。第三，存在独立的权利义务。第四，具有独立的意志。第五，能够独立承担责任。 现有的行政主体理论，对行政主体这一概念的着重点，在笔者看来，乃是在于1、行政主体的非私人性。2、拥有国家赋予的行政权力。3、行使权力与承担责任时的独立性。如此看来，行政主体的概念，看似是对于我国行政法上享有主体地位的行政相关实体进行了很好的概括，将之与私人做了充分的分离。但是，很显然，传统的这种行政主体的界定，已经受到了众多学者的批评诟病。

二、现有行政主体理论的不足

（一）行政主体的范围失之过窄

现有的行政主体理论，仅仅将行政主体限定为行政机关和法律法规授权的相关组织，问题在于，根据实际情况来看，现有的行政主体范围，已经不足以合乎于日益繁杂的现代行政的要求。“现实行政中，除了行政机关和法律法规授权组织外，还有为数不少的社会机构或者社会组织也在行使一定范围、一定事项的行政职权，例如，各种行业协会、社会中介组织、高等学校等。根据现有行政主体概念，这些实际上行使行政管理权的机构和组织并不在行政主体的范围之内，亦不具备行政主体资格。” 行政主体范围过窄，势必会带来的，是行政法上规制的困难。

（二）不利于理清体行政权和行政责任的归属问题

行政权由行政主体行使，这是现行行政主体理论的通说，然而问题在于，根据一般的行政赔偿的理论理解，国家才是行政赔偿的主体。那么行政主体理论究竟应该如何解决这种权责上的分离错位？固守现有的行政主体理论，必将导致这种困难。“从理论上说，行政赔偿的责任主体是国家，而这与现行行政主体理论设定的各级行政机关和授权组织为责任主体这一点相矛盾。”

（三）忽视行政管理统一协调的内在要求。

现代的行政管理，已经越来越不是某一个单一部门就可以完成其单位职责的简单情况。仅以今次禽流感为例，疾病传疫的防控，就牵涉到了环保、卫生、交通等多个部门。行政管理日益需要各部门之间的协调合作，现行的行政主体理论对行政主体享有权能的简单界定，使得各行政实体间，只需要各自担负一种有限的责任。

当然，现有行政主体理论存在的缺陷，绝不仅有上述而已，但现实的考虑，绝不是要因噎废食的排斥继续沿用现有的行政主体制度。

三、行政法第三形态视角下的行政主体发展

在讨论行政法第三形态视角下的行政主体发展的时候，我们首先还是要注意到一个基本的历史背景，那就是现代以来，国家行政职能的日益扩展，行政的疆域大大地突破了传统的边界，丰富的行政疆界，一方面带来的，是政府权能的扩展，另一方面，笔者认为，也是公民权利的一种扩张。行政疆界的拓展带来的如上结果，事实上会引发如下的问题：1、如何让政府更好地履行其应有的行政职能。2、如何让公民更容易地主张其于行政事务中所享有的权利。3、如何在行政疆域扩张的前提下限制政府的权利。

根据行政法的第三形态理论，“‘党委领导、政府负责、社会协同、公众参与”治理模式的提出，是对有限政府的国家任务瘦身要求与服务型政府的国家任务扩展要求之间冲突的回应，而适应新型治理模式并为之提供法治保障，正是构建我国现代行政法第三形态的旨趣所在。” 第三形态的视角下，解决政府日益扩展的权能所带来的控权与扩权间的矛盾，将政府部分权能放之于社会，是重要有益的方式。

行政法的注意力，往往集中于如何控制政府的行政，当然，这也是行政法起源发展的根本，而控权与扩权的矛盾。协调矛盾，则势必要求不可有所偏袒，如果行政法在大方向上，依旧最后着眼于对有限政府的追求，那么，无论怎样设计应现实需要而产生的扩权制度，都仍然会在嗣后，由于整个行政法大制度的根本上的控制属性，而产生诸多的制度具体规范间的冲突问题。事实上，如果一国的行政法制度本质只是为了政府行使权力之便而设计的话，那么，无论怎样谈及限权，也是不可能实现的。而行政法的第三形态能为我们提供的全新思路，则是在谈论控权和扩权的时候，我们其实不妨把视界放宽，不只是在政府现有权力框架下讨论这个问题，而是意识到，很多事务，原本就不需要交由政府来包办解决，而是可以把此类功能还之于社会。

第三形态视角中的行政主体，显然已经超越于一般意义上的单一政府行政主体，它也不仅仅包括了一般的被授权组织，它所意图着眼的，甚至包括了特定情形下设计公共事务的私人。但是，规制政府与带有行政权力属性的其它组织及特定被授权人，应该从根本上来说，并不能够有立法上的完全混同，因为究其根源，第三形态理论，并不是意图把所有带有行政权力属性的非政府主体，都纳入到政府行政中来，而是希望能够将大量的公共事务，从政府旧有行政疆域中剥离归还给社会。

篇8

关键词：行政裁量羁束行为法规裁量行为自由裁量行为司法审查行政自我拘束原则

一、问题的提出

关于权力操作系统机制的设计问题，有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素，其中关于自由裁量权的把握，在确认并论证了“客观情况瞬息万变，行政管理中的新事物、新问题层出不穷。这使得操作层的管理程序和方式不可能一成不变”的前提下，强调指出：“当操作程序出现例外事项时，在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱。而应当是严格规定，每当操作人员遇到例外事件时，必须立即将问题上交，主管领导应会同专家做出及时研究，找出个案处理的方法。”①

很显然，这种对“自由裁量权”的把握，与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的。不过，它实质上反映了现代行政管理中存在的一对难以调和的矛盾：一方面是客观情况瞬息万变，需要不断地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各种各样的主客观原因，使得人们对具体从事管理的人员抱有戒心或者不信任感。于是，为了防止权力的滥用，得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱”之结论。毫无疑问，这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操作人员”设定为机器人的构思，与现代国家行政管理的基本规律显然是格格不入的，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，必须予以纠正。

由此，我想到了中国行政法学界长期以来存在的一个观念误区-“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。我认为，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的内涵和外延，对于正确把握法院对行政部门的行为进行司法审查的范围和强度，具有极其重要的意义。很显然，这一问题的探索和研究，对进一步推动行政法学研究向纵深发展，进而推进中国法制行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。

我国行政诉讼的受案范围，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的有关规定，法院只能就具体行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，做出变更的判决。②可是，为什么立法者没有笼统地将对具体行政行为的合理性审查权，乃至对抽象行政行为的审查权赋予法院？进而，为什么法院做出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他所有领域？近几年来，呼吁扩大行政诉讼受案范围，增加法院对行政行为审查力度的呼声，无论是学界，还是实务界，都是广泛存在的。但是，关于这些问题的深入、系统的研究，却很难找到。这不能不说是一种缺憾。

从比较法的视角来看，《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权合理配置的要求。此种规定方法，③表明立法者在规定对行政行为的司法审查时，遵守了司法权有限的基本规律，④赋予了行政权积极、能动地推进各种事业所必须的基本的自由空间。这就是本文要讨论的行政裁量与司法审查的关系问题。由于行政裁量的存在，决定了司法审查范围的有限性。尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同时，这种行政部门的自我拘束的法理，在与司法审查的关系上，亦具有不可忽视的重要地位。针对目前学界滥用“行政自由裁量权”这一概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨司法审查的范围及其界限，从比较法的角度对行政自我拘束的问题展开一定程度的探讨，也诚望学界前辈和同仁批评指正。

二、行政裁量的形态及其特征

行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共同的现实。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。⑤基于不同的标准，人们可以对行政行为做出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。⑥尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关问题，⑦但是，鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解，以及这一概念与司法审查的密切关系，我认为有必要在此进一步展开分析。

所谓羁束行为，是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项做出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的一义性规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判断其违法。

所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会有多种，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以做出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”⑧于是，传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，这里存在着有关该行为的客观基准，一旦行政主体的判断有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法律原则的前提下，自主采取相应的措施，做出裁断的行为。从法律规范的角度来看，将有关行为的判断和决定权授予行政主体，由行政主体进行自由判断。

此外，“探究做出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”于是，传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的问题，都曾展开过讨论。⑨

所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论，某种行政行为是否为裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有做出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否做出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时做出决定的裁量。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判断的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”⑩大致说来，侵益不是裁量行为，而受益原则上是裁量行为。

从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了全新的角度和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。总之，不能否认的是，在行政行为与司法审查的关系上，无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不做出处理决定（或者做出拒绝处理决定）的裁量余地等问题，都具有重要的实践价值和理论意义。

三、对行政裁量行为的司法审查及其界限

（一）行政行为三分论与司法审查

如上所述，将行政行为划分为羁束行为、法规裁量行为和自由裁量行为的这种三分论，曾经是大陆法系国家行政法学上通说性的见解。按照三分论的思维模式来探讨行政行为与司法审查的关系，那么，羁束行为和法规裁量行为要服从司法审查，而自由裁量行为则不必服从司法审查。可是，根据这种见解，由于过度地承认自由裁量行为的独特性，因而可能导致难以抑制行政恣意的结果。为了克服这种弊端，人们逐渐对这种架构进行了修正，出现了控制自由裁量行为的有关理论。

首先，一般认为，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个问题，英国大法官爱德华。科克曾指出：“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”11

即使是自由裁量行为，当其超过一定界限时便构成违法，无论是怎样的自由裁量行为，都不能认为行政权具有绝对的自由，而必须将其解释为具有一定界限的自由。也就是说，现在人们一般认为，有时候，法院也可以审查自由裁量行为是否适当。例如，日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下，法院可以撤销该处分。”我国《行政诉讼法》第54条有关“超越职权”和“”的规定，在本质上也表达了同样的意思。超越了法律规范所容许的裁量范围时，构成裁量权的逾越；虽然在法律规范所容许的范围之内，但是恣意地采取行为的，属于裁量权的滥用。虽然学理上可以将这二者区分开来，但是，在实践中并不一定具有重要意义。12因此，可以将其作为一个概念来理解为“裁量权的逾越和滥用”或者“超越和”，以总括性地强调法院的司法审查权。

其次，法院对行政裁量行为进行审查，因行政裁量的种类不同而具有程度和方式上的不同。根据传统的裁量论，服从法院审查的羁束行为和法规裁量行为，与不服从法院审查的自由裁量行为相比，在本质上是不同的事项。经过引入裁量权的逾越和滥用的理论，使得这两者的区别呈现出相对化的倾向。即使是自由裁量行为，一旦其存在裁量权的逾越和滥用，便构成违法，就要接受法院的司法审查。这种观点已被诸多国家的通说和判例所采纳。不过，羁束行为和法规裁量行为与自由裁量行为之差异的相对化，并不意味着法院对两者的审查方法也完全没有区别的必要了。法院对羁束行为和法规裁量行为可以进行全面审查，对自由裁量行为也可以审查其是否存在裁量权的逾越和滥用，在最终都要服从司法审查这一点上是没有任何区别的。但是，对羁束行为和法规裁量行为的司法审查力度或者强度，与对自由裁量行为的司法审查相比，则存在较大的差异性。简言之，对自由裁量行为的司法审查，无论是理论上还是实践中往往都比较强调要充分尊重行政机关的判断，尤其是强调要尊重行政机关的首次性判断权。

鉴于现实中对自由裁量行为的司法审查在范围和程度方面都不够充分这一状况，应该从理论上为法院可以根据情况对自由裁量行为进行相当深入的判断留有余地。而为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法做出判断，应该在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。否则，法院对行政自由裁量行为进行审查，就是不切实际的。至于需要何种程度的“合理性原则”的问题，应该根据各个行政行为个别地做出规定。并且，有关合理性的举证问题，也可能不应该拘泥于目前行政诉讼制度中举证责任倒置的规定，既可以让行政主体承担，亦可以让私人承担。但有一点是确定的，即在司法审查制度中设置“合理性原则”，与行政主体在行政管理阶段所适用的“合理性原则”不可能完全相同。必须强调的是，既然承认羁束行为、法规裁量行为与自由裁量行为的相对化，那么，法院对行政行为的司法审查方法就不应该是一种或者两种，而必须存在无数的中间形态。换言之，要突破行政诉讼仅指法院对具体行政行为“合法性”进行审查的制度局限性，使得更加深入的司法审查成为可能，就必须从制度上确立司法审查的“合理性原则”，对应千姿百态的行政裁量，确立多层次、多维度的判断基准。这样看来，简单地主张加强法院对行政行为审查力度的观点，尚需要进一步展开深入、扎实的研究。

（二）裁量形态与司法审查程度的异同

行政裁量存在于现代行政管理的各个领域和各个环节，在探讨行政行为与司法审查的关系时，不宜笼统地主张应该审查或者不应该审查，更不宜简单地主张要加强法院对行政行为的审查。当然，我并不是想否定对通用于全部行政行为的司法审查展开总论性探讨的意义，我只是想在这里强调指出，根据各种各样的行政裁量形态的不同，来分别探讨仅适用于某些案件或领域的司法审查理论，在总论性理论得以基本确立的今天，显得尤其重要。

1.专门技术性判断、裁量与司法审查。伴随着现代科学技术的高速发展和广泛应用，许多情况下，要认定有关法律规范所规定的要件，往往需要进行专门技术性判断。例如，要判断原子能发电所的设施是否满足了“在防止灾害方面没有障碍”这一法定要件，则需要进行高度的专门技术性判断。关于这样的问题，作为外行的法院若以自己的判断优先于拥有核能专家的行政机关的判断，则是非常不适当的，甚至是非常危险的。因此，一般认为，对专门技术性问题，应该尊重拥有有关方面专家的行政机关的判断，承认行政机关具有相当的裁量权。13

现在，这种观点被认为是非常正确的，并且在许多国家成为学界的通说和法院进行司法审查所具体依据的理论。不过，关于专门技术性判断、裁量与司法审查的关系问题，依然有几个问题值得探讨。其一，所谓法院是某技术领域的外行这一观点并不一定能够成立，因为法院应该可以将有关技术鉴定的任务委托给相关领域的专家，或者也可以进行充分的相关问题的学习，从外行的角度来判断专家判断力的界限及可信赖度。因此，仅仅因为是专门技术性判断，而断定法院不具备判断能力，这种观点似乎论据并不很充分。不过，有一点是值得肯定的，那就是，若采取将有关判断委托给有关专家的办法姑且不论，若采取由法官努力学习来掌握相关的必要知识的方法，则不难想象承办法官要付出巨大的牺牲-在掌握法院所必需的高度专门的科学技术知识及理解力的问题上，并不是人人都能够胜任的。基于这一点，我认为，以专门技术性判断、裁量为标准，在一定程度上限制法院对行政行为审查的深度，毕竟具有现实合理性。其二，强调在需要专门技术性判断、裁量的领域要充分尊重行政主体的判断，往往会导致“专门技术性判断”的泛化和滥用，具有阻碍法院对行政行为司法审查的正常进行的危险。关于这一点，一般认为，当法律规范仅将具有政策性或者调整性的判断委任给行政主体时，不应该将其作为需要“专门技术性判断”的事项来把握。只有那些具有高度的专门技术性，达到法院不能轻易介入之程度的领域，才承认其为行政自由裁量意义上的“专门技术性判断”。换言之，必须对需要“专门技术性判断”的行政领域进行慎重且限定性的认定。因此，我认为，这种对“专门技术性判断”的泛化和滥用的担心，不足以否定确立“专门技术性判断”作为阻却法院进行更加深入的司法审查之界限的意义。问题的关键在于要确立认定“专门技术性判断”的相关标准和制度。

2.裁量收缩理论与司法审查。

一般而言，法院对行政行为进行司法审查往往会遇到行政裁量这一客观的界限。但是，在某些特定的场合，对本来属于行政裁量范畴的事项，法院可以做出代替性判断。这就是所谓裁量收缩理论。裁量收缩理论是指在某种情况下，规定惟一的决定没有瑕疵，而其他的决定皆带有瑕疵，使得本来属于行政裁量范畴的行为所具有的裁量性减弱，以引进司法审查的理论。具体说来，从某种行为本来的属性来看，其存在着复数的选择可能性，但是，当行政部门不采取特定的措施便将构成对人的生命及健康高度危险时，为防止这种危险，行政部门所能够采取的手段只有采取该特定措施这一种情况。在这种情况下，裁量的范围便缩小了，根据情况的发展，甚至缩小为零（裁量权的零收缩论）。在日本，不仅学界普遍接受了这种观点，而且判例关于国家赔偿的问题也常常承认这一理论。问题在于这种理论的适用范围应该如何确定。一般认为，起码应该适用于发生对人的生命及健康之危险时。这是因为，即使法律规范并没有列举以“对人的生命及健康不产生危险”为内容的要件，有关内容的要求也应该作为不成文的要件，始终拘束着裁量权的行使。

3.行政程序的裁量与司法审查。

伴随着行政程序理论及行政程序制度的发展和完善，作为法院审查或者监控行政裁量的方法之一，出现了程序性监控的形态。在行政高度技术化、复杂化的现代国家，考虑到法院审查行政行为的实体内容具有一定的困难性，法院转而试图审查行政机关所履行的程序或者其判断过程的适当性及合理性。即实体性内容的判断需要专门技术性探讨，对法院来说往往是沉重的负担，而关于是否采取了正规的程序的问题，由法院来判断则是比较容易的事情。

但是，在实施某种行政行为时，行政机关应该履行哪些程序呢？这是一个相当复杂的问题。当法律规范规定要实施听证或者向审议会咨询时，若不遵守这些规定，那么，原则上构成违法。问题是法律规范中没有具体的程序规定时，应该如何确认行政机关所遵循的程序之合法性呢？

一般认为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题，属于行政机关的裁量判断问题。当行政机关所采取的程序被认为是不适当时，作为错误的裁量，根据该程序所做出的行政行为具有被判定为违法的可能性。当然，即使程序比较随便，其结论也许并不一定就是不正确的。但是，值得重视的是，一旦程序不公正，就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。这种程序性监控的法理，在从多数的申请人中选拔少数人并赋予其许可的情况下，是特别有效的。在行政许可领域，法院可以根据平等原则、先申请主义和通知利害关系人的原则等，审查有关选拔标准是否具有恣意性。

根据传统行政法学中行政裁量论的观点，当行政许可行为是法规裁量行为时，只要申请人满足了法律规范所规定的要件，行政主体就有义务给予许可；如果行政许可行为是自由裁量行为时，即使申请人满足了法律规范所规定的要件，也不一定要给予许可。可是，这样理解行政许可领域中行政裁量行为的话，往往难以实现对过度广泛的行政恣意进行监控。

为了克服传统理论中的这种弊端，现代行政法学强调了说明理由制度。具体说来，虽然满足了法律规范所规定的要件，但是，行政机关若依然拒绝有关申请的话，就必须充分地以书面形式来说明理由。根据行政主体拒绝申请所依据的理由不同，其结果则完全不同。若行政机关所依据的理由属于裁量权的逾越和滥用，则拒绝申请的处分构成违法，有可能被法院撤销或宣告无效。

4.全面司法审查及其限度。

如前所述，有关行政裁量权的主要问题是法院如何统制行政裁量的问题。关于对行政的裁量及判断，应该承认何种程度的司法审查的问题，许多国家呈现出一种共通的发展趋向，即从承认原则上排除司法审查的自由裁量论，到全面的司法审查和限定性的司法审查相结合的裁量论。在建立了行政诉讼制度的现代各国，依然存在着非常难以回答的如下问题：对于具体行政行为，应该承认何种程度的行政裁量呢？进而，法院应该如何对该行为进行审查呢？这些问题的解决，也许要依赖于与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则的确立。

总之，尽量缩小司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。毫无疑问，法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间，这是现代国家合理配置行政权和司法权的基本要求。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据。而行政自我拘束的原则正好有助于该目的的实现。

四、行政自我拘束的理论及制度架构14

（一）行政自我拘束原则的涵义

所谓行政自我拘束原则（Selbstbindung），是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。

现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束原则之直接渊源。不过，行政自我拘束原则强调的是基于行政自身所制定的基准、所做出的决定乃至所采取的措施的拘束性。这种基准、决定和措施等，都是在以前的案件中，通过行政主体的明示或暗示的行为形式所显示的。另一方面，行政管理的对象在不断地发展变化之中，根据行政主体自身的判断，这种基准、决定和措施等将来亦可能发生原则性变化，转换为另外的基准、决定和措施等。在强调依法行政的现代国家，行政自我拘束的法理还会有市场吗？回答是肯定的。因为，将行政的所有行为形态全部置于法律之下的主张是不现实的，因而行政裁量领域的大量存在也是理所当然的。行政自我拘束原则正是以这种行政裁量的存在为前提，从保护私人权利的观点出发，来扩大法院对行使行政裁量权进行事后干预的范围。这样，即使是作为裁量基准的行政机关内部规则，也是可以适用于行政自我拘束的；但对于那些对一义性规范做出解释的行政机关内部规则，则不允许适用所谓行政自我拘束原则。这是因为，在现代国家，一般通过宪法将对法律的最终解释权赋予了法院，如果承认有关规范解释性的行政机关内部规则具有行政自我拘束的可能性，则会侵犯法院所拥有的这种宪法上的权限。

根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这种违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。当然，如果经审查认为其是合法的行政决定，那么，法院就会将其作为合法的决定来维持其效力。而在这种情况下，是基于法院的法律解释来认定该行政决定是合法的，因而得以维持。可见，法院的法律解释权限也不会丧失。

在接受法律严格羁束的领域，如果为行政设定了进行某种特定行为的义务的话，那么，法律就会要求行政机关在某个案件中做出该种行为，并且在以后的同种案件中，亦能做出相同的行为。这种情况似乎可以看做是行政自我拘束的效果，但其实质上是作为法规范具有拘束性的效果。换言之，在这种情况下，没有必要在依法行政原理之外特地提出平等原则作为理论根据，就可以承认行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束原则是从保护私人权利的观点出发，为给法院干预那些未构成违法问题的（因而本来不允许法院对其干预的）行政决定进行干预提供根据，而使其对后续同类案件存在矛盾的决定做出违法性评价成为可能。可是，在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政自我拘束的法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领域中，行政的自我拘束是不可能的。

（二）行政自我拘束原则的理论

根据关于行政自我拘束原则的理论根据，存在着各种不同的观点。有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据。该观点认为，如果将平等原则作为行政自我拘束理论根据的话，当行政机关内部规则或者行政实务违法的时候，依然要承认其永久的拘束性，这样的结果在宪法上是存在疑问的，并且，从损害行政的灵活性这一实际观点来看亦存在疑问。为了避免这种疑问而主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为理论根据，在这一点上是有意义的。不过，这里依然存在两个疑问：其一，究竟信赖保护的原则乃至信义原则能否成为行政自我拘束的法律根据？其二，将平等原则作为行政自我拘束的理论根据，果真就不能避免从宪法上乃至从实际观点提出的疑问吗？

将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据，在以下两点上存在决定性疑问：

将信义原则或者信赖保护的原则作为理论根据的话，行政部门和相对人之间的具体接触或交涉便成为主张信赖保护的前提要件。而行政自我拘束原则要求行政部门在针对相对人的案件中，必须做出与在针对第三人的同类案件中所做出的决定相同的决定。如果相对人只是看到，在针对第三人的同类案件中，行政部门做出了某种决定，因信赖行政部门在针对自己的案件中也可能做出同样的决定，故而采取了某种措施的话，这里就欠缺作为其主张信赖保护之前提的行政部门和相对人之间具体的接触和交涉。在这个阶段，相对人尚不够明显的当事人资格，不过是“潜在的当事人”而已。可见，将信赖保护的原则乃至信义原则作为承认行政自我拘束原则的理论根据，是不适当的。在这种情形下，基于市民社会的一般原理，相对人在自己采取某种措施之前，应该首先向有关行政部门咨询，确认自己采取了这样的措施后，是否也会得到和第三人所得到的决定相同的决定，在获得行政部门的教示或者确约之后，关于该教示或者确约的拘束性问题，才会产生是否可以基于信赖保护的原则或者信义原则予以承认的问题。不过，如果不是将信义原则作为信赖保护的基础，而是将法的安定性作为其理论根据，则情况会有所不同。作为适用信赖保护原则的前提要件，即使行政部门与相对人之间具体的接触和交涉不存在，也是可以适用的。故而，可以将以法的安定性为基础的信赖保护的原则视为行政自我拘束的理论根据。

如前所述，行政的自我拘束是指行政部门在针对相对人的案件中，要受其在针对第三人的同类案件中所做出决定的拘束。从这种行政自我拘束的涵义中可以看出，行政的自我拘束是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为前提的，当承认其相互间具有平等性时，则必须平等地对待第三人和相对人，这正是平等原则所要求的。因此，主张应该将平等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点，亦是值得我们关注的。

不过，在现代各国，平等原则已经成为一个被广泛承认甚至被普遍采用的基本原则，行政主体在行使裁量权时，必须遵循平等原则，如果违反平等原则，则该行政行为是违法的，难免被法院撤销。因此，在这种滥用裁量权的法理之外，特地主张以平等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。为了解决这个问题，探讨平等原则的意义和内容也就成为必要。

简言之，平等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如日本学者金子芳雄所指出：“关于裁量事项，做出何为符合或者不符合平等原则的判断，需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判断能力。此时，不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判断能力。因此，关于平等原则的一般性适用与否的问题，赋予行政厅的判断以优越性，只有在严重违反平等原则的情况下，才赋予法院的判断以优越性。”15反过来说，对平等原则的一般性违反不构成违法。16这样，以禁止恣意为目的的平等原则，实际上包含了这样一层涵义，即只是作为例外情形才允许法院以违反平等原则为理由来撤销裁量决定。进而人们认识到，仅依靠禁止恣意还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。

承认行政自我拘束或者以平等原则为理论根据的行政自我拘束，即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判认为，这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。为了避免这种批判，就必须作如下解释：行政部门可以根据自己的判断，代替从前一直作为行政自我拘束基准的既有的裁量基准，而制定另外的基准，展开新的行政实务。可是，根据基于平等原则的行政自我拘束，行政部门必须再次对情况相同的所有国民平等地适用新的行政实务。这样，通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的平等对待，可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反平等原则的问题。可是，在旧行政实务向新行政实务转换的时候，也许对平等原则的违反是不可避免的。那么，接下来的问题就是，是否允许这种违反平等原则而展开新行政实务的情况呢？如果允许，其理由何在？

根据现代行政目的论，行政主体在行使裁量权时，必须运用自己所具有的专门的、技术的能力，采取为实现行政目的所需要的最好措施。在这里，行政部门行使裁量权必须服从各种各样的制约，其中制约之一，毋宁说重要的制约，就是必须服从平等原则。如果以承认这种裁量的本质为前提，那么，就不能不认为，行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。特别是当从前的行政实务违反法律时，必须允许面向未来对其进行变更。平等原则是宪法上的原理，依法行政的原理也是宪法上的原理，并且，后一种原理具有阻止违法行政的机能。进而，与通常承认违法行政行为的存续效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，还必须考虑的是，只要存在与违法的确约之拘束性相同的问题状况，为了充分保护相对人的平等权，尽管知道其具有违法性，依然必须面向未来违法的决定。这显然是与法治行政原理相悖的。故而，对于违法的行政实务，原则上不能承认其行政自我拘束力。

可是，正像在所有情况下都承认行政自我拘束便会损害行政的灵活性一样，如果对所有违法的行政实务都不承认其拘束性，从保护相对人权利的观点来看，亦不能说不存在欠缺灵活性的情形。所以，在存在极其例外的情况时，对违法的行政实务亦应该承认其行政自我拘束性。这样理解并不是不存在疑问。也就是说，行政自我拘束的意义在于扩大行政裁量权的统制范围。换言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量决定，亦可以基于行政自我拘束原则来判定其违法，使得法院予以撤销成为可能。但是，做出前述解释的情况下，其本身是违法的决定，却由于行政自我拘束原则的缘故而不允许法院予以撤销。为了避免这种不合理的情况，在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否“基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨”；以及（3）通过承认行政自我拘束性，“被侵害的各个法令的规定所体现的价值”进行比较衡量来决定。

此外，对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样也是存在问题的。这是因为，考虑到行政的使命，必须敏感地应对时刻变化着的社会形势，有时需要代替从前合法的行政实务，实施另外的合法决定。这也是法律之所以将裁量权委任给行政的原因所在。因此，对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，做出灵活的判断。

注释：

①王健刚：《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》，中国行政管理学会2002年年会暨“政风建设”研讨会论文，第5-7页。

②参见《中华人民共和国行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第12条和第54条。

③在具体范围界定上是否适当的问题当留作日后研究，这里仅着眼于其规定方法。

④无论其当时是否意识到这种规律的重要性，形成了这样的结果则是不容否认的客观事实。

⑤近年来，在德国和日本等国家，出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论，综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。应该说，这种主张是有一定道理的，是值得关注的。不过，本文主要以行政行为领域的裁量为对象，以探讨其与司法审查的关系。

⑥在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及“羁束”这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。这是为什么呢？因为他（她）们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的、行政法学上的专业术语。羁（bind，restrain），是指系、捆绑，或者束缚、拘束的意思。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比，人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是，由于学界太多滥用“行政自由裁量权”的现象，使得许多学生被误导了，似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”，行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。每每谈及这个问题，都使我感到学术研究中厘清概念的重要性，而教学实践中需要经常地重复这种概念矫正的工作，这使我进一步认识到学者的责任和使命。既然我们的研究可能对初涉行政法学的人形成很深的影响，那么，我们就应该以科学的态度，认真、负责、谨慎地对待任何学术问题，亦包括概念的界定问题。

⑦参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第383-391页；胡锦光、杨建顺、李元起：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第53-54页。此外，有关行政裁量的问题，可参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第89-100页。

⑧⑨参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第90页，第91-93页。

⑩[日]美浓部达吉：《行政裁判法》，1929年版，第152页。转引自[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第92页。

11.1598年《科克判例汇编》第5卷第99页。转引自[美]伯纳德。施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第568页。

12.从我国《行政诉讼法》第54条规定的适用方面考虑，将二者严格区分开来，也许具有一定的意义。尤其是从深入研究违法行政之形态的角度来看，则必须将二者进行区分。但是，从行政行为与司法审查的关系的角度来看，将二者综合考虑，可能更有利于加强和完善对行政行为的司法审查机制。

13.参见日本最高法院判决，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7号，第1174页。

14.参见[日]乙部哲郎：《行政的自己拘束的法理》，日本《民商法杂志》第71卷第5号，1975年2月15日，第810-854页。

篇9

关键词　公共行政创新　理念　实践

公共行政是19世纪末20世纪初兴起的研究现代政府运行机制和管理活动的理论。自美国行政学家威尔逊于1887年在《政治学季刊》上发表《行政学研究》一文，力主“建立一门行政学”，至今已有一百多年的历史。在这一百多年的发展历程中，公共行政经历了多次理论突破和发展，即从公共行政理论到新公共管理理论再到新公共服务理论的三大重大突破。当然，公共行政的理论来源于公共行政的实践，反过来公共行政的理论也可以指导公共行政的实践。20世纪以来，政府的行政改革和再造运动在世界各地的兴起与发展，必将推动公共行政的理论不断完善和创新，并能够更好的为世界各国政府改革服务。

理论的创新

尽管之前很多理论家和实践家已经对行政机构行使国家职责的作用问题作了评述，但是公共行政作为一个独立的研究和实践领域普遍被认为起始于19世纪末20世纪初。传统公共行政研究立足于三大理论之上，即威尔逊和古德诺的政治与行政二分法、韦伯的官僚制理论和泰勒的科学管理理论。政治与行政二分原则是传统公共行政理论的一大原则。这一原则的确立促进了行政学与政治学的分离，也正是在这个意义上，政治与行政二分原则成为“美国公共行政的圣经”。官僚制理论内含的价值中立原则也是传统公共行政的重要原则。价值中立原则即要求公务员不应有明显的政治倾向，他们应该能够为任何一个政党组成的政府服务。在传统公共行政看来，效率是公共行政的基本价值追求。随着社会事务的增多，政府规模的日益扩大，问题的越来越多，政府机构的运作亟需得到研究。为此威尔逊说：“行政学研究的目标在于了解：首先，政府能够适当地和成功地进行什么上作；其次，政府怎样才能以尽可能少的成本完成这些适当的工作。”可见，效率不仅仅是一种手段，更是一种目的，一种价值观，是评价政府行为的最高标准。古利克甚至宣称：“在行政的科学中，不管是公共还是私营，最基本的‘善’就是效率。”

传统公共行政理论曾对推动大工业时代许多宏伟图景的实现起到了重要作用，但是随着时代的变化，也由于传统体制的固有缺陷，传统公共行政理论受到了来自不同方面的批判。早在20世纪40年代，行政学大师沃尔多在《行政国家》一书中就指出，主张价值与事实区别的实证行政理论研究，会使公共行政化约为只重视行政效率与行政技术，而完全忽视了公共行政的公共本质。20世纪60年代兴起的以弗雷德里克森为代表的公共行政学正是建立在对传统公共行政学批削的基础上，摈弃了传统的政治一行政二分法，着重强调社会公平，认为公共行政的核心价值应该是公平。弗雷德里克森在1980年总结了自己数十年对公共行政的思考，出版了《新公共行政》一书，系统地阐述了新公共行政的理念和主张。他认为传统的公共行政把有效率、经济地、协调地管理公共事务作为其目标；而公共行政存在的正当理由在于更好的管理。在他看来，这种界定和理念是不准备和不完善的，公共行政应该把社会公平作为自己的核心价值。然而，新公共行政学尽管在很大程度上实现了对传统公共行政的否定，由于它缺乏概念和理论上的连贯性，并未最终生根自足，未能最终取代传统公共行政而成为行政学研究的主导范式。

20世纪80年代，澳大利亚、新西兰、美国、英国等国掀起的以重塑政府为代表的新公共管理运动，试图取代传统公共行政学的管理理论，提出一种新的公共行政模式。这种市场导向型的新公共管理理论，主张在政府等公共部门广泛采用私营部门成功的管理方法和竞争机制，强调政府“多掌舵少划桨”，倡导去管制化、服务化、社会化、分权化的理念，提高公共管理水平及公共服务质量。澳大利亚学者欧文・休斯说：“公共管理作为一种可选择的典范可以比传统的公共行政模式提供更为切实可行的方法。”美国学者奥斯本与盖布勒于1992年发表的《重塑政府》一书，使新公共管理理论的理念得到了提炼和普及，并将公共行政的典范革命推向了。在这本书中，他们描述了“重塑政府”的十大原则：①起催化作用的政府：掌舵而不是划桨；②社区拥有的政府：授权而不是服务；③竞争性政府：把竞争机制注入到服务中；④卓有使命感的政府：改变照章办事的组织；⑤讲究效果的政府：按效果而不是按投人拨款；⑥受顾客驱使的政府，满足顾客的需要，不是官僚政治的需要；⑦有事业心的政府：有收益而不是浪费；⑧有预见的政府：预防而不是治疗；⑨分权的政府：从等级制到参与和协作；⑩以市场为导向的政府：通过市场力量进行变革。彼得斯在《政府未来的治理模式》中提出的政府治理变革的四个不同模式，即市场式政府、参与式政府、弹性化政府和解制式政府也具有很大的影响力。市场式政府强调政府管理市场化，参与式政府强调对政府管理有更多的参与，弹性化政府认为政府需要更多的灵活性，解制式政府则提出减少政府内部规则。

当然，新公共管理理论在其风靡欧美等西方国家之际也遭到了来自多方面的质疑和反思，针对新公共管理理论之精髓的企业家政府理论缺陷的批判而建立的一种新的公共行政理论――“新公共服务理论”强调的是服务导向，倡导维护公共利益，努力解决公共服务的问题，致力于建设一个公民本位、追求公共利益为根本的行政体系。新公共服务理论以公民为中心，认为政府的服务角色应遵循七项原则：①服务于公民，而不是顾客；②追求公共利益；③重视公民权胜过重视企业家精神；④思考要具有战略性，行动要具有民主性；⑤承认责任并不简单；⑥服务，而不是掌舵；⑦重视人，而不只是重视生产率。与此同时，治理和善治理念出现，以表示社会治理的主体由政府变成政府、非政府组织和基层自治的多元治理模式形成。

政府公共行政从关注行政管理到提倡多元化的、以公民为中心的、分权与参与的综合治理结构，从效率主义到公平主义，进而转向公共服务的理念，凸显出了以下四个特点：被拓展的公共性、多元的主体性参与、系统化的公共产品、可持续的公共治理模式探求。它反映了现代社会的变换图景，具有革命性意义和实质的正义。

实践的尝试

公共行政创新作为政府改革的一种实践活动，对各国政府的组织行为、制度变迁都产生了重要而深刻的影响。各国个性化公共行政创新实践从宏观调整到微观改革，硕果累累。

全球性的行政改革运动可以以1979年英国首相玛格丽特・撒切尔上台为标志。英国的改革重点在于改善公共服务的质量和提高政府工作的透明度。考虑到全民公共行政体系形成历史悠久，改革的目标是集中提升政府长期影响力，而不是暂时“减震”作用。英国首相办公室政府战略部主任杰夫，摩根认为：“每一个现代政府核心的任务就是提供最大的公共增加值，这个增加值指的是

公民相对于他们缴纳的税款和对政府妥协程度而实际所得的价值，本质上是，政府相对于其消耗的价值而实际增加的价值，这个增加值的多少是检验政府工作能力的重要标志”。为了更好的迎合公民期待，提高满意度，改革行动中以提供量化指标和解决问题为导向，清晰的标准使每个领域要达到的最低目标明确，并且部门合作、资源共享，努力做到公共价值最大化。

美国的公共行政创新从里根政府开始，目标是为企业提供良好的外部环境以及提高就业机会，建设“少花钱多办事”的政府。纲领性文献有：1993年戈尔的《从过程到结果：创造一个少花钱多办事的政府》以及《1993年美国政府绩效和结果法案》、1994年《联邦雇员重新调整法案》、1997年《顾客至上：服务美国民众的标准》、2002年《总统管理日程》等。其基本内容是强调政府行动的绩效和结果，原则是“以公民为中心，而非以官僚为中心；以结果为导向；以市场为基础，通过竞争而非僵硬的变革”。在创新操作行动中，突出精简政府机构和人员、引入竞争机制、推行绩效管理等。在职能转变上，联邦政府和地方政府之间分权治理，联邦政府主要管理基础设施和市政建设、福利和环保等问题，经济发展等问题放在州及以下地方政府管理，提倡了模式个性化，以细致的法规作为保障。

英国、美国的公共行政改革侧重点不在政策变化、精简机构和结构调整，更多关注管理改革，强化对公民的服务，并充分利用新技术增强政府的服务能力。除了宏观调整，微观层面上的改革实践同样具有十分重要的意义。联合国公共服务奖就是为了表彰世界各国发展而取得创造性成就的公共服务机构，促进公共服务更专业化而设立的奖项。以下是2003－2006年间获联合国公共服务奖提名的创新实践11个著名案例。

由上表可以看出，各国的微观改革从一些具体窗口事务出发，提高政府公共行政的透明度、反应能力和责任意识，更好地为公众服务，并通过创新机制鼓励公众参与政府决策制定，改善服务供给。这些创新成果对提升政府信任度起到了积极的示范作用。世界各国政府根据本国国情对改革政府公共行政做出了不懈的努力，卓有成效，从一定程度上降低了政府公共开支、提高了政府整体绩效，重点回应了：政府的行政能力提升、政府公共行政模式结构更具合理性以及公众民主参与意识提高等问题。

共识的形成

2007年，联合国举办的第七届“全球政府创新论坛”上，发表了《提高政府公信力维也纳宣言》，提出了十条提高政府公信力的政策建议，即：确保政府的合法性，优先考虑为民众提供服务，增强透明度和问责制，打击腐败，改善对信息通信技术的利用，支持有效的民间社会参与，保证媒体发挥建设性影响，密切政府与民众的关系，促进建立公私伙伴关系，促进公共部门的改革创新，在危机和后冲突国家重建信任。《宣言》成为政府公共行政改革的导向，体现了公平、公正的公共价值诉求，各国政府正在为建立一个运转良好的公共行政管理体系而努力，因为优质、高效的公共行政更多的是体现了一个国家的核心竞争力。

各国在公共行政改革过程中逐渐形成了共识：为实现公共行政创新目标和公共利益最大化，关键是政府、非政府组织和公民有序参与三者之间的协调发展。对于政府来说，政府需要角色转型，重塑公共行政理念。政府是一个经由公民赞同而合法掌握并行使公共权力，利用公共资源、处理公共事务、提供公共物品与公共服务、满足公共需求、承担公共责任的政治组织。当前，政府角色正在发生转型，由原来“全能”政府承担“全权”统治向分工“治理”转变，在提供公共产品和公共服务中政府也只是一个参与者。政府将克服采取以单向的“命令一控制”关系为核心而建立起来的责任理念，而与非政府组织、公民建立公私结合模式，合理界定政府、非政府组织、公民在公共产品供给中的功能与定位，灵活采取授权、特许、合同外包、购买服务、公私协作、凭单制、志愿者服务等多种模式提供公共服务。

而非政府组织作为社会的重要组成部分和治理主体，有着巨大的潜力，呈迅速成长的趋势，在国家和社会公共事务治理中发挥着越来越重要的作用，为社会力量参与到新公共管理系统中去搭建了平台。培育社会组织，降低准入门槛，健全制度化参与机制，鼓励和引导社会组织积极参与基本公共服务的提供、管理和监督是十分有益的。

公民的有序参与同样是至关重要的。现代的公民既是公共服务的对象，也是各种社会管理的参与者。公民的合法性支持无疑是完备的政府公共行政体系建设所不可或缺的，尤其是在与民众切身利益相关的问题处理中，缺少必要的公民参与途径和保障渠道，常会导致公民的合法权益得不到维护，公民的诉求得不到及时回应，从而引发政府的不信任危机。因而协调政府与公民的关系，拓展公共服务中公民参与的范围和渠道具有重要的意义。

经验的借鉴

公共行政改革与创新涉及一个国家历史文化传统，政治、经济、文化、社会发展历程，以及政治制度和治国理念，从本国实际出发，吸取他国成功经验是拓展本国创新的重点。我国建设运转良好的现代公共行政管理体系，有四点值得我们深入探索：

1、政府可持续绩效文化体系建构

绩效文化是伴随着组织绩效管理理论的兴起而发展起来的，公共行政的运行用主观指标来衡量，能更充分的体现公众对公共服务的信任和信心。美国推行公共部门的绩效管理始于上世纪70年代，对公共行政改革创新，降低行政成本起到了积极的作用。目前强调“绩效”为中心的行政文化，重点在于采用科学的技术与手段，如政务公开、电子技术等。各国的国情差异形成不同的政府公共行政绩效文化方案，显然，可持续的绩效文化应当着眼长远，具有梯层性和系统性，并建构在绩效普遍提高的基础之上。

2、适度竞争机制下的公共服务市场化进程

市场机制是配置社会资源的基础性手段，因此，市场化过程也是各国公共行政改革的一个重要方向。适度的竞争能使各类公共服务生动活泼，运行畅通，但是处在转型时期的国家不能操之过急。实践征明，发达国家的市场化历程源远流长，法制化、规范化程度比较高，而部分发展中国家把市场机制简单引入公共管理部门会导致转型社会陷入困境。同时需要注意的是，市场化不等于完全民营化，公共服务的宗旨是服务，市场化的本意是通过部分公共产品的适度市场化竞争，改进公共服务，获取更好的公共服务效能，所以，政府承担着市场监管，经济调节、社会管理的责任，使用公开、公平、透明、合法的竞标，资产评估等方式，重点项目和惠及民生的重大工程建设中，还应当开听证会，获得大多数公民的支持。

3、公共行政的自律机制和他律机制互补模式

法治是市场经济的基础，行政法治是为了规范政府权力。自律与他律作为两种不同的规范体系，在维护社会秩序、规范人们行为上起着不同的作用，分别有自身的特点和规律。自律，是反映公共行政伦理特征的主导方面，主要依靠信念和社会舆论来发挥作用；而他律，是用强制性手段来规范、约束行为。虽然两者发挥作用的途径不同，但都是为了达到同一个目的，即通过公共服务实现公共利益最大化。社会现实表明，没有法的强制性会规范无力，而没有自律则缺少调控机制。建立、完善与社会主义市场经济要求相适应的国家公共事务管理体系的制度化、法律化有助于完善权力伦理体系。

篇10

行政司法理论在实践过程中存在着诸多的缺陷，遭到了许多的批评。有学者认为由于理论本身的概念模糊性、行政司法各形式之间效力层级冲突、与其他国家相应制度难以接轨①。有学者认为长期以来行政司法主体存在着独立性不足、统一性较差的弊病。如行政复议机关常常是被提起的机关本身或其内设机构，行政裁决将执法主体与司法主体合二为一，复议与裁决、仲裁、调解分别属于不同机构等，这一切造成了行政司法主体的不和谐②。有学者认为行政司法和行政诉讼的衔接不畅是现实中凸显的问题。法律除了对行政复议和行政诉讼的衔接有一些明确规定外，对于可通过其它行政司法行为解决或诉诸法院的案件，当事人往往无从选择③。还有学者认为对行政相对人与行政机关普遍存在的因抽象行政行为引发的争议一直未能纳入司法审查范围，使这种大面积存在的侵犯相对人权益的情形难以寻求司法救济④，等等。是的，这都是实践中突出的问题，也是理论急需解决与讨论的问题，但是大多数学者仍从法律的强制性角度入手来解决法律制度层面的问题，我们可否换一种思维来解决这个问题呢?即采用非强制行政。

所谓非强制行政就是采用行政合同，行政契约的方式，或其他可以选择的其他协商的方式。这与服务型政府的所推行的服务行政崇的价值理念是相吻合的。而服务型行政的价值理念是:公共行政的存在主要是以满足社会的需求、便利人们的生活为目的，它作为公共利益的代表者必须积极服务于社会、服务于公众。因此，它的运作方式、作用范围必须取得社会公众的认同，否则将失去存在的理由。⑤而今我们国家正处于社会转型时期，我们正在积极进行市场经济建设，而市场经济需要一种宽松的行政环境，政府所起的作用主要在于服务与指导，而非采用强制手段进行干涉或解决。这意味着，在市场经济即契约经济这一大的背景前提下，权力不再只是法律的，社会因素，经济因素，政治因素，技术因素都可能成为影响制度存在的重要因子，成为一项法律制度所要考虑的因素。因此非强制行政具有如下的特点:

首先，协商，讨论，合同等非强制行政行为能够体现双方的相对平等性，或者说向着平等性靠近，而不仅仅是行政主体的单方意志性，行政相对人的地位得到提升，他的意志也能得到相对的体现。我们姑且不论其意见是否得到全部或完全的体现，至少这也是主体相对平衡的体现。这也是在社会转型时期主体多元化的表现，不同的主体代表不同的利益需求，也需要不同的方式去应对，这是是符合现代市场经济特征的。

其次，协商，讨论，合同等非强制行政行为能够提高行政相对人的参与的积极性，而不仅仅是被动的牵扯进来，等待判决结果的出来。在我国，受几千年来的“行政至上”、“官本位”等传统思想的影响，行政方式具有非常浓厚行政集权色彩，行政权显得尤其强大。因此采用非强制行政行为是对行政相对人主体的尊重，使行政相对人不再始终处于服从的地位，让他们积极的参与进来，维护自己的权利，这是推行服务行政的重要方式或手段之一。也是行政理念所追求价值目标之一。