法律规范的要素范文

导语：如何才能写好一篇法律规范的要素，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

论文关键词：法律规范；逻辑结构；逻辑关系

0法律规范的结构分析：

休谟与韦伯都认为法律的合理性来自于法本身的可计算性、可预测性。这种关于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到价值合理性(或实质合理性)的诘问，面对形式与内容关系的辩证考量，价值合理性的优先选择观点得到了更多的支持，尤其是在中国，由于传统型社会思维方式的延续与渗透，形式合理性很长时间门庭冷落。然而也正是因为这样的社会认知环境，法治文明的整体构建才更应将重心向形式合理性方面进行转移，在这个过程中对于法律规范结构的分析研究一定程度上成为了一条捷径。法律规范是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标；隹，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规范所以区别于其他的社会规范，并不仅在于强制力的性质和程度、制定和实施方式、国家参与性方面，更在于其组成结构的独特性。法律规范总是通过一定的结构表现出来，符合结构的一切特点。当然法律规范的结构从不同的角度又可以作出不同的分类，从法律的语言表现角度，存在法律规范文法结构；从法律体系角度，存在法律规范系统结构；从法律规范的组成要素的关系的角度，存在法律规范的逻辑结构。其中法律规范的逻辑结构则是我们研究的重点。

所谓法律规范的逻辑结构指的是组成法律规范的各要素之间存在的既定逻辑关系的方式和状态。

1传统法律规范结构观分析

1．1传统法律规范结构分析观点

(1)旧三要素说。受到前苏联法学思想的影响，以孙国华为代表的国内一些学者认为法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。所谓假定，是指法律规范中规定使用该规范的条件部分，它把规范的作用与一定的事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，法律规范中规定的行为模式便生效。所谓处理，是指法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以怎么做，应该怎么做，不能怎么做，以此指导和衡量主体的行为。所谓制裁，是指法律规范中规定主体违反该规范时应当承担怎样的法律责任、接受怎样的国家强制措施的部分。

(2)两要素说。受到西方法学思想的影响，以沈宗灵为代表的国内一些学者认为法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。所谓行为模式是指从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。从总体上可分为授权式行为模式、义务式行为模式、权义复合式行为模式三种。每种又可以继续细化，比如授权式行为模式又可以细化为鼓励式行为模式和容许式行为模式，命令式行为模式又可以细化为命令式行为模式和禁止式行为模式。所谓法律后果是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果。可分为肯定性法律后果和否定性法律后果。

(3)新三要素说。以张文显为代表的国内学者在对两要素说和传统三要素说批判和整合的基础上，提出法律规范由假定、行为模式和法律后果三部分构成。所谓假定是指法律规范对于行为发生时间、空间、主体、方式等事实状态的预设。所谓行为模式是指法律规范中对于主体权利义务的规定。所谓法律后果则是关于是否按照法律规范要求行为所应承担的后果。

(4)四要素说。以李步云为代表的国内学者则提出了法律规范由适用主体、适用条件、行为模式、行为后果等四个部分构成。所谓适用主体是指法律通过法律规范赋予哪些主体以一定的权利，约束了哪些主体以一定的义务，以及同时既赋予又约束了哪些主体以一定的职权或职责。所谓适用条件是指法律规范适用于具体主体时的条件，包括主体自身条件和非主体自身条件，也即包括主观条件和客观条件两大类。所谓行为模式是指法律规范对于主体在一定条件下如何行为的规定。所谓行为后果是指对于主体依法行为和违法行为分别作出的评价和处理。

1．2传统法律规范结构观弊端分析

这四种观点对于中国法律和法学的发展以及民众知悉把握法律规范起到了一定的积极作用。但对于法律规范的合理性和有效性的发现乃至于新规范的理性建构以及旧规范的批判改造却产生较大程度的阻碍。这些负面作用体现在以下五个方面：

(1)对法律规范的性质把握失于模糊，都未能通过逻辑构成角度离分法律规范与其他社会规范的本质不同。如宗教规范“行邪术的女人，不可容她存活”用四种要素观去分析这条宗教规范都是可以进行的，也就是说以往的这些观点都没有触及法律规范结构的特质。

(2)对法律规范的逻辑构成的分析过于主观，未能呈现法律规范的作为认知世界客观实在的性质；法律不是发明物，而是人类的一种发现，法律规范的逻辑构成要素并不是法学家主观意志的产物，而是一个客观既定的本体论问题，它的结构状态是具有规律性意义的客观真实。

(3)对法律规范适用主体的分析过于片面，未能明确而全面地指出法律规范的适用主体范围，仅将民众的作为治理对象。但是法律秩序的实现实际上是通过多方位主体的互动来实现的，法律规范所面对的既包括普通民众，也包括立法者、执法者与司法者。

(4)对法律规范结构的分析从过程到结论得出过于武断，历时性推导过程到共时性结构得出明显矛盾，因果关系式的规范构成要素推导，与规范逻辑结构得出南辕北辙。按照结构主义哲学的观点，结构依赖于每个构成要素，离开任何一个要素，结构都不复存在；各要素之间是共在关系，任何要素都离不开其他要素而存在。也就是说“存在即同构，非同构不为存在”，那么四种要素观都是在一种“因果关系式”链条中建立的，因果关系本身的过程性或历时性特征与法律规范结构的共时性或同构性特征明显矛盾。

(5)都只是对于法律规范间的关系的分析，是规范间结构的分析，而并不是对于单一法律规范结构的分析。比如有学者认为通常情形下法律规范的结构都不是以完整的形式存在的，往往需要两个或两个以上的规范协作嵌套才能得以完整，譬如光指出“执行调整功能的规范和执行保护职能的规范之间在逻辑上有内在的联系，二者必须结合起来，才能完整地发挥法律的职能。保护性规范中的假定，恰恰就是违反某个调整性规范中处理部分规定的事实状态。我们将在内容上有必然关系的调整性规则和保护性规则结合起来，就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。”

2法律规范逻辑结构分析

由于法律规范的结构是结构理论中的一种具体表现，具有严密整体性、灵活转换性和自身调整性等特征。凯尔森主张：“强制的问题并不是保证规则实效的问题，而是规则内容的问题。”“法律规范如果有效力的话，就是规范。”法律规范的效力与其实效存在着很明显的区别。波普尔提出的“三个世界”理论中，分出“物理的世界”“心理现象世界”和“客观知识的世界”，“客观知识的世界”虽然是人的心理的创造，但一旦被人陈述出来，就成为了一种本体性的客观实在。法律规范就是这样的客观存在。效力强调的是法律规范作为行为的尺度和标准，指出的是应为(当为)或须为的行为，法律规范必然具有效力，不是自然必然，而是逻辑上的必然，在规范逻辑世界中法律规定了行为标准，不存在例外情形；实效指的是行为标准实际被适用和服从，法律规范一般具有实效，这是事实上的概然，存在例外情形。也就是说法律规范的逻辑必然性或规范性是法律规范有效性的基础，而这种规范性依赖于本法律规范逻辑结构中每个要素的互动协调，缺乏任何一个要素，结构都不复存在；反之，任何要素都不能离开其他要素而独立存在，一个要素只能在与其他要素的共在关系中才能存在，法律规范的各个要素是按照一定组成规则构成的整体，各个要素的法律意义依赖于本法律规范整体的存在而获得，法律规范的有效性则依赖于各要素的共时性同构而成立。

2．1结构组成部分(要素)

在规范当中，逻辑关系的基本公式是：如果……，则……，所以任何一项社会规范都可以被划分为两个基本组成部分，分别是“条件假设”和“行为处理”，“条件假设”是“如果……”所表明的部分“行为处理”是“则……”所表明的部分，也就是说如果出现和具备怎样的条件，则可以怎样行为，须得怎样行为，或不得怎样行为。法律规范不同于其他社会规范的地方在于其他社会规范通常都只具有单层逻辑结构，即只存在一次逻辑关系，而法律规范却存在相关涉的三次逻辑关系，即三层逻辑结构。究其原因在于单层逻辑结构总是不严格、不完整，其规范自身很难以达到对人们行为的明确且彻底的指引，当规范的要求没有被人们所遵循的时候规范本身无法提供进一步的行为指引，也缺乏对于被否定后的要求再次肯定的外力辅助，此外，当所制定的规范并不符合人们的利益或者制定者本身并不受其制约的时候，规范存在的合理性基础便出现了漏洞。法律规范的逻辑结构是一种层级叠加式结构，从总体上来看有三次逻辑关系，而每次逻辑关系之间紧密联接，每次逻辑关系都表现为条件关系，每次条件关系又都可以在适宜的情形下互换，继而使得法律规范具有不同层面的意义。具体三层逻辑结构分析图如下：

三者的关系是～种递进关系，可分析如下

(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(然则……则……）

(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(否则……则……）

下面对此作出具体说明：

第一次逻辑关系：

行为条件、行为内容。行为条件是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为的前提条件的规定，即在什么样的条件下人们可以、应该或不得进行行为。行为条件中的规定主要涉及：主体条件(包括年龄、能力、身份、职务等的规定)、时空条件(包括时候、时机、地方、场合、处所、位置、方向等的规定)、背景条件(事件、活动过程、状态、环境等的规定)。行为内容是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为，是作为还是不作为，如何作为和不作为的规定，即在既定的条件下人们可以如何行为、不得如何行为、必须如何行为。

第二次逻辑关系：

适用主体、行为选择及行为后果。适用主体指的是普通大众。行为选择是指普通大众在以立法主体制定的法律规范中引导自己的行为，可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。行为后果是法律规范中关于人们在作出合式与否选择时赋予相应后果，是普通大众面对既定法律规范的行为认知。

第三次逻辑关系：

适用主体、适用条件与行为后果。此处的适用主体指的是拥有法律执法及司法权的国家机构。适用条件指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范的行为方式判断。行为后果指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范进行相应行为的条件判断及其遵从和违背既定法律规范规定的行为赋予相应法律后果的规定。行为后果分为肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是对合式选择行为的保护、认可或奖励；否定性后果是对违式选择行为的否定、阻止、撤销或制裁。

2．2实例分析

以《中华人民共和国刑法》1l5条的规定为例：

放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

此处的法律规范结构分析如下：

第一次逻辑关系：

行为条件——公民个人；

行为内容——不得做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；

第二次逻辑关系：

适用主体——公民个人；

行为选择——选择为上述行为或不为上述行为；

行为后果——如果为上述行为，那么公民个人将被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果为不为上述行为，那么公民个人的行为受到国家的保护(隐含)：

第三次逻辑关系：

适用主体——司法裁审人员

适用条件——某公民做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为：

篇2

对于前述例子我们不禁要问，对合同双方的系争，难道冲突规则就没有支配力了么? 如果答案是否定的，那可以认为，当事人的合同准据法也是没有效力的，因为对具有实效的法律适用，其必须具有适用的有效依据作为前提，从逻辑上讲，没有冲突规则实际上就没有之后外国准据法适用的机会。然而，如果这个答案是肯定的，那可推知，从逻辑上讲，这是有说服力的，因为其可以证明结论的有效性，但问题在于，若承认冲突规则适用于当事人的合同，并实际产生了效力，这是否能够找到法律依据。也即，从冲突规则适用程序来看，当事人对于其契约法律系争实际上并没有约定适用何种冲突规则，其对冲突规则的适用是事先并不知晓的，但在国内民事诉讼程序中，虽可以按照其意愿适用法律，但在当事人获得法律适用的过程中，其对于冲突规则的功能发挥也是没有直接意思关联的，冲突规则的这种实效是如何施加与影响当事人的不得而知。透过以上的分析，可以发现，对冲突规则的本质认识，至少很难或还没有从其法律效力的层面上做出探究。

冲突规则本身对于系争的效力来源是什么，其效力依据何在? 这成为法律选择适用中突显的一个内在实质性问题。如果从法律规范作为一种有别于其他规范的特性上讲，其具有效力实在性。对此，凯尔森认为，我们所说的效力，意思就是指规范( norm)的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有约束力。由此可见，法律规范存在是以其能够成为对当事人法律关系确定的效力依据为前提和基础的，如果一项法律规范在对具体案件当事人最终权利义务分配中不起实效作用，或者其效力根本就未被受其调整的当事人所意识到，那该种规范本身能够证明成为法律规范的可能性都是不存在的。对前例中冲突规则来讲，其是否具有法律规范的本质属性就存在了疑问。

二、问题的分析

要分析冲突规则是一种法的技术性规定而非法律规范需要首先把握什么是法的技术性规定以及其与法律规范的异同。可以发现，该文是从对法的技术规定的界定入手，对于什么是法的技术规定，此文并没有过多加以论证，其直接引用权威著述，所谓法的技术性规定( 也称法律技术) ，一般是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，如表达法律规范的方法、整理规范性法律文件的方法、解释法律或进行法律推理的方法等。借用此概念并基于以下理由，本文认为，该文对冲突规则及法的技术规定的论证是值得商榷的，冲突规则并不属于法的技术规定。

( 一) 从冲突规则的本身来讲

为了证明冲突规则不属于法律规范，该文指出了两者在逻辑结构上的差别，以此作为区分两者并进而将冲突规则归属法的技术规定的理据。其将冲突规则的范围部分横向地与法律规范逻辑结构中的假定条件进行比较，认为前者包括的是一大类法律事实，而后者是单一的事实，因此两者在数量上和程度上存在差异。如此论证，也正好与其所提出的，与法律规范相较，法的技术规定中的范围往往规定的比较宽泛，这一论断契合。对于这一论证思路，本文认为其存在两个方面的问题:其一、该文存在一个概念运用上的逻辑错误，其称冲突规则范围中包含的是某一大类法律事实，这里使用了法律事实作为冲突规范范围所包涵的内容，但问题是，按照法理，一定的事件和行为之所以是法律事实，是由法律规范规定的。其在不承认冲突规则属于法律规范的大前提下，在对冲突规则结构的描述中提及只有在法律规范中才应具有的概念，这似乎不合乎逻辑。其二、该文希望通过数量或程度的比较，在冲突规则与法律规范的逻辑结构上寻找其关键的差异，但问题是，这种比较是否可行，能否将两种事物彻底的划分到两类不同的情形下去。本质的区别是划分不同归属的根本，而这里的所谓一大类与单一甚或比较宽泛等都是抽象的标准，自身都难以界定，更勿论用于区分归属。进一步讲，即使是单一的法律事实，其也包括了各种各样的情况，从数量上讲也是难以用以衡量比较的。另外，该文也试图通过调控对象角度，将冲突规则与法律规范加以区分。其指出，冲突规则的适用具有极强的针对性，其更像是为法官所设立的裁判准则，而非给一般市民的行为规范。以此为理由，该文希望表达冲突规则所具有的如法的技术规定般专门性。殊不知，法并不只是评价标准，它也将是有实效的力量正是在法官那里，法才道成肉身。这条古谚表明，法律规范的适用对于法官而言同样是具有专属性。因此在适用过程中，冲突规则对于法官的需要程度与一般法律规范无异，而且实际上也并没有什么所谓专门的冲突法法( 院)规存在，对于该文的此种概括，恰恰相反说明了冲突规则依附法官的特性，使得其成为一种法律规范的外化。

三、问题的解决

通过上述辨析与总结，似乎可以认为冲突规则还是应该属于法律规范的范畴，但问题还没有彻底解决，因为一方面，对冲突规则的各种归属问题尚存不同的认识，在理论上和实践中需要进一步加以澄清，另一方面，如果将冲突规则作为一类法律规范，其具有的许多较一般法律规范特殊之处如何理解，是否会改变对法律规范的基本法理都是值得进行探究。

( 一) 从法律规范的自身特点角度，冲突规则是在结构要素、调整内容以及约束对象方面与一般法律规范具有区别的特殊法律规范。

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我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

一、内国强制性规则最为优先原则

一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（LocalClause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是LocalClause。当然，美国COGSA的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。

因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。

这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”

此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

二、缔约国的法院优先适用国际公约原则转于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pactasuntservanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果，承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。

但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重；《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。”

由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。

这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。

三、当事人意思自治原则

当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例，如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。

(一)法律选择的方式

1、单一法律选择

有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…”

但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定，提单或提单所证明的合同规定适用本规则时，该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国，公约又何必作此规定呢？实际上，多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际社会，尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神，只有当事人才能根据自身利益，在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范，都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择，那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的，为什么可以被选择呢？基于同样的原因，将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的，提单的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。转此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。

当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。

2、复合法律选择

复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：

第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。

一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”

中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。

这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。

此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。

第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。

第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。

（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系

当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporationoflaw)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的理论是一致的。当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。

除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。

四、硬性法律适用规范原则

无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：

（一）船旗国

在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。

（二）承运人营业地（住所地）

按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。（三）合同订立地

按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。

五、最密切联系原则

最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。

我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。

针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。

“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。

1、量的分析

一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：

（1）合同的谈判地；

（2）合同的订立地；

（3）提单的签发地；

（4）货物的装运地；

（5）货物的卸货地；

（6）合同标的物所在地；

（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；

（8）当事人的国籍；

（9）合同的格式特点；

（10）合同中使用的术语；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院选择条款；

（13）合同中所约定的支付价金的货币；

（14）合同的经济与社会意义等。

确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。

接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是，这一结论并不具有绝对性，因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。2、质的分析

对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。

通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。

应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。

篇4

无可置疑，艺术品与信托的结合能够产生巨大的能量，但仅有它们二者的结合是残缺不齐的。艺术品信托作为一个金融产品，它必须融入法律的要素，并贯穿于产品的设计、文本制作、市场推广、风险控制、利益分配等所有环节，唯有融入法律的意志才构成艺术品信托的完整体系。

毫不避讳地说，金融市场和投资市场的现状所体现的法律意志严重欠缺，这里有立法的原因，也有执法的原因，更有民众的法律意识淡薄问题。因此，行业的不规范经营、投资者的权益失控等现象普遍存在，各类矛盾、纠纷时有发生，有的还非常激烈，甚至成为社会不稳定因素。作为一名法律专业人士，无论从对法律的理解或多年的执业经验来讲：法律是艺术品信托的“要素”。“要素”，即“不可或缺的必要组成部分”。对于法律要素的理解我们应当从几个方面思考和落实：

依法行事

依据现行法律经营信托产品。产品的设计、文本制作、市场推广、风险控制、产品认购、合同签订、利益分配等所有环节都要依据相关的法律。如《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”该条明确了信托必须符合“受益人的利益或者特定目的”，这是信托受托人的行为准则，不得偏离这个方向。

《信托法》第五条规定：“信托当事人进行信托活动，必须遵守法律、行政法规，遵循自愿、公平和诚实信用原则，不得损害国家利益和社会公共利益”。该条告示我们，信托必须体现法治原则，在追求合同当事人利益的同时不得损害国家利益和社会公共利益。

《信托法》第七条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产......法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产......。”该条要求信托财产权利人提供的信托财产必须是具有合法权属关系的财产，受托人必须审查信托财产的合法性。任何非法财产或禁止流通的财产都不得作为信托财产。还有《合同法》、《民法通则》的有关规定都是信托活动应当遵守的法律。

重视并提高法律意识

无论是信托产品的经营者还是投资者，或受益人及其他相关当事人都必须首先树立法律意识，并一以贯之。可以说，市场经济就是法制经济，现代法治几乎涵盖所有领域，没有法制意识意味着盲目，意味着意外着风险的不可控。

市场经济和法制社会必然奉行法律权威，所有行为基于法律，终于法律，我们必须毫无条件的服从法律，唯有服从法律才能使交易公平、有序，利益得以保障。

对法律的自觉遵守

法律不仅是规范我们行为的强制力，还应当成为我们内在的自觉力量，唯有这样，才能从源头上维护法律的尊严，减少纷争，有利社会和谐。

如今，投资在中国社会具有广泛的市场基础，人们对此热情高涨，充满期望，艺术品信托同样如此，前景无限。我坚信，艺术品信托经整合并提炼信托公司的专业知识、经营智慧；投资者的资金源泉、投资热情；艺术家和艺术品提供者的努力创造和积极参与；法律文化和规范性文件的营造等众多要素后，必将迎来灿烂的明天！

篇5

关于法律判决的形成模式，长期以来曾一直被人们认为是一种推论模式，即法律判决是以演绎的三段论为推论工具，从认定的案件事实和相关的法律规范两个前提中合乎逻辑地得出的结论。具体而言，其推理的大前提是某个相关的法律规范，小前提是关于案件事实的描述，即关于案件“是什么或不是什么”的事实判断，作为结论的法律判决是关于某类或某个特定行为事实“应当或不应当”承担某种特定法律效果的断定。在疑难案件中，为了能够使演绎顺利进行，这种推论模式会运用传统的四解释方法，以明确大小前提。由此，有的学者把这种推论模式的方法概括为“解释+演绎”的方法。[1]随着人们研究的深入，该推论模式遭到了许多批判。最早对这一模式进行的发难是由一种在法律领域反逻辑的立场引发的，持这种立场的学者认为演绎逻辑在解决法律问题方面是有限度的，甚至有的学者非常蔑视逻辑推理在审判中的作用。[2（]P151）另外，认为推论模式不能的观点还源于事实与价值的二分观念。自休谟问题提出以来，事实与价值二者被分属不同的领域，这种分立的意义在于：事实是客观的，它以是否为“真”作为判断标准，而价值是主观的，他依循“善”或“恶”、“应当”或“不应当”的评价体系。[3]因此，事实与规范不可相互推导，从一个“实然判断”不能推导出“应然判断”，如从损害事实推导不出应当赔偿，二者无必然的联系。所以，由于事实与规范不可推导，推论模式的正当性就受到质疑。我国学者郑永流教授对批判推论模式的以上根据进行了讨论，同时他指出，法律结论的大小前提不是分别形成的，而是在相互适应中产生的。据此，他认为，“法律判决形成的核心不在于从大前提到小前提的推论，而在于如何处理事实与规范以获得大小前提，这是法律应用的最困难之处。如此看来，推论模式难以独立承担法律应用的重任。”[4]接下来，他把如何获得大小前提作为思考对象提出了一种新的法律判决的形成模式，这便是所谓的等置模式。依郑教授之见，等置模式集中表现为在事实与规范之间进行等置，等置的一般路径就是事实与规范相互关照，在事实与规范之间来回审视，也就是“目光在大前提和生活事实之间流盼”。[5]在等置的过程中，设证、归纳、类比、演绎等各种工具可以被用来服务于构建大小前提，包含传统四解释方法和把其他许多因素考虑在内的解释和诠释发生在应用上述各种工具的过程中以涵盖事实和法律两个方面。

这样，通过等置，当确定的大小前提形成以后，就可以通过演绎得出具有必然性的判决结论。[6]由此可见，等置模式并没有完全要抛弃推论模式，只是强调不能仅凭推论做出判决，在推论之前还有一个确定大小前提的等置过程。基于此理解，这种等置模式的方法可以概括为如下形式：先等置后推论。[7（]P148）通过上述论述可以看出，关于法律判决的形成模式主要有两种类型：一是传统的推论模式，这种模式以“解释与演绎”为法律判决的形成方法；二是新兴的等置模式，其把法律判决的形成理解为一种的“先等置后推论”模式。笔者认为，两种模式都在一定程度上成功说明并解决了一些问题，然而，对于这两种模式还应该进一步思考。第一，传统的推论模式体现了这样一种理念，即在做出法律判决的过程中务必重视既有的实在法律规范的作用；而对于等置模式而言，其毋宁是事实与规范之间的相互作用，一方面，具体的事实情况也同时决定着对规范的解释朝何方向进行，另一方面，被解释的规范，对于哪些事实情况最终被确定为是相关的起着标准的作用。[8]另外，为了确立得出判决结论的大小前提，法律发现和适用在开放的体系中得以进行。由此看来，我们应当追问，对于现代法治语境下的法院来说，法律判决的形成，应该在多大程度上尊重对国家的实在法才被认为是合理的？第二，对于推论模式而言，如何寻求一种新的理论支撑来应对事实与价值的二分观念的责难？实际上，等置模式仍然要面对这个问题，在经过等置过程后确立的大小前提仍然要经过推论得出结论，尽管等置模式已表明其坚持的是事实与规范的一元方法论，但是事实与规范的截然二分之合理性毕竟已经得到人们相当程度的确证，一元方法论对它的质疑还并没有根本上取得决定性的胜利。基于以上思考，本文试图寻求一种新的解释法律判决形成的模式，并期望这种模式一方面能够使以上这两个方面的问题得以回答，另一方面又能比较清晰地反映出法律判决形成的过程。笔者认为，在面对一个待判的案件时，判决者首先应当从案件事实出发来评价事实，通过案件事实和有关法律规范中的构成要件来确立有关事实情况的描述，然后以此有关事实的描述为基础做出与有关法律规范相同的价值评价与义务评价。由此，法律判决的形成可以被看成是实在法制度内评价的可普遍化。

二、法制度内评价的可普遍化之内涵：黑尔可普遍化理论的引入

可普遍化理论原本是元伦理学中的一种理论，是用来保证道德判断的正当使用的一种理论，其中英国哲学家R.M.黑尔的可普遍化思想是比较具有代表性的，我们可以借用他的理论来对“可普遍化”的内涵做出界定。在黑尔的理论中，他在研究道德语言的基础上，对道德语言中的描述性陈述和评价性陈述作了区分，然后，他把描述性陈述的可普遍化作为出发点来论证了人们在使用价值判断和义务判断时应遵守的规则。具体言之，黑尔认为，描述性陈述的可普遍化是指下面的事实：一个命题如“a是红的”,负有某种责任，对在所有相关方面类似a的任何其他对象同样可以说“它是红的”。由此，评价性陈述由于它的描述性意义也就具有可普遍化性：当一个人把a称为“善（好）的”时，就意味着他负有责任，对任何也拥有a这样特性的对象要称之为“善（好）的”；[9（]P82）同样，当一个人说‘我应当R’时，那么他就负有责任，对完全处于相同情况下的任何人也要说应当R。[10（]P366）至于为什么要使人们负有这种责任，黑尔认为，只有这样才能确定正确的价值判断和义务判断的基础，否则，人们就是不正确地使用了“善”和“应当”这样的词语，人们所做的评价就是自相矛盾的。我们知道，法律规范作为国家立法者制定或认可的调整人们行为的规范，其调整机制就是对人们的行为做出善（肯定）的或恶（否定）的评价，并指示人们应当怎样行为或不应当怎样行为，从而实现某种良好的秩序。法律规范若要实现这样的目标，就必须表现为在其适用的过程中要对同样的情况给予同样的善恶价值评价和做出同样的义务判断。因此，基于法律判断与道德判断的这种相通性，笔者认为，立法者创制的法律规范作为一种有关评价性的陈述，享有道德判断的这种可普遍化性特征。因此，法律规范在适用的过程中，法律规范的可普遍化性使司法者负有某种责任，对与立法者创制的法律规范所预设的对象和情形在所有相关方面类似的任何对象和情形，要做出同法律规范要求相一致的价值判断和义务判断。由此看来，司法者所形成的法律判决乃是对法律规范中对一定事实情况所做的价值判断和义务判断的可普遍化。由上述可知，把法律判决看成是对法律规范中的价值判断和义务判断的可普遍化，实际上是让司法者延续了立法者对一定事实情况所做的价值判断和义务判断。法律适用的过程首先是适用国家制定法的过程。笔者认为，这样做有其合理的根据。基于现代国家的理由，法院作为司法机构应当受到立法机构的制定法的约束，作为司法者应当在适用制定法的基础上做出有关的法律判决。很多学者以此角度来研究法官受法律拘束之意义，他们要求，“法院应尊重立法者塑造法规范的优先地位，并且在寻求正当的裁判时，应该借法律论证及其说理的手段，使宪法预定的法律功能得以确实发挥。”[11（]P42）另外，麦考密克在讨论“是什么使得演绎性证明成为可能”这一问题时也指出，“法院的基本责任，是适用那些在技术上有些成立的规则例如那些名正言顺颁布实施的规则，同样，对法院提出的这一要求也是一项规范。”[12（]P55）

三、法制度内评价的可普遍化之内在机制

将法律判决的形成解释为立法者创制的法律规范中的价值判断和义务判断的可普遍化之后，接下来有必要分析这种可普遍化的内在机制。黑尔的论断在这里仍具有十分重要的意义。黑尔在其《自由与理性》一书中指出，“道德判断也是可普遍化的，这是一种由下述事实所推出的方式，该事实是，道德表达和描述性表达都有描述意义。”[13（]P289）通过上述对可普遍化内涵的分析我们也能看出，黑尔的意思是,评价性陈述具有可普遍化性，是建立在描述性陈述之上的。对此我们可以运用一个例子加以说明：如果对于一种草莓，其硕大鲜红，并且是甜的，那么我们认为这种草莓是好的。[14（]P106）在这里，“硕大鲜红，并且是甜的”就是关于草莓的描述性陈述，正是这些描述性陈述让我们对这种草莓做出了好的评价，也正是这些描述性陈述让我们负有责任，在任何一种其他草莓也具有这样的特征时我们也要认为它是好的。法律判决形成的内在机制也在于此。我们知道，立法者创制的法律规范具有比较严密的逻辑结构，正是其逻辑构成要素之间的关系体现了可普遍化的这种内在机制。具体来说，例如根据法律规范逻辑结构的“二要素说”，法律规范是由行为模式和法律后果两部分构成的。行为模式即是指在什么情况下人们可以这样行为，应该这样行为和不应该这样行为；法律后果是指人们在做出符合和违背法律规范的行为时应当承担的相应的法律上的后果。[15]（P143）行为模式其实就是关于法律规范适用情况及人们行为状况的描述，是一种描述性的陈述；法律后果则代表着对在一定情况下一定的行为所做的善（肯定）或恶（否定）的评价和在法律上应当赋予的后果，这是一种评价性陈述。法律规范的这种逻辑结构表明，当司法者要处理的当下案件事实与某一法律规范中所描述的情况时相同时，司法者应当做出同法律规范要求相一致的价值判断和义务判断。对此，拉伦茨指出，“将规范构成要件陈述的实际事件与法适用范围内的法效果结合，换言之，因构成要件实现，法效果即‘有其适用’，此正是——作为规范性语言表达形式之——法条的特征。”[16（]P134）这样，黑尔关于价值判断和义务判断要普遍化使用的规则也就可以适用于表达法律判决形成的内在机制。运用一些逻辑符号，可以把黑尔的命题亦即法律判决形成的内在机制表达出来。可以把价值判断的可普遍化表示为：•（1）（x）（F1x∧F2x∧∧FnxVx）•（2）F1a∧F2a∧∧Fna（3）Va（1），（2）；可以把义务判断的可普遍化表示为：•（1）（x）（F1x∧F2x∧∧FnxORx）•（2）F1a∧F2a∧∧Fna（3）ORa（1）（2）。必须指出的是，这里的图式所表达的推论的性质并非也被理解为前述推论模式的演绎推理的性质。在这里，表达可普遍化的推论毋宁是一种能够使价值判断和义务判断得到正确使用正确的规则。因此，依据这种规则就确定了正确的价值判断和义务判断的基础，这种规则保证了评价性语言在一定情境中的正确使用，否则，人们就是不正确地使用了“善”和“应当”这样的词语，人们所做的评价就是自相矛盾的，就是不正当的。由此看来，司法者做出的法律判决，是司法者对与其处于同一法制度的语境下的立法者的价值判断和义务判断的正当使用。笔者认为，这样就可以解决事实与价值的二分观对推论模式的责难，因为判决结论的做出并非是一种演绎性质的逻辑推导，而是一定语境中的评价语言的正当使用。与这种从语言方面说明法律规范适用的观点还有类似的思想，例如拉伦茨认为，“如果精确的审视就会发现不是事实本身被涵摄（又如何能够呢?），被涵摄的毋宁是关于案件事实的陈述。”[17（]P152）

四、疑难案件中法律判决的形成

通过以上论述可以看出，作为一种法制度内评价的可普遍化及其内在机制告诉我们，评价是基于事实做出的，一定的法律事实是我们进行法律上评价的基础。只有在正确认定了事实的基础上我们对法律规范的适用及做出的法律判决才可能是正当的。这就突出了在有些疑难案件中确定案件事实、形成关于案件事实的陈述成为最终形成法律判决的首要任务。拉伦茨指出，法条要适用在实际事件，即事实上发生的案件事实上。这只有在已发生的案件事实被陈述了之后，才有可能。在判决的事实部分出现之“案件事实”，是作为陈述的案件事实。[18（]P160）下面笔者试图讨论在一种被麦考密克称为存在“分类问题”[19]（P89）的疑难案件中如何依照上述可普遍化的机制形成法律判决。所谓存在“分类问题”，用我们的话说就是指在这样一个问题上存在疑难，即法官所面临的当下案件的事实与某个法律规范中所预设的事实是否为同一情形以至于可以适用该规范。如果依照上述关于法律规范逻辑结构的“二要素说”把一个法律规范用逻辑图式表达为“TxORx”,那么这个问题就是：何为T？表面上看来与T的特征（M11、M21Mn1）有些差异的M12、M13、，M22、M23、，Mn2Mnn以及特殊S等可否被视为T的情形以至于能够适用“TxOrx”这个规范？在出现这种疑难的场合，作为陈述的案件事实并非自始“既存地”显现给判决者，作为判决者就必须形成案件事实。如果最终判决者形成了一定的案件事实，并期望根据所形成的关于这个案件事实的陈述适用某一既在的法律规范时，那么上述可普遍化的规则会使判决者负有责任，论证所认定的事实是与要适用的法律规范构成要件中所描述的事实是相同的或相似的，即使当下案件的事实与规范中的情形相比看起来是多么的特殊。只有这样，做出的法律判决才会被看作是正当的，具有可接受性。做出法律判决的司法者应怎样来完成自己的这种责任呢？笔者认为，德国法学家阿列克西提出的关于法律论证内部证成的规则和形式对此提供了一种甚为详细的说明。他认为，在更为复杂的情形中，法律判决者要论证其所适用的某个法律规范的正当性，必须遵守这样一项规则，即应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤。[20（]P282）具体来说，对于一个法律规范“TxOrx”，其已对T的特征（M11、M21Mn1）进行了描述，若法官认为应当把该规范适用于当下情形a，那么法官要证成当下情形a属于情形T，就应当坚持如下的证成图式：•（1）（x）（TxORx）•（2）（x）（M1xTx）•（3）（x）（M2xM1x）••••（4）（x）（SxMnx）•（5）Sa（6）ORa（1）－（5）。[21（]P281）这个图式告诉我们，之所以要尽最大可能陈述逻辑的展开步骤，就是为了要证立当下案件的情形a在某些相关方面的与所适用的法律规范预设的情形T是相同的，以至于根据可普遍化的规则，判决者对该法律规范的适用和形成的法律判决是正当的。由此可看出，这个过程不仅表明了法律判决作为一定法制度内有关评价的可普遍化的特征，而且也向我们展示了其形成的内在机制，因为它“揭示出有关事体描述之具体特征的每个推导展开之逻辑结构”，[22（]P282）这个有关事体的描述正是可普遍化内在机制运作的起点。从上述法律判决形成的内在机制和“应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤”这个规则的要求，我们可以看出，在疑难案件的法律判决的形成过程中，如何确定案件事实并形成关于案件事实的陈述是司法判决者应当把握的关键环节。只有首先确定了案件事实并形成关于案件事实的陈述才能为最终做出法律判决确立基础，以至于使整个法律判决的形成过程具备正当的逻辑起点和运作支撑。这正如拉伦茨所指出的，“事实上，法律适用的重心不在于最终的涵摄，毋宁在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素。”[23（]P165）“应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤”这一规则向我们展示了在疑难案件中法律判决者应当如何去证立被描述的案件事实具备法定构成要件的特征。笔者认为，实际上，在此过程的每一步应用的逻辑上的推理就是前述推论模式中的演绎推理，但与之不同的是，这里每一步骤的演绎推理都是从事实到事实的演绎，属于事实命题之间的推导。拉伦茨在讨论在法律适用中小前提的取得时对这种情境的推演模式进行了阐述，我们可以借助他的阐述作为在法律判决形成过程中确定案件事实、形成案件事实陈述的一般情形。拉伦茨说，至于小前提的取得，质言之，作出如下的陈述：S是T的一个事例，一般将此过程称为“涵摄”，并且认为其核心部分是一种逻辑的推演。推演模式如下：T藉要素m1，m2，m3而被穷尽描述。S具有m1，m2，m3等要素。因此S是T的一个事例。[24（]P152）通过这种作为法律适用基础的涵摄推论，就可以将事实（关于案件事实的陈述）涵摄于法律描述的构成要件之下，这样，关于案件事实的陈述就与法律描述的构成要件具有了相通性。在这里，推演模式并做到尽最大可能陈述逻辑的展开步骤成为判决者确定案件事实并形成其陈述的重要工具，这个过程使得许多因素得以明晰，从而使得形成的关于案件事实的陈述具有相当程度的逻辑力量和说服性。至此，笔者把本文的阐述进行一下总结。本文认为，在法律判决的形成过程中，司法者首先应当确定案件事实并形成案件事实的陈述，在疑难案件中这一目标的实现是通过逻辑推演的方式获得的（在简单案件中逻辑推演可看成被省略）。经过逻辑推演的方式确定了案件事实和关于案件事实的陈述后，根据上述可普遍化的规则，就可以对案件事实做出同相关法律规范相同的价值判断和义务判断，这样就可以形成法律判决。这样，法律判决的形成可以被理解为是实在法制度内评价语言的正当使用，进而言之，是法制度内的评价的可普遍化。据此，笔者认为，可以把本文阐述的这种法律判决的形成的模式简单概括为以下形式：“先推论后可普遍化”。

五、“先推论后可普遍化”模式之功能

笔者认为，确立“先推论后可普遍化”这样一种理解法律判决形成的模式，具有许多方面的功能，这可以从以下几点来予以认识。

第一，通过把法律判决的形成过程理解为一种可普遍化的过程，可以最大限度的化解法律判决形成过程中的价值冲突，防止法官的主观恣意，保证判决结论的正当性、合理性、确定性。

第二，“先推论后可普遍化”的模式可以最大可能地维护法律的形式正义原则。形式正义是法律的重要价值之一，它要求同样的东西必须经常同样的对待，正如麦考密克所说，它要求法官“最起码的责任，就是遵照与当下案件的要点相同或相近的先例进行裁判。”[25（]P71）对于成文法国家来说，它就是要求法官要遵照与当下案件要点相同或相近的成文法规定来对案件进行裁判。

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「关键词法律规范，法律规则，冲突规范

一、引言

冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。对冲突法的界定离不开对其法理学基础的探讨。但是冲突法理论和传统法理学理论却互不相容。

冲突法理论认为，冲突规范是一种特殊性的法律规范。它具有特殊的逻辑结构，包括“范围”和“系数”两部分。同时，它既不是实体规范，也不是程序规范。它是一种间接的规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

而传统法理学理论却认为，法律规范的逻辑结构应该包括适用范围、行为模式和法律后果三部分。法律规范可以划分成实体规范和程序规范两大类。法律规范的特点是具有明确性和预见性。可见，冲突法理论与传统法理学理论处处相左。冲突法理论虽然把冲突法界定为一种法律规范，但是它的特征却没有一样是符合一般的法律规范的特征的。

造成这种不相容现象的原因一方面是由于冲突法理论界对法理学挖掘不够，另一方面也是由于传统法理学相对于其他法学学科的相对滞后。冲突规范不符合一般法律规范的特征这个矛盾就是由于我国法理学界对法律规范和法律规则这两个概念不加区分，认为法律规范等同于法律规则而造成的。

因此，对法律规范和法律规则这两个概念进行区分对于认识冲突法，乃至认识整个法学体系都是具有重要意义的

二、法律规范

探讨法律规范的本质含义及包含的要素，必须先从社会与社会规范的关系谈起。

人类社会的产生和发展客观上要求有一定社会规范的存在。人们总是希望相互之间存在一种互惠关系：每个人作出根据某种理由被认为有害于社会的行为，并且作出根据某种理由被认为有利于社会的行为。因此，客观上需要人们依照一定的行为模式行事。

可是，如果只提出某种行为模式而不提供动因，可能不会有人遵守。动因就是指在遵守时赋予某种利益，在违反时施以某种惩罚。深信某种动因的存在是人们遵从某种行为模式的必要条件。信仰宗教的人认为他的行为会导致来世的赏罚；遵守道德的人认为他的行为会引起社会上的正面与负面的评价。正是因为宗教和道德不仅为人们提供了行为模式，而且还提供了遵守的动因，所以它们才成为约束人们行为的社会规范。可见，人类社会之依赖于社会规范，不单单在于它提供了行为模式，还在于它提供了遵守行为模式的某种动因。

行为模式和动因构成社会规范的有机组成部分，两者缺一不可。行为模式为人的行为提供范本，使人的行为有章可循。动因是这一规范效力的源泉，为人们遵守行为模式提供动力。只有在这一动力的驱使下，人们才会遵照规定的行为模式去行为。

但是也有观点认为，社会规范仅仅是指某种行为模式；社会规范是调整人与人之间相互关系的行为规则，即规定应该做什么和不应该做什么的规则①；动因可以放在规范以外的范畴去讨论。然而，我们看到，人们对于生活中的各种社会规范，都是作为行为模式及其动因的统一体来看待的。在人们看来，从事某种行为必然伴随着从事这种行为的理由；一种行为模式能够取得人们的服从，必然伴随着它的动因。而且，如果仅仅从行为模式的角度去理解社会规范，忽略动因的因素，就根本无法认识法律规范与宗教规范、道德规范的区别。法律规范与其他社会规范的区别在于：首先，法律规范明确地规定了行为的后果。而道德对行为后果的规定却是模糊的。法律上规定杀人者抵命。而在道德上杀人的后果又是什么呢？没有人能肯定；其次，法律还为这种后果的发生提供了一定的社会基础。宗教虽然明确地规定了行为的后果，但是却没有为这种后果的发生提供社会基础。虽然《圣经》里规定犯下某种罪行的人要下地狱，但是人间却只有监狱，没有地狱。可见，只有从动因的角度，才能正确地认识法律规范与其他社会规范的分别。如果社会规范仅仅是指行为模式，那么就不会有法律、道德、宗教规范的分别了。

法律规范的动因由法律后果和社会基础两部分构成。这里的社会基础也可以理解为法律的效力范围。法律后果产生的社会基础是指法律规范在多大范围内能够得到人们的遵从。这其实是指法律在多大范围的时间，空间，和人群中是具有效力的，即法律规范的效力范围。

法律规范的效力范围往往容易和法律规则所描述的“适用范围”混同。 “适用范围” 是法律规则对法律规范效力范围的描述。它有时候并不能反映真正的效力范围。例如已经被废止的法律虽然也规定有“适用范围”，但是它实际上已经不发生效力了。总之，“适用范围”是一种主观规定，而效力范围是一种客观存在。两者不可混同。效力范围是法律规范的必备要素。正如凯尔森所说：“与法律的约束力或效力内在地联系着的，……是法律作为规范的性质。”①可见，具有一定的效力范围是法律规范作为一种社会规范的属性，是它与法律规则的本质区别。

因此，法律规范是指在一定范围内有效力的将某种后果赋予某种行为的社会规范。法律规范包括行为模式、法律后果、效力范围。三部分缺一不可。冲突法显然不具有行为模式和法律后果这两个部分，所以，它不是法律规范。

三、规则

既然冲突法不属于法律规范的范畴，那么它就仅仅是法律条文中对法律规范“支离破碎”的描述。冲突法与规定在法规、法典中的其他法律规则一样，是对法律规范某一要素的描述。这些描述法律规范的法律条文或者习惯法规则被统称为法律规则。

法律规则的概念在我国法界鲜有讨论，多数学者认为法律规则和法律规范是一个概念。造成这种混淆的一个主要原因是：人们习惯用静态的描述法律规范。而描述的方法往往被误解为是与法律规范等同的东西。对于一个法律规范，立法者在法典中一般先是描述人的行为模式，然后表明遵守或违背这些行为模式的后果，通常还在法典的开始处规定法典里所有条款的适用范围。除了法典之外，法官对习惯法规范的发现和认可也是通过这样的静态的描述。这种对法律规范的静态描述就是法律规则。

法律规则同法律规范是完全不同的两个概念。法律规则只是对行为模式、法律后果以及效力范围的描述。立法者的职能是制定法律规范并通过颁布法典即制定法律规则让人民知晓。法律适用者的宗旨是通过这些法律规则的描述来适用法律规范解决争议。法院适用的也是法律规范。法律规则仅仅由于具有描述意义而被法院用来做“”（Reference），读者在英美法系的文章中会经常看到法院“参考”某一法律规则来作出判决，用“参考”而不用“适用”一词这一现象也说明了法律规则的描述意义。法律规范如果被废止，法院便不会再去适用，人们也不会再去遵守，尽管描述它的法律规则在形式上并没有发生变化。例如改朝换代之后，前朝的法律已经全部失去效力了，只留下几部法典供后人在博物馆里瞻仰。因此，法律规范和法律规则这两个概念是能够严格区分的。正如凯尔森所说： “法律创制权威所制定的法律规范是规定性的（prescriptive），法律所陈述的法律规则却是叙述性的（descriptive）。”①两者不可混同。

四、冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则

冲突法其实就是关于“适用范围”的法律规则。与小说对事件的描写相似，“适用范围”包括时间，地点，人物，行为四个要素。所不同的是，小说里所描写的人的行为是特定的。故事是发生在特定的时间，特定的地点，特定的人物，和特定的行为。而“适用范围”是抽象的，它所规定的是一定范围的时间，一定范围的地点，一定范围的人物，一定范围的行为。人的行为如果同时在这四个范围内发生便要受到法律规范的约束。例如某人的行为如果是在领土上施行的、具有刑事责任能力的人做出的、其行为构成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后发生的，那么，刑法就对这一行为发生效力，并将一定的法律后果赋予行为人。那么前述刑法的属地、属人、属事、属时范围就是法律规范的效力范围。法律规则对其的描述就是“适用范围”。

冲突规则里的“范围”和“系属”其实就是对“适用范围”的规定。冲突规则的“范围”是指所要调整得民商事关系或所要解决的法律。这其实是规定了所要适用的法律规范的属事范围和属人范围等。例如有冲突法规定“中国人和外国人的婚姻效力适用婚姻缔结地法。”其中“中国人和外国人的婚姻效力问题” 就属于“范围”的部分，中国人和外国人是属人范围，婚姻效力问题是属事范围。而“系属”是规定冲突规范所应适用的法律规则。冲突法就是指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。①这其实就是对某一法律规范的效力范围的描述。例如上面那条冲突法就规定了“婚姻缔结地法”的属人范围和属事范围。它其实与“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”②这条法律规则没有任何本质的不同。两者都是为某一法律规范设定一定的适用范围。因此，冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则，也就是关于“适用范围”的规则。 “范围”和“系属”这两个概念是没有必要采用的。它们非但没有使冲突法的本质明晰化，反而造成了不必要的混淆。

在法理学界未对法律规范和法律规则作出区分之前，冲突法一直被误解为一类法律规范。学界还因此发明了许多“特殊”的概念来解释它的“特殊结构”，但是始终不能使之与法理学关于法律规范的真正的融为一体。其症结也就在于它根本不具有法律规范的属性。本文就通过对法理学理论的重新发掘，试图区分法律规范与法律规则这两个概念，以便使冲突法理论与法理学理论相吻合。

参考书目

1. [奥] 汉斯·凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。

2. [德] 迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2001年版。

3. 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年。

4. [德] 弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社1999年版。

5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002.

6. R.H. Graveson， Conflict of Laws Private International Law， Sweet 1974.

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一、初级法律产品

初级法律产品是指处于准备阶段、尚未直接影响法律消费者生活的法律产品，即各类法律规范、法律机构、法律工作者和法律手段（实用设备和象征标识）。初级法律产品可以被称作法律制度。

作为初级法律产品的法律制度应具备以下三大要素：第一，有一整套体系化的法律规范；第二，有一个由内化了法律规范的特定角色集团（即主体体系）主持法律规范的生成和复现；第三，有一套按照法律规范生成、复现要求配置的手段（指实用设备和象征标识）。

法律制度不是这三大要素的简单相加，而是它们的有机构成，它们相互联系，缺一不可。法律规范是法律制度的灵魂，是法律制度主体体系行动的依据；法律制度主体体系主持法律制度从社会结构中分化（即生成），又主持法律制度复现于社会结构；主体体系和法律规范均离不开法律制度的手段，没有物质设备和象征标识，法律制度无法生成和延续，也无法协调活动，但手段体系只能依照法律规范配置，只能由承担特定角色的人及其机构（主体体系）管理、控制和使用。法律制度，就是国家根据维护和发展社会秩序的需要组织起来的一整套法律规范化的活动体系。

由此可见，初级法律产品还是不能直接消费的，它还是“半成品”。但这些“半成品”的质量将直接影响最终法律产品的质量，从而影响法律消费者的生活。

在非法治的社会中，国家不会认真地组织初级法律产品的生产-譬如及时制定基本法典和其他法规，设置各类、各级法律机构，培训和录用大批高素质的法律人才，科学设置实用设备和象征标识。我国实行改革开放政策以来，立法活动频仍，法律机构相继设立，法律工作者在数量与质量上均得到提高，法律制度所需的实用设备和象征标识也有明显改观，这是社会法治化程度提高的重要体现。

有法律制度，并不一定有法治。法治社会的法律制度，必然是人民参与并能反映人民意志和利益的法律制度。卢梭说：“确切说来，法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创造者；规定社会条件的，只能是那些组成社会的人们。”法治社会中初级法律产品的生产，应当符合民主、自由、公正等原则，这与人治社会的法律产品的生产方式是截然不同的。

要促进法治的进程，就必须提高社会个体、社会群体参与立法活动、接受法律教育以进入法律机构的程度。每当法律与社会需要之间的差距过大时，各社会个体、社会群体应当有提出制定、修改或废除法律的机会。法律在很大程度上决定社会利益和社会资源的分配，只要有畅通的表达和参与机制，各社会主体的积极性就能得到充分的发挥。

二、最终法律产品

最终法律产品是指已直接影响法律消费者生活的法律产品，即法院裁决、仲裁裁决、行政决定、公证及其他一切能直接影响法律消费者生活的法律措施。最终法律产品主要包括以下种类：各级权力机关就特别事项、对特定人所作出的决定；各级审判机关的裁判及其执行措施；各级检察机关的侦查、公诉等法律监督行为；各级公安机关的治安处罚决定和刑事侦查措施；各级行政执法机关的行政决定；仲裁机构（含劳动争议仲裁机构）的仲裁裁决；公证机关的公证行为；律师服务机构提供的服务。

初级法律产品实际上是生产最终法律产品的基本生产要素，但在实际生产中，非初级法律产品的社会资源也可以成为生产要素。周林彬认为法律的生产要素主要有：以立法者、执法者、司法者队伍为载体的立法、执法、司法劳动；立法、执法、司法技术；一定量的物质财富。

最终法律产品的品质主要受以下因素的影响：一是生产者即各类法律工作者的素质状况。高品质的法律产品只能由高素质的法律工作者生产出来。这里所说的素质包括基本素质和专业素质；二是生产原料的供应状况。这里的生产原料包括被应用的各类法律规范，各类法律工作者投入的专业劳动，各类法律活动所投入的经费、技术及其他手段等。无法可依或法律规范品质差，将影响最终法律产品的品质。倘若在国家机关的法律活动中投入了当事人（法律消费者）的经费，生产出来的法律产品也难免要变质；三是生产环境状况。生产环境是指法律机构和法律工作者从事法律活动时面临的各种外部影响，即所谓的执法环境、司法环境等；四是法律消费者的素质状况。最终法律产品的生产过程不完全是单向的，而往往是生产者与消费者双向互动的过程。所以，消费者的素质会影响最终法律产品的品质。

公正是法律产品的最大品质要求。在法治社会，最终法律产品应当是“消费者信得过”的产品，其品质应当能让社会大众感到满意。

法律产品是供全体社会主体消费的。社会个体是法律产品的消费者（用户），社会群体也是法律产品的消费者。国家既是法律产品的生产者，也是法律产品的消费者，因为不仅在国家内部管理过程中消费法律产品，同时在许多情形下就是法律后果的承受者。

三、非主流的法律产品：“活的法”

法律多元主义为法律社会学的研究开拓了更广阔的视野。法律社会学的研究者们或多或少有法律多元主义的倾向，并已有相当的研究。笔者在此强调以下几点。

1.“活的法”是法的重要组成部分。法律社会学的创始人埃利希认为，无论现在和过去，法发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。国家制定和执行的法律-法律条文仅仅是法律中很少的一部分。与法律条文相对的是“活法”（living law），这种“活法”就是人类组织（商会、教会、学校、工会等）的内在秩序。它们支配着实际的社会生活，是人类行为的真正决定因素。“活法”不仅是原始的法的形式，而且直到今天仍然是最基本的法的形式。

2.“活的法”主要是非国家社会主体创造的法律产品。在各社会个体、社会群体及其相互之间的长期互动（特别是冲突）中，行为规范（包括解决纠纷的规范）得以产生，从而在他们之间开始了新的生活方式。刘易斯？科塞非常明确地指出：“冲突不断创造新规范和改变旧规范。”国家在其政治生活中也创造出许多制定法中找不到的“活的法”。

3.在当今社会，“活的法”主要存在和应用于国家法（制定法）影响较弱的领域，主要在市民社会。田成有认为：“在我国现今社会中，在城市主要是以正式的制度主导型的国家法为主，而在农村-特别在偏僻农村则主要是以非正式的伦理主导型的民间法为主，在国家法中有‘恶法’与‘善法’之分，而在民间法中也有‘优秀’的民间法和‘糟糕’的民间法之别。由此，国家法与民间法的互动关系有可能出现多种互动的可能性……”不仅在农村地区，其实在各种社会群体中广泛地制定（或形成）规章制度并在其有效的范围内实施。这是市民社会必不可少的一种生活方式。

4.“活的法”与国家法是相互渗透的，并不能截然分开。正如伯尔曼所言：“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于对这两者的整合。”一方面，国家法不能不汲取民族生活的历史与现实的资源，正如萨维尼所说：“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。”“……法律以及语言，存在于民族意识之中。”另一方面，“活的法”也会主动或被动地从主导法律文化中找寻支持。另据苏力的考察，在我国2500件制定法中，有24件（31条）提及“风俗习惯”，有73件（91条）提及“习惯”，还有39件（46条）提及“惯例”一词。这说明在我国法律中，习惯实际上已成为法律渊源。

篇8

植根于经济生活中的法律不仅具有维系社会正义的使命,而且还有实现配置资源,调整各主体利益,促进社会财富增加的功能。资源的配置反映了参与资源配置活动的主体的利益关系,而各主体的利益关系又体现了各主体对资源的使用所获得的收益之间关系。法律的经济功能通过作用于资源的配置活动,达到调整整个资源配置过程中各主体收益的分配关系。经济活动的前提是资源存在稀缺,从而产生人们对稀缺资源的配置活动。以市场而论,通过价格机制资源配置达到均衡,但是仅仅完全通过市场的价格机制来调整资源的配置,有时会显得效率不高,结果往往会造成不合理的均衡或会造成对市场的扭曲或会给社会带来不稳定。在经济活动中,人们认识到经济是可操纵的,从而发现法律的经济功能能弥补市场的不足。人们的利益冲突来源于资源的稀缺,对资源的配置实际上体现了对资源占有和利用的人与人之间的利益关系(即体现为资源所有

人之间和资源所有人与利用人之间)。人们之所以占有资源,之所以建立所有权制度,其目的就是为了获得较多利益的分配。由于利益不等而产生的经济冲突,可以通过法律制度来调整,使经济活动主体的各方利益在一定的秩序中达到均衡,使各方主

体利益分配达到最大的满足,从而达到资源的合理配置和资源利用效率最大化,这正是经济活动要达到的目的,也是法律制度的经济功能在资源配置中的体现。可以说资源的稀缺性带来的人与物之间的配置关系只是形式,而实际上是体现资源所有和利用两方面的人与人之间的利益关系,才是资源配置实质内容。

社会主义市场经济要解决好国家、企业、个人的利益关系,就要建立起合理的利益分配制度,而国家、企业、个人拥有的要素资源的多少,投入的多少是利益分配的基础。要激发要素所有者投入的积极性就要用法律的形式确认要素所有者的地位,以及要素利用者在经济运行中的利益,通过法律的形式建立调整投入者的利益机制,消除要素所有者和要素利用者在经济活动中的障碍,使要素资源所有者和要素利用者在经济活动中权利得到保障,利益得到规范的调整,通过对要素所有者和要素利用者利益的分配调整,使要素所有者和要素利用者的收入得到合理公平的分配,使要素所有者和要素利用者在经济活动中发挥最大的积极性,这样才能充分利用现有资源,创造更多的社会财富。认为经济基础决定上层建筑,与生产力发展相适应的上层建筑对经济基础具有积极的作用。虽然法律的作用在市场调节中越来越显示出它的优越性,越来越显示出它的无限吸引力,但政府设计的法律制度是受市场规则限制的,是受价格机制左右的,也就是法律制度的建立是需要符合

市场规律的,只有符合市场规律的法律制度,才是合理的法律制度,否则会造成政府干预的失灵(法律失灵)[1](p.58),而合理的法律制度能弥补市场机制调节下的要素资源配置的不足。因而研究法律的经济功能,建立合理的法律制度就成为社会主义市场经济中的一项重要任务。法律在市场经济中的作用,就其作用的过程来看,可区分为两个层次。一是作为市场机制形成前提的法律制度,如产权及交易法律制度;二是在市场机制运行中,由市场机制的天然局限而需要由法律手段直接干预的方面,如专利法律制度。无论前者或后者,就其功能来讲,均可分为确认功能、协调功能与分配功能三个方面:

一、确认功能

经济活动中,各种参与经济活动中的要素,可以分为物质生产领域中的要素和非物质生产领域中的要素,整个经济活动中的要素是通过物质生产领域和非物质生产领域的要素共同构成的,整个经济活动是通过物质和非物质要素的运动来实现的,促进经济的发展就是使两个领域中的要素在相互作用、相互依赖的条件下合理配置,要发挥各要素的作用,就是要解决好各要素在配置中的外部性问题,减少因交易过程中产生的成本,使外部性转化为内部性,这就要求首先要明晰各要素的所有者,即在经济活动中人对各要素的归属要求。要确认要素归属,尤其是确认生产要素所有者对要素的合法占有,是资源配置的前提,要素所有权的确认,意味所有权人的确认,要素所有权人的确认,意味着所有人拥有对要素的占有、使用、收益、处分的四项权能,而要素所有权人的确认是通过法律的确认功能来体现的。在要素所有权人确认过程中,必然体现出要素所有权人的多元性,在社会主义市场经济条件下,所有权主体的多元化,体现为国家所有、个人所有及混合所有各种所有制,由于各主体对要素的所有权是通过法律的形式来确认的,因此法律的经济功能在确认所有权的活动中就需对此加以规范,对于国家所有的财产应当确认为国家有权占有、使用、收益和处分所确认的财产,任何人都不得不经国家允许擅自占有和使用国家财产,更不能从中收益。对于个人所有(即私有)同样任何人包括国家不得随意改变个人所有的产权,虽然国家可以出于公共利益的需要改变个人所有权,但需对由于改变个人所有的产权而给个人带来的损失应予以补偿,国家与个人应当是平等的关系。在西方经济学中,确认个人所有权被认为是减少交易费用的有效途径,因此在社会主义市场经济条件下,我们应当充分保护个人所有的经济制度。对于混合性的所有,即一个组织的财产权利是由多个主体共同所有,各方都拥有充分的对财产行使所有权的要求,而此时的所有权形式通常变为以股权方式获得,在社会主义市场经济中,混合性的所有权形式是一种不可缺少的方式。利用法律的经济功能来确认所有权有以下几方面的好处:

1、各主体地位明确,谁拥有什么和拥有多少可以确定。

2、要素主体的所有权具有非他性(独立性),即确认了主体的所有权,意味着排除他人占有,此谓产权明晰。

3、维护性,要素所有者能尽力为其所有的要素投资,且是讲求效率的投资,谁拥有要素,谁就会维护要素。如对于劳动这一要素,拥有劳动要素的人,自己就会追加劳动力的生存、发展的投资,追加维护费用。对于拥有技术这一要素的所有者就会不仅使用这一技术,而且为这一技术的有效性延长而追加投资(如增加科研费用和增加科研时间等)。4、具有请求权,包括请求恢复原状、返还原物和赔偿损失等,当要素所有人因产权归属发生争执、非所有人妨碍所有人行使权利、他人因侵权行为破坏了所有人的要素标的物时,以及所有权人的要素被他人占有和他人侵害所有人的所有权而给所有人造成经济损失时,可以请求恢复原状,返还原物,赔偿损失。而这些请的权利都需要以法律的形式来确认和规范,通过法院来实现。5、公开认可,要使要素所有人对所占有的要素获得社会公众的信任,保护善意的第三人的利益,可以利用公示制度,使所有者享有的要素权利取信于公众,它是要素产权的一种外部表现形式,这种制度使社会公众一见而知某人对某物享有所有权,了解到所有权的移转,以维护所有权人对要素的占有的秩序和交易的安全。这种公示制度是通过产权的登记、产权登记变更、产权占有、产权交付等方式来体现的,使社会公众能确信要素所有者和要素所有权权能的转移。有明晰的产权,才有明晰的分配,有明晰的分配,才是有效益的分配,有效益的分配,才能创造出激励的机制。因此,要使要素资源分配得以有效的实现,也就必须确认要素所有权。

二、协调功能

当确认了所有权,要素所有者就是具备了所有权各项权能的完备所有者,他可以自己使用要素并据以获得效益,也可以将所有权中的占有、使用、收益、处分四项权能进行分离和组合,使所有者让与其中的一项或多项权能同他人进行交易获得报酬。因为,要素所有人注重的是如何使自己的要素增值,至于财产是由自己占有、使用或者交给他人占有、使用则并不重要,只要能使自己的要素得到补偿和增值。西方经济学认为所有者的权能的分离是减少交易成本、解决外部性问题的有效办法[2](pp.128-143)。法律上的权利主体制度也是从单一主体到承认多元主体的发展过程,1804年法国民法典只有关于自然人的规定,后来才逐步发展为包括法人在内的各种多元主体权利制度。多元主体的经济是有效利用要素资源的竞争经济,在一定经济环境中,多元主体的经济形成,需要建立所有制中各项权能的分离的法律制度,从而来协调要素所有者、要素利用者、第三人之间的利益分配关系。而法制的经济功能正可以为此而建立规范的制度,从而协调要素所有者,要素利用者,第三人之间的利益分配关系。也正如马克思在《资本论》中指出的,所有制不是一种简单的归属关系,而是一种过程[3](p.236)。因此,当要素的所有权归属到一定的主体后,要素在经济活动中的具体利用形式,可以通过变革要素所有者的权能来实现对要素的最佳利用,甚至从整个社会利益考虑,变更所有权的主体,同样也是为达到要素最佳利用的法律途径,例如在社会主义市场经济中,在坚持公有制的前提下,通过变革公有财产具体利用方式和拍卖中小国有企业使所有权发生转移,实行社会主义多元主体化的经济体制的改革。

社会主义市场经济的分配关系,就是要协调好要素所有权主体,要素利用者主体和第三人的物质利益关系,所有权的法律制度的原理肯定和确认了所有权主体的地位,同时也肯定了确认所有权权能分离后形成的他物权主体(要素利用者)的地位,各方主体通过所有权法律制度,协调各主体间的物质利益关系,使各主体在相互依懒、共存共荣的法律环境中利益得到合理分配。我国现阶段实行的国有资产的委托制度、公司制度,就是所有权权能的具体运用下法制协调功能的具体体现。

特别应该指出的是:在世界经济进入全球化和信息化的时代,加入WTO的中国,更应了解、执行国际化的规则,建立更加完善的透明的法律制度并保证依法行事,协调好国内外各经济要素的关系。同时,在市场经济的发展中,由于各经济要素的所有者和利用者之间在所有制、地区分布、企业性质和规模不同而带来的市场信息不对称的缺陷,也可通过法津的协调功能,为各经济主体提供更多的信息,从而予以弥补。

三、分配功能

资源的配置背后体现的是人与人的利益配置,人们对其要素的占有、支配是为了获得要素所体现的人的利益,法律的分配功能正体现了各要素主体及他物权主体(要素使用者)在经济活动中利益分配的调整。如何使各要素所有者和要素的使用者的利益得到合理配置,使各方利益得到最大的满足,实际上就是要解决要素使用效率的问题,也就是通过分配功能设计一种激励制度来影响要素的使用效率,而要素的使用效率,体现出要素所有者、要素使用者在经济活动中的收益分配效率,一种收益分配效率高的制度,为要素所有者和使用者建立起一种激励的机制,表彰他们的贡献,使他们能满足自己的欲望。一种不能保障要素所有者和使用者利益,不能体现他们的贡献的制度,将是一种浪费要素的制度。解决要素的配置效率,就是要解决要素各方应得的利益,要素使用效率高,意味着要素各方的利益能得到较大的满足。过去我们的平均主义、“吃大锅”的制度就是一种要素低效率使用的制度。在经历了漫长的吃“大锅饭”道路后,认为要使这种没有激励效益的分配制度得到改变就要建立能激励各要素所有者和使用者的积极性的制度。按照西方经济学研究的成果,私有产权比其它利益安排对资源的利用更为有效。当然在社会主义市场经济中,公有产权的地位不容忽视。在产权配置时确认私有产权的地位,将为全社会要素资源的利用获得最有效的配置,我国所进行的分配制度的改革,就是用法律的分配功能来激励要素所有者和使用者最大限度地利用要素,实际上是来调整和解决要素所有者和使用者的利益分配。与过去相比更重视私有产权和要素利用者的地位,我国的实践是通过变革分配模式来实现。具体为:

1、公有产权的权能的分离,在确认公有产权的同时,将公有产权通过权能的分离,使所有者和经营者分离,各自拥有合法的地位,享有行使权能而应获得的利益。使公有产权的实现形式多样化,构成新的分配激励机制。实际做法是通过转换企业经营机制,利用承包制、租赁制、股份制等产权的实现形式,先后进行了利润分成、利改税、利润承包等,使国有企业从一个没有竞争活力、被动经营的模式转变成自主经营、自负盈亏走向市场的模式,从而使分配制度从根本上发生了变化。我国制定和颁布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《全民所有制工业企业法》就是法制分配功能的体现,使公有性质企业的职工之间、企业与国家之间的分配关系建立在有激励效益基础上。国有企业在不改变公有制的前提下,使国有财产所有权的权能通过法律形式分离,明确了要素所有者(国家)和要素使用者(企业及个人)的地位和应享有的利益分配权利。证明了各种所有权权能运用下的多种主体要素使用效率比单一主体下独立行使所有权全部权能的效率更高。

2、所有权的主体多元化变革,改变过去公有产权主体一统天下的局面,发展了非国有多元经济,即个体经济、私营经济、集体经济、外资经济等体现多元主体化的所有者共同参与经济活动,通过法律的分配功能,确认了分配实质是一种利益的交换,而利益的交换是不同所有权主体之间的所有权及其权能在市场的转移,各要素的所有者以及所有权分离的权能的获得者的存在是市场经济运行的前提,单一的主体不可能形成完整的交换。有缺陷的交换,分配就不能起到激励的作用,分配的效率就不能体现,因而没有不同的要素主体存在,就没有真正的交换和分配,从而也就没有真正的市场和市场经济。实践证明,多元化的要素主体参与经济活动,是市场经济的要求,是自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束、优胜劣汰机制形成的基础。要素所有者及要素使用者的分配就是在这样的基础上建立的,法律的分配功能也是对这一基础的反应。通过市场竞争,价格机制的调节,体现出要素的真正的价值,使要素所有者和使用者的利益分配达到均衡。我国的税收制度、“股票期权”制度和年薪制度的确认就是按要素分配利益的法律体现。

参考文献:

[1]周林彬.法律经济学论纲[M].北京:北京大学出版社,1998.

篇9

 

一、法律价值的内涵

 

法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，也是人关于法的绝对超越指向，同时，法律价值既是是人的需要的满足，又是人的需要的法律化。法律价值不仅取决于它本身所具有的性能，更取决于人们对它的需要及需要的程度。法所追求的社会目标是多元的，因而法律价值也不是唯一的，法律价值的区分有多个维度，但是，从法的实体价值来看，一般可以把法的价值归纳为正义、秩序、自由、安全、平等、效率等。这些不同的价值在法的运行中各自发挥了独特的、不可替代的作用。

 

二、法律概念的定义

 

(一)法律概念的定义

 

对于法律概念的定义，中外学者有不同的见解。美国法理学家霍尔尔德认为：“法律概念指的仅仅是法学领域中基本范畴。”英国法学家哈特则是从“法律是什么”意义上使用“法律概念”的。我国有些学者认为“法律概念仅仅是指刑法规范中的罪名概念。”上述观点的缺陷是比较明显的。笔者认为，所谓法律概念，是指所有在法律规范中出现的、用以指称那些应由法津规范调整的事件或行为的特有属性的思维方式。

 

(二)法律概念的本质

 

对“法律概念”一词的含义，不同的法学著述和法律逻辑学著述中有不同的见解和看法。有人认为，法律概念仅仅指法学理论中的基本范畴，如美国法理学家霍菲尔德就认为，法律概念指的就是“权利”、“义务”、“责任”、“权力”等。有人认为，“法律概念是法律思维的基本方式，它是通过对各种法律现象、法律事实进行描述和概括，以穷尽列举所囊括对象特征的方式而形成的一般意义或抽象意义的概念。”还有人认为，“法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。”我国著名学者雍琦教授认为，法律概念“是指法律规范中出现的、用以指那些属于法律规范调整的事件或行为的概念，亦称‘法律专门术语’。”

 

综上，笔者认为，法律概念指的就是在法律规范中出现的、用来反映法律规范所调整的事件或行为的特有属性的概念。由法律概念的定义可知，法律概念是对其所反映的具有法律意义的人、事、物及其行为或关系本身所具有的法律性质的抽象和概括，但其形成并不是一个纯粹简单的反映过程，而是包含了立法者的主观创拟性。法律概念产生于多种途径。

 

法律是靠国家强制力保证实施的，而任何一部法律都是由法律概念组成的规范体系，作为构成法律规范基本要素的法律概念，其内涵和外延都是经过明确规定的，在司法适用中要求必须以法律规定的含义为标准，任何人不得随意改变或歪曲解释，从而充分体现了法律概念的权威性。由法律概念自身的特有属性所决定，法律概念具有其他概念所不具有的一些特点，而这些特点实则是一对一对的辩证统一体。

 

(三)研究法律概念的重要性

 

法律概念是法律逻辑研究的重要内容。它是法律规范中出现和使用的具有特定法律涵义的概念，在法律体系中占据着不可或缺的重要地位，对于立法、司法和理解解释法律都具有至关重要的意义。任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦。没有概念，就不能形成判断和推理，也就谈不上思维。从这种意义上说，法律概念既是人们认识成果的总结，又是人们进行理论研究和实践的出发点。

 

正如美国法理学家博登海默所指出的那样：“概念乃是解决问题所必须的，必不可少的工具。没有限定的专门概念，我们便不能清楚地、理智地思考法律问题没有概念我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传给他人，如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”法律概念作为法律的基本构成要素，是法律的“砖石”。从法律适用的角度来看，法律概念又是对具体案件进行司法归类并在此基础上适用法律规定、进而通过法律推理得出裁决、判决的支柱。可是，与其它学科相比较，我国的法学从法理学到部门法学，对法律概念的研究却显得相对薄弱。然而要正确运用法律推理，就必须首先研究法律概念。因此，对法律概念的研究就显得十分必要。

 

三、法治建设下解决法律价值冲突的建议

 

立足于现实，以法律价值在生活中的实际排序为基础，并且兼顾满足价值要求的现实条件来大致安排价值的位阶。

 

在日常生活中人们通常有着各种各样的价值需求，但在一定的条件和发展阶段下，人们的各种生活要求是有先后和轻重缓急的，由此带来的价值需求也有一定的序列，比如在动乱社会，秩序是首要的，在发展经济的时候，效率又是不可忽视的，因而，法所确认的价值必须有鲜明的民族和时代特色，它所提提倡的法律价值，必须与它所存在的那个社会环境和历史环境相呼应。同时在不同社会条件下实现价值目标的能力也有所差异，因此法所进行的价值选择必须从实际出发，来兼顾理想和现实的差距，才能更好地避免法律价值实现过程中所发生的摩擦和冲突。

 

虽然法律价值的种类繁多，难以穷尽，但是总有一部分法律价值，在人类的历史长河中，经久不衰，成为了法律价值这座金子塔的基座。这就是那些涉及普遍人性和需要的价值目标，诸如生命、自由、正义、秩序、安全、个人尊严等，因为不管社会如何发展和变化，人的生存和自由是所有历史活动中最基本的事实，因此必须把这些目标在法律上优先考虑。而在当代我国社会提倡”以人为本”的背景下，就更应看着法律价值中对人生命、尊严、正义方面的看重。尽管秩序也是基本价值中一种，但是秩序价值目标的实现就是为了更好地维护正义，保护人类利益，因此，当目的和手段产生冲突，我们要选择的当然是目的价值，而并非是正义价值追求下的手段价值。因此在”孙中界钓鱼执法”一案中，尽管行政部门本意是为了更好的维持社会秩序，打击违法现象，但是，在盲目追求秩序这一价值过程中，无形之中损害了法律的最高价值正义，它采用设圈套的”钓鱼式执法”，引诱普通公民违法，是极其不公正的。因此法律在运行过程中的价值选择必须牢牢立足于以人为本这一基点，不背离法律中的一些基石地位的价值。

篇10

    【关键词】身份 身份犯 法律本质

    我国刑法界对身份犯的关注实际上主要是源于涉及职务犯罪的共犯的法律实践。我国在打击腐败犯罪和亲属相犯的司法实践和理论探讨中,存在着诸多问题,解决这些问题的专门法律解释也存有一定争议,让人无所适从。刑法中为什么要规定身份犯?为什么要规定身份犯的刑事责任与普通犯的刑事责任有不同处罚?为什么看似相同的行为,有身份者与无身份者定罪量刑不同?其立法原理何在?这些问题的解决均有赖于身份犯法律本质的明晰。

    一、身份犯的法律本质类型

    (一)我国学界对身份犯法律本质的论争及简评

    近年来,随着对身份与共犯问题讨论的深入,我国学者对身份犯的本质出现了较为系统、集中的研究成果。其中,以几篇博士论文为代表。

    法益侵害论。认为纯正身份犯之特定身份决定身份法益的存在与否,而不纯正身份犯之特定身份决定着法益受到侵害的强度大小。具体而言:其一,纯正身份犯所要求的行为主体特定身份与该罪所侵犯的特定法益相互印证并互相依存。行为主体所具有的特定身份与特殊法益(该特殊法益一般是通过身份犯的构成要件行为表现出来)相结合而决定了身份犯的存在。其二,就不纯正身份犯而言,该种法益至少也应当与行为主体的特定身份相勾连,即行为主体特定身份的存在使得犯罪所保护的法益受到侵害的可能性或者说强度有所增大或者减小。不纯正身份犯在犯罪构成上除了要求犯罪主体的特定身份而外,其他方面与该不纯正身份犯所对应之一般犯罪无异,因此该特殊身份的具备并不决定(对应犯罪所侵害的)法益是否存在,但是该不纯正身份犯在处罚上又有别于对应犯罪,这里处罚上的不同,源自刑法所保护的法益受到侵害程度之差异,归根到底是因为行为主体特定身份的影响。该种观点看到了身份对法益侵害的影响,但没有顾及身份对行为人责任能力、期待可能性、人身危险性等诸多方面产生的影响,把身份犯的本质仅仅归因于法益侵害,我们觉得略失全面。⑴

    “三重法益论”认为,身份犯的本质在于特定的义务主体侵害了法律所保护的特定的法益,身份犯的主体在违背自己特定义务而侵害刑法所保护的特定法益的同时,也侵害了刑法所普遍保护的普通法益,强调了主体的特定性,作者将之称为“三重法益论”。⑵该观点的主要优点是,折中了义务违反和法益侵害立场,解释力较强。缺点是忽略了身份影响主体的人身危险性及行为责任之功能,略显不足;同时,违背自己特定义务能否和普通法益与特别法益并列起来成为第三重法益,也有待商榷。

    犯罪构成论认为,在近现代刑事立法中,身份犯不能仅仅理解为违反义务或侵害法益,身份之所以影响刑事责任的有无及其大小,主要是因为特定的身份与一定的犯罪构成要件相联系,犯罪构成实质上可以看成是一个多维系统,而身份则与其系统中的各个要件都发生着密切联系,从而决定或者影响了行为的危害性质及其程度。身份犯的实质,就是各种身份与不同的犯罪构成要素相联系,从而决定或者影响了行为的危害性质及其程度。⑶这种观点可谓之构成要件体系危害论。该观点的明显优点是全面揭示了身份犯影响定罪量刑的路径。但是,正如有人指出的,这种观点所要阐明的,完全异于传统理论所研究的本(处罚根据)问题,或者说二者并不是在同一层次上的探讨:身份犯的处罚根据意在说明刑法分则为何会划定部分犯罪的主体范围,身份犯仅将部分犯罪的主体局限于具有特定身份的人,说明其本质意在研究“法律之前”的问题;而如论者所言,将身份犯的本质理解为对犯罪构成要件四个方面的作用,实则在探讨“法律之上”的问题,充其量可以称之为身份犯的“表现”或者说特征,而绝不是我们通常意义上欲探究的“本质”或者“处罚根据”问题。⑷同时,该观点也无法为共犯问题提供规范化的理论工具。

    客观危害和主观恶性说。纯正身份犯的本质是特定的法益侵害,通过下列方式影响社会危害性:一是在能力犯中,身份通过行为中介成为产生社会危害性的必要条件;二是在义务犯中,法益依附于身份,身份直接决定了法益侵害的性质和可能性。不纯正身份犯的本质在于,有身份者的责任能力或行为的期待可能性不同于无身份者,因而具有不同程度的主观恶性。⑸该说相对前面几种学说,有了新的发展。但是仍然存在以下问题:其一,仅仅从应然意义上,把违法身份限定为法益侵害,没有顾及现实立法中的违法的实质理由也可能是规范违反性这一问题。其二,完全坚持客观违法说,把法益侵害完全等同于客观危害。事实上,渎职犯罪、贪污贿赂犯罪侵害的法益都必须以有身份者的罪过甚至故意为前提,例如没有国家工作人员的主观故意,就无法认定公务行为公信力的被侵害,而无身份者也无法以国家工作人员为工具实施该类犯罪。其三,把责任要素归结为主观恶性过于简单化,排除了影响人身危险性的身份。

    (二)身份犯的法律本质之管见

    身份是行为主体所具有的影响其定罪量刑的特定人身要素,身份既然影响犯罪,那么身份的本质与犯罪的本质必然存在相同之处,身份的本质与刑法的目的和犯罪的构成必然具有紧密的联系。

    1.犯罪(或违法)本质

    从应然意义上讲,违法的实质应该是法益侵害性,不应把不具有法益侵害性的行为入罪。但实事求是地讲,在各国的刑事立法中,往往坚持以法益侵害为原则、例外地采取伦理规范违反说的二元论,因此也存在把仅仅违反伦理规范而很难说有法益侵害性的行为规定为犯罪。例如英国的《马丁法案》、法国的《格拉蒙法令》、美国纽约州的《防止虐待动物法》都规定了虐畜罪。⑹这种立法过大地扩张了刑罚的范围,混淆了法律与道德的界限,有违刑法谦抑精神,因此并未得到世界各国普遍的认同。再如,我国的非国有单位人员受贿罪中单纯的接受型受贿罪很难说侵犯了单位或者第三人的法益,刑罚的依据仅仅在于违反了廉洁义务,腐蚀了社会风气,如果说具有社会危害性,那只能归结为违反廉洁义务,违反了不得以权谋私的伦理规范。

    关于规范违反性的地位。笔者认为从应然意义上讲,影响规范违反性的要素是罪责要素。一个行为是否违反伦理规范以及违反伦理规范的程度,虽然不影响实质违法性的判断,但通过影响行为人的责任,通常影响期待可能性问题,对刑罚有着重要的意义。当“遵守法律成为社会伦理对人们提出的起码要求”⑺时,违反法律原则上就是违反社会伦理,二者大多场合的评价结论一致,对法规范违反性的认识也是对规范违反性的认识,两者是重合的,因此理论上一般把对法规范的违反性认识(违法性认识或违法性认识可能性)作为责任的要素。

    2.身份犯的法律本质

    决定定罪量刑的因素包括影响报应性考量、预防必要性考量、特定的功利性因素等。影响报应性考量的因素包括客观危害、主观恶性。主观恶性又受罪过形式、责任能力、期待可能性、违法性认识等因素决定。影响客观危害的因素又包括行为方式、身份、时间、地点、结果等或者法益侵害性、规范违反性、义务违反性等。影响预防必要性考量的因素包括一般预防、特别预防。特别预防又受人身危险性、行为环境等因素影响。特定的功利性因素包括政治妥协、社会稳定、种族问题、民族问题等。这种功利性考量往往与政治有关,比如为了维护统治集团内部稳定,对官吏犯罪定罪量刑宽于一般民众;出于偏见,对少数民族从宽或从严定罪量刑,对特定种族的歧视或优待等。身份既然能够影响定罪量刑,必然是通过影响报应性考量、预防必要性考量,特定的功利性考量实现的。相应地,身份的分类应该是开放的,包括影响报应考量的身份、影响预防必要性考量的身份、影响特定的功利性考量的身份。

    在古今中外的刑事立法中,身份的种类包括种族、民族、社会等级等等,立法者由于政治、历史等原因,赋予有身份者特别权利或课以有身份者额外义务,但是以平等、民主等现代精神来判断,这些规定有违法治原则,显然不合时宜。中国是社会主义法治国家,对我国刑法中的身份的解释也同样不能违反实质法治原则,因此本文中,对这些分类不以考虑。

    从应然的角度,法益保护和预防犯罪是刑法的两大目的,这就决定了犯罪的质量是由行为的法益侵害性、主观罪责和人身危险性共同决定的。而身份犯中的身份之所以能够决定和影响犯罪的构成和量刑轻重,就是因为特定的主体要素能够决定和影响行为的法益侵害性(客观危害性)、主观罪责和人身危险性,我们分别称之为违法身份(即实质违法身份)、责任身份和人身危险身份。例如,非法经营罪中的合法经营者身份是一种阻却犯罪的违法身份,盲人是一种责任身份,前科是一种人身危险身份。其中违法身份包括两种类型,第一,能力身份,行为人只有具有该身份才能实施刑法分则规定的危害法益的实行行为,没有该身份就难以单独并且直接实施实行行为。能力身份包括自然身份犯和部分法定身份犯。例如没有男子身份,就无法单独并直接实施行为。再如,没有中介机构工作人员的身份,就无法出具虚假证明文件。第二,损益身份,行为人即使不具有该身份,也可以实施危害法益的实行行为,但是具有该身份,实施同样行为,其法益侵害性不同。例如剥夺公民宗教信仰自由罪中的国家工作人员身份。责任身份包括影响责任能力的身份、影响期待可能性的身份和影响违法性认识可能性的身份,等等。

    由此可见,身份犯的实质,就在于不同的身份基于与犯罪构成要素的联系,直接或间接地决定或影响了行为的法益侵害性、罪责性和人身危险性,从而决定或影响了行为的社会危害性。

    二、我国刑法中身份的本质类型⑻

    按照身份对刑事责任影响的根据不同,笔者把身份犯中的身份分为违法身份、⑼责任身份、人身危险性身份三类。其中责任身份和违法身份在很多场合会发生竞合,大部分违法身份、责任身份、人身危险性身份同时又是积极的定罪身份——构成身份。⑽

    笔者把中外刑法中的身份大致作以下分类:⑾