民间借贷法律关系范文

导语：如何才能写好一篇民间借贷法律关系，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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1、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

2、第二十九条：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理:

(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；

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在实务中，民间借贷是常见、也是存在形式最为多样的法律关系，尤其是在借贷利息的约定标准和计算方法上更是五花八门、各式各样。民间借贷多发生在亲人、朋友之间，其形式和内容由借贷双方按照意思自治的原则自行确定，有关利息的约定没有金融借款合同那么规范严格，因此也经常由此产生争议。如何在我国法律规定的范围内认定当事人约定利息标准和数额，是司法审判中常见的疑难问题之一。本文通过利息没有约定或者约定不明，以及有约定三种情形进行分析，来讨论民间借贷利息的问题。

二、借贷双方对利息没有约定的情况处理

在借贷关系中，借贷双方对利息没有约定是指在借贷双方口头或者书面的约定中，未约定利息或者约定不支付利息的情况。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定："自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。"因此在民间借贷关系中，借贷双方未约定利息或者约定不支付利息的情况下，应当视为借款方只需偿还贷款方的本金，无需支付相关的利息。贷款方通过诉讼时要求借款方支付利息的，应当不予支持。

在借贷关系中，在借贷双方对利息没有约定的情况下，借款人在双方约定的期限届满后未如约还款，或者未约定还款期限，但是在贷款人催告后的很合理期限内仍未还款的，贷款人到法院要求借款人偿还本金及支付借款到期后的利息的，是否应当支持贷款人的利息的诉请呢？笔者认为：民间借款合同与金融借款合同是有所区别的，由于金融机构的盈利性，向金融机构借款的，借款人需要向贷款人支付利息。而自然人之间的借款一般并不是出于盈利目的，而是出于亲情、友情等等情感因素，当事人对利息没有约定或者约定不明确的，视为无息借款，并无不妥。但是当事人一方超过了约定的还款期限或者不定期借款经催告后合理期限内仍然不予偿还，贷款人向借款人主张支付利息的，应当予以支持。依据我国合同法第二百零七条的规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。逾期还款利息的计算标准，依据最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条的规定，公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。 因此在借贷双方对借贷利息没有约定的情况下，如果约定了逾期还款的利息，应从其约定处理；如果没有约定逾期还款的利息，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当参照银行同类贷款的利率计算应当支付的利息。

三、借贷双方约定利息的情况处理

在借贷关系中，借贷双方口头或者书面明确约定利息的计算标准或者数额的，约定的标准符合国家法律规定的，依法应当按照双方的约定予以处理。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定，允许民间借贷的有偿性，借贷利率可以高于银行的利率，但是最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，利息不得计入本金，超出部分的利息和复利不受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款规定"自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定。《若干意见》是对合同法第二百一十一条第二款规定的解释，合同法第二百一十一条第二款规定是对最高人民法院所做的《若干意见》在立法上的确认。

对借贷双方明确约定利息或者利息计算标准的，法律规定应当这样处理。首先对于双方约定的利息计算标准不超过银行同类贷款利率的四倍的，是受法律保护的正当的民间借贷行为，贷款方依照约定的标准要求借款方支付利息的，应当予以支持；其次双方约定的标准超过银行同类贷款利率的四倍的，依据最高人民法院1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，民间借贷的借贷利率可以高于银行的利率，但是最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不受法律保护。因此笔者认为，在一般的民间借贷案件中，如果不违反国家相关强制性法律规定或者涉及刑事犯罪，对于贷款方要求借款方支付利息的诉讼请求，应当在银行同类贷款利率的四倍范围内予以支持；再次，对于只约定利息的数额而未约定计算标准的，笔者认为应当先行依据本金、借款期限和利息数额确定计算利息的利率标准，如果计算的利率标准并不高于借款时银行同期贷款利息的四倍，应当按照约定的利息数额支付，如果高于借款时银行同期贷款利息的四倍，则不能依照约定的数额，而应当按照同期利率的四倍计算利息数额支付，超出部分不予支持。

四、借贷双方约定利息不明确的情况处理

在民间借贷法律关系中，约定利息不明确的情况是指的借贷双方口头或者书面确定的借贷关系中，虽然约定要求支付利息，但是对利息的标准、期限等条件约定不明，以致双方产生争议的情形。依据我国合同法第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。笔者认为，应当对约定不明的情形作出深入分析，不能因为某一项的约定不明，导致债权人的利息请求权丧失，以致于侵害债权人的合法利益。

在民间借贷法律关系中，在利息的计算标准不明确的情况下，应当参照约定的其他事项对约定利息的标准进行分析，如果借助其他方面可以确定利息标准的，应当认定双方明确约定了利息，并依法予以支持。如双方在借条或者借款协议中只写明了"应当支付利息"、"逾期不偿还，应当支付利息"等内容，而无法确定利息的标准，自然应当依照我国合同法第二百一十一条规定，视为不支付利息；但是如果双方当事人在借条或者借款协议中写明了"按照还款时的银行利率给付利息"、"依照借款期中最高利率标准计算利息"、"不低于银行同期利率的四倍标准计算利息"等内容的。笔者认为对此类情况，不应简单的认为是利息约定不明确而不予支持，而应当借助可以查明的事实，在法律规定的标准下认定双方约定的利息计算标准。即使双方对银行利率是存款利息还是贷款利息、借款时的利息还是还款时的利息等问题有争议，可以借助举证责任的分配予以确定，以保护债权人的合法权益。在利息的计算期限约定不明的情况下，如借贷双方在借款协议中约定"借款十万元，期限五年，利息一千元"，双方产生争议，贷方认为是年利息一千元，借方认为是五年共计一千元。如果借方认为属于利息约定不明，要求认定不应支付利息的，应当如何处理呢？笔者认为，尽管双方对利息的计算期限约定不明，以致产生争议，但是要求支付利息的意思表示是明确的，贷方无法证实是年息一千元的，应当认定五年的利息是一千元，而不应当认定为利息约定不明，不支付利息。

在民间借贷法律关系中，关于借贷双方约定利息不明确的情况，最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条规定双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息；借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，参照该意见第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定。该意见的规定较之合同法的规定应当是更为合理的，双方当事人约定了利息，即使没有明确约定利息的标准，按照银行的银行同类贷款利率计息，对借款方并无利益上的损害，又能保护贷款人的合法权益，较之直接否认债权人的利息请求权，更能体现法律的公平。因此在适用合同法第二百一十一条利息约定不明确条款时，应当本着审慎认定的原则，作出更为公平的裁判。

五、民间借贷本金数额的确定问题探讨

在民间借贷法律关系中，对借贷利息的产生争议，很多情况是对计算民间借贷利息的本金数额产生争议引起的。在一般情况下，贷款方将约定的借款数额如实交付，并以此数额作为计算利息的本金数额，对此双方一般并无争议。但是也有例外的情况，如将利息预先从本金中扣除或者将利息计入本金的情况，对此类情况如何处理，本文将做一下探讨。对于贷款人将预期的利息从本金中扣除，并以约定的本金数额请求双方之间的借贷利息的情况，依据我国合同法第二百条的规定："借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。"因此，在处理此类情况时，应当按照实际交付给借款人的数额作为本金数额，从而计算利息数额。

在民间借贷法律关系中，对于出借人将利息计入本金的情况，也就是常说的在民间借贷中存在的"计复利"的情况，俗称 "利滚利"。对于这种将利息计入本金"计复利"的情况，有观点认为这种行为就是"高利贷"，严重损害了公平原则，本身就是违法的，应当予以坚决的否认；也有观点认为，这种"计复利"的约定方式只是民间借贷中存在的一种计算利息的方式，如果这种约定并不超过国家规定的银行同类贷款利率的四倍，应当支持，超过部分才应当不予支持。笔者认为，民间借贷本是一种形式自由多样、体现双方自主自愿性民事法律关系，法律只有在必要的时候才应当介入。"计复利"的利息计算方式是可能导致贷款额急剧膨胀的一种计利方法，但也要考虑借款时间、偿还期限等情况才能确定这种计息方式是否公平合法，如果双方约定的这种计息方式并没有超过法律规定的计息标准，笔者认为应当予以支持；但是如果超过法律规定的标准，依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定，出借人不得将利息计入本金谋取高利。在案件审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。如果说因为使用了"计复利"这种方式，就要全部推倒重来，这不仅对保护债权人的利益来说是不公平的，而且债务人也会认为法律有空可钻，并不利于社会整体诚信的伸张。

六、民间借贷能否约定违约金和违约利息问题

合同法第二百零一条规定贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。一般来讲，合同法关于借贷合同的约定是针对商业借贷合同而言，并非针对一般的民间借贷合同，那么在民间借贷案件中能否约定违约金和违约利息呢？笔者认为民间借贷合同是一种实践性合同，除了借贷双方的意思表示一致外必须有物之交付方可成立；而商业借贷合同则是承诺性合同，仅依当事人意思表示一致即可成立。因此在民间借贷关系中，如果贷款方未能如期提供借款或者借款方并未收取约定的借款，都表明此借款合同并未成立。民间借贷一般都是亲人朋友间基于对亲情、友情关系的信任而发生，很少存在恶意磋商等行为，因此在这种情况下，因合同未成立，即使双方有关于违约金或者相关的利息的规定，也不应当予以支持。

参考文献：

[1]杨宇冠．非法证据排除规则研究[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2002.103-104.

[2]章永泉．论我国诉讼中的证据排除与证据禁止 [J]. 政法学刊，2001,06:16-18.

[3] 宋世杰．诉讼证据法学[M]. 武汉：中南工业大学出版社，1997.102-104.

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1、电话催收付款；

2、信函催收付款；

3、传真催收付款；

4、索要确认函和书面付款计划；

5、商业惩罚措施，包括：停止供货与对逾期帐款收取利息。

【法律依据】

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[关键词]口头借贷；举证责任；审判实践

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）01-091-02

《合同法》第一百九十七条规定，自然人间的借款合同可以用口头等非书面形式设立。此规定符合我国民间借贷的实际情况，为民间口头借贷提供了法律保护。但该规定在为借贷关系有效成立打开方便之门的同时也带来了弊端，如口头借贷发生纠纷时往往举证不能，导致司法争议。实践中对于口头借贷纠纷，除非对方当事人承认借贷事实或者有其他证据证明，否则难以确认双方借贷关系的存在。甚至有些案件即使债权人自以为握有证明债权的证据，但对于证据的认定与采信，法院也可能有不同的见解。

一、案件回放

张某与李某是邻居。张某因有资金需求，向李某借钱，李某答应借给张某，并按照张某要求将借款转帐给他。因双方的关系不错，加上李某认为有银行转帐凭证在手，故没让张某出具借条。就这样，在2010年1月至2010年4月期间，李某共向张某转帐十次，共计借给张某60万元。此后，张某因生意失败，无法归还借款。在多次催讨未果的情况下，李某委托律师于2011年初提讼，要求张某归还欠款。

一审中，被告张某经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，仅提交书面答辩状称其从来没向原告李某借过款项，李某提供的银行对帐单不是借条，请求法院驳回李某诉求。一审法院经审理认为，虽然原告提供的银行对帐明细体现原告多次向被告转款，但被告对借款事实不予认可，且原告既未提供借条也未进一步举证证明原、被告间存在借款关系，不能排除原被告间存在其他法律关系的可能。故原告主张双方存在借贷关系证据不充分，判决驳回李某的诉讼请求。

一审宣判后，李某不服，提起上诉。二审中，张某依然未到庭参加诉讼，仅提供书面答辩称其未向李某借款，李某提供的银行对帐单不是借条，请求维持原判。二审法院认为，李某虽无法就借贷合意充分举证，但其提供的银行对帐明细作为付款凭证可以体现李某自2010年1月起陆续向张某转款共计60万元，该对帐明细可以证明借贷事实的发生。因此李某已初步完成其举证责任。张某对李某的转账事实未提出异议，仅抗辩称双方之间不存在借款合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，本案的举证责任应转移至张某，即张某应当对双方非借款合同关系而系其他法律关系的事实进行举证，但其在一、二审诉讼过程中均未提交任何证据，故其应当承担举证不利的法律后果。故二审法院认为李某的上诉主张有事实和法律依据，一审法院未合理分配举证责任，导致事实认定错误，判决结果有误，应予以纠正。据此，二审判决，1、撤销一审民事判决书；2、张某于本判决生效之日起十日内偿还李某借款600000元及利息。

二、评析

本案一、二审法院截然不同的判决结果，使自己对民间（口头）借贷纠纷的举证责任有了更深刻的认识。实践中，一般来说，法院对民间借贷纠纷的举证责任分配通常适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第五条，即“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。据此，传统观点认为，在民间借贷纠纷的举证责任分配中债权人应当对借贷金额、期限、利率及款项的交付等借款合意、借贷事实的发生承担证明责任。债权人仅提供借款交付凭证，未提供合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据，而借款人则对于其已履行还款义务负有举证责任。本案中，一审法院即是遵循这一原则，认为原告李某应对其与被告张某之间存在借贷合意承担举证责任，但李某不能证明双方之间存在借贷关系，且“不能排除原被告间存在其他法律关系的可能”，所以没有支持李某的诉讼请求。反观二审判决，其视角并没有局限于《证据规定》第五条，而是在认同该法条的基础上，还兼顾了《证据规定》第二条。，两个法条相得益彰、完美结合，才使本案得出了一个公正的判决。该案中，李某主张张某向其借款60万元，属于“自己提出的诉讼请求”；张某主张没有向要李某借款，属于“反驳对方诉讼请求”。双方对各自的主张均有责任提供证据加以证明。李某提供的银行转帐记录虽无法就借贷合意充分举证，但此作为付款凭证可以体现李某自2010年1月起陆续向张某转款共计60万元，可以证明借贷事实的发生（《合同法》210条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”）。张某对收到李某提供的60万元的事实没有提出异议且其反驳李某诉讼请求所依据的事实仅有单方言词，并没有提供客观证据加以证实，也不能对收到60万元做出合理解释，不足以否定李某所主张的借款事实，故张某应承担不利后果。

纵观此案一、二审判决，“排除合理怀疑”一向是刑事诉讼的证明标准，但却被一审法院应用到民事案件当中，以“不能排除原被告间存在其他法律关系的可能”为由驳回李某的诉求，的确难以令人信服。此外，在举证责任的分配上，一审法院有陷入德国法消极事实说的误区之嫌。该学说将待证明事实分为积极事实和消极事实，主张积极事实的人应当承担证明责任，主张消极事实的人则不承担证明责任。根据德国消极事实说，则本案中张某不需要承担任何举证责任，而李某举证不利，故应当承担不利的法律后果。但消极事实与积极事实往往只是表达方式上的差异，将举证责任根据表达方式绝对化，明显不符合事实与常理。这不仅直接导致原被告之间地位不平等，而且把证明的重担全部压在原告一方，被告反而无须承担任何证明责任，诉讼的不公正也就不可避免。这就造成了证明责任承担上的不正当倾斜，有违证明责任的公平原则。。

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《指导意见》指出，小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立、不吸收公众存款、经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。有关贷款期限和贷款偿还条款等合同内容，均由借贷双方在公平自愿的原则下依法协商确定。

继小额贷款公司试点后，2008年11月由央行起草的《放贷人条例》草案已提交国务院法制办，该条例一旦通过，意味著银行在信贷市场的垄断地位被打破，符合条件的个人和企业经过批准也能从事放贷业务。央行在《2008年第二季度货币政策执行报告》中曾提出，应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，适时推出《放贷人条例》，给民间借贷合法定位，引导其“阳光化”、规范化发展。然而，由于对诸多条款存在较大争议，《放贷人条例》至今未能出台。

法律规定方面，影响较大的还有2015年的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。除利率方面24%、36%的设置外，《规定》指出，出借人向人民法院时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回。

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民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意见表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率。民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与金融企业之间的借贷。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。狭义的民间借贷是指公民之间依照约定进行货币或其他有价证券借贷的一种民事法律行为。广义的民间借贷除上述内容外，还包括公民与法人之间以及公民与其他组织之间的货币或有价证券的借贷。现实生活中通常指的是狭义上的民间借贷。

2012年3月28日，国务院常务会议决定设立温州市金融综合改革试验区，并批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》。相关行业分析人士认为，此举有助于民间金融实现规范化，进而合法化，是政策方向调整的标志性事件。它对于以“钱来钱网”为首的第三方P2P民间借贷平台而言，也具有转折化的意义。

二、民间借贷的主要法律特征

（1）民间借贷双方之间形成的是一种合同关系，双方之间的借贷行为也是一种民事法律行为。这种关系一旦形成便会受到法律的保护。（2）民间借贷是贷款人和借款人之间因借贷关系而形成的一种合约行为。只要该协议的内容合法就都是法律允许的，受到法律的保护。（3）贷款人能否将借贷的标的支付给借款人，决定了民间借贷关系能否成立。借贷双方之间除了对借款标的、借款数额、借款的偿还期限等内容均达成一致意见以外，贷款人还要将借款的标的即货币或者其他的有价证券交付给借款人，此时双方的借贷关系才算真正的成立。（4）贷款人交付给借款人的标的物，必须是贷款人个人拥有所有权或者支配权的财产。（5）借款人既可以支付利息也可以不支付利息给贷款人，是否支付利息由借贷双方自由约定。民间借贷因其主要发生在自然人之间，一般是不需要支付利息的。若借贷双方在口头协议或者书面协议之中约定了支付利息，那么借款人就要及时地将利息交付给贷款人。但此利息不得高于国家法律中对利息的相关规定。

三、民间借贷存在的必然性

我国民间借贷的历史由来已久，随着时间的流逝，民间借贷非但没有消失匿迹，反而随着经济的高速发展又有日趋活跃之势，这种现象在一定程度上也反映了我国尤其是中小企业对民间资金的需求情况。民间借贷有其存在的必然性和合理性。

（1）从供求方面看，大量富余资金的存在为民间借贷提供了充足的资金来源。随着我国经济的发展速度加快，城乡居民所拥有的个人财富也随之增加，为民间借贷的稳定发展提供了大量的资金来源。普通群众可选择的投资品种却是少之又少。通常民间借贷的利率相对于银行的利率来说要高一些，于是很多人为了追逐更高的收益而将目光投向了民间借贷市场，靠发放民间借贷给借款人来获取高收益。也就解决了中小企业所需资金不足的问题，充实了其运营资本。

（2）从需求方面看，民营经济的快速发展为民间借贷提供了发挥的空间。我国中小企业近年来发展十分迅速，是中国经济发展的主力军。然而，作为我国经济发展主力军的中小企业在从银行获取贷款时却普遍遇到了贷款难的问题。民营企业因其经营不稳定，在融资上存在很多的障碍，无法与国有企业相提并论，这就使得中小企业能够借入的资金变得十分有限，远不能满足中小企业正常发展对资金的需求。

（3）民间借贷与正规金融相比具有特有的优势。当货币盈余者向资金短缺者有条件地转移货币时，就构成了金融行为。这些金融行为可以跨时间、跨空间、跨主体去配置资源，在正规金融不足时，民间非正规金融发挥了极其重要的补充作用，有助于增进人们的选择自由和切身利益。民间借贷手续简便，操作灵活。非正规金融机构在信息成本上具有明显的优势。民间借贷具有强烈的地域性，交易双方往往为在一定区域内生活且彼此熟悉的居民，他们在长期的生产生活和合作中早已建立了相互信任的社会关系，且对对方的收入水平、偿还能力、信用状况等信息能够清晰的把握，有效地降低了由信息不对称所引起的道德风险发生的可能性，满足了中小企业快速融资的需求。

四、民间借贷新的立法建议

2008 年 11 月央行起草了《放贷人条例》并将其提交给国务院法制办，表明监管当局对民间借贷在金融体系中的积极和消极作用已经有相当全面的认识，并试图用立法手段对其信贷行为进行适当的规制。这将是民间借贷阳光化和规范化历程中的一个里程碑事件，必将对民间借贷的规范化发展和动员民间资本从而纾解小企业和农户融资瓶颈约束起到积极作用。

借贷的资格是毫无异议的。我国目前的司法解释，明确的将企业之间的借贷定位为非法的、无效的。但我国银监会于 2008 年 5 月 4 日颁布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》、2007 年 1 月 22 日颁布的《村镇银行管理暂行规定》、2007 年 1 月 22 日颁布的《农村资金互助社管理暂行规定》中却规定，小额贷款公司、村镇银行、农村资金互助社作为独立的企业法人，其可以与贷款的中小企业之间建立民间借贷关系。也就是说现行法律允许企业之间进行民间借贷。这就导致新法与旧法之间出现了矛盾。因此，在制定《放贷人条例》时，应该明确企业之间的民间借贷的性质。

1.确立民间借贷主体双方之间的权利义务。在民间借贷法律关系中，借款人往往相对于贷款人处于弱势地位，因此在《放贷人条例》中要重视对借款人权利的保护，同时也要注重对贷款人权利的保护。

2.创新民间借贷的抵押物种类。控制民间借贷信用风险的一个重要模式便是建立完善的担保机制。在民间借贷新模式——小额贷款公司、村镇银行、农村资金互助社的实践过程中，由于借款人在贷款时多无财产可供抵押，无形中增加了信用风险发生的概率。因此，我国在制定《放贷人条例》时应该创新民间借贷的抵押物种类，给予借款人和贷款人灵活的选择抵押担保物的空间。

3.明确规定监管主体。现行《关于小额贷款公司试点的指导意见》、《村镇银行管理暂行规定》、《农村资金互助社管理暂行规定》对于小额贷款公司、村镇银行、农村资金互助社的监管主体没有一个明确的规定，我国在出台《放贷人条例》时就应该对小额贷款公司、村镇银行、农村资金互助社规定明确的监管主体。

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【关键词】P2P网络借贷平台；法律定性；监管方法

一、前言

现阶段，计算机技术得到前所未有的发展，随着互联网的快速普及，一种依托于互联网的网络借贷平台营运而生，即P2P网络借贷平台。但是，P2P网络借贷平台在发展的过程中存在征信体制不完善、缺乏监管等问题，导致P2P网络借贷平台在运行的过程存在许多问题，亟待采取各种有效的监管方法进行处理。因此，文章针对P2P网络借贷平台法律定性以及监管方法的研究具有非常重要的现实意义。

二、P2P网络借贷平台的法律定性分析

P2P，是Peer-Peer或者Person-to-Person英文的简称，P2P网络借贷平台指的网络安排的一个或者多个个人借钱给一个或者多个其他人的交易平台，是一种新型民间金融表现形式的网络平台，逐渐的成为调节信贷市场供需失衡关系的一种新型方式。根据《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》，P2P网络借贷平台属于网络信贷性质的中介机构；根据《个人对个人（P2P）小额信贷信息咨询服务机构行业自律公约》，P2P网络借贷平台属于第三方信息咨询机构；根据《中国银行监督管理委员会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》，P2P网络借贷平台属于信贷服务中介公司；根据《公司法》的规定，P2P网络借贷平台通常为有限责任公司。P2P网络借贷平台的的特殊属性主要包括以下几个方面：其一，P2P网络借贷平台并没有创建明确的规范或者标准，其交易方式与经营模式都是由机构自身决定的；其二，P2P网络借贷平台的信贷并没有担保，属于一种信用交易，存在一定信用风险；其三，P2P网络借贷平台仅仅为借贷双方提供一个交易平台，并不会参与到借贷双方的交易过程中，因此也不需要撑到还款责任；其四，P2P网络借贷平台的范围相对较大，达成交易的要求相对较低。上述四种主体之间的法律关系主要表现为以下三个方面：其一，借贷双方和P2P网络借贷平台的居间关系；其二，借贷双方和第三方支付平台的委托关系；其三，出借人和借贷人之间的借贷法律关系。

三、P2P网络借贷平台的监管方法分析

1.明确监管原则。在进行P2P网络借贷平台监管时，应该充分的利用市场的灵活性，这样能够显著的提高参与金正，同时还能够从风险防范的角度，进一步的细化各种制度。为了防止出现过度监管的现象，还应该坚持辅以适当的包容性监管、差异性监管等方式，这样有利于金融创新，进一步的促进P2P网络借贷平台的健康、可持续发展。

2.创建科学的征信体制。我国《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》明确规定，个人信用报告主要适用于我国的城市信用合作社、商业银行等金融机构，网络借贷中介平台并不是合法的使用者。对此，为了保证P2P网络借贷平台的健康发展，应该顺应时代，创建科学的征信体制，主要包括以下几个方面：其一，应该创建科学、统一的信用评价标准，在网络借贷行业内部创建一套完善的信用评价标准，同时创建完善的黑名单互换机制；其二，应该创建科学的信用惩罚机制，这样能够让所有的客户都加强自身的信用建设，并在利益平衡之中做出更加正确的选择；其三，应该尽快的实现外部征信系统和内部征信系统的对接，这样能够尽快的实现各个行业信用信息的交流；其四，还应该加强对用户隐私的保护。

3.实现P2P网络借贷平台资金的全面托管。现阶段，P2P网络借贷平台中存在商业诈骗、非法集资等现象，增加了P2P网络借贷平台的借贷风险。因此，监管部门应该委托专门的托管机构对P2P网络借贷平台中所有账户的资金进行专营专管，采用这种方式P2P网络借贷平台仅仅只能对平台的账户信息进行查看，但是没有权利进行更改或者随意调动资金，同时，委托机构还有向社会、投资者定期资金托管报告以及对资金进行监管的义务。依靠托管机构对P2P网络借贷平台资金的来源、结算以及归属等进行全面的监管，这对于相关部门对社会融资的监管和统计具有非常重要的作用。同时，还应该明确P2P网络借贷平台破产之后，P2P网络借贷平台上的资金属于贷款人所有，并不能用于偿还P2P网络借贷平台上的债务。

4.强化行业自律。P2P网络借贷平台应该创建必要的自律性组织，撑到警示责任、道义监督的职责，以此不断的提高财务数据的透明度。P2P网络借贷平台应该明确、合理的界定自身的业务范围，并合理的切割对其运营的关联性。由于P2P网络借贷平台的本质是为借贷双方提供信息服务、借贷或者交易平台，因此，应该尽可能的保证自身的透明性与自律性，不能过分的介入到其他行业的业务中。因此，行业协会必须要求P2P网络借贷平台在消费者投资之前，明确的告知消费者在投资过程中可能存在的风险，并且对于存在的利弊给予一定的建议与指导，让消费者具有识别风险和承担风险的能力。此外，P2P网络借贷平台还应该加强和独立意见机构的沟通与合作，例如，和第三方机构的合作，进行交易资金的结算，同时聘请审计机构对交易资金的合法性、合规性进行审查，既能够保证账目信息的公开性，又能够防止出现坏账等风险。

四、结束语

综上所述，P2P网络借贷平台在我国属于一种新兴事物，虽然在发展的过程中遇到许多问题，但是其在金融业务中发挥的作用至关重要，必须采用各种科学、有效的监管方法加强对P2P网络借贷平台以及整个行业的监督和管理，以此实现整个行业的健康、可持续发展。

参考文献：

[1]黄震 何璇.P2P 网络借贷平台的法律风险及防范[J].金融电子化，2013，（2）：56-57.

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P2P 网贷是在孟加拉国格莱珉银行创始人穆罕默德尤努斯教授创立的P2P 借贷模式基础之上，依托互联网对等节点之间计算机资源及服务直接交换的功能，最终演变形成的新型互联网融资模式。

2007 年，上海拍拍贷金融信息服务有限公司的成立标志着P2P 网贷融资模式正式进入我国，并掀起了在我国资本市场上的快速扩张性发展浪潮。具体而言，P2P 网贷的发展历程可分为如下四个阶段: 2007 至2012 年，属于初步发展阶段。由于P2P 网贷的推动者多为互联网领域的创业群体，民间借贷及金融操控能力较为薄弱，因而主要采取的是以特定授信额度内的信用借贷为主; 2012 至2013 年，步入高速扩张期。具备民间借贷及金融操控经验的市场主体通过采取线上融资与线下放贷相结合的方式，降低了借贷的风险系数，有效地推动了P2P 网贷的发展; 2013 至2014年，转为风险爆发期。国家实行的金融抑制政策催生了自融高息P2P 网贷公司的泛滥性增长，最终导致网贷平台风险骤增，并爆发了严重的提现危机; 2014 年之后，逐渐进入规范化的政策监管期。国家为了鼓励互联网金融创新，不断消除可能存在的政策性风险，并通过强化监管力度推动P2P 行业的健康发展。

经过多年的发展，我国的P2P 网贷资本市场发展迅速。包括红杉资本、IDG、联想在内的多家知名企业大规模注资P2P 网贷平台，而银行、国有公司、上市公司也以参股或子公司控股方式抢占P2P 网贷平台。据《2014 年P2P 网络借贷数据报告》显示，2014 年我国P2P 融资规模为3291. 94亿元，相比前年的892. 53 亿元，增长幅度高达268. 83%。我国已成功超过英、美等国家，成为全球最大的P2P 网贷平台交易市场。与此同时，我国在多年快速发展的过程中，特别是在行业规范及监管缺失的扩展期与风险期阶段，形成了网贷平台野蛮生长、线下风险防控路径依赖、个人消费及商业资金周转网贷资金用途等中国特色。更重要的是，我国P2P 网贷市场的发展，突破了传统P2P 网贷模式之下，网络平台定位于信息及金融的中介机构，仅为借贷双方提供并促成资金有偿转让的服务，而不实质性地参与借贷利益链条关系的运作模式，铸就了我国P2P 网贷资本市场中四大融资模式并存发展的态势。

以拍拍贷为代表的纯线上模式下，网贷平台仅提供一站式的信息展示服务，不对信息的真实性负有审核义务。借贷双方虽然开立有网络平台的虚拟账户，但并不进行借贷资金实际性的收付管理，而是通过提供借贷双方的交互信息，由第三方支付平台于借贷双方的银行账户之间完成借贷资金的实际流转。由于该模式下资金融通交易环节信息不对称引发的信用风险完全转嫁至平台用户承担，在缺乏社会完善征信体系的情况下极易造成投资者巨大的风险。以宜信为代表的纯线下模式，网络平台的建构主要服务于前期借贷信息的收集。后期的借贷主体信用审核、借贷利率确定等工作均由各地公司员工采取面对面的工作方式予以完成。虽然该模式下的各个征信环节细致、信用风险控制得当，但总体而言平台运作成本较大，利润空间较为狭小。以人人贷为代表的债权转让模式则采取线上募集资金、线下完成借贷的运营路径。在该模式下，网贷平台凭借借款人提交央行出具的信用报告并辅之于必要情况下地勤人员的现场信息确定完成信用风险审核，并由指定的债权人与借款人签订合同，实际进行资金的出借。

此后，网贷平台根据需要将债权进行金额及期限上的错配，推荐并移交给投资者，完成债权的转让。基于网贷平台负荷的巨大信用风险，不能够为工作、收入、房产、学历、技术职称等信用认证所解决，与第三方合作进行征信实地认证成为新的发展潮流。以有利网为代表的平台模式引入了包括小额贷款公司、担保公司、典当公司在内的融资市场主体对借贷资金提供连带担保责任。与传统的P2P 网络借贷平台相比，该模式充分利用其它市场主体的专业优势甄别防控信用风险，更加彰显互联网金融逻辑思维的优越性。

二、我国P2P 网贷存在的主要问题

1. 法律问题。

我国P2P 网贷行业虽然监管态度逐渐清晰，在中央层面，银监会加强P2P 网贷的合规性建设，设立普惠金融部加强对P2P 网贷的监管并且释放各种鼓励互联网金融的创新与发展的信号; 在地方层面，北京、上海、广州、武汉、天津、深圳等地纷纷出台引导促进互联网金融发展的《指导意见》《发展办法》《行动方案》等规范性文件，完善与P2P 网贷相关的监管细则并明确监管机构职责。然而，目前我国P2P 网贷行业在法律层面上仅能寻求《合同法》关于对居间合同的规定来予以明确，而在P2P 网贷突破传统信息及金融中介的运作模式之下，网贷平台则已超越了居间主体的行为界限，面临着合法地位缺失甚至构成违法行为的法律风险。明确法律依据及健全法律保障体系的缺失，致使P2P 网贷平台发展的法律规制与行政监管严重脱节，进而沦为洗钱及非法集资行为聚集的重灾区。

我国网贷平台虽然对投资者的资金有合法来源途径上的宏观要求，但在实践操作中的缺乏具体的审核指引与必要的安全管理与甄别技术支持。特别是在我国P2P 网贷创新模式之下，出于防范风险及增强流动性的考量，网贷平台对投资资金进行包括金额及期限上的错配，形成投资者与融资者多对多的借贷法律关系及繁冗复杂难以辨识的资金流动渠道。为不法分子入侵P2P 网贷平台从事非法所得的洗钱行为提供了有利的外部环境。此外，P2P 网贷的法律属性为借贷行为，网贷平台面向社会不特定对象的公众融资具有浓烈的公开集资性，本质上属于非法集资行为。

基于合理的社会需求，传统模式下的P2P 网贷可在适度监管的前提下予以某种程度上的自由发展。但我国P2P 网贷市场出现的网贷平台自融自用资金、虚假借款及庞氏骗局的情形则严重违反了我国现有法律体系对金融市场秩序的严厉规制。2014 年7 月，涉案金额高达1. 2 亿的东方创投案以非法吸收公众存款罪结案，成为我国P2P 网贷行业首例被判非法集资的案件。此外，全国各地也逐渐开展了对P2P 网贷行业涉嫌非法集资犯罪活动的立案调查。

2. 信用问题。

P2P 网贷融资模式下开展的业务多为信用借贷，对资本市场的整体诚信度及社会征信体系有着很高程度的依赖和要求。我国诚信文化正处于努力培植的过程当中，P2P网贷尚未接入征信系统，行业统一的信用评级体系缺失，引发了该新型融资模式巨大的信用风险。

首先，从融资者的角度分析。P2P 网贷在融资信息时，对于融资者提供的信用信息的审核无非是通过网络对其身份、工作、收入、学历、职称等进行认证，并在特殊和必要的情况下辅之于工作人员实地勘验认证的方式予以佐证。在网络信用认证的情况下，容易出现信用资料造假而无法为网络平台有效识别的风险，而在实地信用认证的模式下也存在因认证成本巨大而缩小利润空间的弊端，无法成为P2P 网贷行业主流的信用认证模式。在融资者顺利完成融资实际掌握资金后，存在着违反先前融资申请说明用途，将资金用于其他高风险投资甚至是违法活动的现象，这将直接降低借贷资金的安全及网贷平台上的总体放贷质量，也对投资者的合法权益造成重大损害。其次，从P2P 网贷平台角度分析。我国各行业各市场主体的相关信用信息广泛分散于行政机构各部门、事业单位及国有大型企业当中，公开程度低，获取困难。而P2P 网贷行业在野蛮生长的环境中参差不齐泥沙俱下，多数网贷公司缺乏必备的信用数据库建设及统一的信用信息共享制度安排，导致了P2P 网贷平台之间及与其他市场主体之间的信用信息共享路径受阻，增加了整体行业运营的信用风险控制难度。

3. 资金安全问题。

网贷平台脱离传统单一的信息及金融中介后，将广泛涉入借贷资金管理活动，实际对处于借贷双方账户流转的在途滞留资金握有控制权及调配权。目前，我国对网贷平台的中间资金账户缺乏必要的监管，倘若网贷平台内部管理机制设置不合理抑或工作人员缺乏行业应有的自律，将最终引发在途滞留资金被恶意挪用的道德风险，直接影响P2P 网贷的资金安全。

我国自P2P 网贷融资模式正式引入至今，已发生多起网贷平台资金被挪用，平台网站无法正常打开，平台创始人及工作人员失踪的网贷跑路事件。2014 年9 月，亿豪通在P2P 网贷平台上线短短五个月的时间内，以高息为诱饵放款3151 笔，总额高达2. 8973 亿元。此后，平台创始人携巨款跑路，数千名投资者的投资款被骗。中宝创投创始人周辉同样以高息为诱饵，在其P2P 网贷平台上虚拟的融资者信息及资金用途，向全国各地1600 多名投资者吸收4. 6 亿元资金。该案经公安机关立案侦查后，扣押涉案资金1. 7 亿元，并通过对部分财物的折现弥补投资者的损失，但仍有1100 多名投资者的3 亿元投资无法挽回。而最为轰动P2P 网贷市场的，由郑旭东实际控制的国临创投、中贷信创、锋逸信投三家P2P 网贷平台的同时更是给广大投资者带来高达7 亿元的经济损失。

三、P2P 网贷有效规制的域外经验借鉴

1. 法律问题的解决。

在美国，P2P 网贷平台的法律关系由四方法律主体构成，包括融资者、投资者、网贷平台及直接向融资者提供贷款的网络银行。在P2P 网贷平台的运行模式下，平台提供的贷款服务产品以份额的形式出售，具有明显的证券属性，因而在法律上被界定为证券类产品。融资者有偿向社会不特定公众借贷资金、网贷平台经与网络银行共同评定、筛选融资者信用并合格的融资信息、网络银行在向融资者支付融资款后向P2P 网贷平台转让债权以及投资者购买P2P 网贷平台上的某类商品并获取对应的无担保收益权凭证的行为，自然也在证券规制视角下被视为与证券发行及投资有关的行为，纳入证券法律规范的调整适用范围。基于上述理由， 2008 年美国证券交易委员会( SEC) 正式就P2P 网贷融资的行为提出了明确性的监管要求，将P2P 网贷平台视作类银行金融机构设定较为宽松的市场准入标准，但在具体的业务开展中则对其进行严格的监管，并促使美国的P2P 网贷模式被纳入了规范化的贷款以及贷款证券化的两个层次结构当中。此外，美国P2P 网贷融资模式还受到《公平信用报告法》《真实借贷法》《电子资金转让法》《平等信贷机会法》等的联合规制，要求P2P 网贷平台对于广大的金融消费者及参与者等秉持公正平等的态度，并由《多德弗兰克法案》创设的消费者金融保护局( CFPB)予以实际的监督及纠纷协调。通过一系列法案的引导规制及监管部门的妥当监督协调，美国P2P 网贷融资模式获得了平稳且冷静的发展。

2. 信用风险的规制。

在美国P2P 网贷融资模式的发展过程中，如何有效地进行信用风险管理也成为一个重要的议题。通过对美国P2P 网贷行业发展轨迹的梳理可看出，其采取的风险防控措施主要集中在三个方面。其一，对借款人的信用审核。融资者在向P2P 网贷平台提交融资申请时必须提供自身详细的身份信息及工作收入信息，并签署授权网贷平台根据风险控制需要查询其信用报告的授权委托书。此外，为了确保进一步降低信用风险，P2P 网贷平台通过小额资金试验性转入转出的方式验证融资者所提供账户的有效性。其二，信用风险评估体系的构建。P2P 网贷平合网络银行( Web - bank) 根据对P2P 网贷参与者的历史借贷金额、借款损失率及其他情况的不同，构建从A 到G 不同等级的信用类型区分体系以指导网贷平台对其信用的评估及额度的确定。其三，信息披露的要求。美国证券交易委员会要求P2P 网贷平台对影响或可能影响投资者作出买入或卖出风险评估的有关资讯、已经分割出售的无担保收益权凭证及其详细的交易信息等做出完整的信息披露，倘若在信息披露中存在着足以影响投资者作出风险评估及投资决定的关键信息，投资者有权要求P2P 网贷平台予以赔偿损失。

3. 资金安全的保障。

美国P2P 网贷保留传统的融资模式，网贷平台更多地表现为纯粹信息及金融中介作用下，融资信息的提供及匹配需求下融资的撮合。由于网贷平台并不过多地涉足融资资金，借贷双方的在途滞留资金也由专门的第三方机构予以管理，P2P 网贷平台并无对其享有实际控制及调配的权利，因此由网贷平台内部管理制度不完善及工作人员道德风险引发的私自挪用在途滞留投资资金的问题在该运营模式之下能够得以有效地解决。此外，美国采取的P2P 网贷平台破产隔离制度，能够使投资者的资金安全获得更大程度上的保障。列如，美国Prosper 专门成立独立于P2P 网贷平台的Prosper Funding，平台所发放的贷款及出售的收益权凭证均成为其资产负债表的构成部分，且经营活动受到美国证监会的严厉限制，即便P2P 网贷平台面临破产，Prosper Funding 的资金也不受网贷平台债权人的债务追索，切实保护了投资者的资金安全。

四、我国P2P 网贷规范化发展的建议

1. 明确P2P 网贷平台法律地位，加强行业监督管理。

从美国P2P 网贷行业有效规制的发展路径及我国P2P网贷商业实践存在问题，可看出明确P2P 网贷合法地位的重要性。我国应首先从法律规范文件的层面上对P2P 网贷平台的性质予以确定，消除广大投资者对于P2P 网贷平台正常融资活动可能涉嫌非法集资、非法吸收公众存款行为的顾虑，为行业的健康繁荣发展奠定合法性基础。其次，出台具体的监管政策，设立P2P 网贷平台统一的市场准入制度。在针对P2P 网贷行业充分调研的基础上充分运用我国《合同法》第26 条及第80 条规定的法律、行政法规及国务院可对有限责任公司及股份有限公司注册资本的实缴及最低限额另作规定的法律空间，设立符合我国资本市场需求的P2P 网贷公司资本规模，并对P2P 网贷平台的创始人、高级管理人、从业人员等作出必要的专业领域、知识结构及从业年限的必要要求，从而剔除P2P 网贷行业中规模小、盈利弱、抗风险能力差的网贷平台，维持行业应有的质量水平。再次，在监管容忍度原则指导下，适度加强对P2P 网贷平台融资过程中的监管。对于银监会各部门及行业协会在监督管理中的主要职责予以明细化，并明确监管不当的相应追责制度; 对于借款人向P2P 网贷平台提出借款申请所应履行的手续及递交的材料做出明确列举加兜底规定相结合的立法模式，强化对借款人的信用风险防控; 对于网贷平台的信息披露及资金隔离要求予以重点监控，切实保护投资者合法权益。最后，在P2P 网贷平台经营不善的情形下，鼓励P2P 网贷平台通过兼并重组化解危机，将对行业及投资者的损害降到最低。

2. 建立P2P 网贷信用评级体系建设，强化风险防控。

P2P 网贷在性质上属于信用活动，美国P2P 网贷有效的信用风险防控与其健全完善的社会信用体系有着不可分割的联系。当前我国建立的具有政府背景和社会公信力的征信系统对于P2P 网贷平台有效开展融资参与者的信用风险评估，提高信用风险管理能力具有重要的支撑作用。我国应当逐步推动P2P 网贷平台接入央行征信系统的进程，借助初具雏形的征信体系促进P2P 网贷行业的发展，同时也以P2P 网贷平台的行业数据持续充实并完善我国的征信体系建设。在完成P2P 网贷平台征信系统接入后，我国应当进一步构建行业统一的信贷评级系统。银监会普惠金融部作为我国P2P 网贷行业的对口监管部门，应当积极作为主动推进P2P 网贷行业建立起全行业通用的信用评级系统，并且该评级系统应使用由各个平台共同认可的信用评级标准。如此一来，不仅降低了我国P2P 网贷平台各自建立信用评级系统的时间成本、人力成本及资金成本，契合市场经济的效益要求，而且通过行业统一信用评级体系的构建，增强了行业数据对社会征信体系的参考价值，也规避了信用不良的借款者利用不同平台的信用评级差异在多个P2P 网贷平台之间进行多头诈骗的可能性，从而大大降低了P2P 网贷行业的整体信用风险。

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关键词：联保贷款；贷款诈骗；法律责任；无效

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1671—1580（2013）06—0128—02

一、案例引入

2009年，某银行与某担保公司签订协议，就担保公司为他人向银行贷款提供担保服务达成合作协议，其中规定单笔担保不超过100万元，担保总额不超过5000万元。同年，该银行推出针对商户或农户的联保贷款方式。2010年，担保公司寻求部分社会人员，以五人组、七人组以及十人组的联保形式，以联保户的名义向银行贷款80万-100万元不等，其中贷款金额由银行和担保公司商定，贷款资料由担保公司提供，银行未对联保户的贷款条件进行审查，联保户在贷款时只提供了身份证，并根据银行要求在办理贷款手续时，在相关借款合同等文件上署名。银行发放贷款后，联保户将存折交由担保公司，银行则根据担保公司的指定将联保户账户中的贷款转出，事后担保公司向联保户出具了借条，借条载明利息由担保公司承担。2011年，担保公司因资金链断裂，不能归还上述款项，联保户即向公安机关报案，担保公司负责人被公安机关以非法吸收公众存款立案，经检察院审查移送法院处理。2012年，银行以金额借款纠纷为由将联保户诉至法院，要求联保户归还借款本息以及支付实现债权费用等，庭审中，联保户要求本案中止审理，待担保公司负责人刑事案件审结后视情恢复审理，同时要求追加担保公司及其负责人为被告参加诉讼并直接承担归还银行贷款的责任。经查，担保公司自身没有担保能力，其注册资金在公司注册完成后即被抽逃。

二、双方主要争议焦点

第一， 本案是否需要中止审理？

第二， 本案担保公司及其负责人是否为必须参加诉讼的被告？

第三， 本案是金额借款纠纷还是刑事犯罪案件？

第四， 本案银行的诉请能否成立？

1.原告方银行不同意本案中止审理，也不同意追加担保公司及其负责人为被告参加诉讼，坚持要求联保户承担归还借款本息及实现债权费用等诉讼请求。

2.被告方联保户认为，其与银行之间并无真实的借款关系，其不过是被担保公司利用，假以联保户的名义与银行签订借款合同，以达到转嫁风险的目的，银行未审查联保户的借款条件，也未监控借款用途，明知借款为担保公司所用，负有严重过错。案件涉嫌犯罪，应移送公安机关处理，请求法院驳回原告的或者诉讼请求。

三、案件评析

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条 有下列情形之一的，中止诉讼： （五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。根据本案事实，联保户的所谓借款金额已经纳入担保公司负责人非法吸收公众存款纠纷案件的犯罪金额中，该负责人如何定性，是银行作为受害人还是联保户作为受害人，以及犯罪金额最后如何确定均有待于刑事案件的审理结果。

银行所谓与联保户的金融借款合同纠纷，是联保户无借款需求，无借款和担保能力，事先没有和联保户商议，也没有审查联保户资格，联保户也没有使用借款的特殊的借款行为。事实上，这个涉案的所谓的借款，已经涉嫌构成刑事犯罪。

我国《民事诉讼法》第119条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。根据前述案件事实以及涉案借款关系的特殊性，本案担保公司及其负责人属于必须共同进行诉讼，一是只有担保公司及其负责人到庭，相关的案件事实才有可能审查清楚，二是真正的责任承担者是担保公司及其负责人，其与案件的审理结果有直接的利害关系。这种关系，并非银行辩称的即使担保成立，其可以放弃向担保公司追偿这么简单，放弃向担保公司追偿，不但损害了联保户的利益，也损害了银行自身的利益。

（一）本案担保公司负责人，涉嫌构成贷款诈骗罪，非法吸收公众存款定性不当

贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由，使用虚假的合同、证明文件、产权证明做担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。

1.担保公司负责人具有骗取银行贷款的目的，当然这个非法占有的目的需要最后由法院依据事实和法律作出认定。

2.担保公司没有自有资金，不具备担保条件和能力。担保公司负责人涉嫌虚假出资、抽逃出资罪。

3.担保公司负责人通过为银行提供担保的幌子，由其寻求联保户，提供虚假资料，并最终假以联保户名义向银行骗取贷款，具有骗取银行贷款的客观行为。

（二）银行涉嫌违法发放贷款罪

违法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。

案件中，银行发放贷款的行为以及数额巨大，造成贷款不能收回事实清楚，关键是其发放贷款过程中是否违反了国家规定，事实是显然的。

所谓违反国家规定，是指违法《商业银行法》、《担保法》、《贷款通则》、《信贷资金管理办法》、《合同法》等一切法律或行政法规有关信贷管理的规定。本案银行依法应对借款人是否符合有关贷款的条件进行审查而不审查；依法应对借款人的信用等级以及借款的安全性、合法性、盈利性进行调查、评估却不调查、评估；明知借款人不符合条件而发放贷款，明知担保人不具备担保能力而发放贷款。违法事实清楚。

（三）银行的诉请依法不能成立

本案，担保公司负责人无论是否构成刑事犯罪，银行针对联保户的诉请都不能成立。

1.本案涉嫌犯罪，应移交公安机关处理，联保户不承担责任

如前所述，本案担保公司负责人涉嫌贷款诈骗罪，银行作为受害人应立即向公安机关报案，要求公安机关追赃。联保户不是真正的受害人，其不应当承担还款责任。

2.本案即使不构成犯罪，联保户也不应承担责任

本案联保户与银行之间没有真实的借款法律关系，联保户没有借款的意思表示，不具备借款条件和担保能力。银行与联保户之间的所谓的借款合同是无效的合同，联保户之间的互保行为，也因为没有担保能力和无互保的真实意思表示而无效，联保户对合同无效没有任何过错。该过错系银行和担保公司造成。在主合同和担保合同均无效的情形下，加之联保户没有使用到借款的事实，联保户无需对银行的所谓借款承担民事责任。

四、结论

综上，本案应由骗取银行贷款的担保公司及其负责人承担退赃责任，各联保户不用承担任何责任。

[参考文献]

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本为含条文原内容与条文解读、阅文人个人的延伸解读。延伸解读部分包括某省法院审判实践中形成的多数观点，少数为作者个人观点。红字部分经部分修改。延伸内容后续由省内相关业务庭法官会议陆续讨论、制定并印发纪要。目前仅供具体工作中参照，非强制性规定。

一 、关于民法总则适用的法律衔接

民法总则施行后至民法典施行前，拟编入民法典但尚未完成修订的物权法、合同法等民商事基本法，以及不编入民法典的公司法、证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法，均可能存在与民法总则规定不一致的情形。人民法院应当依照《立法法》第92条、《民法总则》第11条等规定，综合考虑新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则，依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题，主要是处理好与民法通则、合同法、公司法的关系。

民法总则已施行，在应纳入民法典分则部分的合同法等在未完成修订前，民法总则与合同法、物权法等的关系：新的规定优于旧的规定，特别规定优于一般规定等法律适用原则，处理好民法总则与合同法（应纳入民法典分则）、公司法（不应纳入民法典分则）之间的关系。

1、民法总则与民法通则的关系及适用：（条文略）

民法总则施行暂不废止民法通则。总则与通则不一致的，适用总则规定；总则出台之前依据民法通则制定的司法解释与总则不冲突的内容和条文，仍可适用。

2、民法总则与合同法的关系及适用：（条文略）

民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通过并施行之前，原则上适用合同法有关规定；合同法总则与民法总则不一致的，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。

总则规定，第三人实施的欺诈、胁迫，属可撤销合同；欺诈、胁迫损害国家、集体和第三人利益，属可撤销合同；显失公平与乘人之危合并为显失公平，属可撤销合同，上述情况合同法总则与民法总则不一致，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。

合同法分则与民法总则不一致的，基于特别法优于普通法规定，优先适用合同法分则规定。

3、民法总则与公司法的关系及适用：

（条文未列）

两者之间为一般法与商事特别法之间的关系，原则上适用公司法规定；例外情形，（1）民法总则有意修改，公司法第32条第3款规定；（2）民法总则新增加的与公司纠纷有关的规定，民法总则第85条规定。

4、民法总则的时间效力：

根据“法不溯及既往”的原则，民法总则原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律；某一法律事实发生在民法总则施行前，其行为延续至民法总则施行后的，适用民法总则的规定。但要注意有例外情形，如虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为，合同法均无规定，发生纠纷后，基于“法官不得拒绝裁判”规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。又如，民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。

在民法总则无溯及力的场合，人民法院应当依据法律事实发生时的法律进行裁判，但如果法律事实发生时的法律虽有规定，但内容不具体、不明确的，如关于无权在被人不予追认时的法律后果，民法通则和合同法均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定，而民法总则对此有明确且详细的规定，人民法院在审理案件时，就可以在裁判文书的说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。

（1）原则上没有溯及力，民法总则施行前的法律事实适用当时的法律；（2）发生在总则施行前，延续至总则施行后，适用总则规定；（3）法律事实发生在施行前，但当时法律没有规定而总则有规定的，可以将总则规定作为裁判的依据；（4）总则施行前成立的合同，按当时法律规定为无效，按总则规定为有效或可撤销，应按总则规定；（5）总则施行前按当时的法律虽有规定，但不具体、不明确，而之后民法总则有明确而详实的规定的，可在裁判说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。如，无权合同，在不存在合同无效其他事由，认可其效力。

二、关于公司纠纷案件的审理

审理好公司纠纷案件，对于保护交易安全和投资安全，激发经济活力，增强投资创业信心，具有重要意义。要依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。

应依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与

内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。

（一）关于对赌协议的效力及履行

实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，存在争议。对此，应当把握如下处理规则：

（1）不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；（2）既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资困难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益；（3）投资方与目标公司的股东或实际控制人订立的对赌协议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，并无争议，但投资方与目标公司对赌协议是否有效以及能否实际履行，存在争议。

5、与目标公司对赌：

投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

投资方与目标公司订立对赌协议在不存在无效事由的情况下，目标公司以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张对赌协议无效的，不予支持，投资方主张实际履行，应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃注册资金”及股权回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股份，目标公司未完成减资程序，应当驳回其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务，目标公司没有利润或虽有利润但不足以补偿投资方损失的，应当驳回或部分支持其诉讼请求，今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行起诉。

（二）关于股东出资加速到期及表决权

6、股东出资应否加速到期：

在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；

（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

注册资本认缴下，股东依法享有期限利益。债权人请求认缴未出资到位股东对公司不能清偿债务承担补充责任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司债务生效判决确定，经执行程序无财产可供执行，已具备破产条件但不申请破产；（2）公司债务产生后，股东大会或以其他方式延长股东出资期限的。

7、表决权能否受限：

股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

股东认缴出资未届履行期间，股东是否享有、如何享有表决权，首先按照公司章程规定，没有规定按照认缴出资比例确定。股东大会作出不按认缴出资比例而按照实际出资比例或者其他标准确定表决权的决定，股东要求确认股东大会决议无效的，应审查股东大会是否符合公司法或公司章程规定的表决程序，从而决定是否支持原告诉请。

（三）股权转让

8、有限责任公司股权变更：

当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。

有限责任公司股权变更以股东名册记载为准，但法律、行政法规规定应当办理批准手续的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。至于是否影响合同本身效力，审查合同约定生效条件的约定或法律、行政法规规定相关内容。

9、侵犯优先购买权的股权转让合同效力：

审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。

未征求公司其他股东意见，擅自与其他股东签订股权转让合同，在该合同无其他无效事由情况下，应认定该股权转让合同有效。其他股东行使优先购买权，一般应当支持其诉讼请求；在其他股东行使优先购买权情况下，对股权受让方当事人要求继续履行合同的主张，不予支持，但不影响其请求转让股东承担相应违约责任，但应释明要求受让方变更诉讼请求。

（四）关于公司人格否认

公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。在审判实践中，要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神。一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可以作为证据使用。四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时，需要根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。实践中存在标准把握不严而滥用这一例外制度的现象，同时也存在因法律规定较为原则、抽象，适用难度大，而不善于适用、不敢于适用的现象，均应当引起高度重视。

公司人格独立、股东有限责任是公司法基本原则。否认公司独立人格，由相关股东承担连带责任，是公司法上的例外情形：（1）公司股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益；（2）只有实施上述行为的股东才承担连带责任，其他股东不应承担责任；（3）个案中否认公司人格仅约束诉讼各方当事人，不当然适用涉该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的续存；（4）公司法20条第3款规定的滥用行为，有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。

例外情形既要审慎适用，又要当用则用。避免把握标准不严而滥用例外制度的现象，又要避免不善适用、不敢适用现象。

10、人格混同：

认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：

（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；

（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；

（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；

（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；

（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；

（6）人格混同的其他情形。

在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。

公司是否具备独立意思和独立财产，公司财产与股东财产是否混同且无法区分：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司帐簿与股东帐簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）其他情形。

11、过度支配与控制：

公司控制股东对公司过度支配和控制，操纵决策，使公司完全丧失独立性，沦为工具，严重损害公司债权人利益：（1）母子公司或子公司之间进行利益输送的；（2）母子公司或子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或类似的公司，逃避原债务的；（4）先遣散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或相似的经营目的另设公司，逃避原债务的；（5）其他情形。

控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判其承担连带责任。

12、资本显著不足：

资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。

不同于股东抽逃注册资金，而是指公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。（公司注册资本是公开可查询的，交易方可以在与其发生经济交往前审慎尽调，可以不发生交易，不存在股东要风险转嫁的概念。简单来说，风险自负，预先贴上“恶意利用……”的标签的办案思路和办案方式是不恰当和有害的，这是一种“被害妄想症”式的精神疾病。）

13、诉讼地位：

人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：

（1）债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人；

（2）债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告；（为便利诉讼，似乎这种方式比较有效率，但实际上就没有必要成立公司了。因为反正要一起做被告。）

（3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。

（1）解决何谓“一事不再理”原则，解决何谓第三人，本条对其他民商事案件程序上有帮助借鉴作用;（2）前有生效判决基础之下，基于实体法的连带责任规定，对生效判决未涉及的责任人另行起诉，不构成“一事不再理”，只是将前生效判决确定的责任主体列为第三人；（3）在同一诉讼中，原告将实体法规定的责任人列为共同被告，一次性主张解决全部问题，是标准的诉讼模式，原告仅告部分责任人，倡导释明追加被告，经释明坚持不追加被告的，可追加其他责任人为无独立请求权第三人；（4）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任或独立承担责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。该情况类似于一般保证。

（五）关于有限责任公司清算义务人的责任

关于有限责任公司股东清算责任的认定，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。特别是实践中出现了一些职业债权人,从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后，对批量僵尸企业提起强制清算之诉，在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后，根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有的人民法院没有准确把握上述规定的适用条件，判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任，导致出现利益明显失衡的现象。需要明确的是，上述司法解释关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：

公司法司法解释（二）第18条第2款关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：问题第14、第15、第16。

14、怠于履行清算义务的认定：

股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。

15、因果关系抗辩：

股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。

16、股东责任的诉讼时效期间：

公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，依法予以支持。诉讼时效自公司债权人知道或应当知道公司无法进行清算之日起计算。

（六）关于公司为他人提供担保

17、违反公司法第16条构成越权代表：

为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意无过失，且对外有表件外观，分别认定合同效力。债权人善意无明显过失的，合同有效；反之，合同无效。

18、善意的认定：

前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

根据公司法第16条第一款、第二款规定进行区分。第一款是为公司股东或实际控制人担保，必须通过股东大会决议。（公司为股东或实际控制人控股的其他公司担保，是否适用公司法第16条第1款之规定，个人倾向于适用）。第二款规定，公司为公司股东或实际控制人之外的人担保，内部根据公司章程规定程序或股东大会决定。对于第一款，相对人必须审查股东大会决议。对于第二款，相对人审查股东大会决议或董事会决议均可，相对人尽到审查义务，一般即构成善意。

19、无须机关决议的例外情形：

（1）以担保为业的担保公司；（2）公司为控股股东的下属公司担保；（3）相互担保等商业合作关系；（4）担保合同单独或共同持有三分之二以上有表决权的股东签字同意。

注意本条第4项的规定与最高院刘贵祥专委讲话不同。

20、越权担保的民事责任：

依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。

越权担保无效，公司不承担担保责任，但债权人请求公司承担担保无效的赔偿责任的，视个案案情而定。如债权人明知公司法定代表人等超越权限或机关决议系伪造、变造形成的，公司不承担担保无效的赔偿责任，由实际越权盖章的责任人承担。

21、权利救济：

法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

法定代表人等的越权担保行为给公司造成损害的（如公司承担担保无效的赔偿责任），公司实际承担责任后请求法定代表人等承担赔偿的追偿责任，应予支持；公司未提起诉讼，股东依据公司法第151条规定请求法定代表人等承担公司对外赔偿后的追偿责任的，应予支持。

22、上市公司为他人提供担保：

债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

23、债务加入准用担保规则：

法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

（七）股东代表诉讼

24、何时成为股东不影响起诉：

股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。

提起诉讼所依据的行为发生时，原告尚未成为股东，不影响其原告主体资格。

25、正确适用前置规则：

根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

公司法第151条规定，股东提起代表诉讼一般有前置程序，前置程序是股东书面请求公司有关机关提起诉讼，一般情况下股东没有履行该程序，应裁定驳回股东的起诉，但经查明根本不存在上述可能的，不应裁定驳回股东起诉，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股东代表提起诉讼，公司股东均无异议等。

26、股东代表诉讼的反诉：

被告以股东提起恶意诉讼损害其合法权益为由，提起反诉，符合反诉条件，应予受理并审理；被告以公司应当承担侵权责任或违约责任为由，提起反诉，应反诉被告主体不适格，应当不予受理，受理的，裁定驳回起诉。

27、股东代表诉讼的调解：

公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。

在该类诉讼中，股东代表与被告达成的调解协议草案，只有在经过公司章程规定的决议机关（股东大会或董事会）决议通过后，法院才能确认民事调解协议效力，故民事调解书送达时才能生效。

（八）其他问题

28、实际出资人的显名条件：

实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。

对实际出资人提起登记为股东的诉讼请求予以支持的条件是：有实际出资；过半的股东知道其实际出资的事实；实际行使股东权利其他股东未提出异议。

29、请求召开股东大会不可诉：

属于公司内部治理范围，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

三、关于合同纠纷案件的审理

合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。

在审理合同纠纷案件中，（1）要鼓励交易原则，充分尊重意思自治；（2）要依法审慎认定合同效力；（3）要根据诚实信用原则，合理解释合同条款，确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系；（4）审慎适用合同解除制度；（5）依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建，违约金调整不能简单以民间借贷24%为标准，对明显恶意的违约行为应适度加大违约金的惩罚性。

（一）关于合同效力

人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。

在审理合同等纠纷中，（1）对于合同属有效、无效还是可撤销、不成立、成立未生效等进行主动审查、审理，对保证合同的保证期限等应予主动审查、审理；（2）对于“不告不理”原则不能机械理解和适用，注重当事人主张与实际认定之间的隐含、包含关系。

30、强制性规定的识别：

合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

（1）强制性法律、行政法规规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，一般认定为效力性强制性规定。（就划拨土地的转让、抵押，国务院生效行政法规相关规定应认定为“效力性强制性规定”。就划拨土地租赁，行政法规的规定理解为效力性还是管理性规定，上级法院未有解答，全国各省法院观点不一，故不能一概而论。如将划拨土地整体出租，对行政法规相关规定是管理性强制性规定还是效力性强制性规定予以回避，但应认定损害了社会公共利益，根据合同法第52条第4项之规定，从该角度认定合同无效，如仅将划拨土地小部分出租，且无其他合同无效事由，原则上认定未损害社会公共利益，合同倾向于有效）；（2）交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、、枪支等买卖；（3）违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；（4）交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。

31、违反规章的合同效力：

违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗、社会公共利益的，应当认定合同无效，并在裁判文书中进行充分说理。

在民商事案件处理中，如违反规章，且合同内容违反社会公共利益的，以违反合同法第52条第4项认定合同无效。

32、合同不成立、无效或者被撤销的法律后果：

合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用合同无效、合同被撤销的规定。

在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。

就合同签订后不成立，在合同法分则、担保法等法律中有例外规定。按合同法分则、担保法等法律，部分合同必须以标的物交付为成立要件，也就是理论上的实践合同。如，保管合同等。（自然人之间的借贷合同关系，定金合同，实际交付标的物后合同才生效，法律条文表述与保管合同条文表述不完全一致，如何区分，等待研究。）。

33、财产返还与折价补偿：

合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。

在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。

在合同不成立、无效或者被撤销后，返还财产或折价补偿情况下，要根据民法总则第157条、合同法第58条之规定，注意诚实信用原则的运用，以双方过错来分配利益，根据个案案情做出裁判，尽力改变合同无效而简单地按原物、原价返还的局面。

34、价款返还：

双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。

35、损害赔偿：

合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。

36、合同无效时的释明问题：

在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。

第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。

当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。

针对本条第一款，（1）合议庭认定的合同效力与原告、反诉原告主张不一致，应予释明；（2）原告、反诉原告主张要求确认合同无效、主张合同撤销、合同不成立，而未主张法律后果的，应予释明，要求明确合同无效、合同撤销、合同不成立的法律后果；（3）被告或反诉被告未抗辩主张同时履行、先履行抗辩权的，应向被告或反诉被告作相关释明；（4）原告或反诉原告主张合同无效及财产返还、损害赔偿等的，人民法院在判决合同无效、被告或反诉被告财产返还、损害赔偿的同时，应对被告或反诉被告基于合同无效产生的财产责任一并予以处理；（4）被告或反诉被告未主张违约金过高，但抗辩主张隐含了违约金过高的意思表示，应向被告或反诉被告释明；（5）被告或反诉被告抗辩主张属本诉抗辩或应提起反诉范畴在法律上存有争议，而被告或反诉被告坚持认为应按抗辩主张一并审理的，应结合抗辩内容形成来源等，在本诉中对抗辩主张一并审理，避免判决出现实质不公平的结果：（6）法律、司法解释明确规定人民法院不能释明的内容，坚决不能释明，如诉讼时效抗辩等；（7）法律、司法解释等未明确不能释明，但结合有利于案件实质公平审理裁判、有利于减少当事人诉累、有利于还原客观真实的情况，合议庭或主审法官原则上应行使释明义务。

针对本条第二款，是对《民事诉讼证据的若干规定》相关条文理解的扩充解释，目的是减少当事人诉累，同时兼顾法院二审直接改判存在的风险。

针对本条第三款，在经释明、当事人变更诉讼请求或提出新的抗辩后，应重新组织开庭，让当事人充分发表意见。

37、未经批准的合同效力：

实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。

合同约定的事项根据法律、行政法规规定，需经相关行政机关批准，并不属于法律、行政法规规定的须经行政机关批准生效的合同，如划拨土地的转让、抵押、出租等，而商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权转让根据法律、行政法规规定，合同本身须经相关主管部门批准，是典型的须经行政机关批准生效的合同。

38、报批义务及相关违约条款独立生效：

须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

（1）须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效；（2）一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

39、报批义务的释明：

须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。

在本案中向一方当事人履行释明义务，但该当事人拒绝变更诉讼请求，理应承担相应法律后果。但该当事人经释明后能否另诉，司法实践中有争议，但该条规定了可以另诉，对于其他民商事案件具有参考价值。经释明后原告坚持不变更诉讼请求被驳回诉讼请求后，原告另诉请求履行报批手续的，因两案诉讼请求类型不一致，不存在违背“不告不理”原则，应予准许。

在建设工程施工合同纠纷中，法院释明要求原告进行司法鉴定，但原告坚持不申请，故而法院驳回诉讼请求，该判决生效后，原告又另诉主张工程价款并要求司法鉴定，个人认为，在这种情况下，原告另案起诉主张亦是给付金钱，违背了“一事不再理”原则，不能另行起诉，只能按申诉处理，故在该种案件类型下，二审程序中原审原告即上诉人又表示同意司法鉴定的，在满足一定条件下，应发回重审，与解读的前款情形并不一致。

40、判决履行报批义务后的处理：

人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。

人民法院在判决一方履行报批义务前，应通过调查、开具调查令等方式查明确定履行报批义务不存在障碍，确定相关行政机关会同意报批，才能判决被告履行报批义务，如果不采取上述调查行为，在未征求相关行政机关意见情况下贸然做出履行报批义务的判决，事后证明该判决无法执行，导致履行报批义务的判决书存在错误。

在判决前通过调查、开具调查令、通知行政机关出庭等方式确定行政机关不能履行报批手续的，应释明原告变更诉讼请求；在判决前通过调查等方式无法查明行政机关是否能履行报批手续的，原则上应予支持。

至于判决履行报批义务后产生的新情况导致强制执行未果的，一方可另案起诉主张承担合同违约责任。

41、盖章行为的法律效力：

司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者权，从而根据代表或者的相关规则来确定合同的效力。

法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

人以被人名义签订合同，要取得合法授权。人取得合法授权后，以被人名义签订的合同，应当由被人承担责任。被人以人事后已无权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

公司有两套以上的公章在实践中是普遍现象，加盖的是否是相关机关备案的章并不是关键，关键是看加盖公章的人是否在其权限之内，是否对外足以构成代表权或权的外观表象。

注意法律对外观表见有特别规定的除外，如公司法第16条规定。

42、撤销权的行使：

撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的，人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。

（1）撤销权应当由当事人行使，人民法院不应当依职权撤销合同，与合同有效、合同无效、合同不成立、合同未生效不同。当事人是否实质主张撤销权，不能机械理解；（2）撤销权可以抗辩方式提出。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持，撤销权的行使可通过抗辩方式提出；（3）一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。当事人合同无效主张隐含包括了合同撤销主张，不能机械认定“不告不理”原则。

（二）关于合同履行与救济

在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理。在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。

（1）在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待；（2）合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理；（3）在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。

43、抵销：

（未列条文）

（1）抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭；（2）双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额；（3）行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。（具体详见最高人民法院公报刊登的厦门源昌房地产开发有限公司与海南悦信集团有限公司委托合同纠纷案，于2018年公报刊登，是典型的有关于抵销的案件）

44、履行期届满后达成的以物抵债协议：

当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

债务履行期满后达成以物抵债协议，法院应甄别协议内容的效力，如以物抵债协议存在个别清偿情况的，根据合同法第52条第2项规定及个案案情，可以双方当事人恶意串通，损害国家、集体、第三人利益而认定合同无效，对于原告主张不予支持。

本条第2款系对双方当事人达成的以物抵债协议的限制。（1）在诉讼前达成以物抵债协议，另一方不履行，一方起诉至人民法院的，人民法院在审查协议是否存在虚假诉讼、是否存在无效情形基础上，判决是否支持；（2）在一、二审诉讼中达成的以物抵债协议，法院不应出具调解书，应对基础债权债务继续审理；（3）对于二审中上诉人以达成以物抵债协议而撤回上诉，应释明告知上诉人申请撤回起诉。

45、履行期届满前达成的以物抵债协议：

当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，标的物尚未交付的，一般应认定以物抵债协议实为担保，根据民法总则164条规定，应向原告释明按照真实法律关系主张权利。

46、通知解除的条件：

审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。

本条观点实际即是对合同法司法解释（二）第24条主张不能简单适用。

47、约定解除条件：

合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

（1）双方达成约定解除条件的合同后，一方当事人表面上违反约定，另一方起诉主张解除合同，审理中应着重审查一方违反约定的原因，包括是否形成新的交易惯例、是否存在履行抗辩等问题；（2）即使查明一方当事人违反合同约定解除的条件，但情节显著轻微，不影响守约方合同目的实现的，对守约方诉讼请求，不予支持，但可让相对方承担部分或全部诉讼费用。

48、违约方起诉解除：

违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）违约方不存在恶意违约的情形；

（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；

（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。

（1）本条依据实际上来源于合同法第110条规定，即非金钱债务不能要求履行的情况，法律条文列举3项，法律上或者事实上不能履行等；（2）诉讼中判定合同解除系人民法院根据合同法第110条规定依职认定合同解除，符合法律规定及精神。详见市中院民一庭法官会议纪要第三期规定。

人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。

原告主张继续履行合同或含有继续履行合同意思的，应予释明，由原告或反诉原告变更或增加诉讼请求，经释明后坚持不变更的，对违约责任不予处理，但不影响其另案起诉。（另诉不违背“一事不再理”规则）

49、合同解除的法律后果：

合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

适用该条规定，应按照合同法、买卖合同司法解释规定的相关精神处理，在合同同时约定违约金、定金、损害赔偿计算方法的情况下，如损害赔偿计算方式计算出的金额高于违约金、定金罚则，但守约方同时主张的，应属释明，经释明后原告没有明确主张的，原则上应就高支持或对于超出定金、违约金的损害赔偿部分予以支持。

50、违约金过高标准及举证责任：

认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

（1）违约方未到庭，未作出违约金过高抗辩主张的，法院是否应主动调整，对此，有不同认识。一般情况下法院不宜主动调整违约金，是否存在例外情形，待上级法院进一步确定或市中院民二庭法官会议进一步研究；

（2）对于违约金调整，就延迟给付金钱产生的违约金，根据本条规定、违约金调整适当保守的精神以及市中院在相关会议上统一的尺度，一般应调整为11.7%，如被告或反诉被告违约恶意非常明显，拟调整标准超11.7%的，应提交法官会议讨论，但最高不得超过24%，避免在不同案件中违约金标准调整尺度过大导致不同案件利益显著失衡、市中院对外裁判尺度不统一的现象产生。市中院民二庭即将就该问题出台法官会议纪要，民一庭法官代表拟参加法官会议。对于非金钱给付违约金，按民一庭2017年法官会议讨论通过的解答予以处理；

（3）在商品房销售（预售）合同纠纷中，开发商向购房人交付房屋时并未取得合同约定的交付备案证书，交房协议中购买人并未放弃向开发商主张之后产生的违约金，后开发商取得交付备案证书，购房人起诉开发商支付实际交房之后至开发商取得交付备案证书期间的违约金，对此有不同认识。开发商实际交房不符合合同约定，在购房人未明确免除开发商违约责任情况下，开发商应承担违约金，但违约金可按合同约定或在一般逾期交付违约金调整标准基础上适当下浮。

（三）关于借款合同

人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用，促进金融服务实体经济。要注意到，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。

自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。

法律、司法解释的利息规定以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为准的，之后改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

四、关于担保纠纷案件的审理

要注意担保法及其司法解释与物权法对独立担保、混合担保、担保期间等有关制度的不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定。从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形。要根据区分原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律。要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。

(1)物权法与担保法有不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定;(2)从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形;(3)要根据区分原则即物、债分离原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律;(4)要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。

（一）关于担保的一般规则

54、独立担保：

独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

    一经认定为银行或非银行金融机构开出的符合司法解释第1条、第3条规定的独立保函，无论是国际商事交易还是国内商事交易，不因认定主合同无效而该保证合同无效。

55、担保责任的范围：

担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。约定的担保责任的范围大于主债务的，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

56、混合担保中担保人之间的追偿问题：

被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

该条规定解决了司法实践中一直争议的问题，在没有合同特别约定情况下，承担了担保责任的保证人、担保人不可以向其他不同类型的担保人追偿。

57、借新还旧的担保物权：

贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

58、担保债权的范围：

以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。

抵押登记后，优先受偿的金额范围到底是以登记为准还是以主合同约定的优先受偿范围为准，该条对此予以了相对明确的解答，具体操作以相关业务庭解答为准。在涉及追偿权的纠纷中，追偿范围以生效判决、执行到位情况为准。

59、主债权诉讼时效届满的法律后果：

抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。

（二）关于不动产担保物权

60、未办理登记的不动产抵押合同的效力：

不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

（1）抵押合同一般自签订时生效，有别于担保法规定，不以办理抵押登记为生效条件；（3）抵押权的设立、取得，与抵押合同生效系两个概念，前者是物权概念，后者是债的生效概念。物权法规定应当办理抵押登记才取得抵押权，如未办理登记的，不取得抵押权，不影响合同效力，至于法律条文不能对抗善意第三人的规定，是指未登记不取得优先受偿权；（3）抵押合同的债权人起诉请求办理抵押登记的，在抵押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律规定未取得抵押权、抵押物即灭失或转让他人等，合同中的债权人要求抵押人承担责任的，抵押人在抵押物价值范围内为限承担责任，抵押物价值有约定按约定，无约定通过司法鉴定确定，司法鉴定的时间节点，由合议庭或主审法官根据个案情况确定。

61、房地分别抵押：

（未列条文）

（1）“房地一体”是原则，地上已存在房屋情况下，单独抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并认定为抵押；（2）土地抵押之时上面没有房屋，之后地上新建房屋，不纳入抵押财产范围；（3）抵押权有冲突的，按抵押担保价值范围比例确定；（4）本条对执行有非常大的意义。

62、抵押权随主债权转让：

抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

（三）关于动产担保物权

63、流动质押的设立与监管人的责任：

在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。

（1）质押合同一般于签订时生效，不以质押物交付为生效条件，不同于担保法规定；（2）质权以质押物交付为设立、取得（质权物权的取得）条件，交付不仅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本条意见是对监管人身份如何确定，根据个案判断监管人受哪一方委托或控制，从而确定质押物是否交付，以及监管人的违约责任；（3）质押物未交付，出质人的责任以质押物价值为限，可参照抵押人责任的意见。（4）质押合同的债权人起诉请求交付质押物的，在质押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持。

64、浮动抵押的效力：

企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。

65、动产抵押权与质权竞存：

同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。

本条是根据物权法第199条规定，系对担保财产优先受偿顺序的特别说明。

（四）关于非典型担保

66、担保关系的认定：

当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。

对于合同担保即债的担保，不同于物权法上规定的担保，不宜轻易否定其效力。

67、约定担保物权的效力：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。

（1）本条适用前提是担保合同的例外情形。在担保合同约定担保物权设立、取得应办理抵押登记的情况下，因无法法定机构导致无法办理抵押登记，在担保物不存在障碍情况下，可判决就担保财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务。对其他权利人不具有对抗效力和优先性主要是指，合同约定的担保物所有权已转让他人，担保物被查封等，原则上不能判决就该担保物财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务；（2）在适用该条情况下，原告起诉前或起诉后应及时申请对不存在障碍的担保物保全。原告未申请保全的，人民法院应根据原告诉请释明原告申请财产保全。

原告主张被告履行非金钱债务（如要求被告履行过户手续等），人民法院应向未申请保全的原告释明申请保全，并告知其不申请保全的不利后果。原告不申请保全或经释明后不申请保全，导致拟判决前标的物被另案查封、抵押的，应裁定驳回起诉，但作出裁定前应向原告释明是否变更诉讼请求。

69、无真实贸易背景的保兑仓交易：

保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。

本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用：（1）在房屋买卖等交易性合同中，名为买卖实为担保，且买卖标的物并未交付，不构成有效让与担保合同，一般应认定买卖合同无效，虚伪意思表示无效，隐含的真实意思予以查明，确定真实意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真实意思表示直接体现在合同中或合同主要条款中，不存在以虚伪意思掩盖真实意思情形，双方仅存在一种法律关系，不能仅以合同抬头判断分析双方法律关系和性质，在审理该类案件中直接根据合同或合同主要条款认定双方的法律关系实质。如合同抬头名为承揽关系，但根据合同内容、特点、性质认定为雇佣关系，是典型的问题。

70、保兑仓交易的合并审理：

当事人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别或者同时向同一人民法院起诉的，人民法院可以根据民事诉讼法司法解释第221条的规定，合并审理。当事人未起诉某一方当事人的，人民法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人，以便查明相关事实，正确认定责任。

本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用。在同一法律关系中，各方当事人不同的主张，原则上应合并审理。如买卖合同，一方主张价款，另一方在本案中不作合同解除或质量赔偿等抗辩，而是另案起诉主张合同解除或质量赔偿等，实质上违背了“一事不再理”原则。在两个不同法院先后已立案受理情况下，后立案的法院应裁定移送先立案法院合并于前一案件审理；两个案件属同一法院受理的，后立案案件，应裁定合并于前一案件审理。

71、让与担保：

债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

（1）让与担保在狭义上不同于以物抵债协议；（2）让与担保合同属债的担保性质，故不违反物权法定原则。按我国法律、司法解释现有规定，原则上不认可其效力。名为买卖，实为担保，根据民法总则规定，买卖的虚伪意思认定无效，故对“买受人”提出的房屋买卖过户主张，因买卖合同无效，不予支持，但应行使相关释明义务；（3）让与担保合同标的物已经交付情况下，认可其效力，主要是隐含的真实意思表示是担保，对债的担保并无禁止性规定，而担保合同的效力及效果优先受偿，一方面解决了流抵禁止、对所谓“出卖人”不公的问题；另一方面也精确体现出真实意思表示和担保物的优先受偿效力。

十二、关于民刑交叉案件的程序处理

会议认为，近年来，在民间借贷、P2P等融资活动中，与涉嫌诈骗、合同诈骗、票据诈骗、集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪有关的民商事案件的数量有所增加，出现了一些新情况和新问题。在审理案件时，应当依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》以及民间借贷司法解释等规定，处理好民刑交叉案件之间的程序关系。

128、分别审理；

同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：

（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；

（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；

（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；

（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；

（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。

129、涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理；

2014年颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和2019年1月颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通过刑事手段干预民商事审判，搞地方保护，影响营商环境。

当事人因租赁、买卖、金融借款等与上述涉众型经济犯罪无关的民事纠纷，请求上述主体承担民事责任的，人民法院应予受理。

130、民刑交叉案件中民商事案件中止审理的条件：