工程伦理与法律的区别范文

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篇1

社会公众不可能放弃，而事实上也没有放弃道德的社会调控。公众道德诉求法律化的质朴初衷可能是，在道德诉求的目的难以企及时的一种变通，以法律为手段达到道德治理或道德完善，以法律之力提升道德约束的不足。我们更愿意把这种社会转型期的道德法律化诉求理解为，公众对道德调整乏力的无奈与失望，并进而转化而来的急躁与冲动。道德诉求法律化不可能是一种理性化思考或论证的结果。因为，道德诉求法律化并非解决道德困局的真正出路。

（一）不加区别的道德法律化，不利于法治建设

道德诉求法律化的基本假设是，以道德诉求为“行为模式”，国家的惩罚为“法律后果”，试图人为地造就法律的规范结构。问题在于，这种欲求过多地强调了道德与法律有相关性，却忽略了二者的可能区别。法律与道德虽有相关性，但毕竟分属于不同领域，有着不完全相同﹙甚至完全不同﹚的运行机理与调控机制。尽管道德诉求有可能成为法律的行为模式，但也仅仅是一种可能，一种“或然”。道德诉求法律化有着严格的限制性条件。立法是一个需要经过严密论证的复杂的社会实践，是一项综合性的社会工程。既要有对当前社会经济政治文化等现实情形客观准确的调查与分析，也要有对于公平正义、伦理道德、社会文化的一般理解或社会共识的论证，还应有对未来社会可能发展趋势的预测与前瞻性证成。不能因为一个东西是道德的要求，就当然地有了被制定为法律的充分条件。如果说道德是一种实质合理性，那么法律更强调达致价值的形式合理性。法治要求“任何事情都必须依法而行”，“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”，“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政的法官裁决”，以及“法律必须平等地对待政府和公民”，“政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权”。法治是一种“看得见的正义”。程序﹙富勒称之为程序自然法﹚是法治的核心。不加区别的道德法律化容易侵蚀制度或程序的社会治理，模糊道德与法律的界限，影响以至侵蚀尚处于形成期的法治理念，制约刚刚起步、本来很孱弱的中国法治。传统文化有着制度性缺失的特征。中国社会是一个道德本位的社会。作为官方的意识形态和民间生活伦理，是一种实质合理性文化。制度化或操作性的意识相对较弱，对形式化或工具合理性的要求较低。制度建构及其有效的运作是有难度的，尤其在一个没有法治传统的国度更是如此。因为文化是一种很难改变的积累性的存在。传统更多地会以“集体无意识”、“潜意识”等深层次的存在，影响着现代人的理念与制度建构。尤其是相伴于近现代社会“上帝的死亡”，与后现代主义的弥散，对法律形式理性化的强调，理所当然地成为法治国家建设过程中的理论与实践策略。法治是现代民主社会不可或缺的管理方式，但不加区别的道德法律化或法律工具化，可能成为一种变相的以法治之名的人治。

（二）不加区别的道德诉求法律化，同样有损于道德自身的社会调整

道德的运行或实践更多地依赖于人的主观自觉，诉求于人的内在情感认同。向内用力，反求诸已。“品德”的养成是一种非国家化的个体修为，道德的运作全凭赖于内心修养、个体自觉。在纯技术的层面上看，道德的统治勿需耗费国家资源。道德调整没有过多的机会成本，是经济的，因此，不同于以国家强制为后盾的法律。道德“深入人心”，自律自治。反过来，制度的制定和实施不只具有成本和代价，并常有可能治标不治本。因为，制度以外化的行为作为考量的依据或判准，不诉求于人的内心自律或动机的完善。而且，即便我们有了完备的法律制度，其实施仍要取决于多种的因素。诸如，制度执行者的个别素质，公众的制度意识与制度自觉。“书本上的法律”远非“行动中的法律”。极有可能的是，人们“仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者”，而不是“作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员”，也就是说，他们持有的是关于规则或制度的“外在观点”，而不是“内在观点”。我们要看到，作为社会治理的机制，道德不是没有绩效的。道德对社会制度意识的建构及其有效运作有着法律所无法替代的社会功用。如果不加区别的道德法律化，社会调整机制大规模地由自律转化为他律，势必相应地弱化人们内心的认同感，加大社会治理成本，影响到道德的有效社会调整。而且，由于我们的历史文化的特点，强调并选择道德协同治理，更符合我们所具有的优势传统文化的要求。

（三）当下道德所处的困境在相当程度上亦是法律自身的困境

道德问题法律化的诉求，在某种意义上，忽略了一个有点吊诡的难题。这就是，道德困境不只是道德自身的困境，同时也是法律自身的困境。我们建构了大量的制度，包括法律制度，它们几于涵摄社会关系的所有方面，但制度的运作或实施，远未如制度设计本身所预期的那般理想。人们“缺乏制度意识，对制度权威缺乏应有的尊重，过多地把制度作为了一种工具来对待，而且是一种为我所用、为我所定、为我所取、为我所弃的外在性工具”，“合乎自己利益的制度就遵守，不合乎自己利益的制度就不遵守；当破坏制度能获取利益时，就毫不犹豫地去破坏制度。总希望能通过超越制度或规则，为自己谋求规则之外的‘超额’利益。”［3］﹙P15﹚制度认可度低，或制度绩效较差。有法不依，违法不究的现象较为普遍的存在。法律的规定与法律的实施是两个问题。基于差强人意的制度实效，“书本上的法律”远未成为“行动中的法律”。制度实施不利﹙至少不容乐观﹚，而不是没有法律的规定，或者法律规定有多么的不完善。法治要义不只是立法，尽管立法是不可或缺的一个方面。法治社会更应是“已经制定的法律获得普遍的服从”﹙亚里士多德语﹚，是一个人人践行法律规则的社会。法律实施是一个综合性的社会工程，法律实效的获得还需要很长的路要走。在中国，道德诉求法律化不是一个简单的将道德要求规定为法律的问题，更在于即使规定了，能否得到实行的问题。客观地讲，这个问题解决不好，规定的再多也意义不大。即便道德诉求法律化，亦可能因同样情形，被制定为法律的道德形同具文，收不到预期的效果。而且，其负效应还会进一步发酵，破坏法律的权威性、严肃性，并进而损害法律的公信力。法律的公信力的一个重要方面源于法律的实效。要么不规定，要么规定者应得到落实。与其如此，还不如不做这种法律化的“提升”工作。

（四）不加区别的道德法律化还可能构成对人本质中自由主义部分的侵害

道德诉求法律化的一个可能的结果是，它不只可能出现以道德化的法律来规范人的行为，甚或可能以法律去约束人的思想，使法律及其运作泛道德化。这样，被不断地强制驱使着的个体，将没有尊严感和自由感。富勒认为：“如果义务的道德向上伸展出它的恰当领域，强制性义务的铁腕就可能抑制试验、灵感和自发性。”“如果通过道德法律化过度地、强行地赋予‘社会法’以‘国家法’意义的角色，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律强制的国家标准。”“这不仅对道德本身是一个致命的伤害，而且对法律和市民社会也造成了严重贬损。因此它所形成的‘法律不法律，道德不道德’的‘夹生’规范，不但建立不起良好的规则秩序，反而可能成为破坏规则秩序的一个祸根。”社会道德可以而且事实上呈现出多样化、多元化的特点，其内在的价值则有益于确保人们的幸福。人们有相互协商讨论的自由，有试验生活方式的自由。在现代著名的实证主义法学家、功利自由主义者哈特看来，生活在同一法律体系之下的不同的人和群体有着多元的生活态度和价值观念，并且彼此之间并非不可相容。哈特提醒人们应特别关注因实施道德所可能导致的不幸，尤其是用刑法惩罚成人之间自愿的隐私时，因为他会与人们最深层的感情发生冲突。从而，对这种社会道德的宽容具有重大的自由主义价值。在哈特看来，给成熟的人以平等的自由去发展道德人格本身就是正义的要求。一味地强调道德法律化将会使人因“异化”而失去了自我，并可能构成对自由主义或人类尊严部分的侵害。

二、道德与法律的内在关联与必要界分

（一）道德不是绝对的不可以法律化

道德与法律有着广泛而深刻的逻辑与历史关联。在实证主义法学出现以前，一个基本的智识思考方式是，任何关于法律的陈述，最后都可能归结到一种为社会普遍接受的“自然法”理论上来。人们极难或不可能在法律与道德间划出“楚河汉界”来。即便如法律实证主义者也从不否弃法律与道德的内在关联。法律实证主义者并不等于“非道德主义者”，更不会因此成为“反道德主义者”。常常被人误解和诟病的法律实证主义同样内含着深刻的价值或道德立场。奥斯丁并没有否认神法的存在。他认为，基本的道德原则是上帝的命令，而功利原则只是通往道德境界的指南。凯尔森的基础规范被假设为全部实在法律秩序的条件，一种假设的相对的自然法。而哈特的法律实证主义则具有包容性的特点。在他看来，某些道德原则也可能被引入法律，或者法院裁决也可能受到正义的指引。而且，哈特还特别强调道德的法律批判，对实际的社会制度包括法律制度所进行的批判或反思，以使道德的影响在制度的支持下慢慢地发挥出来。在某种意义上，“立法科学”即是一种价值、理念、利益的博弈与证成的学问，是不同价值的较量与法益权衡。而且，这种价值或道德要求又是法律运作或司法判决中的法理基础和以资论证的重要理据。尤其在遇到特殊案件时，更是如此。儒家思想是传统法律制度的内在精神，儒家文化以一种价值合理性的方式渗入，并逐渐体现于我国传统的正式制度之中。“法律是关于人和神的事务的科学，是正义和非正义之学。”﹙乌尔比安﹚“诚实的生活，不加害他人，各得其所。”﹙法学总论﹚这种显而易见的道德规定则是罗马法的基本原则。中世纪的神学自然法则更体现着宗教、道德与法律的关联与相互间难解难分的纠缠。在当前，一些国家或地区确实存在着一定程度的道德法律化情形。新加坡在工业化和现代化的过程中，将大量道德规则，如随地吐痰、乱扔废弃物、随地大小便、便后不冲水、乱涂乱画、随便攀摘花木、公共场所抽烟、吐口香糖渣等道德内容都进行立法。1994年的《法国刑法典》，1968年的《意大利刑法典》，1976年的《德国刑法典》，1971年的《西班牙刑法典》都有不同程度的道德诉求法律化的规定。有些国家对“见死不救”或见危不救作了立法。尽管将这种有点类似于富勒“愿望的道德”的内容规定入刑法当中是否合适，一直存有争议。当然，目前中国的法律也存在一些或直接或隐含着出现的道德或伦理内容。譬如，民法通则中对诚实信用、公序良俗、公平合理等关于处理民事案件基本原则的法律规定；婚姻法中对子女赡养父母、父母扶养子女、不得遗弃、不得虐待等伦理道德内容的法律规定；行政法中的官员职业道德要求，诉讼法中的公平、公正制度性要求；等等。

（二）法律与道德的界分具有重要的智识和实践价值

1.道德与法律分离是法律实证主义的核心命题:法律实证主义是18世纪末19世纪初这一特定历史时期的学术现象。民族国家的出现结束了法律多元共存的局面。分权制衡背景下的立法与司法职能的划分，以国家法为核心的制度化的形式理性法的确立，法律职业共同体的产生以及法律职业思维模式的形成，哲学本体论向认识论的转向，等等，共同构成了法律实证主义产生的重要前提。英国社会变革的功利主义者边沁与奥斯丁等毫不妥协地试图区分法的“实然”与“应然”，要在法律与道德、哲学、宗教、政治之间划出明确而清晰的界线。浸于欧洲大陆思辩哲学的凯尔森则致力于用纯粹逻辑或数学的方法建构其规范体系。所不同的是，凯尔森以其“基础规范”置换了奥斯丁的“者的命令”。哈特的法律实证主义则在坚持法律实证主义的前提下，对法律与道德问题给予了更为精致、完备的贡献。他说：“这里我们所说的法律实证主义的意思是指这样一种简明的论点：法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”法律与道德的分离，是这一学派的核心命题。

2.法律实证主义者看重这种“分离命题”产生的功利主义效果:首先，法律与道德的分离可以增强作为制度的法律所具有的规范性效果。法律实证主义特别强调法律有效性的系谱检验，强调实际存在的由人制定的法律。法律规则的权威在于其来源，亦即其制度化的体系认可。通过“科学”建构，清除“杂质”，追寻简洁清晰的理路，法律实证主义力图使法律从“争议性的哲学命题”纠缠中脱出身来，并进而使法律成为一种“明白易懂的语言”。“法律就是法律”。这无疑是一种理性、冷静、明晰、务实的理论策略。基于这种专业化的思维模式、规范或逻辑分析﹙而非对法律的常识性思考或现象化解读﹚，法律实证主义能够凸显法律在智识思考或社会管理中的独特的品性与价值。在法律的智识思考及其法律实践中，益于集中论题，提高明晰性，强化法律内蕴的规范性、公开性、稳定性、可预见性等形式理性或程序正义特征。其次，可以有效地减缓或者安稳地度过因道德多元化而可能导致的无政府主义危险，具有功利自由主义的实践价值。价值多元化是一个真实存在并无法回避的社会现实。不同的利益主体常常持有不同的道德倾向或价值立场，并进而为其所援引的实在法寻求可能的道德理由或价值证成。司法擅断、权力滥用的一个借口，即是求助于所谓“见仁见智”、难衷一是的道德。而在人们关于“应然法”的诸多混杂观念中，法律及其权威可能会因此而被消解。奥斯丁说：“普遍地公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而是无效的并且也是不可容忍的，其本身便是怂恿无政府主义。”凯尔森认为：“每一种自然法学说，只要它持有纯自然法观念时，就一定是理想的无政府主义。”而且社会或历史经验也告诉人们，国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法治。法国大革命历史，抑或纳粹德国的法治实践，到处存在着以各种道德名义破坏既存法律规则的情形。在法律实证主义看来，这一点，只有坚持法律与道德的区分才有可能。再次，法律与道德的分离有助于坦诚、现实地面对法律的效力困境。在道德与法律出现悖谬的情形下，亦即在法律与道德不一致或者矛盾的情形下，法律有效性难题会进一步地凸显出来。对于该论题，最为典型者当推：“恶法亦法”？“恶法非法”？具体到最为典型的两个案例来讲，在告密者的困境中，“一个违背了人类良知的法律还是不是法律”？在著名的帕尔默案中，“一个人能否从自己的恶行中得到好处”？当然，对于同一论题，自然法学者与法律实证主义者会给出不尽相同，甚至完全相反的结论。不难想象，在法律实证主义者看来，任何情形下，法律就是法律。其理由即在于，包含着邪恶内容的法律始终是一个事实，是一个确实的存在，而不论人们喜欢与否或承认与否。哈特在批评拉德勃鲁赫将恶法看作非法，并自认为解决了法律与道德的冲突的看法时，喻之为“无异于回避现实的舵鸟政策”。相对于用道德直接否定“恶法”的做法，哈特的态度更为现实、坦率、明智，即便是通过偶然地制定溯及既往的法律来解决这种道德法律难题。

三、道德诉求法律化的前提

诚然，道德法律化有其存在的必要与可能，而且这一点已为理性与经验所证实，但这决非是说所有的道德问题都可以或者都有必要法律化。那么，哪些道德可以法律化，哪些不可以？什么样的道德规则可以成为法律规范？什么样的道德原则可以成为法律理想？其标准是什么？可能的限度在哪里？所有这些，是一个关涉到道德法律化的必要前提或者可能性的论证。

（一）道德法律化的难题主要存在于合理不合法或合法不合理的情形中:道德与法律间的关系是复杂的。其可能的情形，通过排列组合可能呈现为六种情形：合理合法，不合理不合法，合理不合法，不合理合法，以及合理但法律不作规定﹙法律没有态度﹚，或者虽然法律作了规定但不牵涉法律与道德的关系问题﹙如环境、交通、操作技术规程的规定，或者法律的技术性规定等﹚。道德法律化的论题主要与前四种情形有关。一般来讲，道德法律化不存在争议的情形是，“合法合理”，或“不合法不合理”两种典型的法律与道德重叠的情况。相应地，在法律与道德重叠之处，把道德规范中的义务道德部分直接规定为法律的要求。或者相应地，把道德原则中的义务道德部分规定为法律原则。然而，难题在于法律与道德并不总是对应的。“合法不合理”或者“合理不合法”﹙合理但法律未作规定的情形，因具有相似性，不再单独论证﹚，这两种情形会凸显出法律与道德关系的复杂性。“合法不合理”情形典型者如苏格拉底悲剧，纳粹法律的适用，帕尔默弑其祖父案中的继承部分法律与伦理的冲突，等等。“合理不合法”较为典型或者有说明价值的如索福克勒斯笔下的安提戈涅的无奈与纠结，西方社会长期争执不休的安乐死，现实法律实践中偶有出现的“为民除害”、“大义灭亲”，等等。也正是在这两个领域，自然法学家坚持道德应当成为法律的出发点或判断法律正确与否的最后标准。而与之相反，实证主义的法律则会坚守法律的“规范性”领域，毫不妥协地坚称“法律就是法律”。无论后两种情形中的哪一种，所涉及的都是法理学所无法回避的“法律是什么”的终极难题。当然，在相当程度上，也是关于“道德诉求法律化的前提或条件是什么”的问题。

（二）除不言自明的道德共识外，拟法律化的道德需要充分、严密的论证:任何社会都有基本的伦理道德要求，不管是西方社会，还是我们自己，也不管是历史还是现实中，总会有一些理念与价值为社会所普遍承认与接受。它是个人和社会所应共同持有的基本行为底线。可以称之为“义务的道德”、“社会公德”或者哈特的意义上的“最低限度的自然法”，等等。虽然，社会道德可能呈现出多元化的情势，尤其是在强调自由与民主的近现代社会里更是如此。但是，在一个特定时期或特定的国度里，甚或在一个较长的历史阶段里，总会有社会公认的基本的道德原则和道德规范。相应地，道德法律化的部分则应该是为社会普遍接受的部分。道德法律化，要经过严格的理性检验与经验论证。被接纳为法律的道德，应该经得起理性与经验的反复权衡与考量。在市场经济、民主政治和法治社会中，哪些道德体现社会要求、契合民意、符合传统，并由于其他必须性条件﹙如这些道德要求具有严重性、重要性等﹚，而有被法律化的必要与可能，也应该经得起充分的法益权衡与立法证成。“对人民有利”、“公共利益”的说词，或者“法的基本原则”、“传统文化”、“”的要求与内容等，也可能并非如常识般地显而易见，拉德勃鲁赫对此提出了谨慎而不无有益的看法。［8］从理论上或抽象地谈及法律所宜反映的社会、民众要求是一回事，而具体到一个社会情境中，论证这种社会要求的确指，则是另一回事。而且，在经常的情形下，不是“不言自明”或显而易见的。因而，要进行社会学的调查、统计、论证、研究，不得率性而为。

（三）拟法律化的道德只能是“义务道德”或“社会公德”的部分:即便在基本道德共识里，也还是有层次的区分。富勒区分为“义务的道德”与“愿望的道德”。“在讨论两种道德之间的关系的时候，我曾经提到过一把向上延伸的标尺这个比喻，这把标尺的底端终于对社会生活而言必不可少的那些条件，而其顶端则终于人类追求卓越的最崇高努力。”“义务道德”属于基本道德要求，多属于社会公德，是那些对任何社会存在都必不可少的限制和禁令。如有关诚信的原则、禁止暴力的原则、公平处置的原则、禁止盗窃诈骗的原则，等等。至于像上世纪中期在英美等西方国家争论不休的同性恋、通奸、婚前同居等关涉隐私的经典论题，多为个人在私人生活交往中所应遵循的道德，因而属于私德，亦即非基本道德部分。道德法律化的工作﹙如果可以的话﹚，只能局限于义务道德的范围内。无论如何，愿望的道德是不能也不应被法律化的。这不只因为愿望的道德多关涉公民的私生活领域，属于个人自治、自律的部分，而且“公德建设与进步同私德建设与提升在方式上是不同的。私德主要靠主体的道德自觉，靠倡导与弘扬；公德则靠法律化的制度，靠责任与制裁。由于公德具有可加以普遍化的特性，所以公德的制度化既是可行的，也是必要的”。这些并非所有人都可企及的“愿望的道德”则只能留给道德自身社会调整的领域。我们不能也无从以圣人的标准苛求生活中的普通个人。我国的传统道德多具有塑造圣人的伦理企图，醉心于一种普通人难以企及的私德。对公德﹙如公众道德、职业道德、行政道德﹚的强调相对较弱。在中国社会更宜强调道德与法律重叠中的公德部分。

（四）成为基本共识的“义务道德”部分受到的侵害达到了严重的程度，是法律道德化一个不可或缺的前提:社会危害的严重性是判定义务的道德是否需要法律化的一个标准。即便是义务的道德﹙社会公德或基本道德部分﹚并不当然地都需要通过国家立法的形式制定为法律。并非所有的不道德行为都有通过法律进行规制和惩罚的必要。只有当某一道德问题达到某种严重的程度，亦即不再是以社会舆论能够调整，而需要以法律的救济或惩罚来进行调整的时候，道德问题法律化的才成为必要。对违法或犯罪行为的惩处是政治国家对社会危害行为的最后态度与基本立场。法律是社会行为的底线。那么，反过来讲，在法律规制的限度之外，不存在是否违法的问题。在一般意义上，法不禁者即自由。表征法律界线的一个重要的方面，即在于行为的社会危害性。社会危害性是违法或犯罪的基本要件。只有社会危害性达到严重的程度，或者说公民社会所不能容忍的程度，才构成违法或犯罪。相应地，道德问题法律化所关涉的道德问题也只有达到或跨越了这一界线，始可由政治国家通过法定程序制度或认可为法律。一个典型的可资说明的案例是，1957年沃尔芬登委员会《关于同性恋罪错和问题的报告》所引发的广泛讨论，被认为是20世纪中期英国社会关于法律道德性和刑罚正当性争议的焦点性事件。德富林主张任何广泛持有的道德成见都会证明某种行为法律制裁的正当性。刑法应当被用来禁止任何不道德的行为，应该被认为或被当作支持整个社会“实在道德”的工具。因为，社会道德是一张无缝的网，只要其中某个部分受到削弱，整个结构都会受到威胁﹙这一说法，因此而被称为“崩溃论”﹚。相反，在哈特看来，“没有证据证明法律容忍私人的不道德行为﹙或者实际上是道德多元﹚真的就会或者可能使得社会关系瓦解。多样性和偏离主流就真的会毁灭社会凝聚力，这一点没有被证明。当然不仅仅是没有被证明，这一命题连表面上的合理性都不具备”。哈特的看法得到英国社会广泛的理解与支持。当然，在道德法律化问题上，究竟何为严重的程度，其具体的界限如何，则是一个需要进一步论证的问题。

（五）道德法律化的工作应该得到功利自由主义的评估与检验:社会不是为了制度或为了道德本身而存在，人类社会调整的目的是为了人能更尊严更幸福地活着。人是一切制度或伦理的出发点与最后的归宿。任何社会规整的目的与方向，在于“从人出发”并“为了人”的存在。道德法律化应该得到功利自由主义的评估与检验，应该进行认真而充分的法益权衡。约翰•斯图亚特•密勒之“伤害理论”认为，对文明社会的公民诉诸强权的唯一正当的理由，只能是为了阻止对他人的伤害。哈特认为法律不能用来惩罚道德。他说：“任何一个社会为了实现其正义之诉求所采用的明显令人生厌的法律强制，只有在其是为某种补偿福利的情况下才是可以被容忍的。”他主张经过严格限制的自由功利主义刑法理论，强调刑法和刑罚的效用和威慑性的“普遍正当化目标”。哈特提醒人们应特别关注因实施道德所可能导致的不幸，尤其是用刑法惩罚成人之间自愿的时，因为他会与人们最深层的感情发生冲突。给成熟的人以平等的自由去发展道德人格本身就是正义的要求。而且，道德要求中的这种自由的自律是负责任的道德人格的本质部分。法律本身是一种邪恶，它的正当性必须根据与其对立的那些善的结果来衡量﹙如制止或威慑潜在罪犯、改造罪犯等﹚。而在那些维持禁令毫无用处或者造成极大痛苦的地方，绝不意味着这些禁令可以免于批评和谴责。国家对个人自由的干预，仅仅在于阻止或惩罚带来明显伤害的犯罪。应该说，这一理论同样适用于有关道德诉求法律化的基本论证。

四、结语

篇2

[关键词]生命伦理学；中国难题；现代医疗技术

[中图分类号]B82～05[文献标识码]A[文章编号]1671-511X（2012）02-0005-06

一、问题的提出

生命伦理学的诞生和发展，与现代医疗技术的高速发展及其不断展现的复杂而多变的“医疗实践”领域及其急速变革有关。进入20世纪以来，现代医疗技术以前所未有的方式凸现出日益尖锐的生命伦理难题，它们在不断地“书写”人类依靠技术治疗疾病、增进健康、强化生命的各种“传奇”的同时，也对人类的伦理规范和法律制度带来了前所未有的挑战。一种我们可以称之为“医疗-技术”现象（或者“技术-医疗”现象）的医学进步和生命伦理实践，正在不断地将遗传学、神经科学（脑科学）、干细胞技术、基因技术和计算机辅助技术（例如影像技术）等现代科学技术，带人医疗实践；而与此同时，几乎每一项由现代科技进步带来的医学进步，都对旧有的生命伦理学理论与实践以及与之相关的医事法学带来咄咄逼人的挑战。生命伦理学面临如许众多的质询，例如：如果我们相信技术进步能够带来医学进步（这一点我们坚持一种朴素的信念），那么它如何才是一种道德的进步以及法律的进步？该问题使得现代医疗技术所开启的医疗技术行为，俨然成了从生命伦理学视野上影响现代技术挑战伦理及法律问题的“爆发地”！而每一次技术对伦理或法律的挑战（如器官移植技术、克隆技术、基因诊断技术、以神经科学为基础的脑服务技术等），都迫使科学家、医生、法学家、社会学者、政府、媒体和公众必须动员起来寻找应对的良方。各种各样的伦理难题、法律难题和伦理一法律难题仍然如挥之不去的魅影，与现代医疗技术及其医疗实践如影随形。

于总体上看，生命伦理学的中国难题，以现代医疗技术为例，主要集结于现代医疗技术中的伦理难题以及法律难题。从逻辑上看，它大致包括伦理难题、法律难题以及伦理一法律难题三个方面。

其一，伦理难题。即使法律支持该技术，我们在伦理上仍然面临无法解决的难题，存在着诸“理”之冲突而每一种“理”都有理的情况。伦理难题的典型形式有三种：（1）伦理与伦理之间的冲突。即有两种伦理，一种是从个体自由出发的伦理（它主要关涉权利问题），一种是从总体责任出发的伦理（它以义务为首要原则），这两种伦理在特定的医疗技术境遇中，存在相互冲突的情况。（2）一种伦理体系的内部存在着的道德与道德之间的冲突。即医疗行为主体之间（医生与病人）可能存在道德理由或道德主张上的分殊和相互冲突的情况，从而在医生的权利与病人的权利之间产生尖锐的道德冲突。（3）在一种集团伦理或组织伦理的特定境遇中存在着伦理与道德之间的冲突。比如医院组织对个体有普遍性的伦理约束，而个体的道德原则又可能存在着与组织的伦理规约相冲突的情况，于是在特定的医疗技术行为中，出现了“道德的个人和不道德的组织”这样的伦理一道德悖论。

其二，法律难题。广义的法律难题必定是从伦理难题而来，然而在生命伦理学中存在着一类相对狭义的法律难题，它将伦理的讨论存而不论，在寻求一种“伦理中立”的法律解释和立法实践的过程中遇到了支持与反对都有法律依据的情况，包括两个方面：一是法律解释的难题，如两种解释都可能是正确的，但它们彼此相互冲突；一是立法依据的难题，在是否立法（比如针对安乐死或医自杀的药物和技术的应用问题）以及如何立法等问题上皆存在着相互抵牾的主张，且似乎各自都能自圆其说。

其三，伦理一法律难题。伦理一法律难题或者主要地由伦理难题而来，或者主要地由法律难题而来，它是内含着伦理和法律因素且在二者之相互关联问题上呈现的难题。代表性的伦理一法律难题有两大类：（1）现有伦理上的析理无法为法律上的适用提供依据，而现有法律规范或解释又无法体现伦理的价值、原则和道德理由，于是出现了伦理失灵和法律失灵的情况；（2）又或者，伦理上的支持和反对都符合法律解释原则，而法律上的支持和反对都有强有力的伦理上的支持。伦理分析、道德论争和推理是法律问题之求解的基础，许多法律难题的产生乃由于伦理难题尚得不到治理或澄清；同样，法律的解决方案往往又作为权宜之计不能真正地为伦理难题找到出路。

二、生命伦理学的中国语境与问题症候

近十年来，伴随着克隆的多利羊（1997年）的诞生以及人类胚胎干细胞被成功地分离（1998年），以及人类基因组图谱的绘制成功等一个又一个的技术进步及其在医疗实践中的运用，生命伦理学愈来愈聚焦于现代医疗技术及其医疗技术实践所展现的伦理难题、法律难题以及伦理一法律难题。生命伦理学的中国语境亦受到医疗技术最新进展的影响：（1）在汉语语境下，现代医疗技术对伦理与法律的挑战，成为亟需从文化、社会、宗教、伦理、法律等人文价值世界领域进行治理的难题；（2）而一些似乎已经被解决的问题（如脑生或脑死的问题）又重新成为新的伦理一法律难题；（3）由于现代医疗技术及其临床研究和应用，前所未有地关涉到相关主体的权利、责任、义务和相关制度的公正问题，以及前所未有地标示出技术本身存在的大量风险和不确定性，因此它必须获得伦理与法律的支持，且极大地依赖于伦理难题或法律问题的治理或解决。在复杂的国际背景下，各国政府被迫对现代医疗技术的伦理与法律挑战作出回应，即从伦理治理与法律对策两个方面筹划或者设计一种有利环境，既促进现代医疗技术（尤其是高新生物医学技术）的发展，又尽量避免社会被高新技术所侵害。这使得生命伦理学的研究于总体上愈来愈面向“应用”，且愈来愈介入具体的社会决策或社会行动。例如：针对干细胞转化医学等高新生命技术的医疗实践及其产生的生命伦理难题，英国于2005年通过英国经济和社会研究理事会启动了“社会科学干细胞行动”，鼓励人文学者、伦理学家、法学家等介入这一领域；欧盟的BIO-NET项目，旨在希望中欧合作研究生物医学技术中的伦理治理问题。

中国卫生部于2009年3月2日出台了《医疗技术临床应用管理办法》。这个文件可以视做我国从政策层面应对现代医疗技术带来的各种问题（尤其是伦理问题与法律问题）的官方文件，是一个里程碑式的文件。它对我国医疗领域的技术创新和医疗抉择有指导性的作用。然而，这个“管理办法”并不是我们解决现代医疗技术的伦理与法律问题的“灵丹妙药”，由于遇到的问题有些是非常棘手的伦理难题或法律难题，它甚至无法给出具体的实施细则。因此，中国生命伦理学亟需完成一种“语境梳理”，即从理论与实践两个方面，从更广泛深入的实践探索中，以及更多维交叉的跨学科视野的关注或研究中，尤其重要的是在与科学家或医疗领域研究者和实践者的对话研究中，进一步探讨我国现代医疗技术中的伦理治理和法律对策。

另一方面，我们应该看到，现代医疗技术在中国医疗实践领域的研发、传播和使用，除了造成普遍的伦理与法律问题之外，也正在形成“医疗技术的中国问题”。这些问题主要表现在：第一，现代医疗技术的发明、应用及其对社会整体的影响，对中国人的传统哲学观、价值观、生存方式和生活方式的冲击，让中国人产生越来越大的“隔离”感；第二，各种高新生命技术的研发和使用，也正在影响着人们的具体生活，比如，医疗上的器官移植技术、基因诊断技术、试管婴儿技术，等等，这些技术的使用也正在考验中国人的伦理意愿，改变中国人的道德生活方式，同时也对现有的法律解释提出了挑战；第三，由于中国传统伦理道德、社会文化形态和生活思维方式，与主要是在西方文化传统上建构起来的现代性医疗技术体系存在一定的差异，一些在西方语境中可以发挥作用的伦理或法律规范有可能在中国社会失效，从而形成了具有中国特色的“中国生命伦理学难题”。

生命伦理学的中国语境，一般而言，源于现代社会对现代医疗技术中产生的与权利、义务、责任和公正有关的伦理及法律问题的广泛而深刻的关注与激烈的论辩；特别地说，源自医疗技术在挑战伦理及法律的过程中，对中国医疗民生和中国医疗技术进步带来的重大影响。

从学说史的角度或者学术语境看，中国大陆学者对生命伦理的中国难题的研究和关注，是与生命伦理学这门新兴交叉学科在中国大陆的产生、发展和不断成长的历程密不可分的。一般认为，大陆生命伦理学开始于1979年，以美国肯尼迪研究所的学者访问中国社会科学院哲学所为事件的标记。同年12月全国医学哲学的会议在广州召开，会上著名的生命伦理学家、中国社会科学院哲学所邱仁宗研究员介绍了英语国家有关辅助生殖技术，脑死亡和安乐死及其他生命伦理学问题的争议。1980年，《医学与哲学》杂志创刊，邱仁宗研究员的开篇论文为“死亡和安乐死”。1987年，邱仁宗教授出版了《生命伦理学》一书，成为将美国和西方生命伦理学介绍到中国的开篇著作。1988年10月《中国医学伦理学》创刊。1988年7月全国“安乐死伦理、法律、社会问题”研讨会召开，1988年11月“人工授精的伦理，法律，社会问题全国会议”召开。上述两本杂志的出版，两个会议的讨论，标志着大陆生命伦理学的正式开始。从1997年至今，大陆生命伦理学进入了“体制化”和“法规化”的新阶段。更多的机构审查委员会（IRB）或医学伦理委员会建立了起来，生命伦理学的研究更多集中在制订符合生命伦理的政策和法规上。同时，也有许多学者试图从中西方文化的传统资源中寻找生命伦理学中国化的启示，有所谓“儒家生命伦理学”、“道家生命伦理学”、“基督教生命伦理学”等学术探索和有益尝试。

然而，客观地分析生命伦理学的中国语境，有两大问题症候不可不察：一是缺少“对话”；二是不够“关心”。前者突出地表现为，伦理学家、法学家和科学家往往各自以一种自说白话的“自信”来应对或解决难题，但并未真实地面对问题；后者突出地表现为，中国生命伦理学热心于追踪生命伦理前沿问题，对中国生命伦理的问题现状缺乏调查研究的热忱或者不够“关心”，对中国医疗民生难题缺少足够的关心，因而不能真正地立足于中国本土并面向中国问题。因此，在现代医疗技术对生命伦理及法律带来的严峻挑战中，中国生命伦理学面临的更为紧迫而重大的难题是：如何在强调“对话实践”和关注“中国问题”的基础上，面对现代医疗技术中的伦理及法律难题，分析我们进行医疗抉择的理由和治理方案，探索中国生命伦理面临的困境和体系构建的路径，并给出相关问题的国情调研或国情对策。这意味着，生命伦理学的中国难题亟需完成两大语境的梳理：

其一是生命伦理学作为“对话的伦理学”的理念的确立。“对话”理念的核心，是生命伦理学在跨学科的条件下，真实地面对现代医疗技术中的伦理及法律问题，推进伦理学家、法学家、科学家、医生、政府主管部门以及公众进入深层次对话与商谈的学术旨趣或良知抉择。因为，无法对话的、或者只是寻求独自的生命伦理学，习惯了将现有的道德理论或权利理论（如道义论、后果论和四项原则或者附加原则）应用到现代医疗技术的伦理及法律问题的分析或解决上，往往使得伦理学家和法学家无法真正地沟通或理解，他们与科学家或医疗（卫生）政策的制订者，亦存在着不利于对话或商谈的知识“偏好”或学科“阻隔”，这不利于相关难题的梳理与解决。生命伦理学中国难题要完成语境梳理，首先必须作为融合或打通“人文价值世界”和“医疗技术世界”的对话实践才是可行的；其“生命力”并不主要地在于探讨某些备选原则的应用问题，（当然这些原则的讨论同样也是非常重要的）而是力图在推进对话或商谈实践上有所作为，并在肃清问题或治理难题的基础上探讨我们如何应对现代医疗技术中的伦理、法律难题。

其二是生命伦理学的中国理念的确立和中国问题的应对。生命伦理学是在以问题或难题为取向的研究中产生和发展起来的，它在两个视野上展开相关难题的分析与治理：一是与医疗民生相关；一是与医疗技术的最新进步相关。中国理念和中国问题，无疑是我国生命伦理学应对现代医疗技术中的伦理与法律难题的基本立足点。它在现代医疗技术之总体进展中，确定了面向中国医疗民生难题和中国技术进步难题的价值旨归。因此，尽可能多地关注中国的医疗民生，以及尽可能多地针对中国问题的现状进行调查研究，是中国生命伦理学的立身之本。

三、生命伦理学的中国形态及构建方向

一般意义上的生命伦理学是与生命科学和医疗技术相关联的应用伦理学。然而，在当代汉语语境或者在生命伦理学面临的中国难题的意义上，我们可以思考生命伦理学作为一种新型伦理形态（Ethictopology）的意义。一方面，中国语境将从一种伦理观的意义上揭示生命伦理学的中国形态作为涵盖生命科学、医学、伦理学、法学、社会学等诸多学科的生态文化系统的本质，及其对重整人类性或民族性的伦理生活形态的医疗实践运动的重要价值；另一方面，中国生命伦理的“形态”理念，将从总体上回应现代医疗技术在医疗实践中带来的世界性的伦理、法律和社会问题，实现一种立足于中国伦理现实和法律实践对现代医疗技术进入伦理和法律的路径辨识或探索，建构中国医疗技术的生命伦理体系，从原则和理论、问题和难题、政策和实践三大向度建构伦理体系和法律解释框架。从这一意义上看，中国生命伦理学的研究路径，首先依赖于我们如何回到中国生命伦理的“道德乡土”，以一种科学的调查研究的审慎性、精确性和实证性，捕捉中国生命伦理的问题境域及其客观现实。我们过去关于医疗技术的生命伦理和法律研究，或者主要地关注抽象的理论思辨而缺乏现实关怀，或者着眼于具体境遇中的具体因素而缺乏整体架构，缺乏对相关主体或利害相关人的主观伦理意愿的调查研究；而实际上，回归中国语境的最初步伐，必然是以当代中国人对医疗技术问题的伦理意愿为核心进行的实证调查，这是一项为生命伦理的中国形态奠基的工作。在此基础上，突破过去按照技术分类体系展开、以具体问题为直接对象、即时性的和碎片化的研究范式，建构一个将具体技术活动形态和历史背景、价值观念、道德意见、生活境遇、实践者意愿、社会责任、法律规范以及未来发展诉求整合在一起的分析模式。进而，通过理论和实践研究，在综合医疗科技行为带来的医疗伦理、法律和社会问题的基础上，为中国未来医疗卫生事业和医疗技术的发展，有针对性地在调查研究的基础上，在重大伦理难题和法律难题的治理和应对，以及道德文化建设、社会制度建设、立法与法治化建设，和未来发展总体战略等方面，提供一系列的对策建议、理论论证和国情分析。

基于对生命伦理学的中国形态的一种理论预设和学术期待，我们多少能够展望一下中国语境下的生命伦理学在其形态构建上亟待完善并着力建构的三大方向：

第一，宏观视野上的突破。生命伦理学是一个包含了生物学、医学、社会学、法学和伦理学等诸多学科，高度交叉与综合的创新性研究系统，是以伦理学为主轴贯通自然科学、社会科学与人文学科三大领域，围绕“现代医疗技术”、“生命的诊治或加强”、“社会、法律、文化”三大关键论题展开的理论与实践紧密结合的综合型论题。生命伦理学的中国形态必须厘清这三大概念的区别、联系及其各自的问题范围。因此，宏观视野的研究，主要是运用伦理学案例分析和道德哲学反思的方法，从多学科交叉融合的视野上基于对伦理难题与法律难题的领域界划或治理机制的探索，分析研究现代医疗技术作为一种现代性的医疗一技术现象在医疗实践中带来的伦理难题和法律难题。伦理是在“道德原理”和“道德规范”的论证、辩护、反思和批判的意义上为法律的应用或立法实践提供应然性之评判、正当性之理据和善的目标参照，它在“活的好”与“做的好”两个方面关涉权利、义务和责任问题，并将之融合到道德论辩和法理依据的分析之中，为法律问题的解决，特别是立法实践提供原理支持、原则辩护和价值引导；法律则是通过强制性的规范体系包括立法、判例和针对具体问题的司法解释，体现伦理的价值、原理、原则和规范，它在强制性规范或判例的“适用”层面，以不容争辩的形式关涉权利、义务和责任，面向行为或应用层面解决有关难题。而“现代医疗技术”作为人的“医疗技术行为”，将医疗技术变革与生命伦理突破以一种亘古未见的方式相互紧密关联起来了，它凸显了技术干预所进入的“从生到死”的生命之过程，以及“从身体到心灵”的生命之体系，从而在实践上给医疗抉择带来了各种各样棘手的伦理难题和法律难题。这一研究进路，并不仅仅是为了描述或者讨论在技术发展、运用的具体过程中产生的具体的伦理和法律难题，而是将“现代医疗技术”视为一个动态演进的现代技术变革与人类医疗实践相互融合的过程的基础上，揭示技术活动与人类伦理生活和法律秩序之间的本质关联，并在此基础上去审视由于现代医疗技术所引发的一般社会问题、生命伦理难题和法律难题的产生根源、呈现形式和治理机制，为从理论上解决这些问题奠定逻辑和概念基础。

第二，中国生命伦理状况及法律问题的调查。生命伦理学的研究，在其本质上是对人类生存实践活动的直接关照，因此，通过社会学的实证研究来发现当代中国医疗技术实践中存在的问题，是理论研究和对策研究的必要基础和基本前提。生命伦理学的中国形态及其构建路径，其真实的开端处或起点处，乃在于我们运用社会学调查方法，比如通过文献研究、深度访谈、问卷被试和现场考察等诸多路径，获取中国本土面临的医疗科技的伦理及法律问题的数据库和典型案例，以为进一步的综合研究提供调查分析之依据。比如说，我们可以根据现代医疗技术中人与人之间或者人与物（或者以技术为中介）之间的权利、义务、责任和公正四大主题，设定相关问卷，对其中产生的生命伦理及其法律问题进行社会伦理状况的调查，获得中国本土（通过多群体分类调查）看待现代医疗技术及其应用的主观意愿方面的第一手数据和案例。这将使生命伦理学的中国语境变得清晰、明确、有力，从而使得生命伦理学的语境梳理真正向中国的现状和国情靠拢，找出中国问题的特殊难题。以医疗技术的生命伦理和法律的中国难题为例，可能有三种具体表现形式：普遍性问题，普遍性问题在中国语境中的特殊表现，以及发源于中国现实的特殊问题。我们如何对这些问题进行区分并加以科学的描述，清理出造成这些区别的中国历史文化和现代社会生活条件，准确把握当代中国人的伦理、法律和医疗生活的真实状况，以及我们如何认识、理解和应对这一生存境遇及其中蕴含的生活体验和伦理意愿，决定了我们的生命伦理学研究开启或者梳理中国语境的基本方式及其特有的学术品质。

第三，重大应用难题和前沿问题研究。生命伦理学的中国难题关涉诸多复杂艰巨的问题域或问题系列。在现代医疗技术的范例中，核心的问题轴线是以“生命伦理”为基点或主轴，通过伦理分析和法律分析力图辨析或澄清医疗技术行为中面临的权利、义务、责任和公正等方面的伦理难题、法律难题和伦理一法律难题。因此，生命伦理学的中国语境，除了要在宏观理念研究的推进策略上根据伦理难题、法律难题、伦理一法律难题的问题轴线展开，还必须面对具体的重大应用难题和前沿问题，强调从“伦理观念变革”的意义上理解现代医疗技术以及在伦理一法律难题的具体问题境遇中展开道德辩护、伦理分析和法律分析。这表明，我们在问题域和研究对象的划分上，要通过综合医疗技术行为对生命过程或生命体系的干预，以及医疗技术发展演进的逻辑线索，对现代医疗技术中的生命伦理的语境进行梳理。比如说，我们可以从两大轴线上捕捉其中遭遇的重大应用难题或前沿问题：（1）在技术演进或变革的历史轴线上，梳理出“常规治疗技术”、“高新生命技术”和“涉及人类发展性需求的医疗技术”三大类；（2）在技术与人（医疗主体）相关的空间轴线上，梳理出与身体相关、与神经或心灵相关、与遗传和世代相关三大类。由此，形成了一个由“时空交织”的问题网络，并系统探讨其内在伦理难题、法律难题和伦理一法律难题的立体性的应用难题和前沿问题。现代医疗技术对人的生与死、身与心、遗传与世代等至为根本的生命之过程和生命之体系进行操作、干预或控制，对现有的（包括传统的）伦理观与法律规范体系带来了重大挑战和冲击。

四、生命伦理的道德前景与研究路径

当代生命伦理学是一个涵盖了生命科学技术、伦理学、哲学、法学、社会学和社会实践活动的生命文化运动，生命伦理学及其原则（四原则）的讨论就是在这一背景下展开的。在半个多世纪的探索中，国际生命伦理学的研究不断地在道德论辩和法律解释两个维度对有“乔治顿咒语”（尊重、行善、无害和公平）之称的规范体系提出了严肃的批评和质疑，生命伦理学的众多研究成果都试图对原则进行重新审查或补充。因此，以生命伦理为主轴，将道德理由（辩护和论辩）和法律依据的探讨作为生命伦理体系的两翼，突破现有的生命伦理学的进路，是生命伦理学面向中国问题或中国语境进行医疗抉择和问题治理的必然选择。中国生命伦理的道德前景，有赖于这种理论与实践之良性互动的生命伦理运动之勃兴，以及我国生命伦理学理论研究在进入或梳理自身语境时贯通宏观与微观、理论与实证、哲学论辩与难题治理等区隔或阻滞所具备的实践智慧。

从这一意义上看，生命伦理学的中国难题，择其要者而言，主要地是由一系列嵌入在当代中国医疗技术实践中的伦理难题、法律难题和伦理一法律难题构成的，它本身预设或者预期了一个与中国医疗民生和医疗技术实践密切关联的生命文化运动（或生命伦理运动）的可能。生命伦理学的中国难题的展开及其研究范例的形成，从一种伦理形态的意义为中国生命伦理的道德前景指引着方向。它强调以中国生命伦理的理念，回应以生命科学技术和神经科学为主体的现代医疗技术在医疗实践中带来的世界性的伦理、法律和社会问题；强调在综合医疗科技行为带来的医疗伦理、法律和社会问题的基础上，建构中国医疗技术的生命伦理体系。这意味着，一种着眼于生命伦理之道德前景的生命伦理学研究，必须格外重视其对中国未来医疗（卫生）事业发展之民生价值内涵的关注，所以既包括对实践问题进行理性反思的研究，也包含对具体问题进行理论分析、论证和理论指导，以及在社会政策、制度和国家法治建设方面的指导策略，和面对具体实践问题时所应采取的伦理和法律技术策略。因此，这是一个涵盖了基本理念、理论逻辑、政策和制度设计、法律规范体系和具体行动技术策略，并以促进和改善中国未来生命科学技术体系、医疗卫生事业和社会和谐发展为最终目标的系统工程。

基于以上分析，我们认为，中国生命伦理学在研究路径方面面临三大转型：

其一，以“对话”和“商谈”的研究方法，推进生命伦理学的跨学科研究。我们在生命伦理学的中国难题的应对方略上倡导一种“对话”和“商谈”的伦理学，用意乃在于：力图使得“以问题为取向”的生命伦理学在一种跨学科对话和跨文化商谈中，打破学科壁垒，打通人文价值世界和医疗技术世界的阻隔，以“对话伦理学”的交叉融合的视角，进行难题分析、现状调查、问题治理，并提供指导医疗抉择的对策建议，从而进一步推进生命伦理学的跨学科研究。我们知道，对当代生命伦理学而言，现代医疗技术所产生的生命伦理和法律问题，已不再是单个学科的事情，而是一个关涉多个学科的集群性问题，没有多学科的共同介入和合作研究，人们无法真正回应这些重大的现实问题以及由之产生的诸种理论问题甚至文化问题。在强调多学科的共同合作和研究的同时，运用对话和商谈的研究方法，力图打破原有的学科界限，在众多相关交叉研究视域中（比如医学伦理、医学社会学、医事法学、伦理社会学、法伦理等）进行问题分析和理论探析，这不但能改变以前各学科各自为伍、单兵作战的“独白叙事”的状况，促进学科交叉与融合，还能形成以问题为中心的多学科研究方法，形成一种跨学科的研究进路。

其二，以对“问题”或“难题”的充分关注，推进生命伦理学的跨文化研究。生命伦理学从其诞生之日起就被界定为：运用种种伦理学方法，在跨学科的条件下，对生命科学和医疗保健的伦理学维度，包括道德见解、决定、行动、政策，进行系统研究的学问。以问题为取向的研究路径，在生命伦理学和医事法学的研究进展中，在根本上颠覆原有的关于理论与实践、思想与世界的关系的传统认识，它使得生命伦理学总是在一种伦理突破的意义上，着意去介入、去发现或者重建一种生机勃勃的伦理生活及法律秩序的可能性。在这个意义上，中国医疗技术的生命伦理学和法学的应用研究，既是世界伦理学形态整体变革之大潮的一个组成部分，也是我们创建新的、顺应世界潮流而又具有中国特色的中国伦理文化运动的一个具体实践环节。虽然今天的生命伦理学理念主要是发端于西方文化传统之中，但由于生命伦理学问题往往对任何文化来说都是难题，生命伦理事件的全人类性和前沿性使得任何一个国家的文化传统都不能独善其身，也无法仅仅在自己的话语体系中提供一个可以被普遍接受的解决方案，故而取消了任何一种特殊文化的话语霸权。因此，以问题或难题为取向的生命伦理学研究，最有希望提供一个跨文化的伦理视野和论辩平台，使不同观点可以在生命伦理实践中更平等、更自由、更深刻地进行对话交流，在属于全人类的范畴内进行广泛的合作；在这些事件的启发下重新审视我们的整个道德体系，判断、描述并引导我们未来生活的应然。

篇3

关键词　法治；农民；普法规划；民间法

2006年出台的“五五”普法规划亮点之一是将农民作为重点普法对象。普法规划将农民作为重点普法对象是国家更加关注普通人生活和真正夯实法治社会基础的初创性工程。但是目标的良好和意义的重要并不能证成普法规划将农民作为重点普法对象的全部合理性，该项举措的全部合理性需要在普法实践中予以证成。因此，如何在普法实践中将农民作为重点普法对象展开来时我们必须要关注的问题。本文将在实践和行动的话语中展开对该问题的分析和描述。

一

亚里士多德认为法治应是良法之治，而对于何谓良法问题，一般的论者往往从法律与道德、伦理的关系角度来阐释。问题是国家制定的法律，如果假定为良法的话(即法律具备了良好的道德基础)，那么，当它适用于不同的语境(比如城市、农村和少数民族地区)的时候，它仍然体现出良法之态吗?吉尔兹告诉我们，法律乃是一种地方性的知识。换句话说，法律是具体语境中的具体化阐释。在一种语境中谓之良法的法律，在另外一种语境中则不见得是如此。理性设计的适用于城市的国家法能够当然适用于广大的农村和农民吗?换句话说，也就是普法规划要普什么样的法?

从形式上来说，法治乃是规则化治理的事业，也就是我们常说的“依法办事”。法治的作用就在于促使人们按照既定的规则行事，规则是多种多样的，诸如法律、道德、习惯与宗教等都是规则的不同表现形式。在各种规则间有若干差异，但有一点是共同的，即各种规则都是一种行为模式，不如此行事就要承担相应的不利后果。在现行二元社会模式下，城市和农村是按照不同的规则模式行事的。有学者认为中国的法治是“一体三型”的，所谓三型包括城市法治、农村法治和少数民族法治。鉴于本文的论域我们撇开少数民族法治不谈，来看一下城市法治和农村法治。毫无疑问，城市法治和农村法治是有若干差别的，普法工作本身是消弭二者间差别的一种努力和姿态，目的在于实现所谓的一体的法治。但是在普法工作过程中，我们不能忽略城市和乡村在法治问题上的若干重要区别。

首先，现实的法治必须置于具体的境况中来理解，同样的法律置于城市和乡村会有若干差异体现出来。我国属于大陆法传统，以制定法为主，垂法而治，法治由上而下推行。制定法是由社会少数精英们理性设计的制度性规则，它以市民社会为基础，表征着现代性而适应于现代的都市生活。虽然现时的中国农村大部分已不是意义上的乡土社会，但是毕竟经历了两千年封建社会的洗礼，包括风俗、习惯、惯例和宗族法等在内的各种小传统仍在广大农民的实际行为中起着某种支配的主导性作用。法律在农村地区，除却一些时有发生的暴力抗法事件外，仅仅维系着一种表面的统治力。法律不构成日常生活的真切部分，普通人对法律是陌生、隔膜的。伯尔曼说，法律不被信仰会形同虚设，这正好与法律在农村地区的表面化是对应的。

其次，法治的实现在很大程度上取决于主体的认知能力，但是与城市居民的文化水平和法律的认知能力相比，农村还存在着较大的差距。法律的认知能力首先要求具备一定的文化基础，而这一点正是广大农民们所缺乏的。但是，这也不是农民法律认知能力不高的唯一原因，原因还在于法律的精英性和现代性，抽象的逻辑和晦涩的语言使普通农民言读法律就像看天书一样艰难。因此，我们认为，普法的重要任务之一就是提高农民的法律认知能力，为在他们的社会生活常识和法律的逻辑运作之间搭建一座沟通之桥，实现“某种知识上的转换”，而使法律成为农民们生活的运作方式，真正融入到他们日常生活中。

最后，社会性质的差别所导致的法律的运作模式的差异。城市是个复杂社会，但是在陌生人间关系简单；而广大农村则是个熟人间的简单社会，但关系比较复杂。这导致法律在城市和乡村的运作模式是不同的。在城市，大多数法律关系是“一锤子买卖”，当事人间为法律行为时目的单一，接触片面，行为时间短；而在农村地区则大为不同。在农村大家通常都是熟人，彼此间为法律行为时目的复杂，接触面广，行为时间长。比如对简单的债，就不是被简单地理解为给付行为，而是存在着复杂化的倾向：一是债的人情化；二是人情化的债。所谓债的人情化是指债的关系不仅仅局限于债的标的本身而及于其他，比如在金钱借贷中，借方通常除偿还本金和利息外，还要另外有所表示，否则将被视为债的关系没有完结；而人情化的债则是将本应由习俗、惯例与习惯等调整的社会关系“债化”了。在农村地区，几乎家家都有的红白账，就是一个明显的例证。

已如上述，法治是规则化治理的事业，但是，这仅是法治的形式特征。虽然无论是城市还是农村都是按照既定规则行事的，但是在城市和乡村主导性的规则是不同的。法治还有一层更深刻的内涵：“法律至上”。对法律在行为实践中这种至上性的追求是法治话语的核心理念。我们多年来进行的普法活动其最终的目的不仅在于使人们按照既定规则行事，更重要的在于在全社会达致一种法律至上的根本理念。但是由于阐释法治的具体语境、不同语境中主体的认知能力和法律运作模式的差异，使得农村法治与城市法治、国家的正式法与农村社会行动中的法充满着“离散、断裂和冲突”。这就彰显了本文讨论的国家在农村社会自上而下推行正式法的运动式普法活动的不可能性。当现代的国家正式法向相对传统的农村社会和广大农民传播、灌输的时候，重要的是去了解农民的生活世界，努力理解和尊重他们的自主选择。换言之，必须要考虑到他们的现实存在性，考虑到他们的生活方式和信仰，顾及他们的利益和需求，使法律真正融入到他们的日常生活中去，才能实现法律的规则之治和法律至高的法治理念。因此，我们认为，普法运动作为法治知识在不同场景中转换的媒介或者方式，要普的法就不仅仅是国家意义上的现代性的与都市性的话语，还要深切地顾及民间意义上的传统的、乡土性的理解。具体来说，就是国家的正式法与其适当的、实用的乡土化理解，是国家的正式法与非正式的民间行动方式的有机结合。也许，这才是运动式的普法活动的正确之途。

二

按照“五五”普法规划的规定各级党委宣传部门、政府司法行政部门是普法规划的领导者、组织者，而党委和政府各部门则是普法规划的具体实施者。就是说国家是普法规划的实施者，普法规划完全是由国家设计由上而下推行的全民性工程。“五五”普法规划要求开展各种主题活动，对于农

民来说提出了“法律进乡村”活动。问题是这种由国家主导由上而下推行的活动能够达致“法律进乡村”、“进一步提高全民法律意识和法律素质”而实现农村法治的目标吗?下面我们通过对个案的解读来回答这个问题。

环绕微山湖的山东、江苏两省的六县，长期以来，两侧群众因争夺湖田、湖产，摩擦、纠纷、械斗不断，死伤时有发生，给两边群众生产生活造成很大影响。近50年来，该地区共发生此类械斗400余次，双方死亡31人，伤800余人。虽然双方的司法机关对在械斗中的杀伤人的犯罪者进行了处罚，但是双方群众都不愿将死者火化，这成为影响当地社会秩序和稳定的重要因素。而且双方党委、政府之间的关系也因为双方群众的矛盾和对立一度处于“僵冷”状态。

据此可以作出以下几点分析：第一，国家法在解决纠纷与维护秩序中的有限性。虽然司法机关对在械斗中的违法犯罪者予以惩处，但这仅是惩处械斗行为本身的手段，由于械斗发生的原因没有得到解决，而使法律本身不能构成为达致秩序的工具。第二，地方政府不仅是国家的政府更是地方的政府。地方政府代表国家对地方实行治理而使自身融入到地方当中去，地方的利益和地方群众的利益就是地方政府的利益。在不同地方间的纠葛中，地方政府往往首先是地方利益的代言者而将统一的国家利益置于其后。第三，政府行为与群众行为的交互影响。在该案例中，存在着一个怪圈，当地政府在处理不断发生的双方群众纠纷的过程中而出现“僵冷”、“隔膜”状态，而这又无形中加强了双方群众的对立、冲突与矛盾。

解铃还须系铃人，矛盾的消除还需要围绕矛盾的原因来解决。率先突破“坚冰”的是双方政府的“警务外交”与政府外交。2002年，两省相关县区达成共识，构建边界地区长期稳定协作机制。双方沿湖分局、派出所开展联防联谊，共建跨省、跨市县的治安防控网。正如当地人总结的“干部多握手，群众就不出手”。对于双方边界冲突中遗留下来的尸体，虽然司法机关已经或者正在对违法犯罪者进行惩处，但是法律作为国家强制力维持的规则，其作用不是无限的，不可能在这种中依靠强制予以处理，否则将会导致更大更深的矛盾和冲突。于是济宁、徐州商定，由各自政府对死者家属给予经济补偿；双方尸体同时火化。从而使这一群众动辄抬尸上访的“定时炸弹”得以拆除。

现实的纠纷往往都是源于利益的纷争，对于利益的不同态度决定着纠纷的解决和秩序、法治的实现。在该案例中，双方之所以陷入矛盾和对立中，原因之一就在于双方当地政府都有意无意地仅把自身当作地方利益的代言者，而忽视了作为更高层次上国家利益地方代言者的角色；而在纠纷的解决中双方有意识地考虑到了对方的利益，而无意识地将自己作为国家利益的地方代言人。有学者指出人们服从法律的主要原因乃在于具有了意识到的责任。意识到的责任是指人们感到有责任去服从权威的命令而不去考虑个人的得失。在该案例中，我们可以看出“意识到的责任”的有无对于政府行为的重要性。当双方政府没有这种责任的时候，矛盾出现、持续并且不断升级；而当其具备这种责任、抛却本位利益考虑时，矛盾在逐步解决和消失。在人们无法抛却个人得失的情况下，按照法定的规则行事将成为一句空话。因此，我们认为只有政府具备“意识到的责任”、尊重法律的权威，才能消解群众的对立、矛盾和纠纷，逐步增强他们的法治意识和对法律的尊崇，毕竟国家的、政府的行为对于社会的、公众的行为起着一种示范的影响和作用。

在历年农村普法活动中，地方政府在普法过程中存在一定程度的消极性。这种消极性一方面来自具体情景中既得利益的考量；另一方面源于地方政府作为国家在农村地区的代表而体现的现代性与相对传统的农村环境的差异而产生的冲突。在农村普法活动中，地方政府主要是作为普法活动的外来者和压力者，并且不断通过自己的行动和在农村的代言者试图将国家法与广大农民的实际的、日常的生活链接起来。而作为普法活动目的的真正实践者和实际效果的体现者农民们，则有着自己既定的生活方式和行为规则，国家法并不当然成为他们的行动话语。国家法只有内化为他们某种意识和信仰时，才能融入他们的日常生活，成为实际行动的指南。而如果普法活动仅是农民日常生活的外在物，不能体现他们的主体性时，国家法和法律至上的理念是几乎不可能内化为广大农民的意识和信仰，依法办事也就是不可能的了。因此，在普法活动中，我们不能仅把农民视为“受众”和客体，而应凸现他们的主体性，调动其积极性，让他们也把普法活动作为自己的事业来耕耘和经营。这样，普法活动和法治才能真正实现由形式理性向实践理性的转变。

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各国企业进行跨国经营时，都面临着各种文化的差异或者缺乏完善的法律体系而产生的一系列道德问题的挑战，如在商业活动中贿赂、逃税、金融欺诈、侵犯职工权利、企业造成环境污染以及在营销过程中违背道德行为等等，从而引起了西方国家学术界及企业界逐步重视对道德问题的研究。 根据美国教授理查·T·戴乔治(Richard·T ·Degerge)的研究，北美企业道德研究的发展经历了五个阶段：

1、第一阶段发生在20世纪60年代以前

50年代前，对企业伦理的研究主要集中在两方面的问题：一是职工收入能否保证其基本生活、教育、娱乐及退休的需要；二是企业是否乱提价，提价以后是否会威胁企业职工的生存条件。50年代后，学术界开始将环境责任作为企业道德问题来研究。60年代以前，主要是宗教人士对企业道德问题进行谴责和研究，他们提出的道德观念不仅涉及到企业，还涉及政府、政治、家庭、个人生产以及生活各方面的道德。

2、第二阶段发生在20世纪60年代

美国对企业营销道德的真正研究始于60年代。第二次世界大战后，美国在恢复战后经济的基础上，实现经济的飞速发展，同时出现了一系列违背道德的营销行为。例如，社会腐败、社会生态失衡、环境污染等引起了保护消费者利益活动。当时美国宗教界人士率先呼吁人们重视对企业道德的研究。他们著书立说，分析了企业道德的案例，提出了企业应当承担的社会责任，强调了企业之间竞争要以道德为本，还初步设计了企业伦理决策模型。

3、第三阶段发生于20世纪70年代

随着市场经济的发展，非道德行为从经济领域扩展到政治领域，从企业经营活动发展到非法的政治捐款。尤其70年代末出现了严重贿赂、欺骗性广告、价格共谋、产品安全等问题。参与研究企业道德的学者从宗教学者扩展到哲学学者、经济学者及企业管理者。他们主要研究了企业的社会责任、道德在经济决策中的作用以及影响企业营销道德性决策因素的问题。

4、第四阶段发生在20世纪80年代

这是对企业道德进行研究的全面发展时期。主要表现在：

1） 研究企业营销道德的国家和地区扩大了。从美国扩展到西欧、日本、澳大利亚等经济发达国家。

2） 企业道德已成为一门必修课在哲学社会科学系、神学院及商学院中开设。企业伦理研究机构及有关刊物在美国、加拿大及西欧等国家普遍创立或出版。

3） 对企业伦理的研究更加深入。例如，对企业社会责任的含义认识扩大，从原来偏狭的追求利润，扩大为经济责任、法律责任、道德责任、环保责任以及社区责任等；还研究了经济活动同道德活动的关系，把道德视为维系企业各种关系和活动的必要因素；并开始运用功利论和道义论来评价企业同政府、消费者、营销中介人等外部关系及企业关系中的道德问题。

4） 许多大公司如General　Electric Co．，The Chase Marhattan Corporation，General Motors，Atlantic Richfield Co．，Lat erpillar Inc．，S．C．，Johnson and Johnson等公司都建立了道德委员会以及社会政策委员会，制订了企业应当遵循的道德标准。

5、第五阶段发生于20世纪90年代

在此阶段，对企业道德的研究有了新的发展，主要表现在：

1） 对企业道德的研究，从发达国家延伸到发展中国家，如东欧、南美及亚洲等国家。

2） 企业道德研究内容扩大。从原来对某地区、某国家企业伦理的研究，扩展到对不同地区、不同国家伦理的比较研究，如美、日伦理比较研究，东、西欧企业伦理比较研究。还从国内企业的伦理研究扩大到对国际市场营销道德及跨国营销道德的研究，从中揭示各个国家文化的差异性，道德观念的区别以及各国营销道德之间的矛盾。

3） 在研究企业伦理的方法上，采用了跨学科的研究方法，即综合应用社会学、经济学、法学、管理学、心理学、信息沟通学等学科中的新方法，使企业道德伦理学成为综合的边缘学科。 二、评价跨国营销道德的一般理论

国外评价营销道德的一般理论主要包括功利论与道义论。对跨国营销道德的评价还包括相对主义论。

1、功利论(Utilitarian Theories)

这种理论最有影响的代表人物是英国的杰米里·边沁(Bentham)约翰·穆勒。迄今为止，功利论已经形成多种流派，尽管这些流派存在分歧和差异，但它们的共同点是基本的，都是以功利和行为所产生的效果来衡量什么是善，什么是最大的善的问题，并依此判断行为的道德性。

所谓功利论，是指判断某行为是否有道德，主要看其行为所引起的后果如何。当某行为能够为大多数人带来最大幸福便是道德。反之，便不是道德。 如何界定功利？一般都认为，功利是指事物的内在价值或者内在的善，而不是外在价值或道德上的善。内在的善是指健康、快乐这类非道德意义上的内在价值。外在的善是一种手段的善。某事物是否具有外在善，是需要通过它能否获取“内在的善”的能力来证明。例如，获得更多的财富是善的，如果它使人们的生活更加幸福、快乐。按照边沁和穆勒的观点，功利完全等于幸福和快乐。并且认为，幸福和快乐是可以衡量和比较的。边沁认为：“总计所有快乐和痛苦的全部价值，然后加以比较，如果余额在快乐的方面，则表明行为总体上表现为善的倾向。反之，则表现为恶的倾向。”现在许多功利主义者倾向于把“内在的善”扩大到知识、友谊、爱情、美等方面，而不只理解为幸福和快乐。

功利理论强调行为的后果，并以此判断行为的善恶。一种行为在善恶相抵后，净善由于其他行动方案的功利，该项行为才是符合道德的。功利理论对行为后果的看法，主要有两种典型代表，一种是利己功利主义，它是以人性自私为出发点，但他并不意味着在道德生活中因为自身利益去损害他人和集体的利益。因为他们深知，自身利益有赖于集体和社会利益的增进，一味追求自身利益而不顾他人利益，最终会损害自己的利益。另一种是以穆勒为代表的普遍功利主义，他抛弃了利己主义原则。普遍功利主义认为，行为道德与否取决于行为是否普遍被大多数人带来最大幸福。同时认为，为了整体的最大利益，必要时个体应不惜牺牲个人利益。当代功利者大多倾向于采用普遍功利主义原则来确定行为的道德性。

2、道义论(Deontological Theories)

道义论认为，某些行为是否符合道德不是由行为结果，而是由行为本身内在特性所决定的。也就是说，判断某一行为是否具有道德性，只需要根据本身的特征可以确定，而不一定要根据行为的“善”、“恶”后果，即符合义务原则的要求时，便是道德的。例如，企业之间签订经济合同，他们必须履行合同义务，否则经营活动便会瘫痪。

道义论还强调行为的动机和行为的善恶的道德价值。例如，有三个企业都进行同一工程的投资（如希望工程），甲企业为了树立企业的良好形象以便今后打开其经营之路；乙企业为了捞取政治资本；丙企业为了履行企业的社会责任。很显然，丙企业投资行为是来自尽义务的动机，因而更具有道德性。

义务论从人们在生活中应承担责任与义务的角度出发，根据一些普通接受的道德义务规则判断行为的正确性，是有现实意义的。事实上，诚实信用、公正公平、不偷窃、不作恶和知恩图报等品行已经被大多数人视为一种基本的道德义务并付诸于行动，而且这些义务准则已经被广泛应用于各个国家法律、公司政策及贸易惯例等方面。

3、相对主义论(Relativism)

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关键词：医患关系 医事伦理 医事法律 社会保障制度

近年来，医患关系逐渐成为人们普遍关心的社会焦点问题。患者及家属因为不满意医疗服务而进行投诉，甚至付诸暴力和极端行为，已经屡见不鲜。其结果，导致医务工作者和医疗机构，为求自保不得不采取防卫性医疗。紧张的医患关系不仅影响到社会的和谐稳定，更有碍于医学的进步和医疗服务行业的健康发展。本文试就医患关系可能涉及的伦理、经济和法律等各方面的社会原因进行粗略地探讨，以期对解决紧张的医患关系有所裨益，达到抛砖引玉之目的。

1.医患关系与医学伦理共识

“伦理”是人际关系的准则，主要指人们行为的具体原则和规范。通俗来讲，是指人与人、人与社会和人与自然之间的关系，以及处理这些关系的准则。“医学伦理”，是指在医学和医疗服务领域中，人与人、人与社会和人与自然之间关系的行为准则和原则，其核心是医患关系；即，“医方”和“患方”之间的关系，以及处理医疗服务活动纠纷，所应遵守的规则。“医方”包括医疗机构、医务人员；“患方”包括病人、病人的家属以及家属以外的其他亲朋好友。

“生老病死”是人的自然属性的一部分，是人和自然的伦理关系；而医患之间的伦理关系，主要是指“医”与“患”之间的人和人的关系。在这些关系中，“医”和“患”之间的目标是一致的，即：共同对抗疾病，获得健康的价值和生命。从根本上，无论是医师，还是患者，出发点是相同的，目标是相一致的。因此，应当认识到：没有一个医生不想医好自己的病患；同时，患者“求”医，也不是抱着找麻烦、打官司的初衷。在这个利益共同体当中，无论哪一方都是不可或缺的。无患既无医，无医既无患。只有医、患双方共同配合，积极治疗，才能治愈疾病，取得良好疗效。医生要利用自己精湛的技术积极施治；患者要主动配合医生的治疗，战胜病魔。这是双方共同信任的基础。而在目前的医患关系中，往往缺乏的就是本应具有的这种信任，缺乏必要的社会沟通和伦理共识。

2.医患关系紧张的原因

诚然，医患关系紧张究其根源，也有社会普遍诚信缺失的问题。但这还不足以成为医患关系紧张的根本原因，对此尚需进一步进行深入分析：

2.1从经济层面来看，医疗服务水平的提高受社会经济发展水平的制约

医疗行业从总体上看虽然是一种公共服务，同时也是整体社会经济活动中的一部分。一方面，医疗行业的发展离不开社会的进步，与社会经济的发展、生产力水平的高低、医学技术水平的状况有着密切关联；另一方面，医疗行业也是要依靠社会持续经济投入作为支撑，才能不断进行改善和进步的一个社会领域。因此，只有在社会经济不断发展的基础上，医疗服务行业才能在更大范围内、在更高的质量上得到不断改善，在“质”和“量”两方面不断地满足社会成员日益增长的对医疗服务公共产品的需求。所以，归根结底，医疗服务水平的提高最终取决于国家经济和社会发展 、人民生活水平高低等诸多因素，并受其制约。

2.2从社会心理层面来看，我们对医疗服务“消费”的认知并不是十分清楚

毋庸讳言，在当前社会转型时期的市场化经济条件下，医疗服务已经被简单地认为是一种“消费”。但这种“消费”与我们日常生活所说的“消费”究竟有着什么样的不同，从社会认知的角度看并不是十分清楚。首先，在医疗服务“消费”中，“医”和“患”的地位实质上是不对等的。在一般的商品和服务的“消费”中，消费者是在具备足够的商品和服务的信息情况下，自主决定买卖等行为；但是在医疗“消费”中，作为“卖方”的医院及医生在医疗信息方面处于绝对优势地位，“买”、“卖”双方的地位和信息严重不对称，甚至是具有“垄断”地位。这与一般意义上的民事买与卖、服务与消费有着极大的区别，也是医疗服务社会关系的一个显著特征。其次，在医疗“消费”中，患者作为“买方”的消费心理，也和日常消费有所不同。因为事关健康乃至生命，患者在医疗活动中往往会失去在日常消费中所具有的情感和理性。很多患者认为，只要付了钱（有的甚至不计任何代价），就理所应当将疾病治。但由于现代医学技术还远远达不到治所有疾病的程度，患者或家属，尤其是在生命不能挽回的情况下，往往认为出钱“消费”却没有得到相应的“对价”――生命、健康，反而落得人财两空；或由于高额医疗费，因病致贫，因病返贫，便会产生巨大的心理压力甚至是极端情绪。作为“买方”的“患方”，无法接受有些疾病尚未被认识、无法治的这一医学现实、医疗风险，从而引发“消费心理”上的巨大落差。

由是观之，在当前这种普遍社会心理的情况下，医方作为“卖方"也应当对此有足够的重视。

2.3从法制层面来看，我国医事法律立法工作及社会医疗保障制度建设相对滞后

解决医疗纠纷的依据，主要是行政法规且大部分为庞杂的技术性部门规章。简言之，法律的效力层级低，权威性不足，医疗法律规范系统性整合及有效运行不够。2009年12月26日颁布实施的《侵权责任法》，也是仅就部分医疗行为及近些年来司法实践中的一些解释，加以重新规定。并未能将医疗社会关系整体提升到法制化、制度化应有的层面。使得解决医疗纠纷的实际工作缺少足够的法律依据和司法基础。所以，在社会普遍认为“看病贵、看病难”的同时，“打医疗官司更难”。这从另一个侧面反映出，从总体上我们在立法层面尚未对这一社会普遍性问题给与足够的回应。

然而，随着依法治国进程的不断深入和发展，医疗服务从“生物医学模式”向“生理-心理-社会医学模式”的转变，公民权利意识的不断增强，势必带来日益增加的矛盾和纠纷，甚至演变为普遍性的社会问题。如果立法工作还无法及时跟进，必将导致整个医疗服务行业、司法实践工作进一步的尴尬与无奈，影响社会的和谐与稳定，并且进一步地伤害我国卫生事业的进步和健康发展。这一点应该引起我们立法部门的高度关注。

综上可见，医患纠纷是一个非常复杂的社会问题，也是一个全社会不得不面对的现实问题。其存在的原因和表现形式尽管复杂、多样，但从根本上说，不外乎是与医学技术的进步、经济的发展、法律制度的建设及人文理念等社会文明程度诸多原因相互作用的结果。纵观历史，这也是世界各个国家在不同的发展时期，在不同的发展程度上，共同遇到的一个问题。

3.解决医患关系紧张的建议

就我们目前而言，笔者认为，解决医患纠纷应当从以下几方面进行考量并加大全社会的关注力度：

3.1加大医疗管理体制和医疗社会保障制度改革

一方面是政府提高对医疗行业的投入，使提供公共服务的部门真正回归公益；同时积极引导社会投资进入医疗服务领域，合理规划，科学布局，扩大和丰富医疗资源，并且形成适度竞争，满足不同层次的就医需求；另一方面，不断拓宽和提高社会医疗保障体制的保障范围和保障水平。更重要的是，把涉及民生的权益性投入和与公民社会经济权利保障性支出相关法律立法，尽快提到日程、尽早出台，使经济改革的成果不断惠及到全民；把不断满足“病有所医，医有所保”的社会基本公平诉求，作为深化改革的一个基本目标不断推进。

3.2加快医事法制建设工作

短期内应当修改、提升一些经实践证明行之有效的法律、法规、部门规章的法律效力层级，如《医疗机构管理条例》。使之成为统领医疗服务行业的基本法律，基础性法律；与《医师法》《药师法》《医疗事故处理条例》等相关法律综合配套，系统整合，减少和避免法律、法规之间的矛盾和冲突。从长期来看，不妨参照国外立法例，把《全民健康促进法》《医院法》或《医患关系法》等涉及到医疗社会关系和全民健康领域的行业性、全局性法律列入立法日程；把对卫生事业的投入、对医疗社会保障的投入，以基本法的形式确立下来，保证国家的预算和支付不低于与社会经济发展相适应的水平，夯实经济和法律基础，推动社会保障体制改革进一步深入。

3.3大力宣传和普及医学常识，并把它作为一个全民事业、全民工程来对待。

把宣传和普及医学常识作为全社会、各级医疗机构、医务人员的一项义务，把医学常识的普及工作落实到基层。这既是我国预防为主的医疗方针的要求，也是社会沟通与社会认知的必要过程。这种医疗软环境的改善，势必会提升和改善医疗服务行业的整体形象，从而促进和达成“文明行医、文明就医”方面的更多的社会共识，进一步营造良好的医患伦理关系氛围。

3.4社会主流媒体要发挥主渠道作用，大力弘扬高尚医德医风，改善社会认知，构建良好的社会交流对话机制

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大学生肩负着全面建设小康社会的历史重任,他们在学习科学知识的同时,其法律意识、法制观念如何,将直接关系和影响着我国社会的法制建设。特别是在当前青少年违法犯罪率不断上升的情况下,切实加强对大学生的法制教育,使他们知法、懂法、守法,提高他们的综合素质,就显得尤为重要。法制教育是高校思想政治教育的重要部分,高校要提高对法制教育重要性和必要性的认识,采取有效的措施切实搞好大学生的法制教育。

一、高校德育教育与法制教育的关系

(一)道德和法律的关系

任何一个社会的正常运行都需要社会调节机制来维持正常的秩序,道德和法律就是社会的两大调节机制,两者共同担负着调节社会关系和稳定社会秩序的功能。道德教育的主要任务是把某种价值体系、价值观念、行为和观念的准则灌输到人的意识中,使其形成相应的信息、品质和习惯,达到自我调节控制和自我监督的目的。法律代表了阶级的意志,是推行国家、政党的路线、方针、政策的强制手段。人们行使权力、履行义务,不仅要严格遵守法律的规定,还要遵守社会公认的道德观念。

道德和法律是既有区别,又有联系的两种社会规范:

首先,道德与法律联系密切,在调整规范人们的行为方面具有互补性。

其次,在调整、规范人们的行为方面,法律并不是万能的,除了受到以社会为基础,法律不可能超出社会发展需要“创造”社会以及法律自身条件的约束外,还必然要受到道德等其他社会规范的制约。

最后,法律以道德为价值取向,并以道德为社会支持。“法律是最低限度的道德”已成为人们的共识,如果法律背离了人类基本的道德精神,将失去约束人们行为的道德基础。

(二)高校德育教育与法制教育的关系

1. 高校德育教育与法制教育关系的现状。在我国现行的高校教学大纲和教学实践中,高校的法制教育一般从属于德育教育,并没有自身的独立地位。在当前的高校思想政治教育工作中,对大学生的德育教育占据了相当大的一部分,在有些高校甚至全部是德育教育,法制教育只是德育教育的一个补充。

笔者认为,在我国当前市场经济体系已经逐步成熟,法制体系建设已经取得长足发展的情况下,虽然德育教育与法制教育有其必然的联系,但将法制教育从属于德育教育的认识及定位是不合理的。正是这种思想政治教育比例关系的失衡,导致了在现实生活中大学生法律意识淡薄,甚至发生违法问题。综观在校大学生发生的不同方面的违法问题,一方面是其本身道德素质低下导致的;另一方面则是法律意识的不足和淡薄造成的。

2.高校德育教育与法制教育应当并重。基于上述对道德和法律关系的分析可以得出,道德和法律在调整社会关系方面是相互依存,共同发挥作用的。对大学生进行思想政治教育固然是重要的,但是法律意识的培养仅靠德育教育还不能解决全部问题。我们说提升人的品质,应当从思想和行为两方面塑造,宜采用法制教育和德育教育相结合的形式。

加强法制教育是高校思想政治教育不可分割的一个重要组成部分。把法律意识融入到大学生的道德观念中,将道德内化为大学生自身的观念,使法律至上的意识升华为大学生更深层次的道德义务要求。法制教育的价值在于倡导法制精神,造就大批具有良好法律素质的公民,来满足法制社会的需要。

二、在校大学生法制教育的紧迫性

(一)加强对在校大学生的法制教育,是减少大学生违法行为,维护校园安全与稳定的需要

(二)加强法制教育是大学生综合素质提升和发展的内在要求

在前几年,犯罪大学生多出自民办大专院校,而现在来自重点大专院校甚至名牌院校的犯罪大学生较往年明显增多。据上海一项关于“校园犯罪”的调查,在犯罪的51名大学生中有16人来自重点院校,占了总数的31%.在大学生犯罪中,其中不乏博士生和硕士生。这些重点院校的大学生频频犯法说明我们不能只重视大学生的学习成绩,大学生综合素质的提高已经迫在眉睫了。法制教育本身及其产生的结果对大学生的价值观、道德素质、思维方式、精神状态等各方面都有着积极而重要的影响,其有利于大学生综合素质的全面提高。

(三)加强对在校大学生的法制教育是构建和谐社会的迫切任务

大学生毕业后是要踏上社会,为社会做贡献的。法制意识强的毕业生能够自觉遵守国家法律法规,积极投身于社会主义建设,为国家的进步做出自己的贡献,实现自己的人生价值。而法制意识差的毕业生可能有意或无意的违法违纪,甚至走上违法的道路,造成终身的遗憾。

三、目前在校大学生法制教育存在的主要问题

(一)对法制教育重视程度不够

虽然目前高校已经把法律基础课列入教学计划,但是对该门课程的投入却非常少。由于法律基础课的课时有限,在很短的时间内要让学生了解必要的法律知识几乎是不可能的。法制教育出现这种情况的原因主要是对大学生的法制教育还不够重视,只是将其作为一门普通的课程来对待,而没有将其看作是提高人才综合素质与修养的重要举措。

(二)法制教育师资力量薄弱

很多非政

法院校的法律课师资是由社科部、学工处、德育处、团委或宣传部的工作人员担任。他们的专业理论基础和解决实际问题的能力影响了法律基础课的教学效果。在这种情况下,大学生对法律课程不重视就不难理解了。 (三)法制教育的形式和内容单一

法制教育是一项理论性和实践性都很强的综合教育。目前,在高校法制教育中,教育形式仍局限于传统的课堂教学模式,偏重于法律理论知识的传授,而忽视了实践教学环节,未能给学生提供参加有关社会实践的机会。有的高校甚至把法律基础课作为对大学生进行法制教育的唯一形式,法律基础知识的内容仅限于几部法律,缺少有针对性的以案说法的内容。

(四)法制教学考核方式不合理

目前,各高校评价法制教育效果好坏的惟一办法是阅卷考试,考核的内容主要集中于法律的一些基本概念和知识,惟一的标准是考试成绩,学生追求的仅仅是该课程的分数,考完后就将法律知识放在一边了,并未真正的培养自己的法律意识和法制观念。

四、加强在校大学生法制教育的措施

(一)加强实践性教学环节

法律基础课有其自身的科学理论体系和教学规律,必须根据其自身的特点进行教学。法律基础课是一门实践性很强的学科,必须强化该课程的实践性教学环节,我们要重视案例教学法。在选择法律教学案例时,应选择那些既有利于大学生对法律知识的理解,又具有思想教育意义的案例。

(二)开展灵活多样的法制教育活动

运用现代的多媒体手段进行直观、形象、生动的教学形式。如组织学生观看、收听法律专题的电视片或录像带等,让大学生在轻松愉快的气氛中学习;举办法律知识竞赛、辩论赛、“模拟法庭”,开设法制宣传园地,开展法律知识咨询活动;利用假期开展社会调查和社会实践活动,让大学生列席旁听审判过程,增加其对法律学习的感性认识;请法律专家、法官、检察官和律师等来高校开设大学生法制讲座等活动,营造出浓厚的校园法律文化氛围。实践证明,多种形式并用的法制教育要比单纯的法律课程教学效果更好。

(三)加强法律课教师的培养

提高教师队伍是搞好高校法制教育的关键。高校的法律教师不仅要深谙学校教育规律和青年学生的成长规律,而且要具备比较系统的法律学科知识和较高的法律素养。不同的学校要根据自身的条件,通过专、兼、聘等多种形式,形成一支具有相当水准的精干的专、兼职教师队伍。

(四)开展心理咨询和辅导,巩固大学生法制教育的成效

现在,我国社会处于转型期,人们的世界观、人生观、价值观念和思想伦理观念急剧变化。大学生进入大学后,学习环境、学习方式、人际交往、自我评价等方面都发生了很大的变化。为此,高校要开展心理咨询和辅导,帮助其消除不良的心理状况,最大程度上预防和避免因心理问题引发的违法行为,从而巩固大学生法制教育的成效。

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1.1 資本、权力与建筑师三方角力困境

改革开放以来，中国的建筑创作受到了上层权力和社会资本的双重影响。在实际的建筑设计过程中，建筑师往往受制权力和社会资本两方，导致自身的设计理念与两者需求冲突时，建筑师在两者的强势之下往往选择妥协退让，导致最终的结果是违背建筑师的设计初衷。在这样的环境下，忽略客观事实，违背基本城市文脉现实，鼓吹权力资本的“假、大、空”建筑乱相。典型例子如被拆除的武汉大学工学部1号楼，究其原因是校方权力过大。而该楼因破坏景观而被过早拆除，又造成了极大的社会资源浪费。

1.2 建筑创作思考空间的缺失

中国在改革开放后经历的建设热潮时期，成长了一大批“设计神速”的建筑师。如雷姆库哈斯所言：“中国的建筑师在最短的时间内，用最少的资金却设计出最大量的建筑，这设计建筑物的效率是美国建筑师的约2500倍。”诚然，“多快好省”是一个社会发展的最经济、最高效的手段，但事实上，过快的建筑设计流程导致了设计质量的下降，许多粗制滥造的建筑严重影响了城市的景观，同时其背后工业化生产的模式，忽略建筑在城市中应有的特色。所以在这样快速建设的过程中，中国许多具有悠久历史的城市变得“千城一面”，失去了城市的灵魂[1]。同时由于建筑设计的粗制滥造，中国平均建筑寿命远小于其设计年限，造成了极大的资源浪费。

2 历史视野下西方建筑师社会职能的发展简析

历史上建筑师的职能几经变更，古今建筑师的职能现在已经大相径庭，但回顾作为建筑历史发展主流的西方建筑师职能发展，可以分析出其背后不变的原则。

2.1 全能的古罗马建筑师

古罗马与古希腊时期便有“建筑师”的称谓，而所谓的“建筑师”往往是一个全才。据古罗马时期维特鲁威的《建筑十书》所载[2]，建筑师应该具有多种能力与知识，包括绘图能力、审美能力、物理知识、天文知识、地理知识、生理知识、历史知识、交际能力等。这要求建筑师应当是一名全才，用以满足建筑这一门兼有艺术设计与工程科学的学科需求。此时建筑师的职能更像是一名统领全局的领导者，以协调各学科之间的合作分工。如何分配资源，统筹各学科的工作，成为了建筑师最为核心的工作内容与职责。

2.2 多重身份的文艺复兴建筑师

自欧洲进入中世纪以来，建筑生产活动长期由工匠完成，并没有建筑师存在。而文艺复兴时期，建筑师阿尔伯蒂其《建筑论》一书中，将建筑师与工匠相区别，并且把建筑学定义为一门有理论、有方法论的学科[3]。此时，他认为建筑师的主要能力在于设计出建筑并加以实现，强调其创新能力与协调能力。这是建筑师与中世纪匠师之间的区别。同时，建筑师也偏重性地产生了三种类型，一是偏艺术家的建筑师，如米开朗基罗和达芬奇;二是偏工程师的建筑师，如伯努乃列斯基;此外，也存在一部分由匠师系统训练而成的建筑师。此时的建筑是包含了三种身份，分别代表了艺术、技术与技艺，建筑师也有了多重身份的体现，而其社会职能也因此分化。

2.3 工业革命以来的建筑师社会职能

欧洲工业革命以来，随着人类技术的不断发展，人类对于建筑的需求也日新月异，随着水泥、钢铁、玻璃等材料在建筑上的应用[4]，同时人类采用科学的工程计算法则改变了传统的经验力学计算，使得建筑师和结构工程师逐渐分离，并且随着建筑设备和建筑造价的复杂化也使建筑设备和工程造价相对于建筑学独立出来，而建筑师的职能并非将其他专业完全割裂，而是仍然像维特鲁威所要求那般，作为一个建筑职业的龙头存在，起到统筹分配的作用。

2.4 建筑师职能历史脉络小结

纵观建筑师的社会职能变化，可以发现其社会职能在历史的发展中只能不断被分化与细化，但这并非意味着与其他学科的割裂。建筑师自始至终都没有改变的社会职能，就是资源分配与统筹协调的能力需求。

3 中外建筑师社会职能对比

通过比对中外建筑师的社会职能，可以发现中国建筑师职能的存在的一定缺失和不足。

3.1 西方建筑师的三重法律身份及社会职能意义

英国皇家建筑师协会（RIBA）和美国建筑师协会（AIA）以及国际建筑师协会（UIA）都对职业建筑师有三重法律身份的定义：即独立的合同执行者、业主的和准司法的官员。其中，独立的合同执行者表明其在建设过程中的独立身份;业主的指建筑师作为业主的利益代表对建筑的全程进行质量把控;而准司法官员指建筑师有权兼顾业主利益和社会大众利益之间的平衡，有权运用自身专业认知对业主和承包商的行为进行规范和解释[5]。

这三重法律身份分别代表了建筑师的三种职能：一是作为经济活动个体的营收职能;二是作为甲方建筑产品质量的保护者职能;三是社会公共利益和建筑伦理的捍卫者。三者缺一不可，是建筑师社会职能的基本法律依据。

3.2 中国建筑师社会职能的缺失

依照上述职对业建筑师的法律身份定义，可以看到中国建筑师社会职能的缺失。首先，中国特色的监理工程师就是对于中国建筑师对于产品质量把控职能的肢解。在日本和美国，监理是建筑师的法定职能，用以监控建筑的设计品质。而监理工程师在复杂的施工过程中机械地按照施工图进行施工监理，导致最终作品可以保证施工质量，但是建筑师所追求的设计品质大打折扣，这也导致了许多非建筑师责任的“劣质”建筑存在。其次，在资本和权力双重控制下，建筑师对于公共利益维护的话语权微乎其微，这也是导致之前所述的建筑师职能困境。综上，中国建筑师职能因为国家政策原因与建筑市场环境的双重影响下，遭到了严重的压缩。而如何解决现状，即建筑师社会职能困境的突破口之一。

4 中国建筑师社会职能挑战的应对之道一回归与延展

4.1 传统建筑师社会职能的回归

4.1.1 全面知识学习的回归

建筑学作为一个人文艺术与工程技术交织的人居环境学科，其学科的复杂性与内涵性要求了建筑师需要有一定厚度的知识储备[6]。一方面，宽广的知识面可以使建筑师有更宽广的视野，在面临新事物的挑战时能从容应对，为自己的创作灵感提供源动力，同时也为自身建筑设计保留较高质量的思考空间;另一方面，宽广的知识面使建筑师能够更从容地应对与建筑相关学科的协调沟通，了解各方的需求，协调各方矛盾。做好建筑生产的“龙头”。

4.1.2 社会责任心与道德素养的回归

建筑师在一定程度上作为一个社会资源分配者的职业，必然需要有高度的社会责任心。这就要求建筑师不能仅仅依据法律来约束自我，更需要以高尚的道德标准严格审视自己[7]。一个具有高度社会责任心的建筑从业者能够保证其作品的高度质量与社会公共利益。近年来，建筑界最高奖项普利兹克奖连续两年献给此类建筑师，分别是关心灾后重建地区建筑营造的日本建筑师坂茂，以及社会保障住房设计研究者智利建筑师亚历杭德罗。由此可见，国际建筑界对于建筑师社会责任心的重视程度。

4.2 建筑师新职能的延展

4.2.1 建筑师建筑过程参与的延展

按照前文所述建筑师的三重法律身份，建筑师对于一个项目本应有较高的参与度。然而事实上，中国建筑师的项目参与度远小于法律职能要求。如建筑策划阶段、建筑监理阶段等，这导致建筑最终成果往往与建筑设计初衷大相径庭。而建筑师在这样的环境下应该表现出主动姿态，以对建筑产品高度负责的心态主动加入建筑的每一个环节。对于业主和甲方，建筑师可以积极参与建筑策划阶段;对于监理阶段，建筑师也可以积极做好建筑监理的工作，与监理工程师积极沟通，甚至加入监理团队，让施工质量与设计质量都得到保证[8]。

4.2.2 法律法规意识的延展

如果说增加建筑过程参与是一种较为理想化的建筑师社会职能延展手段，那么参与相关法律法规的制定与伸张建筑师群体诉求的职能延展就显得更为迫切和现实。依前文所述中国建筑师职能的缺失，相关法律法规制定的不足可以说是造成此类现象的主要原因。因此，建筑师应该关心相关法律法规的制定，合理表达自身诉求，同时积极学习法律法规，利用法律法规保护自身作为建筑师的合法权益，在法律的框架下完成建筑创作。

篇8

关键词：信息文化税收信息化建设信息技术

一、信息文化的内涵

信息文化是信息社会的主流文化，是人们借助于信息、信息资源、信息技术，从事信息活动所形成的、信息社会所特有的文化形态，是信息社会中人们的生活样式。信息作为一个科学概念，最早出现在通信领域，但随着信息概念向各门具体科学渗透，被纳入了哲学的视野。在研究信息的过程中日益倾向于探究信息的本质，逐渐赋予其高度的抽象性和概括性，同时也赋予了世界观和方法论意义。信息是在信号的刺激下产生的，就其形成的过程而言，具有一定的客观性，但不能据此否定信息的主观性，无论是生成的信息，还是生产的信息，最终都以主观的形式而存在，而且随着人们意志的改变而改变。如果没有大脑的出现，就根本不可能生成和生产信息，这个世界也永远是充满各种信号的呆板的世界。

信息的本质是主观虚拟存在，而事物的本质则是客观实际存在。首先，信息决定于事物，离开了事物，信息就失去了赖以产生的客观基础。其次．信息不同于事物，信息是虚拟的、主观的，而事物是实际存在的、客观的。第三，信息具有一定的超越事物之外的独立性。因为信息是虚拟的、主观的，所以信息可以超越时间和空间上的限制．自由地进行信息运算，并据此改造事物。第四，信息对事物的反映有时是扭曲的。信息之间的联系基本上与事物之间的联系相符合，有时超越事物之间的联系，并生产出新的信息。

智能信息是“情报学”与“信息学”发展融合的产物。在知识环境下，智能信息学注重对知识传播、获取、管理和情报交流的研究，以及“探索信息激活的规律”。目前，人类对信息的需求已从最初的单一需求转向了适用于各领域的决策信息需求，因此，智能信息已超越以往文献情报学及科技情报学的研究范围。传统的科技情报理论、文献情报理论正在与现代的竞争情报理论、工商情报理论、技术情报理论、安全情报理论等现代情报理论相结合，从而形成智能信息理论。

信息技术的使用也给信息社会带来了许多伦理问题，这些伦理问题包括信息的获取、保存和扩散；信息的质量控制，可靠性、自由流动和安全性；普遍存取的扩大；内容的共享与交换；创建新数字空间的技术支持；公众意识；对多样性、拥有权和隐私权的尊重；对信息通信技术的伦理性使用；以及新信息通信技术与传统信息技术的集成等。

二、信息文化对税收信息化建设的影响

1、信息文化改变了税收管理体制、组织形态和结构，未来税收工作的主体将围绕网络建构。在信息社会中，社会系统的各个环节都需要信息和反馈作为运行与控制的依据，各种制度的运行也都建立在相应的信息传播技术基础上。税务征管也将围绕网络建立起新的虚拟社会结构及虚拟组织而展开税收管理工作。面对社会组织分散化和社会结构日益复杂化的趋势，信息文化将建立起社会运转的新规范，将引导税收信息化的发展趋势，决定税收管理的新机制。

2、信息技术渗透到人们生活的各个角落，深刻影响人们的生活方式和行为方式。在信息社会中，人们的活动日益依赖各种信息中介．并由此改变人们的工作方式、交往方式和教育方式。同时，人们的信息意识、信息素养、信息心理和信息生产、传播、选择和应用等方式也受到信息文化的影响。一是信息时空观的形成。信息社会通信技术的发展，使得信息传递时间不断缩短，空间距离相对缩小使人类社会的空间特征有更加时间化的趋向，即空间可以被时间置换。二是信息世界观的确立。传统的物质意识二分世界观将被信息世界观所取代，信息与物质、能量被视作是共同构成世界的要素，对于人们所生存的世界，信息更具有了无可取代的地他，其地位超过了信息和能量。三是信息价值观的确立。信息的特征决定着信息价值在增值中的作用。信息作为一种生产要素在各领域发挥着日益重要的作用，信息拥有者在竞争中占据着有利地位，权力“从资本占有者手里转移到职业官吏和技术治国论者，及信息提供者手里”，信息的价值观得以确立。“信息经济”、“知识经济”都足信息价值的体现。

3、信息垃圾与信息污染挤占了信息空间，造成信息选择困难。大量的信息由于未经筛选而产生，其可靠性难免良莠不齐，甚至大量的虚假信息、失效信息、垃圾信息污染了信息环境。挤占了信息空间，而且无序的信息也使人难辨真伪。信息量的巨大不仅未能消除人们认识中的不定性。反而使人们无所适从，妨碍了信息的有效利用。

4、信息超载与信息贫困的日趋对立。由于信息的不对称性，存在着信息垄断的可能性，信息不对称性同时体现在信息获取与处理能力的不均衡方面。一方面，我们面对无时无刻不在产生、交换和使用的大量信息流。另一方面税务机关却义难以获得实施征管工作必须的社会和纳税人的有效信息，出现有效信息贫困现象。信息超载和信息贫困同样给我们处理和有效利用信息带来危害。

5、信息依赖与信息焦虑日益加剧。信息时代，人们往往不加批判的接受信息的改造，日渐丧失判断能力和选择能力，产生信息依赖。同时，由于信息技术的高科技特征，使得信息专家和信息部门逐渐成为各方面的权威。整个社会笼罩在一派“信息至上”的氛围中，过量的信息使人精神紧张、敏感，指纹考勤、排队机、管理卡、门禁系统等信息化手段在口常_L作中的过分崇尚，信息化手段成为管理的亡具，税务_F部对信息化的恐惧感和厌恶感与日俱增。“信息能力”成为评价一切事物的标准，信息意味着权力。掌握信息的人就具有了对他人的支配能力，不掌握信息的人则受到歧视，会产生信息焦虑。

6、信息生产和利用中的“马太效用”加剧。信息的生产和传播具有自组织性，会产生自动的聚集效应，即在信息生产和利用过程，一口一优势出现，就会不断地加剧，自行强化运作、滚动。信息活动的“马太效应”主要体现在社会信息的牛产、布局和利用过程中。同样。机械、片面、僵硬化的信息格局一旦肜成，就会产生负面效应，从而抑制信息化对税收工作的积极作用。

三、税收信息化建设的五大机制

1、从信息共享到知识共享，构建信息文化影响下的信息乍产机制。信息文化环境下，以数据等形式记录的信息可以共享，而存在于人头脑中的知识、经验、智慧等(意会的知识)难以共享。但是，意会的知识通过知识的信息化，知识共享问题就可以被还原为信息共享问题。实施知识共享的可行性方案：第一，建立国家信息资源建没基金，对信息资源共建与共享的成员给予费用上的补偿，用于共享信息的采集、合作编目、管理、提供服务等；第二，建立信息共同体，选择最易实施的合作编目作为信息共享的突破口，建立完善的信息采集、存储、利用体系；第三，应当区别不同规模和地位的机构在共享中的责任，按照博弈论的原理，共享的发动者应当是那些规模大、受益大的机构；第四，信息共享要考虑信息提供者在信息共建与共享中所付出的代价。并给予相应的补偿；第五，实现信息的交流与整合。各部门要建立好自己的数据基础，积极开展数据收集和应用工作，形成互通互联的数据基础。同时，在互通互联的过程中，上级单位对各部门完善信息化工作进行指导和协调。达到信息沟通和整合的目的。

2、提高信息素养与信息意识，构建信息文化影响下的信息传播机制。”信息素养”一词最早由美国信息产业协会主席索科夫斯基于1974年提出。概括来讲，信息素养指影响社会成员信息行为的三个主要因素：作为信息行为激励因素的信息意识。由生存、工作、学习等目的产生的信息需要，以及实现信息需求所必备的信息能力。社会成员由信息意识这一内驱力驱使，产生信息需求，并在一定的信息能力的支持下，满足其信息需求。信息意识，则是人们对于作为外部世界的信息关系和作为信息与信息之间的关系的理解，是人们在认识世界和改造世界中开发和利用信息的观念和自觉能力。信息意识，一是指对信息具有特殊的、敏锐的感受力，是人对信息的一种内在的心理倾向。

能够从大量的、司空见惯的、甚至微不足道的事物和社会现象中，发现有价值的信息，并能迅速地捕捉住。二是对信息具有持久的注意力，能把人的心理活动指向长久地集中于自身发现、了解、搜集、组织、运用的信息上，对信息的态度成为一种习惯性的倾向。三是对信息价值的判断力和洞察力，能够准确判断信息的价值，并进行筛选。信息意识包括信息主体意识、信息获取意识、信息传播意识、信息保密意识、信息守法意识、信息更新意识等。

3、从工程思维到人本思维，构建信息文化影响下的信息利用机制。税收信息化系统和设备是按照物理空间进行运算和工作的，而人类活动是在社会空间进行的。人需将物理空间的信息进行比对和分析，去伪存真、去粗存精。用人文的思想去影响和利用信息化手段。反省目前的管理模式及其消极后果，应强调在借鉴和引进外国经验的同时应保持足够的自主性，保持足够的反思能力和反省态度，从工程思维到人本思维，惟其如此，才能使得借鉴和引进成为建设性的而不是相反。这对于克服并摆脱管理上的弊端从而真正走出其中的误区，无疑具有特别重要而紧迫的意义。

4、在活跃、严谨的状态下，构建信息文化影响下的信息选择机制与评价机制。

选择机制，即税收信息化建设需要在科学和艺术之间求得平衡。科学的一面包括软件开发规范、准则、实践、过程、方法；而艺术的一面则囊括丁人员的激励、协调，组织的设计等因素。因此，我的规则、方法设计应当能够最大限度的发挥人的创造性。首先。过程控制。好的过程对于成功来说。只是一个必要条件，而不是充分条件。采用数控指标考核，对税务人员的行为进行约束是必要的，但同时却限制了实际税收征管工作，造成了人为调节比例，造成虚假指标的现象，我们应重点关注检查点，在这两个极端之间取得平衡。同时，应认识到过程不能够解决一切。其次，规划为重。水无常形。利用信息化手段也是一样，确保它随着时势而变。由于信息化发展很快，有时候对一些旧系统的整合、改造其难度比重新建设一套新的系统还要困难。因此，在启动大型、长期的电子政务项目的时候，必须提前做好规划工作，在一个完善的设计前提下统一运作。

评价机制，即选择利用信息时必须对其进行评价以决定取舍。科学的方法是对信息的评价制定客观的评价标准。重点考虑信息的内容质量、信息的范围、易用性、信息的稳定性和连续性等。信息的选择除了人工选择之外，还可以通过建立过滤机制进行自动选择。信息过滤包括智能过滤、合作过滤、深度过滤、分级过滤与推荐系统。

5、以信息伦理规范为重点，构建信息文化影响下的社会控制机制。规范信息伦理的原则：第一，信息过程的统一性。所有的过程、运作、变化、行为和事件都可以作为信息过程。这里所指的过程是活动的意识流。而不是程序意：义上的过程；第二，信息过程的反射性。任何信息过程都有必要的产生物。因此就要对它的信息后果负责；第三。信息过程的必然性。一个信息过程的缺失本身也是一个信息过程，这是对信息动态性的延伸。也是对静态编码信息普遍原则的一种扩展，对于思考行为与冗长伦理的区别至关重要；第四。存在的统一性。一个实体就是一个坚固的信息包，自身不包含任何冲突，可以被称为信息过程。一个冲突就是一个信息熵的存在，是一个所有信息都已经被完全消除的标志，信息伦理将每一个逻辑存在都作为一个信息实体处理；第五。的统一性。一个就是能够产生信息现象。从而影响信息圈的一个实体，最低层面的就是一个执行信息实体。并不是所有的信息实体都是(如抽象信息实体等)，许多有时也不会对信息圈造成显著影响，有的也可能不是可靠的；第六，非存在的统一性。非存在就是缺乏或拒绝任何信息，或称为信息熵。在信息伦理中，信息熵是一个语意而不是句法上的概念。作为信息能力的x,l-立面，信息熵标志着导致信息圈中内容、差异、模式和形式缺乏的信息的减少；第七，环境的统一性。信息圈是由全部信息实体组成的环境。这些信息实体包括所有的和过程、它们的特性和相互之间的联系。

篇9

作为新康德主义者，韦伯如果不坚持认为，他可以同时从外部和内部考察价值的实现过程，同时把它看作是一个经验过程和知识的客观化过程，并且可以把现实性层面和有效性层面联系起来，那么，他就根本无法建立起一种合理化理论。韦伯所从事的这种研究要求宗教-形而上学世界观解神秘化。因此，施鲁赫特（W. Schluchter）正确地指出：

"韦伯倾向于通过陈述来把握价值领域和生活秩序，他在考察有效性的时候，所持有的是一种历史-经验的立场，并且是从现实性的角度出发的。但这种分析背后隐藏着一种价值理论，历史-经验的研究必须扎根在这种价值理论当中。在我看来，带有历史-经验特征的合理化理论尤其如此"[2]。

韦伯并没有明确交代其价值理论背景；但是，无论是把观念与兴趣联系在一起（1），还是在分析世界观时把内在视角和外在视角结合起来（2），他都离不开价值理论。我想简要地探讨一下这方面的内容，以便对世界观的合理化过程本身加以阐明，而且分别是从内容的角度（3）和从结构改变的角度（4）。最后，我想列举出一些解神秘化的宗教世界观结构在社会制度层面上要想发挥作用所必须满足的条件（5）。

（1）观念与兴趣

文化合理化要想获得经验效果，就必须转变为行为取向和生活秩序的合理化。这就意味着：文化知识既进入了个体和集体的生活方式，也进入了社会生活方式（或生活领域、生活秩序，韦伯用这些概念取代了社会亚系统），韦伯认为，这是观念与价值之间的一种转换。韦伯的出发点在于："文化人"（Kulturmenschen）或社会化的个体一方面享有必须满足的需求，另一方面，又处于需要解释和说明的意义关系当中。它们包括物质兴趣和观念兴趣。物质兴趣主要是指世俗的财富，比如幸福、安全、健康、长寿等；观念兴趣针对的是神圣财富，比如荣耀、救赎、永生，或内心对于孤独和疾病的克服以及对于死亡的恐惧等。一旦缺乏物质兴趣，就会出现外在需要的问题；而如果缺少观念兴趣，则会出现内在需要的问题。康德以及新康德主义的二元论的认识论概念就是建立在这种经验-人类学定义之上的。但是，观念与兴趣之间除了概念上的联系之外，还有经验上的关联。它们之所以会有概念上的联系，是因为观念的需求直接依靠观念和价值，而物质上的需求则必须要用观念来加以解释。此外，无论是在社会生活制度当中，还是在社会成员的个性结构当中，观念和兴趣之间都有着一种经验关系。

生活秩序可以从两个方面来加以考察。一方面，生活秩序控制着财富的分配，也就是说，控制着物质兴趣和观念兴趣的满足；另一方面，又把观念和价值付诸现实。这两个方面是相互联系在一起的。兴趣要想用社会交往的规范加以满足，而且是永久性的满足，它们就必须和用来支持它们的观念建立起联系；反之，观念如果不和赋予它们力量的兴趣联系起来，也就无法产生出经验的效果。

这个普遍的视角是马克思在《德法年鉴》（Deutsch-Franz?sische Jahrbücher）中建立起来的，但在韦伯那里稍微偏向了唯心主义。本迪克斯（R. Bendix）借用欣策（O. Hintze）的一段名言证明了这一点：

"凡是兴趣关注十分强烈的地方，就会出现一种意识形态，用来鼓舞、强化和支持兴趣。作为（行为所立足的）生活过程本身不可或缺的一个部分，这种意识形态像"实际"兴趣一样具有现实性。而另一方面，一旦观念想要征服世界，它就必须引导实际的兴趣，并使它们多多少少偏离其原来的目标，甚至于可能会改变和歪曲它们"[3]。

韦伯所依据的理论模式，后来在帕森斯那里得到了详细的阐述，当然，帕森斯的阐述受到了涂尔干的影响。这个理论模式就是：社会行为系统或"生活秩序"把观念和兴趣这两者整合了起来，具体表现为：它们为物质兴趣和观念兴趣的满足提供了正当的机会。观念和兴趣之间相互渗透、相互支持，其目的就是要控制物质财富和精神财富的分配，而且要深入到相关者的动机和价值取向当中，使得有关规范能够得到最大程度上的遵守。如果体现兴趣的制度想要长期存在下去，兴趣就不能离开观念；因为只有通过观念，生活秩序才能获得合法性和有效性。

这一点我们可以用一种"有效性匮乏"的秩序加以说明。所谓"有效性匮乏"的秩序，就是在现实当中仅仅还在维持的秩序。有一种强制性的秩序[4]，它公开压制，靠恫吓和威吓为生；这是一种摇摇欲坠的秩序。当然，我们所说的不是这种秩序，而是"社会行为的合规则性，它建立在习俗或不同的兴趣之上" [5]。韦伯认为，习俗（Sitte）意味着"习惯了日常的行为"，它十分的"含混"，使得惯常的内在规范结构彻底丧失，所剩下的纯属是惯性和对规则的无意识的遵守。相反，建立在不同兴趣基础上的工具秩序，依靠的是策略行为主体"从目的理性的角度对于利弊的权衡"，在此过程中，策略行为主体对于对方的期待起到了相互支持的作用。但是，"单纯建立在像压制、习俗或兴趣等基础上的秩序"，"是不会太牢靠的"[6]。因此，一种规范的秩序，应当把不同的兴趣展示出来，并同时使它们具有合法性。

韦伯认为，一种秩序如果得到了主体的认可，并且形成约束力，它就具有了规范有效性和合法性。主体的认可直接依靠的是观念，而不是兴趣，因为观念可以提供论证和辩护的力量：

"只有当行为（一般都逐步地）把可以证明的标准作为自己的取向时，我们才能把一种社会关系的意义内涵称之为一种"秩序"（a）。只有当这些实际的准则取向至少（即在实际具有重要性的程度上）也取得一定的成效时，而且是因为它们在一定程度上适用于行为：即有约束力或示范作用，我们才能说这个秩序具有一种"有效性"（b）。事实上，在参与者身上，行为以一种秩序为取向，一般都出自种种不同的动机"。

"然而，除了其他的动机之外，至少部分行为者认为秩序具有约束力或示范作用。也就是说，具有应然有效性。这一情况自然会增加行为以它为取向的机会，而且往往达到十分重要的程度。一种仅仅依靠目的理性动机而被遵守的秩序，一般来说，比那些仅仅依靠习俗，即依靠习惯性行为而发生作用的秩序要更加不稳定：这是大家最为常见的内在心性。但是，它还没有那种依靠具有示范作用或约束力的威望而建立起来的秩序来得那么稳定；我们想说的是一种依靠"合法性"的秩序"[7]。

一个行为系统或是一个生活秩序，只要依靠的是它们的合法性，它们所立足的实际上就是"共识有效性"（Einverstaendnisgeltung）。共同体行为的共识特征在于：集体成员承认他们的行为规范，他们相互之间也都知道，必须要承担起遵守规范的义务。这个"合法秩序"（legitime Ordnung）的概念对于合理化问题具有重要的意义，这主要是因为，观念与兴趣之间的组合尽管十分不和谐，但还是通过理由和有效性要求的统一而取得了实际效果。

具有社会意义的观念所依附的价值领域，一般只能局部地表现在一种合法的秩序当中。比如暴力，行为规范尽管具有"共识特征"，但其结构当中还是潜藏着暴力。规范离不开惩罚：包括外在惩罚（比如，由于社会成员违反日常规范而受到的指责，以及由于违反法律规范而遭到一个组织的强制性机器的惩罚[8]）和内在惩罚（比如，由于违反道德规范引起的羞辱感和罪责感）。韦伯以合法的经济秩序为例，解释了建立在实际共识基础之上的行为规范所具有的规范有效性要求与社会有效性之间的关系：

"显而易见……，"法律理论"的理想法律秩序与现实当中的总体经济行为没有任何直接的关系，因为两者处于不同的层面上：前者处于理想的应然有效性（Geltensollen）层面上，后者处于现实当中发生的事件层面上。如果经济秩序与法律秩序还是建立起了紧密的内在联系的话，那么，我们就不能从法学意义上，而是应当从社会学意义来理解这种法律秩序，也就是说，我们应当把这种法律秩序理解为经验有效性。这样，"法律秩序"一词的意义也就完全改变了。它不是意味着一个逻辑上可以"正确"阐发的总体规范，而是人的现实行为的实际动机的总和"[9]。

理想有效性与社会有效性之间的这种差别，带来了两个后果，其中，又以方法论后果为严重，因为，自从所谓的价值判断之争（Werturteilsstreit）以来，方法论后果引起了广泛的关注。韦伯在和施塔姆勒（R. Stammler）争论过程中，强调了两个差别：一是行为的实际合规则性与行为的规范调节之间的不同，二是规范有效性要求的意义与实际承认这个事实之间的不同。紧接着，韦伯批判了这样一种做法，即把关于接受的价值标准和现有规范的陈述命题与推荐、表达或证明规范的命题混为一谈：

"法律独断论者或伦理学家从科学的角度对"规范"的理想"有效性"加以推论；而经验行为通过规范有效性观念所发挥的实际作用，则是经验的考察对象；可是，在施塔姆勒那里，规范的理想有效性与规范有效性的现实作用被混为一谈" [10]。

无论是理论家，或是当事人本身，要想提出规范的理想有效性问题，都离不开行为者（或话语参与者）的完成行为式立场；而规范的社会有效性问题，不管价值和规范在集体当中是否得到承认，都必须用第三人称的客观立场来加以处理。这和语义学层面上对价值判断与事实判断的区分是一致的。韦伯有理由坚持认为，其中的一种命题不能从另一种命题当中推导出来。可是，韦伯作为方法论者，他的这种兴趣迄今为止一直都遮蔽着他作为社会学家在同样的语境当中所提出的另一种兴趣。

也就是说，社会合理化问题的起因在于："规范有效性观念"是有充分的理由的，因此可以通过对内在意义关系的知性探讨，而向它们施加影响。所谓知性探讨，韦伯称之为"知性化"（Intellektualisierung）。此外，合法秩序的存在，依靠的是承认规范的有效性要求这一事实。而由于这种社会有效性与理由，也就是说，与解释系统、世界观、文化传统等的论证潜能之间具有一种内在联系，因此，知识分子对于世界观的系统而深入的探讨就引发了经验后果。对于文化解释系统的知性探讨，一般都会导致学习过程，对此，社会科学家如果像在客观领域中工作的知识分子一样，采取一种完成行为式的立场，就可以加以重复和评判。在对文化合理化（和社会合理化）过程加以合理重建时，科学家不能仅仅满足于描述实际观念；科学家要想断定新观念具有说服力，旧观念已经失去效用，他就必须搞清楚新观念成立的理由。社会科学家没有必要自己说服自己，去相信这些新的观念；但是，如果社会科学家没有至少潜在地对这些观念表明自己的立场，他就无法相信这些新的观念。所谓表明立场，就是要知道他是否赞成这些观念，在必要的时候，还要知道为何会赞成或搁置这些新的观念。合理重建的方法论意义，无须我们在这里加以探讨。但我想指出的是，区分（价值和）规范的理想有效性与社会有效性，对于我们的论述有着深远的影响，而且比价值判断之争的预设要重要得多。合理化过程之所以能够把社会生活秩序当作着眼点，是因为合法秩序的存在依靠的是对有效性要求的实际承认，而这些有效性要求会受到内在的攻击，也就是说，会受到新的观点和学习过程等的批判而发生动摇。

但是，传统社会（当然，不仅仅是传统社会）中出现的新观念、新理由以及新的论证水平，并不具有合乎规则的论证形式：

"在这个把"规律性"当作"有效性"的世界里，"革新"是如何产生的呢？革新来自外部：由于外部生活条件的改变，这是无庸置疑的。但是，外部生活条件根本不能保证：不是以生存的没落取代革新，来作为对它们的回答；首先，它们决不是一种必不可少的条件，在很多影响极为深远的新秩序当中，甚至没有发挥过一丝一毫的作用" [11]。

相反，韦伯用卡里斯玛型人物的"灵性"（Eingebugen）来解释革新（Innovationen），因为这些人物都拥有创造意义的能量。所有伟大的世界宗教，几乎毫无例外地都是由这样的人物创立的，他们发出预言，并身体力行，来捍卫自己的观念。当然，这些宗教后来需要牧师、道士、智者等的知性加工，这样才能使新的观念和生活方式成为教义，并经过"合理化"，成为能够流芳百世的信条。对于传统神话世界观的主题、解释模式以及论证结构的知性探讨，就是在这一层面上完成的：

"宗教世界观和宗教伦理是知识分子创造出来的，它们在意图上也是合理的。正是这些宗教世界观和宗教伦理严格遵守前后一致的要求。即便在特殊情况下，它们也很少要求"反抗"，同样，它们也很少从理性的角度把可以派生的立场引入他们的伦理公设当中，但尽管如此，理性的作用，特别是对实践公设的目的论推导在他们所有人那里都是显而易见的，而且经常还十分明显"[12]。

通过上述考察，我们可以更好地把握兴趣与观念之间的关系。《世界宗教的经济伦理》一书的《导言》中有一个著名的段落，和马克思的《政治经济学批判导言》有着潜在的联系：

"直接主宰人的行为的，是兴趣，……而不是观念。但是，通过"观念"建立起来的"世界观"，通常都是一些观念环节，它们决定着兴趣的动力如何推动行为向前发展" [13]。

只要我们用合法的秩序（日常规范和法律规范）来解释社会行为，我们的出发点就在于：

--"兴趣的动力"推动了行为；

--但是，这种兴趣的动力最多只能在实际有效的规范调节范围内发挥作用；

--规范调节的有效性取决于观念的说服力，而这些观念是可以对它们加以证明的；

--观念的实际说服力也取决于这些观念在一定语境当中表现出来，并能够加以客观评判的论证力量。

合法秩序的存在可能性也有着结构上的极限，而这是由于观念和世界观的合法化力量所导致的。随着可信性的现实（外在）条件和有效性的合理（内在）条件的不同，这种合法化力量也会发生变化。只要有效性要求的事实性受制于公认的内在条件或有效性，那么，世界观按照一定的有效性标准完成并具有一定规律的合理化就会发挥充分的经验作用。合理化的经验作用"十分关键"，因为在此基础上兴趣和观念可以结合起来，构成一种合法的秩序。

韦伯同时也用这样一种理论假设来支持他的研究方法：

"通过合乎目的的合理类型，也就是说，通过预先设定可以从一定前提中推导出来的实践行为的内在"一致"形式，使得对不容忽视的丰富性的表述变得要容易一些。最终也是最重要的一点在于，这样一种宗教社会学研究必须也愿意同时成为一种关于合理化自身的类型学和社会学。因此，它从最合理的形式出发，这些形式可以具有现实性，并努力搞清楚，在现实当中，我们在何种意义上承担起了能够用理论加以明确的合理结果。而有可能出现的问题是：我们为什么没有承担"[14]。

这并不意味着，韦伯把合理重建起来的世界观与日常生活中的主导系统（Orientierungssystem）等同起来。韦伯认为，这些世界观都是一些认识手段，有了它们，我们就可以深入到日常的意识结构当中，特别是可以深入到经济伦理当中：

"神学的道德理论只是一种认知手段，（当然是重要的认识手段）；因此，需要考察的不是这种理论，而是宗教心理学和宗教实用主义领域中的实际的行为冲动"[15]。

（2）世界观发展的内在因素与外在因素

观念和兴趣不仅在社会层面上结合成为合法的秩序和制度性的生活领域；在文化层面上，我们也可以看到，观念与兴趣之间存在着互动。在分析宗教世界观和形而上学世界观的发展过程时，特别值得注意的一点是，我们要把有效性的语境（Geltungszusammenhaenge）与实际影响的语境（Wirkungszusammenhaenge）严格区分开来，以便使世界观结构当中所表现出来的发展逻辑可以与世界观的发展动力，也就是说，与影响世界观的外在因素建立起联系，而且不会把它们混淆起来。

滕布鲁克（F. H. Tenbruck）曾正确地强调指出，韦伯研究"世界宗教的经济伦理"，其目的并不仅仅是为了通过比较为他的新教论点提供支持。滕布鲁克认为，解神秘化的普遍历史过程才是真正的主题：

"很显然，这里不仅仅涉及到如下问题，即：在其他文化中，是否由于缺少内在世俗的禁欲主义而导致无法形成合理的经济信念。相反，这里要讨论的是一个更加普遍的问题，即：合理性在观念和兴趣的互动当中是如何发挥作用和进行生产的"[16]。

为此，滕布鲁克进行了三个方面的考察。但这些考察在现有的韦伯研究中还没有得到充分的重视。

首先，滕布鲁克认为，韦伯尽管对进步法则表示怀疑，但他认为，一切宗教都表现出了相似的合理化趋势，因此，韦伯"在宗教问题上站到了当代进化论阵营之中" [17]。此外，腾布鲁克还指出 ，韦伯赋予了宗教世界观的内在有效性要求及其自身逻辑的发展过程以经验意义：

"（在韦伯看来），宗教世界观的发展应当主要是受到理性的强制，而理性的强制包含着宗教的起源，也就是说，包含着合理性的进步。……韦伯从世界宗教那里提取出经济伦理的现实意义，以此来证明宗教的准现实的有效性" [18]。

最后，腾布鲁克还提到了韦伯在讨论一切世界宗教的"学习过程"所涉及到的内涵问题：

"宗教应当接受的理性强制，源于人们希望对神正论问题作出合理的解答，宗教发展的过程就是这一问题及其答案不断明确的过程"[19]。

远古氏族宗教中的神话思想逐步合理化，最终转化成为一种普遍主义的信念伦理，也就是说，最终被"伦理化"，腾布鲁克对该过程作了如下描述：

"有朝一日，如果人不再认为他们在原始环境中所遇到的神秘力量是事物自身的内在力量，而是认为是隐藏在事物背后的本质，那么，对韦伯来说，一种新的观念也就诞生了。如果他们还从中寻找到人的本性，就又出现了一种新的观念。同样，对于韦伯来说，一个超验上帝的一神论概念也是一种观念，如果我们接受了它，它也就出现了，并且产生了深远的影响。这样，如下看法也形成了一种全新的观念：这里所说的是一种进行赞许或惩罚的神；一旦由此还引出新的看法，认为人的命运不管在此岸还是在彼岸都离不开这些道德律令，那就更是如此了。所谓使命的预言也是作为一种新的观念出现的，在犹太教当中同样如此，因为人必须把自己看作是上帝在人世间的行动工具。如果新教再让人背上命定论，那就又是一种新的观念了"[20]。

这种宗教合理化过程遭到了贝拉（R. Bellah）和丢伯特（R. D?bert）[21]的彻底批判。丢伯特在他的研究中指出，韦伯（以及追随他的腾布鲁克）没有把内涵问题和意识结构严格区分开来，前者是贯穿合理化过程的主线，后者则源于世界观的伦理化。世界观的不同内涵反映出的是对神正论问题的不同解决方法；而正如我们在后文将要看到的，结构方面反映出来的则是对待世界的不同立场。决定这些立场的是形式的世界概念。我们如果这样来把结构与内涵区别开来，就可以根据韦伯所提供的材料来深入分析观念与兴趣之间的互动关系。

首先，韦伯的研究可以说明一点，宗教的合理化过程尽管呈现出不同的发展路线，但从开始的神话一直到现代的世界观都是从同一个问题出发的，就是神正论问题；其次，韦伯的研究也指明了世界观的发展方向，这就是摆脱巫术观念的解神秘化过程（其中，只有在西方，发展成了一种彻底解中心化的世界观）。因此，如果我们承认，宗教的发展方向可以用核心问题的本质意义以及世界观的结构来加以阐明，而结构可能具有的内涵则必须依靠外在因素，这样，在方法论上就会形成明确的区分：合理重构的工作涉及到的是内在的意义关系和有效性关系，其目的在于，按照发展逻辑和形态分别对世界观的结构和内涵加以归纳；相反，经验的分析即严格意义上的社会学分析，针对的是世界观内涵的外在定性和发展动力问题，诸如下列问题：

--冲突如果超出了现有世界观结构的解释范围，那么，这些冲突会有怎样的表现形式，我们又如何加以识别；

--在哪些社会结构冲突中会出现神正论问题；

--通过卡里斯玛使一种新的世界观得到贯彻和合理化，但是，它的社会基础是什么；

--一种新的世界观在哪些社会阶层中得到了接受，又在哪些教派当中对日常生活产生了深远的影响；

--一种新的世界观必须在多大程度上制度化，才能建立合法的秩序－－仅仅在精英当中还是可以在广大民众中间；

--最后：主要社会阶层的兴趣如何左右着他们对于世界观内涵的选择。

在深入探讨韦伯的世界观解释之前，我想把韦伯在解释过程中所依据的两个视角列举出来。首先值得注意的是，韦伯把世界观的合理化限定在伦理化的视角当中：韦伯追溯了建立在宗教基础上的信念伦理的形成过程，也就是后传统法律观念和道德观念的形成过程。由于韦伯关注的是合法秩序的合理前提，特别是向现代社会转型过程中社会一体化的合理前提，因此，上述限制也就很好理解了。可是，韦伯完全可以从其他两个层面来追溯世界观的合理化过程：韦伯可以从现代科学和自主艺术的角度探讨认知内涵和表现内涵的转型。但韦伯忽略了这一点，虽然他把所有三个价值领域的分化设定为现代社会合理化的前提。

其次，韦伯从具体的历史角度研究了宗教世界观的解神秘化的过程。韦伯对法律观念和道德观念的历史进行了重建，但着眼点不是信念伦理的结构，而是资本主义经济伦理的起源，因为韦伯试图阐明的是完成资本主义转型所必需的文化前提，进而可以更好地解决进化问题，也就是完成对目的行为亚系统的社会整合。因此，韦伯关注的只是这样一些观念：它们能够从价值理性的角度使目的理性行为在社会劳动系统中扎下根来。

时刻认识到这两个限定是有其用途的。它们可以解释清楚，韦伯为何没有彻底阐明其理论命题的系统地位。这一点我们在后面会看得很清楚。根据韦伯的理论命题，新的行为取向的制度化和合法秩序的形成被还原为观念和兴趣的互动。这里所谓的兴趣应当解释清楚如下两点：世界观结构形成的动力以及新的认知结构所带来的不同的可能性，亦即世界观的内涵。这是韦伯全部著作的理论视角。我们在解释韦伯的宗教社会学时，如果从这个视角出发，就会发现，解神秘化过程中所形成的现代意识结构的倾向性与在此范围内可能得到实现并在制度上也的确得到实现的可能性之间出现了尖锐的对立。韦伯把世界观的合理化看作是一个过程：

--这个过程在一切世界宗教中的发展方向是一致的；

--但是，由于外在原因，这个过程只有在一个传统中被进行到底；

--因此，只有在西方才形成了意识结构，促使形成现代的世界观。

世界观的这些结构既涉及到规范内涵，同样也包括传统的认知内涵和表现内涵；但是，韦伯集中关注的是一种普遍主义信念伦理的形成过程。只有一种文化中有后传统意义上的道德意识，那就是欧洲文化，这是一个事实，但这并不意味着会以新教伦理的形式在社会当中普及开来。果真如此，那么，前提在于，一种信念伦理的结构可以把价值理性行为提高为内在世俗生活方式的原则，并确定了广大社会阶层的生活方式，为此，它必须明确目的理性经济行为的动机。

韦伯设定，现代法律的发展过程和现代意识结构如果不是同步，那也是平行的。世界观的伦理化，同时也意味着法律意识的合理化；但反之，后传统法律观念的可支配性还不能同现代法律体系的贯彻相提并论。只有在理性的自然法基础上，才可以用形式法的基本概念来重建法律的实质，以便建立法律制度，并在形式上满足普遍主义的基本原则，而且，这些原则是用来调节商品占有者之间的私人业务往来以及公共管理的相关行为。

按照韦伯的描述，这两个发展过程的平行性（后传统的道德观念和法律观念的动机定位和制度体现）并不是很清楚；韦伯把宗教社会学和法律社会学区分了开来，并强调认为，宗教合理化更加依赖的是经济伦理，而不是法律的发展。这也可能同如下事实有关：理性自然法的形成不能单纯用世界观的伦理合理化来加以解释，而要在更高层面上依赖于科学的发展，因此，也就必须对世界观的认知内涵和道德-实践内涵加以分析。

我们如果这样把宗教合理化的结果（即现代意识结构在法律和道德层面上的形成）同价值实现的过程（在这个过程中，出现了现代社会所特有的一种社会一体化形式）区分开来，那么，内在因素和外在因素各自所要发挥的论证力量也就很清楚了。发展动力所涉及的问题以及用世界观和价值领域分化自身的逻辑所无法解决的问题，可以获得抽象的描述。只有从社会学的角度对各阶层的利益格局、社会运动以及社会冲突等进行研究，我们才能阐明：

--一切世界观内部都具有的合理化为何只有在犹太教-基督教传统中被发挥到了极致；

--为何只有西方满足了普遍主义法律观念和道德结构的制度化条件；

--为何只有在这里才解决了典型的系统问题，从而使得资本主义社会出现了一种独特的社会一体化形式（包括生活方式和现代法律往来）。

韦伯从严格的社会学意义上分析了封建社会向现代社会的过渡，这一点是众所周知的。韦伯强调了其中的许多外在因素，它们在今天的现代化研究中还发挥着重要的作用，比如：相对一体化的文化事实、政治权力的解中心化、国家与教会之间冲突以及教会、修会和普通教徒的内在分化、以同业公会和富裕市民为基础的中世纪行业城市所具有的特殊结构、流通商业化的趋势、管理官僚化的趋势，等等[22]。我不想详细探讨这些因素，而只想集中讨论世界观合理化的内在因素以及现代意识结构在新教职业伦理和现代法律体系当中的结构体现。

（3）内容方面

韦伯研究了世界上的三大宗教：中国的宗教（儒教和道教）、印度的宗教（佛教、印度教）以及古代犹太教。关于基督教和伊斯兰教，韦伯有了研究计划，但未能完成。韦伯虽然是从比较的角度对这些宗教进行研究的，但只是在少数几个地方对这些宗教进行了系统的比较研究（主要是在导论、中间考察以及关于中国宗教的结尾部分）[23]。

从最宽泛的角度来看，韦伯主要是根据神的观念（人格化的创世上帝和非人格化的宇宙秩序）和救赎取向（入世和遁世）来区分不同世界观的，尽管它们的出发点是一致的[24]。

（a）主题

合理化是一切宗教都共有的主题：如何证明幸福的财富在人与人之间不平等分配的问题。这一伦理的基本问题，超越了神话的界限，而且源自人们要求从宗教的角度解释不公正的苦难。为了把个人的不幸理解为不公，首先就需要对苦难作出重新的估价；因为在部族社会里，苦难被认为是神秘罪责的征兆：

"永久的受难者、悲伤者、病痛者或其他的不幸者，他们受难的方式各不相同，原因也有所差别，要么是因为魔鬼缠身，要么是因为他们冒犯神而惹恼了神"[25]。

此外，部族崇拜也是为了克服集体面对的困境，而不是为了战胜个体的命运。这一观念的新颖之处在于，个体的不幸可能是无辜的，个人可以提出宗教的希望，希望自己能够从一切苦难、疾病、困难、贫穷甚至死亡当中解脱出来。新颖之处也在于，为了个体的拯救命运而组织起来的宗教团契独立于种族共同体之外：

"希望和预言就其本意而言是面向需要拯救的大众的。他们和他们的兴趣成为职业性"精神指导"活动的重点，而正是因为有了希望和预言，才出现了精神指导活动。首先断定：受难的缘起：坦白"罪责"，也就是说，首先断定：违背了宗教律令；然后建议：通过怎样的行为才能消除自己的罪责。断定和建议现在主要是术士和牧师的事情。这样，他们的物质兴趣和观念兴趣事实上越来越服务于平民的动机"[26]。

看起来这是一种社会学的解释，但韦伯并没有深究下去：重新评价个体的苦难和个体获救要求的出现不是空穴来风，它们使得对无意义的伦理意义的追问成为了超越地域神话的宗教思想的源头；它们是学习过程的结果，一旦部族社会中建立起来的公正观念与阶级社会中的新的现实发生冲突，学习过程也就开始了。世界宗教毫无例外都是在高度文明的地区发展起来的，也就是说，是在有国家组织的社会当中发展起来的，因为，这些地方有了独立于血亲关系的生产方式和相应的经济剥削形式[27]。当然，先知必须利用冲突的力量，"把那些到处都受制于巫术的大众带入具有伦理特征的宗教运动当中" [28]。

（b）神学中心论世界观与宇宙中心论世界观

一切世界宗教的基础问题都是一致的：它们试图"解释幸福财富在人与人之间的不平等分配，以此来满足人们对于物质平衡和观念平衡的要求"，而且，这些解释还不断满足系统的要求：

"它们的背后始终隐藏着对于某些东西的立场，而这些东西在现实世界当中被认为特别的"没有意义"，因此，也就要求：世界就其总体结构而言或许是一个充满意义的"宇宙"，也就是说，将来能够或应当是一个充满意义的"宇宙""[29]。

不过，论证明显不公的问题不是一个纯粹的伦理问题，而是把握整个世界的神学问题、宇宙问题以及形而上学问题的一个部分。根据这样一种世界秩序，本体与规范是相互遮蔽的。因此，在宗教-形而上学的秩序思想框架当中，同样的问题找到了不同的解决办法。韦伯主要对比了两种基本的概念策略：一个是西方的，主要是一种彼岸观念；一个是东方的，出发点是非人格化的宇宙。韦伯也称之为超验的上帝概念和内在的上帝概念："行动的上帝"以耶和华（Jahwe）为典型[30]，"秩序的上帝"则以婆罗门（Brahman）为代表[31]。信徒在对待超验上帝和宇宙秩序的静态基础时所持的立场是不一样的；信徒把自己看作是上帝的工具，而不是神圣的载体[32]。在西方，信徒寻求的是得到上帝降福，而在东方，信徒努力投身到神圣世界当中。

伦理学的宗教基础在这个传统中也有所不同：一个是对上帝荣耀的期盼，另一个则是用知识进行自我拯救。因此，在亚洲宗教里，宇宙或存在成为了推理性世界观的核心内涵，而在西方宗教里，救赎历史则构成了世界观的核心内涵。亚洲的宗教尽管普遍存在着专家宗教性（Virtuosenreligiositaet）与大众宗教性（Massenreligiositaet）之间的矛盾，但和知识分子阶层的世界观和生活方式有着更大的亲和性。

因此，韦伯认为，世界上的不同宗教都是对同一个基本问题的不同解决，按照韦伯的理解，拯救只能发生在宗教－形而上学秩序概念所把握的基本的活动范围之内。宗教－形而上学秩序概念深入揭示了本体、规范和表现的具体内容。韦伯用外在因素来解释内涵的差异性。他着重研究了"不同阶层的外在（社会的）兴趣结构和内在（心理的）兴趣结构，而这些阶层是相应的生活方式的承担者，在关键时刻，他们塑造了时代"[33]，包括收到良好教育的官僚阶层（儒教）；四处游走的托钵僧（佛教）；土生土长的农民阶层（信奉巫术思想）；漂游不定的士兵阶层（伊斯兰教）；市民、手工业者、商人、家庭业主等（新教）。这些都是严格意义上的宗教社会学观点，它们不但决定了合理化过程的动力和范围，也决定了对结构内涵可能作出的选择。

（c）入世与遁世

当然，韦伯区分不同世界宗教的标准并非只是看它们是以神学为中心或以宇宙为中心，而是同时也要看它们是促使人们入世还是遁世。撇开它们所奉行的积极或消极生活方式不论，这里主要涉及到的是，信徒对"世界"（他所处的社会和周围环境）在根本上是持一种积极或消极的评价，世界对信徒是不是具有一种内在价值。而对待世界的消极立场只有在具有了一种二元论之后才有可能，这种二元论就是激进救赎宗教的特征之所在；必须具备的是一种世界观的结构，因为它把世界不是贬低为一种对应于彼岸救世主的历史性的此岸世界，就是贬低为对应于一切事物本质基础的表象，并把世界作为一切寻求救赎的起点而建构为一种隐藏在表象世界背后的现实性。韦伯虽然倾向于认为，入世立场要想成为可能，就不能彻底超越巫术思想，就不能达到严格意义上的二元论世界观。但是，通过把儒教和道教与古希腊哲学进行比较，韦伯应该会检验一下，他的这一观点是否正确，彻底的解神秘化、二元论的世界观结构以及入世是否会联系在一起。这样看来，遁世更多的是依赖于把救赎思想绝对化，并从宗教信念的角度强调一切世界宗教当中都存在着二元论，而且相互对立。对此，韦伯同样也是提供了一种社会学的解释：他提醒我们，是社会冲突召唤了先知的到场，而犹太教－基督教传统中的预言特别强调此岸与彼岸的分离，相应地，也就强调一种极端形式的遁世。

下图列举了韦伯在一种共同的宗教－形而上学概念范围内区分宗教世界观内涵所采取的抽象视角，而他的出发点在于，这些在内涵上各不相同的宗教世界观只有从社会学的角度，也就是说，只有借助于外在因素才能得到阐明：

图4 宗教-形而上学世界观的典型内涵

概念策略

神学中心论 宇宙中心论

对世界的总体评价

入世 - 儒教

道教

遁世 犹太教 佛教

基督教 印度教

（4）结构方面

韦伯衡量一种世界观合理化的标准有两个，一个是看它与巫术思想的分离程度（解神秘化），另一个是看它的系统的结构完善程度（教条化－－Rothacker意义上的）[34]：

"考察一种宗教所达到的合理化程度，主要有两种在许多方面有着内在联系的标准。一方面要看它在何种程度上脱离了巫术，另一方面要看其系统同一性的程度，这里主要是指上帝与世界的关系以及它自身与世界的伦理关系在何种程度上达到了同一性"[35]。

韦伯更加强调的是对巫术实践而不是对巫术当中的神话思维方式的克服，其原因在于，作为社会学家，韦伯关注的是世界观对生活实践的影响。宗教世界观从神话那里继承了一定的认知内涵，对这些认知内涵加以改造，比起对技术－实践内涵的改造和对道德－实践内涵的改造，对于生活方式的合理性显得就不是那么重要了。这里，巫术的想象世界妨碍了人们对技术革新和经济增长等采取一种客观的立场[36]；特别是，它还阻碍了在文化核心领域信徒与上帝或神圣的存在之间形成一种人际交往关系。上帝的强制性操纵技巧在基督教仪式中还有留存，并且取代了尊敬和祈祷[37]。韦伯用"奇信"（Wunderglauben）与"迷信"（Aberglauben）之间的对立来描绘"神秘花园"等世界[38]。这种解神秘化在结构方面究竟意味着什么，这一点我想用韦伯所区分的对待世界的立场加以探讨。这里，由于系统原因，我不仅要关注世界观的伦理化，而且至少也要附带关注世界观认知内涵的转变，并讨论从成熟的宗教－形而上学世界观向现代思维方式转变所具有的结构意义。

（a）神秘主义的遁世vs. 苦行主义的遁世

宗教－形而上学世界观建立起了对待世界的基本立场。任何一种对待世界的立场都表现出了一种合理化，但前提在于，它完全是针对整个自然和社会，并因而设定了一个关于世界的系统概念。当然，这里所说的还不是一种形式的世界概念[39]，而是一种具体的世界秩序概念，它从一神论或宇宙论的角度把丰富多彩的现象联系为一个整体。这个原则被认为是造物主或存在的根据，它们的身上集合了存在与应然（Sollen）、本质与现象的普遍内涵。而且，世界观越是明确允许从这些在超验层面上尚未分化的内容出发来把握和对待世界，并且不管是把世界看作此岸世界还是看作表象世界，世界观也就越"合理"。韦伯集中关注的是存在应然（Seinssollen）或应然存在（Gebotensein）的规范内涵以及道德－实践的意识结构，它们完全允许行为主体对世界采取一种渗透着信念伦理的立场。

从这样一种伦理化角度来看，一种世界观要想合理化，就必须用实践原则预先把伦理的有效领域保留下来，并和其他所有内涵区别开来。一种通过伦理而获得合理化的世界观把世界表现为：

a）一般的实践活动的场所；

b）行为者可能出现伦理失效的舞台；

c）语境的总体性，而这些语境应当用"终极的"道德原理加以判断，并用道德判断标准加以掌握；

d）一个客观领域和伦理行为的动机领域：相对于会犯错误的主体的道德规范和道德良知而言，客观化的世界是外在的和表面的。

韦伯分两步选择了一种对待世界的立场，用来和这样一种伦理合理化的世界观相呼应。首先，韦伯指出，救赎宗教在上帝与世界之间设立了一种针锋相对的二元论，这种救赎宗教比起缺少救赎取向和严格二元论的世界观要能更好地满足伦理合理化的要求[40]。上帝（乃至神性）与世俗的生活秩序之间尖锐的紧张关系，让信徒注意到了拯救的努力，由此出发，他们可以贬低世界，并从一种抽象的角度把宗教效果客观化：

"先知宗教和救世宗教与……世界及其秩序处于持续紧张关系当中。而且，它们如果越是真正意义上的救赎宗教，这种紧张关系就越是尖锐。这是救赎的意义和先知救世说的本质所导致的，而这些救赎宗教越是发展成为一种合理的伦理学，并把内在的宗教虔诚作为救赎的手段，就越是如此。所谓救赎宗教发展成为一种合理的伦理学，换用惯常的话说，就是救赎宗教从"仪式主义"升华成为"信念的宗教虔诚"。而且，（最一般意义上的）世俗财富本身如果越是合理化和崇高化，那么，救赎宗教自身也就越是充满张力"[41]。

不过，一种对待世界的消极立场，对于生活方式的伦理合理化并非一定是必不可少的，因为这种立场来源于超越世界或隐藏在世界内部的救赎财富。遁世只有和一种积极的处世态度联系起来，而且不会导致消极地逃避世界，才会带来一种伦理意义上的世界客观化。因此，韦伯在第二步从遁世的世界观当中选择了如下一些立场：它们的目的在于积极把握失去价值的客观化世界。

在用信念伦理建立起来的救赎宗教当中，这些不同立场之间的预言方式和拯救途径是各不一样的。一种救赎宗教认为，信徒可以把自己看作是某个超验上帝的工具，这样就形成了一种禁欲主义形式的救赎途径；而在另一种救赎宗教看来，教徒是一个世界内在神圣本性的载体，这样，它所提供的就是沉思形式的神秘主义救赎途径：

"遁世层面上的矛盾在导论中已经有了交代：一方面是积极的禁欲主义，这是一种喜欢上帝行为，把自己看作是上帝的工具，另一方面则是神秘主义的沉思性的救赎，它不愿意自己是一种行为，而希望自己是一种"占有"，个体也不是工具，而是神性的"载体"，因此，世界上的行为必然会表现为有损于非理性的和超越性的救赎权力"[42]。

东方沉思性的"思想宗教"如果像印度教那样强调救赎的动机，也就不会把遁世引到世界的伦理合理化方向上面；相反，神秘主义消极寻求拯救，则导致彻底逃离世界。只有西方禁欲主义的"信念宗教"（Gesinnungsreligion）把宗教的功能与一种伦理行为联系在一起，对于这种伦理行为而言，一种失去价值的客观化世界总是能够不断地提供新的情境和新的动力。神秘主义者通过遁世来保存自己，而禁欲主义者则通过在世界中的行动来保存自己[43]。不过，禁欲主义统治世界的这种立场是基督徒和清教徒所共有的，并不意味着通过伦理获得合理化的生活方式已经蔓延到了宗教之外的生活领域。我把入世这样一种积极的生活态度与遁世对照起来，并把它归列为禁欲主义的拯救途径，但这决不是说它就和内在世俗性（Innerweltlichkeit）具有了同等重要的意义。禁欲主义的救赎努力虽然对世界采取一种消极的态度，但依然能够投入到世界当中，因此它可以演变成为内在世俗的禁欲主义，但这还要经过一个步骤，对此，我暂时只能略而不提。

图 5

救赎途径 禁欲主义的入世 神秘主义的遁世

对世界的总体评价

否定世界 统治世界： 逃离世界：

犹太教/基督教 印度教

（b）理论意义上的直观世界vs.实践意义上的适应世界

韦伯在分析肯定世界的立场时只提到了一种以实践为趋向的适应世界的形式；关于这一点，他举中国为例：

"中国人和充满本色的古希腊人一样，在伦理学上缺少一种超验的基础，缺少一个超验上帝的律令与一个生物世界的律令之间的紧张，缺少彼岸目标作为指南，缺少一种彻底的恶的概念"[44]。

韦伯对儒教和道教的研究是他研究世界宗教的经济伦理的一个组成部分，他的研究得出了许多正确的结论，但由于他只是从伦理合理化的角度评价儒教和道教，因此，他得出了他那著名而又富有争议的观点，认为这些世界观的合理化潜能微不足道：

"这是一种绝对肯定和适应世界的伦理，其内在前提是始终存在着一种十分神秘的宗教虔诚：从帝位到对官方的和大众的宗教虔诚具有决定作用的祖先崇拜，再到非官方的（道家）的神秘医术和其他流传下来的泛灵论的神灵约束、以人为中心或以英雄为中心的神圣信仰"[45]。

但是，幸亏有了李约瑟（J. Needham）的开创性的研究[46]，人们才逐步了解到，从公元前1世纪到公元15世纪，中国人已经发展起了理论知识，并把这些理论知识应用到了实践需要当中。在这方面，中国人比西方人显然是更加卓有成绩。只是到了文艺复兴时期，欧洲才在这一领域取得了绝对主导地位。因此，我们不妨着重从认知合理化而不是从伦理合理化的角度来探讨这一传统的合理化潜能。古希腊哲学和中国人的宇宙论伦理学一样，也持有一种肯定世界的立场，它们更多的是把世界观合理化推上了一种理论化的方向。此外，取得伟大成就的中国科学看起来似乎也有它的界限，而正是这一界限使得古希腊哲学家的形而上学世界观遭到了失败：对自然和社会采取一种伦理的和非意向主义的立场，无论是在中国，还是在古希腊，

"都阻止了从达芬奇所达到的水平向伽里略所达到的水平的转变，在中世纪的中国，人们虽然有了比较完整的实验，比古希腊人，甚至比中世纪的欧洲人还要完整，然而，这没有给"官僚封建主义"带来任何变化，因此，算术、经验的自然研究以及实验就无法有效地联系起来，从而造就一种全新的立场"[47]。

儒教和道教与古希腊哲学，都不缺少一种能够获得合理化的世界观所必需的基本特征。它们用一种具体的世界秩序概念系统地把握了纷繁复杂的现象，并把这些现象和原理联系起来。当然，它们缺少占据主导地位的救赎动机，而正是这一点激化了现象世界与超越世界的原理之间的二元论；但二元论的世界观结构可以与世界保持足够的距离，以便能够从某一方面（这些方面在原理层面上并没有分化），这里就是从存在和生成的认知方面使世界客观化。从认知方面来看，现象世界越是可以从抽象的角度独立出来成为一个存在者的领域或有用的领域，摆脱其他一切内涵，包括规范内涵和表现内涵，世界观也就越是堪称合理的。一种通过认知而获得合理化的世界观把世界呈现为一切形式和过程的总体性，而且，通过沉思，我们可以进入其中。只要实践需要占据主导地位（韦伯认为中国的精神立场就是这样），肯定世界的基本立场就会逐步发展成为对世界的适应。相反，肯定世界如果想从纯粹理论的角度把世界客观化，看来就必须与一种脱离了实践需要的理论生活方式建立起联系，并听从观察世界的意向。中国的士大夫阶层无法像古希腊哲学家那样过上一种摆脱了实践而沉湎于思考当中的"学院"生活，也就是说，他们无法立足于一种理论的生活方式。

这样一种假设需要认真加以检验；我在这里只能作出如下推论：我们如果一开始不是从伦理的角度，而是从理论的角度来考察中国的传统，并把它和古希腊的传统加以比较，就会发现它是另外一个样子。一种对待世界的立场如果想从本体的角度把世界统一起来，它就必须进行分化，而分化又依赖于获得更高的善的方法。当然，这里所说的不是信念伦理的救赎宗教意义上的救赎途径，而是确证世界的途径。禁欲主义积极寻求救赎，神秘主义则消极寻求救赎，这可以和他们的生活方式对照起来，它们的目的是为了积极地或消极地确证世界：实践的生活方式和沉思的生活方式[48]。如果这个理论命题是正确的，那么，我们就可以得出四种对待世界的立场，它们在救赎途径和生活方式上各不相同（图6）。

图 6 对待世界的立场

寻求救赎和确证世界的途径 积极的： 消极的

禁欲主义/实践的生活方式 神秘主义/沉思的生活方式

对世界的总体评价 统治世界： 逃避世界

犹太教/基督教 印度教

否定世界

肯定世界 适应世界： 观察世界：

儒教 古希腊形而上学

对待世界的立场发生了区分，而区分的前提是从宇宙论－形而上学角度肯定世界，要么适应世界，要么观察世界；这种区分对于世界观的认知合理化具有重要的意义，就像韦伯所说的，统治世界和逃避世界对于世界观的伦理合理化具有重要意义一样，因此，我们可以认为，以宇宙为中心的世界观一旦和观察世界的立场结合起来，就会从存在和生成的角度为世界的客观化提供最广阔的空间。根据这样一种假设，消极形式的确证世界就允许对如下世界观进一步加以解中心化：它们在内涵上是以一种认知合理化为基础的；而积极形式的救赎努力则对一伦理合理化为基础的世界观进一步加以解中心化。这样，依靠合理化的范围和对待世界的立场，也就相应地形成了对不同世界观合理化潜能的估价，这一点可以参阅图7：

图7 世界观的合理化潜能

合理化潜能 高 低

合理化范围

伦理的 统治世界： 逃避世界： 救赎宗教

犹太教/基督教 印度教

认知的 观察世界： 适应世界： 宇宙论－形而上学的

古希腊哲学 儒教 世界观

于是，两种世界观在西方就相遇到了一起，它们的结构是这样的：分别从规范和存在这两个角度使世界获得最大程度的客观化，亦即具体化。

（5）解神秘化与现代世界观

韦伯用克服神秘思想的程度来衡量世界观的合理化。在伦理合理化层面上，他主要考察的是信徒与上帝（以及神性）之间互动关系的解神秘化。这种互动关系越是发展成为人与人、需要救赎的个体与一个超越世界并提供道德的救赎机构之间纯粹的交往关系，个体就越是可以从一种抽象的道德角度把他的内在世俗关系严格加以系统化，而服从这种道德的，要么只有选民、宗教专业人士，要么就是所有的信徒。这就意味着：

a）为所有规范调节的人际关系预先设定了一个只有一种抽象意义的世界概念；

b）对纯粹伦理立场进行分化，而在这种立场当中，行为者可以服从规范，也可以批判规范；

c）形成了一种既具有普遍主义特征又具有个体主义特征的人格概念，而且还关涉到良知、道德责任、自主性、罪责等概念。这样，就可以通过把普遍原则作为指南，而克服传统的具体生活秩序的虔诚约束[49]。

在认知层面上，操纵事物和事件的解神秘化与认识存在者的非神话化是一致的。对于经验事件，越是用工具的手段加以介入，越是从理论的角度加以解释，个体就越是可以把他的生活世界的关系严格加以系统化，而且是从宇宙论－形而上学的抽象角度出发，一切现象毫无例外都必须服从宇宙论－形而上学的规律。这就意味着：

a）用实体之间合乎规律的时空关系的共相为整个存在者预先设定了一种形式的世界概念[50]；

b）对（脱离实践的）纯理论立场进行分化；在这种立场当中，认知者可以通过沉思对真理进行确证，提出命题或提出质疑[51]；

c）形成一种认识的自我，他可以不顾情感、生活世界中的兴趣以及先见等，而完全投身于对存在者的直观当中[52]。这样就可以用一种无拘无束的一般规律取向来克服神话当中对具体现象表面性的执着，而这些规律是建立在现象基础上的。

我们在上文已经把合理化的伦理层面归入救赎宗教，反之，把认知层面归入宇宙论－形而上学世界观。我们只能这样来理解上述归纳：一定的世界观结构和对待世界的相应立场只有在属于自己的层面上才能大大有利于合理化。当然，就像基督教不能被还原为伦理学，古希腊哲学也不能被归结为宇宙论。而且，值得注意的是，这两种（在结构上最具有合理化潜能的）世界观在同一个欧洲传统中相遇到了一起。这样就形成了一种充满活力的紧张关系，最能说明这一点的就是欧洲中世纪的思想史。碰撞导致了两极分化，也就是说，导致宗教的信念伦理和以理论为基础的宇宙论各自形成自己特有的基本概念。与此同时，碰撞也迫使伦理学和本体论意义上的两种形式的世界概念进行综合。韦伯计划把基督教和伊斯兰教纳入他的比较研究，但他再也不可能完成他的计划了。因为如果要完成他的计划，他就应当根据中世纪后期的哲学和神学来研究现代意识结构的发生，而在中世纪后期的哲学和神学当中，阿拉伯哲学、基督教、亚里士多德主义的概念策略可是在相互碰撞。韦伯根本就没有认真分析过沿着宗教世界观和形而上学世界观合理化途径而逐步形成的认知结构。因此，他也就不会明白，在世界观合理化的结果与特殊意义上的"现代"世界观之间还有一段距离。

合理化的世界观要么在神学意义上涉及到创世纪，要么在形而上学意义上涉及到所有存在者，它们的同一性建立在一些概念（诸如上帝、存在、自然），也就是最高的原则或最初"开端"当中，而这些概念或原则是一切论据的基础，但它们自身不容怀疑。描述内涵、规范内涵和表现内涵在世界观内部已经分离了开来，但在基本概念当中还是聚合在一起的；正是在这些开端中还留存着部分的神话思想[53]，并保护合理化的世界观作为世界观避免出现一些后果，对充满虔诚的信仰或带着敬畏的直观的传统样态造成破坏。相反，现代思维方式无论在伦理或科学当中都认为，没有什么摆脱假定思想的批判力量。但为了设置这样一个障碍，首先就必须把我们用宗教－形而上学世界观的抽象概念所达到的学习水平普及化，也就是说，坚持把通过伦理合理化和认知合理化而获得的思维方式应用到世俗的生活领域和经验领域。反之，要想做到这一点，就必须消除宗教信念伦理和理论宇宙学在开始时所依靠的分化：我的意思是说，禁欲主义的救赎努力必须与这个世界的世俗秩序决裂，而沉思的献身精神也必须脱离这个世界的世俗秩序。

我们如果把韦伯的理论方法坚持到底，就会在现代性的开端遇到两个问题，而要想把西方传统的合理化潜能释放出来，并把文化合理化转变为社会合理化，就必须首先解决这两个问题。宗教禁欲主义在中世纪修士会盛极一时，它必须渗透到宗教之外的生活领域当中，才能把世俗的行为置于（最初立足于宗教的）信念伦理的规范之下。韦伯在新教职业伦理的发生当中明确了这一过程。相反，韦伯对现代科学相应的发展过程不甚关注（而没有现代科学，法律的发展也是不可思议的）。这里必须克服的是理论与实践经验领域的分离，特别是与社会劳动领域的分离。理论论证首先必须和这些经验领域建立起联系，而工匠在他们的技术立场中是可以把握这些经验领域的。这是第二个问题，已经在实证的自然科学中得到了解决[54]。传统路线在现代科学中有着惊人的联系，它们的社会承担者包括经院派的学者、人文主义者，更主要的还有文艺复兴时期的工程师和艺术家，他们在促使通过认知而获得合理化的世界观的潜能脱离研究实践方面发生了巨大的作用，这和新教教派在推动伦理－合理化的世界观深入日常生活实践方面所发挥的作用是一致的[55]。

注释：

[1] 请参阅：Habermas，（1970），74ff. 。

[2] W. Schluchter，（1979），30。

[3] Bendix，（1964），44。

[4] Weber，（1968a），210。

[5] Weber，（1964），22。

[6] Weber，（1968a），215。

[7] Weber，（1964），22f. 。

[8] Weber，（1964），240ff. 。

[9] Weber，（1964），234。

[10] Weber，（1964），246。

[11] Weber，（1964），242。

[12] Weber，（1963），537。

[13] Weber，（1963），252。

[14] Weber，（1963），537f. 。

[15] Weber，（1963），238。

[16] F. H. Tenbruck，Das Werk Max Webers，KZSS，27，1975，677。

[17] Tenbruck，（1975），682。

[18] Tenbruck，（1975），682。

[19] Tenbruck，（1975），683。

[20] Tenbruck，（1975），685。

[21] R. N. Bellah，Beyond Belief，New York，1970；R. Doebert，Systemtheoirie und die Entwicklung religioeser Deutungssystems，Frankfurt am Main，1973；ders.，Die evolutionaere Bedeutung der Reformation，载：C. seyfarth，W. M. Sprondel（Hrsg. ），Religion und gesellschaftliche Entwicklung，Frankfurt am Main，1973，303ff. ；ders.，Zur Logik des Uebergangs von archaischen zu hochkulturellen Religionssystemen，载：K. Eder（Hrsg. ），Die Entstehung von Klassengesellschaften，Frankfurt am Main，1973，330ff. ，ders.，Methodologische und forschungsstrategische Implikationen von evolutionstheoretischen Studienmoedellen，载：U. Jaeggi，A. Honneth（Hrsg.），Theorien des historischen Materialismus，Frankfurt am Main，1977，524ff.。

[22] 关于当下讨论的情况，请参阅：R. Van Duelmann，Formierung der europaeischen Gesellschaft in der fruehen Neuzeit，in：Geschichte und gesellschaft，7，1981，5ff.。

[23] Weber，（1963），237－275；536－573；512－534。W. Schluchter（Hrsg. ），Max Webers Studie ueber das antike Judentum，Frankfurt am Main，1981。

[24] 详细论述请参阅：Schluchter，（1979），230ff. 。

[25] Weber，（1963），241f. 。

[26] Weber，（1963），243f. 。

[27] K. Eder，（1973）；及其：Die Entsteung staatlich organisierter Gesellschaften，Frankfurt am Main，1976。

[28] Weber，（1963），248。

[29] Weber，（1963），253。

[30] Weber，（1966a），326ff. 。

[31] Weber，（1966a），173ff. 。

[32] Weber，（1963），257。

[33] Weber，（1963），253。

[34] E. Rothacker，Die dogmatische Denkform in den Geisteswissenschaften und das Problem des Historismus，Abhandlung der Mainzer Akademie der Wissenschaft und Literatur，Wiesbaden，1954。

[35] Weber，（1963），512。

[36] 关于中国，请参阅：Weber，（1963），483ff. 。

[37] Weber，（1963），512ff. 。

[38] Weber，（1966a），371ff. 。

[39] 这和我们在上文从行为模式的本体论前提出发所作的探讨是一致的，请参阅本书第126页及下两页。

[40] W. Schluchter，（1980b），19f. 。

[41] Weber，（1963），541。

[42] Weber，（1963），538f.。

[43] Schluchter，（1979），238f.。

[44] Weber，（1963），515。

[45] Weber，（1963），515。

[46] J. Needham，Wissenschaftlicher Universalismus，Frankfurt am Main，1977。B. Nelson，Wissenschaft und Zivilisation，Osten und Westen－－J. Needham und Max Weber，载其：Der Ursprung der Moderne，Frankfurt am Main，1977，7ff.。

[47] T. Spengler，Die Entwicklung der chinesischen Wissenschafts- und Technikgeschichte，Einleitung zu Needham，（1977），7ff.。

[48] 请参阅 H. Arendt，The Life of Mind，Vol. I und II，New York，1978。

[49] B. Nelson用"普遍他性"概念来归纳由于世界的伦理客观化而建立起来的人际关系，请参阅关于的前言和后记，及其：Uber den Wucher，载：R. Koenig，J. Winckelmann（Hrsg. ），Max Weber，Sonderheft der KZSS，1963，407ff.。

[50] A. Koyre，Von der geschlossenen Welt zum unendlichen Universum，Frankfurt am Main，1969。

[51] H. Blumenberg，Der Prozess der theoretischen Neugierde，Frankfurt am Main，1973。

[52] H. Blumenberg，Saekularisierung und Selbstbehauptung，Frankfurt am Main，1974。

[53] 请参阅Th. W. Adorno用胡塞尔的《逻辑研究》为例对逻辑绝对论的批判：Th. W. Adorno，Zur Metakritik der Erkenntnistheorie，载：Th. W. Adorno，Gesammelte Schriften，Band 5，Frankfurt am Main，1971，48ff.。

[54] W. Krohn，Die neue Wissenschaft der renaissance，载：G. Boehme，W. V. D. Daele，W. Krohn，Experimentelle Philosophie，Frankfurt am Main，1977，13ff. 。

篇10

一、公司法改革的社会转型背景

社会的转型既包括经济基础的变革，也包括上层建筑的调整。二者的结合，构成社会经济结构、政治结构、社会结构、文化结构的整体性变迁。“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程”⑴，所以社会转型的内在动力是经济变革。我国社会转型采取的是渐进式的、自上而下的强制性制度变迁。

（一）经济变革

从发展经济学和转轨经济学的观点来看，当今中国正处于经济转型时期。中国的经济变革从政治决策开始。1978年的将中国推向“改革开放”的时代；1993年的十四届三中全会确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标；2003年的十六届三中全会做出完善社会主义市场经济体制的部署。与之相对，我国20多年的经济体制改革划分成探索发展阶段、初步建立社会主义市场经济体制阶段和逐步完善社会主义市场经济体制三个阶段。⑵ 相应地，改革的核心分别是：第一阶段，在社会经济活动中引入市场机制、正确认识和处理计划和市场的关系；第二阶段，如何发挥市场在资源配置中的基础性作用；第三阶段，朝着市场取向的改革继续迈进，建成更具活力、更加开放的经济体系。在制度层面，一系列民商法律和经济法律相继出台。特别是《民法通则》、《全民所有制工业企业法》、《公司法》等的相继颁布实施，对经济体制改革，尤其是企业改革发挥了保障和促进作用。如果说，1993年的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》促成了《公司法》的出台，那么十年后的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出的股份制是公有制的主要实现形式和建立健全现代产权制度两大论断，消除了在完善基本经济制度认识上的障碍和误区，是改革理论的创新，打开了制度创新的空间。为构建现代企业制度奠定了重要的理论基础，解决了在公司法人财产权问题上的分歧，使公司法律制度建立在更为坚实完善的经济制度之上，将有力推进我国公司法制的改革。

（二）政治变革

以法学家的眼光观察转型社会，一个很重要的特点就是私权利、觉醒了，而公权力却仍然维持着很大的干预和控制力。这就造成了转型社会公权力和私权利的必然冲突。（3）政治变革从一定意义上说是“还权与民”，通过压缩公权的空间，扩大私权的范围。

在社会转型时期建立适应市场经济体制的政治体制是政治变革的目标，其核心主题是实现政治体制功能的战略性调整。（4）市场经济条件下的政府职能与计划经济条件下无所不包的职能有很大的差异，我们的政府在朝着有限政府和有效政府的方向发展。政府职能转向经济调节、市场监管、社会管理和公共服务，旨在为市场主体服务和创造良好发展环境。政府行使职能的方式上不仅强调“以法治国”，还要求“依法治国”、“依法行政”，做到政府行为的法治化、政府在法律的范围内活动，《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政许可法》的陆续颁布实施即为明证。

政府职能转换、行政管理体制改革、审批制度改革的推进，将为市场经济的运行提供有益的公共政治环境。同样地，对做为市场经济重要主体的公司的准入、运营、管理产生重大影响。我们应当强调的是，将调和利益冲突、调解社会矛盾和体制创新纳入法治的框架是发展的方向。（5）因为有效的机制是是利益冲突调解的结果，是人们在追求各自利益的过程中磨合出来的，其本身就是一个社会过程。以法律来稳定这种机制即是法治演进的应有之意。

（三）社会变革

社会生活是一个庞大的系统。转轨时期的社会结构发生变化，当前社会整体结构、社会资源结构、社会区域结构、社会组织机构及社会身份结构呈现出新的特征。中国社会正从“熟人社会”转变出来。现代的市场经济社会，人的生活陌生化，使得人们自我约束减小，人的行为随意性将增大，这样的社会环境容易让人作出“熟人社会”所不敢做的行为；经济成分和经济利益的多样化、社会生活方式的多样化、社会组织形式的多样化趋势相当明显，反映出社会运行机制及其规则的变化；加入世贸组织在经济全球化和政治多极化的国际背景下，我国的市场规则在很大程度上要与发达国家的规则接轨，从而加剧了对社会生活相关方面的影响；非政府组织的成长、政府权力的收缩和民众权利复归推动市场经济体制运行的社会基础——市民社会充分发育。现代公司是现代社会和现代国家的缩影，社会生活的上述变化，必将反映到做为市场经济舞台上重要主体的公司中，深刻影响公司的价值取向和行为方式。

（四）文化变革

中国社会转型还体现在社会精神生活中的意识形态、价值观念、思维方式、文化关怀等方面的变迁。在我国特殊的社会文化历史背景下，历史上“重义轻利”的儒家文化传统和计划经济体制下的“集体主义精神”，使民众的逐利欲望一直受到不同程度的压抑，而这种欲望一旦在市场经济条件释放，便得到空前的膨胀与张扬，民众的主体意识、权利意识不断觉醒，价值呈现多元化。与此同时，现实经济生活中也表现出诚信观念淡漠和伦理价值缺失。信息技术的突飞猛进和网络技术急剧扩展增强了社会生活的透明度，也改变着人们的思维方式和企业的运行方式。此外，由于传统惯性历久不衰，在国人思维方式上儒家文化的中庸之道依然存在。如果说公司企业是一种文化现象，那么文化的变迁势必反映到公司法制的改革之中，因为文化是法律差异的根源。

二、社会转型背后的“经济学帝国”及其对法制改革的影响

中国社会转型的动力来自经济变革，经济变革由政治决策直接推动，经济学家对政治决策乃至整个社会的影响力是其他学科的学者无法比拟的。在当代社会，经济学所谓显学，出现“经济学帝国”景象，并对社会转型发挥重要影响。

（一） 经济学家的话语强势

当我们言及经济学帝国主义时，大多指一些经济学家从事了其他领域的研究，或者是其他领域的研究者主动利用了一些由经济学首先提出来的概念、命题或分析进路，甚至指主流经济学的量化模型被广泛用于其他学科。

上个世纪70年代以来，经济学研究呈现出一种强烈的扩张趋势。（6）无论在社会学、人类学还是法学甚或是其他学科都面临着来自经济学家的挑战。1992年，贝克尔获得了诺贝尔经济学奖使这一扩张达到了最为尊荣的一步。贝克尔运用经济学理论研究了许多传统的社会学问题：犯罪、家庭、婚姻，人口、种族歧视等，将社会学纳入了经济学研究范畴。1993年获得诺贝尔经济学奖的诺斯又从宏观层面将历史研究、甚至社会历史中的意识形态都囊括进入经济学的制度研究。在法学领域，尽管无人获得诺贝尔经济学奖，但是微观经济学对法学以至法律实践的影响，至少在美国，甚至超过了上述学科。无论是传统的普通法领域，还是近代以来的政府规制，无论是宪法理论还是程序法，甚至司法体制都经过了经济学的分析。科斯、布坎南等人在法学界有着重大影响，而波斯纳早在1973年就一手对美国的几乎全部法学领域进行了经济学的重构。（7）一大批法律经济学学者已经进入了从联邦最高法院以降的各级法院和各州法院，法律经济学从纯学术研究进入了司法实践。

这些年国外经济学学说和经济思想的不断引入，使中国的经济学也向各个领域深入。在学术界，大量包括经济学散文和随笔在内的经济学文献，使得许多年轻学者从思维方式到日常术语都有明显的变化，交易费用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模型之一。正因为如此，经济学帝国主义这一说法在包括经济学界本身的许多学术人士中传播起来。近年来，中国的经济学家直接参与党和国家的决策，把学术观点转变为政策，对社会转型施加影响，表现出强势的话语权。

（二）经济学家为何关注法律

近三四年来，经济学家非常关注法律和法治问题。2002年7月，一批经济学家和法学家成立了上海法律和经济研究所。经济学家为什么要研究法律？这里面有深层次的原因。（8）经济学家最终关心的是经济问题，经济学家在研究法律问题时，他更关心的是这样的法律、法治体系对经济发展的影响是什么。经济学最初研究资源配置、一般均衡理论、价格制度，后来人们发现价格是很重要，但经济要运行好，价格机制并不能完全说明问题。这便有更深一层次的企业和产权因素。产权重要是因为对人的激励是很重要，不管价格对不对，没有好的产权，就没有激励，而没有激励人们就不投资、不干活。这是一个很简单的推理。所以才有产权激励。再进一步，产权、企业和公司治理结构从何而来？进而发现，不同的法律体系会导致不同的产权界定、执行、保护和合同的盛行以及市场秩序的建立。理论的一层层深入与我国改革进程非常相吻合。上个世纪80年代初，当我们考虑中国经济问题的时候，最时髦的说法是管理，我们中国经济不行、企业不好是因为管理不好，到80年代末后期时就提出了产权问题。到了90年代，诺斯、科斯等人的学说引进后，发现更深一层的是制度问题，不仅是产权，还牵涉到整个制度环境，其中包括政府。那么，到了现在又上升一层，它是法律的问题。国外经济学界过去的十多年里，特别是美国和欧洲，研究法律、研究法治成为比较制度经济学中的热门。为什么相当多的优秀经济学家在讨论这个问题？这些经济学家来自不同的领域，从不同的角度，却都集中在探讨法律法治问题。如此看来，这不仅是中国的特殊性，而是全世界共同的通性。所以，不管哪个经济学流派，人们发现都逃不开法律、法治这样的问题。这是学科发展自然深入的结果。

从某种意义上说，经济学家关注法律是好事，不仅因为他们的思维可以带来法学研究新视野和新气象，更关键的是目前他们在决策层面的话语权对法律改革的推动比法学家大的多。

（三）以创新的法学理论推进公司法改革

解析“法律的经济分析”理论，其核心在于所有法律活动，包括立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用———即效率最大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。（9）

“法律的经济分析”与传统法学相比有两个明显的特点：第一，法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性；第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析，目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。研究方法的差异并没有改变“法律的经济”和中国法律改革的共同的均衡诉求。（10）均衡是个借自于微积分理论的数学概念，指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。 有效率的法律制度是努力使法律供求趋向均衡。中国法律改革的目标就是要使法律制度和市场经济的供求之间从不均衡过渡到均衡，即我们要充分保证避免市场经济中法律服务严重短缺。这种均衡应当体现在立法、司法、执法、守法各个方面。 法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源，是一种制度的重新安排。当前，中国法律存在着的不均衡状态直接影响法治进程。

具体到我国公司法学的研究，有人尖锐地指出其尚停留在介绍性质的本科课程的初级水平。此话虽然刻薄，但也从一个侧面反映公司法学科研究的问题。对文献的抽样统计分析表明：大量著述内容是对境外公司法学成果的介绍引进和评述，对国内公司法问题进行原创性研究较少；研究方法上规范性研究多，实证性研究少；研究深度上就事论事多，联系社会生活进行深入分析论证的少；研究偏好于热点及时髦话题，对基本理论、基本制度全面深刻研究的不多。公司法研究低层次、低效率的现状若不尽快改观，对公司法制改革有害无益。

凯恩斯曾对指责经济学家的人反驳说，很多人都觉得经济学家的想法是没有用的，只有利益是重要的，但是蹩脚的政治家做决策的时候，脑子里想的不过是几个世纪前更蹩脚的经济学家的某些训诫。这里讲的就是知识的力量。推动公司法改革的力量是多方面的，而来自于知识的推动力量至关重要。拓宽公司法学的研究视野，改进研究方法，进行公司法研究的理论创新，是积蓄力量的好办法。

三、转型背景下公司法制的困境检讨

从“法律的经济分析”角度观察，法律做为稀缺资源也是一种公共产品。与我国社会主义市场经济的发展需要相比，转型时期的公司法律制度处于供给不足的状态，表现为公司立法的质量、规模、体系化方面都不能满足经济发展的要求，不能满足司法实践的需要；同时公司方面的法规规章过于泛化，涉及领域广、干预力度大，有些进入了它不应介入的领域，构成市场经济和法治的障碍，成为法律不均衡的主要根源。立法和法律的执行是利益相关各方的博弈，立法和法律执行的过程就是利益衡平的过程，其结果是达到法律及其执行的动态平衡，进而实现效率目标。公司制度供给的不足，使博弈各方权利边界模糊，法律的激励功能萎缩。行政执法部门权力膨胀，缺乏有效的制衡，造成权力滥用，严重影响其他参与方的积极性；股东和公司守法的成本高于违法成本时，受自利性动机的驱动很容易越过法律的边界；司法机关在法律依据不明确时，选择不受理或审而不结的做法，影响到审判效率的提高。鉴于现行的低效率公司法律制度使得公司运行和经济运行处于非均衡的状态，因此，改革公司制度促成制度供给与经济发展的均衡是当务之急。

（一） 立法造成的窘境

《公司法》立法时没有实践是所有问题中最大的问题。客观上由于当时我国公司法实践较少、理论研究薄弱、从起草到出台的时间仓促等原因，加之主观认识上的局限，尤其是受我国社会转轨时期经济体制改革的阶段性特征影响，1993年《公司法》虽然借鉴日本和我国台湾地区公司立法成果，却以国有企业和传统产业为立法的参照系，造成立法观念陈旧、可预测性差、法条过于原则、法律漏洞多、可操作性不强等缺憾。（11）最为突出的就是公司的法人治理结构问题。公司法人治理结构是公司制的核心，实践中，上市的股份公司由于法人治理结构存在缺陷，出现了一系列严重问题，如上市公司被大股东“掏空”却不能及时制止，董事及高级管理人员弄虚作假、损害公司及股东的利益却没有相应的制约和救济手段。为此，必须明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责，对包括独立董事、民事赔偿在内的董事制度、监事制度、少数股东权益的保护制度进行补充，形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。同时，与公众公司相关的公司关联交易的规定、关于累积投票制的规定、关于股东诉权和公司高级管理人员违法损害赔偿救济的规定、关于董事、经理诚信义务的规定、关于股份有限公司以私募和定向发行方式增资的规定等都没有规定。虽然在1999年为适应国有资产管理体制改革和发展高新技术产业，对公司法的两个相关条文进行修改。由于此次修改未做深入论证，加之仅涉及个别条文，学者评价不是很高（12）。

（二） 司法中的窘境

随着我国市场经济的不断发展，人民法院遇到各类公司诉讼案件也逐年增多。（13）主要涉及以下四类纠纷案件：第一类是公司设立纠纷。公司设立过程中，经常发生因发起人出资不实引起的纠纷，公司设立失败引起的纠纷，公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格引起的纠纷等等。

第二类是股权转让纠纷。一般涉及股东与股东之间，股东与公司之间，股东与公司以外第三人之间发生的复杂的民事关系。这方面的纠纷主要有：因转让的股权存在着瑕疵引发的纠纷；因挂名股东、隐名股东、显名股东转让股份引发的纠纷；因干股或空股、技术股等转让股份引发的纠纷；关于股东资格的确认标准等。第三类是股东权益诉讼。主要有：股东请求检查公司账簿纠纷，股东表决权纠纷，股票优先购买权纠纷，请求分配股利纠纷，请求召开股东大会、董事会纠纷，请求公司对转让的股份予以登记纠纷，请求解散公司进行清算纠纷，不实信息买卖股票的损害赔偿纠纷等。 第四类是否认公司法人人格诉讼。如集团公司内部母子公司相互控制，相互投资引起的人格混同，母公司对子公司采取不当控制，子公司历来作为母公司的组成部分存在，母子公司之间存在不正当的商业条款，擅自转移利润或风险逃避债务等情形，法律关系异常复杂，相应的规定亦应当明确。

有权利就应当有救济。由于对上述四类案件缺乏明确的法律标准，审判机关在立案、审理等环节无法可依，面对当事人的诉求，进退维谷。司法实践的窘境急需公司立法做出积极回应。

（三） 执法的窘境

移植法律至少有三个变数：移植的法律是否适应移入国的实践；移植的法律本身在发生变化；移入国的实践也在变化之中。据此结合公司立法现状推之，我国现行法的一些条文不符现实情况，无法执行。与之相对，经济生活中的许多事件又与法无据。造成了，行政部门执法不严的情况时有发生。更有甚者，行政部门颁行众多规范公司组织和行为的规则，其内容超越上位法律，出现行政机关“造法”的反常情况。比如，关于发起人人数的问题，公司法第75条规定，股份公司应当有5个以上发起人，但对发起人的上限数量没有规定，以致于在实践中，常被一些人钻空子，出现了发起人多达数千人的情况，公司在发起设立时形成变相的公开募集，变相非法集资。如不对此加以限制，将会产生不利的后果。通过制定法规或规章予以规范，则会发生下位法规规章效力越位的情况。

（四） 守法的窘境

守法不仅指公司法相关主体依法行事，更包括利益相关方依法维护和获取利益。公司法的一些原则性规定由于缺少具体内容，而使守法者陷入窘境。现行公司法中对公司的转投资行为做出了较为严格的限制，但是在实践中，不少公司为分散风险、支配更多经济资源或拓展业务领域，迫切需要设立控股子公司或参股其他企业。过度限制转投资行为，会使很多公司丧失市场机会，不利于企业的经营转型和跨地区、跨行业的战略重组。公司法还对股票回购及高管人员任职期间股票转让的限制性规定，不利于提高高管人员的积极性，影响了公司激励机制的建立。公司法关于股票发行条件在时间和盈利方面的要求标准过高，不利于高新技术企业便利融资，影响资源的配置效率。再譬如公司法104条规定，持有公司股份百分之十以上的股东可以请求召开临时股东大会。这是公司法赋予少数股东的临时股东大会召集请求权。但是，缺少这一请求权的具体内容，如持有股份多长时间才有资格请求，采用何种请求方式方为正当，提出请求而不被采纳如何救济等等。因此，一旦少数股东请求召开临时股东大会遇到困难，就很难得到妥善解。又如股份转让制度，为了维护证券交易市场的秩序，强调股份转让必须在依法设立的证券交易场所进行交易。这一设计的用意是良好的，但无记名股份在哪里交易却没有明确。再以监事会为例，它作为法定的监督机关，公司法虽规定了它拥有财务监督、合法性监督和妥当性监督的职权，但缺少实现其监督职能的充分条件。（14）实践中其监督手段、监督无效补救等均系空缺。

四、以公司法改革推动社会转型进程

（一）改革公司法以推动社会转型

任何一种经济体制都具有一种特定的游戏规则 ，而现代市场经济体制的根本游戏规则就是法治。法治是建立现代市场经济体制的制度基础，与现代市场经济体制有极为密切的关联，对经济发展和经济效率起促进作用。法治是从两个方面来为市场经济提供制度保障的：第一个作用是约束政府，约束的是政府对经济活动的任意干预；第二个作用是约束经济人行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争。（15）这通常要靠政府在不直接干预经济的前提下以经济交易中第三方的角色来操作，起到其支持和增进市场的作用。如果没有法治的这两个经济作用为制度保障，产权从根本上说是不安全的，企业不可能真正独立自主，市场不可能形成竞争环境并高效率运作，经济的发展也不会是可持续的。近年来，法律和法治对经济发展和经济转轨的影响是法学家关注的重要课题，同时也正在成为国外主流经济学，特别是新制度经济学的研究前沿。过去，制度经济学往往流于泛泛地论述法律和法治对经济的影响。这些年来，无论在理论分析还是在经验实证方面研究都有很大突破。在理论方面，经济学家运用博弈论、合同论、信息经济学等分析工具对法律和法治对经济发展的作用做了比较准确的并与主流经济学接轨的分析。在经验证据方面，经济学家也已经具体地定量研究不同法律体系、不同类型的公司法、证券法和对金融及其它市场的规制（regulation），对公司融资、公司治理结构、证券市场发展、中小企业发展以及整体经济增长的影响。理论分析和经验证据的结果大都表明法治和适当的规制有利于经济的健康发展，相反情况下，缺乏法治和“过度规制”（excessive regulation） 往往是窒息经济活力和妨碍市场发育的重要原因。这些最新研究取得了两大进展：一是理论分析和经验证据都具体化了，超出了泛泛论述的旧的研究方式。法治为何有作用以及不同法律规定为何产生不同结果，既取决于政府和经济人的自身利益和既得利益集团的影响，也受制于文化、历史等诸方面的因素。而其中的因果关系可以用主流经济学中的工具来分析，由此产生的理论也可以用系统的数据通过计量经济学的方法来检验。二是发现许多过去研究的某些制度因素背后还有更深层次的法治和法律因素。比如在转轨经济中，产权的不安全性往往比资本市场的缺陷对企业发展的阻碍更大。又比如在没有法治的保障条件下，市场很难长期持久地保持自由开放。通过对我国公司法弊端的改革，确立公司法治，规范经济人的行为，约束政府行为，确保产权安全，使公司企业真正独立自主地运营，形成有序高效的竞争环境，对经济转轨和社会进步产生积极影响。

（二）公司法改革应处理好的几个关系

社会转型背景下的中国公司法改革，必须考虑经济、政治、社会、文化变迁的特定现实。以下几重关系应妥善处理：

1、公司法变革与“内生性法律”的关系

比较制度分析是近年来经济学领域研究的一个新动向，主要比较近现代东西方社会市场秩序及其内在制度规则的差异及其形成的原因。近期有学者在比较制度分析的框架下，提出了一个新的研究方法——“内生性法律理论”，也就是说法律制度“并非是不变的、外生性的要素，它以市场参与者自我约束性的博弈均衡形式内生地生成，并对上述均衡与行为模式加以强化、巩固”。（16）从内生性法律理论来看，通过修改法律制度去强制性地改变各类主体行为的做法不会有多少效果。重要的反倒是应该要看清在市场行为模式没有受到制约的情况下存在的、自我约束性最优均衡是否已经形成，既对现存法律制度是否阻碍了市场最优反应作出判断。这是因为，均衡作为市场自身的最优行为模式，与法律制度之间经常会发生背离，对这种背离的判断是最关键的。强行地改变法律制度，以此改变人们的行为模式，其结果将是“强扭的瓜不甜”。这一分析为我们思考公司法律制度与经济体系的关系提供了新的视角。其重要意义在于，不是按照行政的意志，而是按照市场和企业的意愿来推进公司法改革。与之相联的是公司法上的强制与自治、企业中心与社会中心关系的处理。

2、法律移植、“路径依赖”与综合变量的关系

“路径依赖”是一个制度经济学家使用频率很高的概念，指人们一旦选择了某个制度，就好比走上了一条不归之路，惯性的力量会使这一制度不断“自我强化，让你轻易走不出去”。 制度的重要性固然不容置疑，但我们必须正视这一点——制度只不过是决定经济发展的函数中的主要变量之一，而不是变量的全部。法律移植是我国社会转型时期法制建设的重要手段。进行法律移植时既要考虑制度的适应性、已有制度的惯性，还要看看影响法律改革的其他因素。与此相联的是制度之间的互补性，公司制度是一系列制度的有机整体，并非仅指公司法典。公司法改革对功能相近和功能互补的制度应在更宽泛的边界内调整和充实。所以在公司法改革过程中，关键的问题在于：第一，怎样制定出“良好的”法律以及发展必要的制度和规范来维护这些法律？第二，法律是否应该都是强制性的。政府在法律实施、调查和维护法律的确定性方面或许有自己的优势，然而，政府的强制干预常常较慢，易出错误，而且受制于公共选择的压力。（17）让公司享有在法律制度范围内选择的自由与建立良好的法律制度之间关系密切。同时持续的竞争压力——不管是通过产品、金融还是通过监管竞争而产生的——至少提供了一种与更具强制性的监管建议同样有意义的政策方法。一个有借鉴意义的事件是，日本2003年4月通过新的公司法，允许公司选择使用两种而非单一的公司管理体系：第一个选择类似于美国模式，这些公司必须成立主要由外部人士组成的一些委员会，由这些委员会任命CEO，监督会计政策，确定和调整薪酬等等。另一个选择是经过修正的传统日本模式。成立审计委员会监督财务问题和董事会，后者必须包括很大比重的外部董事。这体现了一种新的公司治理模式，这说明日本走向了多样化的公司管理体系。（18）在公司治理的结构方面，很多公司的所有权并不是集中的，而是分布在中小股东手里，主银行在公司治理中的作用下降了。在过去的十年里，银行影响力的下降给日本的公司治理带来了某种真空，目前法律正在调整以适应这种状况，通过在公司治理中加大外部人的影响力度来提高治理的透明度和效率。

3、效率、自由与公平

效率既是经济学研究的一个中心问题，也应当是中国法律改革的主要目标。它的价值不仅仅因为它为我们认识和评价法律提供了新的观念、新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。

根据微观经济学理论，最佳效率是边际成本与边际效益处在相等的均衡点上。所以，效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本，导致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，导致成本浪费。在经济学的规范研究中，其最大的特点就是确立和突出法律的经济分析中的“效率”标准，即以效率为标准来研究在一定社会制度中法律的制定和实施问题。在一些经济学家看来，为权利而斗争说到底还是利益驱动的结果。传统法学研究所强调和重视的是“公平”、“正义”，而这一类概念本身的含义往往是模糊不清的，同时，在非常多的情形下，经济学的分析都可以得出与法律分析相同的结论，所以，可以用“经济效率”去取代“正义”之类的传统法律概念。从具体的效率标准来看，法律经济学在研究中所运用的经济效率标准，主要的并不是“帕累托最优”，而是“卡尔多—希克斯”意义上的效率标准（Kaldor－Hicks efficiency）。按照这一效率标准，在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，只要其所增加的利益足以补偿（并不要求必须实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。

自由、公平也是法学和经济学的重要范畴。传统法学和传统经济学关于自由问题的文献浩如烟海。从市场经济、法治与政府关系的角度观察，自由、公平则会有新的涵义。在现代市场经济下，虽然现货交易和人格化交易仍然在相当的范围内进行，“非人格化交易”（impersonal transaction）成为重要的交易方式。在这种交易中买卖双方不一定熟悉对方，甚至都不认识对方。因此仅靠双方信任而完成交易往往是行不通的。这就需要第三方（通常是政府）来公平地执行合同。同时，虽然政治与经济仍然密切相关，政府与经济人的关系发生了重大变化，使得政治与经济的关系变成了“保持距离型”（arm‘s length type）。（19）现代市场经济体制不同于传统市场经济体制的制度基础最根本的一条就是法治。这里法治的含义超出经济范畴，其本身也有独立的平等、正义和公正等价值标准。法治在市场经济条件下有两个作用：一是约束政府，即约束政府对经济活动的任意干预；二是约束经济人行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争。这通常要靠政府在不直接干预经济的情况下以经济交易中第三方的角色来操作。如果说法治的第一个作用往往意味着放松规制（deregulation）的话，那么其第二个作用往往意味着引入某些规制，其目的既是在确保效率的基础上实现公正。正是通过法治的这两个经济作用，现代经济在制度上确定了政府与经济人（企业或个人）之间的保持距离型关系。这是现代经济发展有活力、有创新，而又可持续的制度基础。法治的第一和第二个作用之间有着有机的联系。法治的第二个作用是以第一个作用为前提的。也就是说，只有当政府行为受到约束而与经济保持一定距离时，政府才可能成为不偏向的第三方来支持和增进市场的有效运作。有些人反对政府的干预作用，并不是因为他们就相信自由放任的市场是完美的，而是因为他们认为在当法治的第一个作用不能保障时（即当政府不受约束时），政府干预市场时难免滥用权力，结果反而降低市场运作的效率。显然，政府规制市场需要受到法律约束（比如政府不可以随意定义什么是不正当竞争，也不可以随意指令什么经济活动需要被政府管制），以防止过度规制。然而，法治的第一个作用（即约束政府）和第二个作用（即约束经济人）又不是一个简单的关系。事实上，这两者之间常会存在矛盾：一方面，赋予政府过大的权力去约束经济人往往导致政府滥用其权力；另一方面，过度约束政府又可能会削弱其支持和增进市场的积极作用。

在公司法改革的讨论中，降低公司准入、变更和运营成本，提高公司设立和运营效率，已有共识。但在公司自由和社会公正问题上存在一些过于绝对的倾向。依前面所做的分析，现代市场经济在制度上确定了政府与企业或个人之间的保持距离型关系，是现代经济发展有活力、有创新，而又可持续的制度基础。绝对的自由和绝对的公正都是政府与公司的距离太远和太近的结果，所谓公司自治过度和政府过分强制，其失衡势必造成公司运营乃至市场效率低下。

（三）公司法改革的原则

1、 渐进原则

转轨社会的经济、政治、社会文化特征，不确定因素太多。渐进式改革，也使得法律改革不可能采取突变式的做法。有学者认为公司法修改可以有三种选择。（20）所谓大规模的公司法修改，应是在总结我国经验和广泛借鉴国外经验的基础上，改造现行法的结构，对条款进行彻底修改。所谓中型规模的公司法修改，应是在总结经验和比较广泛地借鉴国外经验的基础上，在不彻底改造现行法的结构的情况下，就公司法既有缺陷和不适应市场经济发展之处，对公司法条款作较大修改。这种模式的典型，是“专利法”的修改。所谓小规模公司法的修改，指仅修改公司法的某些个别条款。如1999年对公司法的修改，就属于公司法的小修。从现行公司法的现状和市场经济发展、公司运营的要求而言，小规模修改公司法不能满足要求，不可取。大规模的公司法修改，无疑最能满足市场经济发展和公司运营的要求，但耗时太长。因此，现今仅可采取中规模修改公司法的模式。

2、释放公司自治能量，鼓励适度自由竞争的原则

现代公司法的重要特色是公司自治与股东自治的保障，开拓民商事主体的意思自治空间。公司法改革必须满足公司发展的需求，实际上也是满足国家经济发展的需求。适应公司发展需要和公司竞争的需求。政府的适度介入，减少公司进入市场的限制、降低投资门槛，造就在资本流动的优势环境。

3、走向一个更大的任意性规范体系

从立法技术上考虑，赋予企业更大的自由权利，在公司法律规范中就要尊重当事人充分的意思自治，建立一个更大的任意性规范体系。（21）法律法规没有强制性规定的，公司章程中规定，只要没有违反法律和行政法规强制性规定的，均应视为有效。公司法中究竟哪些是强制性规范，哪些是任意性规范？处理这个问题首先应区别上市公司与非上市公司，上市公司应有更多的强制性规范。其次要区别股份公司与有限公司，有限公司应当有更多的任意性规范。例如在公司治理结构问题上，在公司意思机关的设立及权限、法定代表人、表决程序中涉及章程修改、少数股东利益保护等方面应是强制性规范，在这个基础上，其他方面应当允许在章程中作出具有各自公司特点的规定。

4、以资本真实为灵魂

对于做为市场经济主体的公司来说，市场经济的行为从法律上概括有两大行为：投资行为和交易行为。（22）公司法是投资行为的法律规定，合同法是交易行为的法律规定。公司本身是作为资本性质的，只以资本作为信用，以资本的多少和公司资产的多少来承担责任，所以公司法的灵魂是资本真实。只有资本真实，才谈得上公司治理、中小股东的保护等问题，所以，不论从民事责任还是刑事责任的角度，公司法应明确出资者的责任，规制虚假出资和抽逃资本行为，完善公司资本制度方面的相应规定。

注释：

（1）马克思：《资本论》第一卷，人民出版社1975年版，第99页。

（2）桂世镛张卓元：“我国市场取向改革的实践与理论创新”，《人民日报》2003年10月22日第16版。

（3）江平：“转型期的中国法治”，2003年12月20日在《经济观察报》2003年“观察家年会”上的演讲。

（4）刘世军：“社会转型期的中国政治体制改革”，《上海社会科学学术季刊》2000年第1期。

（5）樊纲：《驾驭脆弱的世界》（盛洪主编中国著名经济学家演讲系列），郑州大学出版社2004年版，第32页。

（6）朱苏力：“经济学帝国主义？”，为光主编、上海人民出版社1996年出版的《中国制度变迁的案例研究》（第1集）所写的书评。

（7）同（6）。

（8）钱颖一：2003年7月11日在中信出版社《比较》论坛上的演讲。

（9）理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（中文版译者序言），中国大百科全书出版社，1997年中文版。

（10）史晋川：“法律经济学述评”，《经济社会体制比较研究》2003年第2期。

（11）叶林：“关于我国公司法的基本评价和修改建议”，《证券法律评论》2003年卷，法律出版社2003年版，第331页。

（12）冯果：“变更时代的公司立法??以台湾公司法修改为中心考察”，清华大学商法研究中心2002年3月《全球竞争体制下的公司法改革论文集》。

（13）诗桐，“最高人民法院启动公司法司法解释起草工作”，《法制日报》2003年2月19日。

（14）王保树：“经济体制转变中的公司法面临的转变??公司法修改中值得注意的几个问题”，清华大学商法研究中心2002年3月《全球竞争体制下的公司法改革论文集》。

（15）钱颖一：“市场与法治”，《经济社会体制比较》2000年第3期。

（16）鹤光太郎“用”内生性法律理论“研究法律制度与经济体系”，吴敬琏主编《比较》第8期，第126页。

（17）斯蒂芬。崔：“法律、金融和路径依赖：发展强大的证券市场”，吴敬琏主编《比较》第8期，第159页。

（18）清木昌彦：2003年8月29日在中信出版社《比较》论坛上的演讲。

（19）钱颍一：“市场与法治”，《经济社会体制比较》2000年第3期；钱颍一：“政府与法治”吴敬琏主编《比较》第5期，第9页。

（20）同（17）。