补偿的法律定义范文

导语：如何才能写好一篇补偿的法律定义，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词:行政补偿;法定义务;法制背景

中图分类号:DF3文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)29-0202-03

行政补偿作为行政主体行政事务管理的一项内容,应该纳入依法行政之中。要充分实现行政主体依法对相对人行政补偿,首先应设立良好的行政补偿法律,但目前我国的行政补偿法律制度极不完善,立法散乱,无法可依。鉴此,我们应积极探讨行政补偿基本理论问题,理论联系实际,建立完善的行政补偿法律制度。行政补偿的基本理论问题,首当其冲的是行政补偿的性质,关系到立法过程中一部法律价值定位,意义重大。但在学术界争议颇多,无权威定论。

一、学术争鸣

学术界之纷纭看法:

(一)责任说。此为传统理论的观点,因对行政补偿之责任理解不同,形成各种责任说。

1.行政责任说:“行政补偿,又称行政损失补偿,是指行政机关的合法行政行为造成相对人合法权益的损害,依法由前者对相对人所受之损失予以弥补的责任。”[1]

2.特殊责任说或例外责任说:“行政补偿是国家行政机关在没有侵权行为和违法的情况下,由于合法的行为对公民造成的损害所给予的弥补,一般应以法律规定为限,因而是一种例外责任。”[2]或从构成要件角度出发:“行政补偿是一种特殊的行政责任”,特殊性表现在:(1)不以违法为构成要件;(2)不以过错为要件;(3)不以因果关系为要件,行政主体负“结果责任”;(4)不以行政机关以及其公务员的侵权行为为构成要件,行政机关负“公平责任”[3]。

3.民事责任说:“行政补偿是例外的民事责任,不具有对国家行政行为的责难。”[4]

4.法律责任说:“行政补偿是国家行使公权力非过失责任中的中断‘社会义务面前平等原则’的责任。”[5]

5.积极责任说:“行政补偿是行政主体行使行政权的一种具体方式,是行政主体实现行政目标的手段之一。如果把‘责任’局限在‘分内应做的事’这一意义上,我们也可以说,行政补偿是行政主体承担的一种责任。”[6]或言:“在行政法理论,有部分学者把行政损失补偿至于行政损害赔偿责任之中,不过这里的责任仅指义务而已。”[7]

6.危险责任说:“国家补偿的支付,无疑是基于某种国家责任的承担。这种责任一般称之为国家的‘危险责任’。”[8]“危险责任是指国家或公共团体,其公务员因行使公权力执行公务,所形成之特别危险状态,致人民权利发生损害,法律上不评价其原因行为的内容,而由国家给予赔偿的责任。”[6]

(二)行为说。行为说之行为是指具体行政行为。从行为层面上讲,行政补偿是行政补偿主体的合法行政行为是行政相对人的合法权益受到损失,由国家通过行政机关给予补偿救济的行为,“从严格意义上讲,行政补偿不属于行政责任,而是基于‘积极义务’而实施的补救。”[7]或言:“将行政补偿作为一种具体行政行为看待,将其纳入具体行政行为的范畴加以研究更为科学。”[9]

(三)义务说。义务是法定义务,“行政补偿是行政主体之法定义务,是行政主体为实现公共利益而实施的一切行为所赋与的一种现代国家的法定义务。”[10]或言,行政补偿乃公法之义务,“是行政主体合法行使职权给相对人造成特别损失时必须承担的一种伴随义务。”[11]

(四)折衷说。姜明安教授认为:“对于行政补偿可以从行为和制度两个层面来界定。”[10]从制度层面上讲,行政补偿乃静态之法律制度;从行为层面上讲,行政补偿乃动态之法律行为。或言:“行政补偿性质应当界定为:既是行政主体一种特殊行政责任,也是行政主体一种补救性具体行政行为。”[12]

二、讨论兼评述

(一)行政补偿的法治背景

探讨一件严肃的事,应严肃地把它所处的环境考虑在内,并把它作为切入点,以此由外到里地深入探讨,挖掘本质。因此,讨论行政补偿之法律性质,应该把它放在当代法治社会建设环境之中去,而不是孤立地就事论事,那样难免孤立。法治社会的价值与内容应指导着行政补偿的理论与制度。行政补偿应纳入法律之中,行政机关应该按法律规定对相对人进行补偿。总而言之,法治乃行政补偿之理论与实践的背景,唯有在法治的前提下,才能合理地探讨行政补偿。

行政补偿性质之多维法治价值:

1.依法行政:这决定了行政补偿性质包含法定内容;

2.约束权力,保护权利:当公共利益与个人利益发生冲突时,法律为保护公民个人权利,防止行政权滥用以侵害权利,而设立行政补偿制度;

3.保持权力与权利的张力:据平衡论,法律不能只顾保护权利约束权力,不顾行政实施效率。法律应在权力与权利之间保持一种微妙的张力;

4.保障人权:行政补偿法律在制定过程中应以保障人权为基本点,并以之为终极目的。探讨行政补偿性质应把它作为出发点考虑。

(二)行政补偿性质的初步分析――以行政补偿法律关系为切入点

在考虑行政补偿的社会背景与其多维价值后,要深刻分析行政补偿的内部关系,以此认识其性质。行政补偿是一对行政法律关系,分析行政补偿法律关系是理解行政补偿的性质和作用的重要视窗。我们知道:“法律关系的形成是法规制和调整社会生活的结果,是本本上的法向现实中的法转化的产物。”法律关系是法律的理论与实践的重要纽带,它规定于法律文本之中,存在于现实生活之中。能以行政补偿法律关系为视角分析行政补偿性质正是得益于法律关系的重大理论与实践作用。

首先,分析行政补偿法律关系:

1.主体:行政补偿法律关系的主体是为公共利益承担特别牺牲利益之不利益的行政相对人与受申请或主动给予补偿以弥补相对人损失的行政主体;

2.客体:补偿金或能达到补偿目的的其他物、行为等;

3.内容:行政补偿权利与义务。行政机关有主动或依申请给付补偿金或履行其他补偿方式补偿的义务,对应地,行政相对人有向有义务补偿的行政机关要求或申请行政补偿的权利,即行政补偿请求权。

其次,分析行政补偿之性质。

由行政补偿法律关系的内容知,行政补偿在性质上,从行政机关的角度讲,是行政机关的义务;从行政相对人的角度讲,是一种请求权。现在我们超出法律关系视角看待行政补偿,它的性质是义务,还是请求权?分析事物性质应考虑它所处的环境与价值。为了更好地保障人权,应该把行政补偿定性为行政机关的义务。因为行政机关积极履行补偿义务,自觉主动地去探知相对人的损失,并自觉主动地补偿相对人的损失,从而不需要相对人行使请求权,去“讨伐”自己应有的利益,使请求权处于沉默状态。这就使行政过程少了一个环节,提高了行政效率,同时也能使相对人对行政主体产生信赖。行政补偿的性质应该是一种行政机关的义务。

然上之“义务”乃法律关系内容中的义务,笔者只做了与其相对权利的对比描述,因此探讨行政补偿的性质并未就此结束。

(三)“义务性质”的论辩

1.义务与责任。依据张文显教授的法理学教材,义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。其重点分类是根据义务之间的因果关系划分为第一性义务和第二性义务。第一性义务是由法律直接规定的义务或有法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务。第二性义务违法行为发生后所应负的责任,如违约责任、侵权责任、行政赔偿责任等。亦即法律义务包括法定或约定义务和法律责任[13]。那么行政补偿是一种法定或约定义务还是一种法律责任呢?这是一场义务说与责任说的激烈辩论。问题很简单,法定或约定义务与法律责任的主要区别在于发生原因不同。前者的原因在于合法行为或其他合法的基础;后者原因则在于违法行为或违约行为的发生。从行政补偿的法定发生原因来看,行政补偿显然是一种法定或约定的义务。就此,行政责任说则陷入悖论。然而,争论没有这么简单地结束。在责任说中,学者们各自提出了各种怪异的责任说。他们认为行政补偿是一种特殊的法律责任或例外的法律责任、例外的民事责任等等。提出如上众多责任说,根本原因是在于对法律责任概念的界定问题。

首先我们应严格界定法律责任的概念。现代汉语词典对“责任”做了三个解释:(1)分内应做的事,“尽职尽责”;(2)没有做好分内应做的事,因而应当承担的过失,“追究责任”。现代汉语对责任的解释是大众思维方式的解释,而法律思维中要有自己专业化的理性化的话语体系,即法律语言。为了保证法律语言内部的严格统一性,法律语言不能迁就大众语言的经验解释。任何的大众语言要转化成为法律语言都应经过严格的论证筛选。大众语言中的“责任”与法律语言中的“责任”是不一样的,法律语言只能严格取义,否则就会引起如上述众多责任说的产生。法律语言之“责任”,即法律责任,仅指一种特殊意义上的广义义务,即违反了法定义务或约定义务而引起的新的特定义务。那么如此解释,是否会引起“义务”概念的混淆呢?广义之义务是为理清逻辑关系的法理上之义务,狭义之义务(法定或约定义务)是法律上之义务。在法律实践中,仅可使用狭义义务。综上,责任诸说犯了概念混乱,随意添加定语的逻辑错误。其理论本身就有在“特殊”的字眼掩护下的逻辑自盾。

其次,需要进一步怀疑诸说。“例外民事责任说”,认为行政补偿是民事责任的例外,因为不具有对行政行为的责难。此说把行政补偿放入民事责任的范围讨论,则犯了公私法混乱的错误。民事责任关系主体双方是平等主体,而行政补偿法律关系主体具有不平等性。此说可能坚持认为,当行政机关主体进入行政补偿法律关系中时,应该视其为民事主体,对等于相对人的地位。如此可以使补偿关系形成私法上的债权债务关系以适用民事法律,这样能更好地保护权利实现。然而这种看似完美的说法能否解决两个主体之间的真正平等?行政主体的力量是强大于相对人(尤其是公民个人)的。而且,行政补偿是因为公法原因而引起,理应由公法来解决(公法本身也可以私法地解决)。“中断‘社会义务面前平等原则’的责任说”认为,行政主体因中断了社会义务面前平等原则而产生的补偿责任,此说给行政补偿制造了一个“违反”事由,以满足责任的第二性特征。然而,承担责任的条件是违法或违约。社会义务面前平等原则是否是法律原则尚待立法考究,即便成为法律原则,违背它则构成违法,这样与行政补偿的原因行为的合法性也会产生冲突,形成自盾。另外,假使此说成立,也能体现其不完整性。因为行政补偿的原因既包括国家公权力行为,也包括公务协助行为、还包括“特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受损失”等等。而不限于是国家行使公权力而中断社会义务面前平等原则。如果是协助公务的公民自愿中断了此原则,那么国家对其的补偿还是一种责任吗?有的学者则为责任说继续寻找一个“违法”事由:“如果非要说行政主体的这种行为是合法的,那么这种合法性主要建立在行政主体单方面改变既存的法律关系和对私人合法权利侵犯的基础之上,其合法只能是形式的合法,实质上它依然是侵权行为,行政主体当然要对其侵权行为承担责任。”[13]这种说法除犯上述的不完整性错误外,还忽视行政补偿的根本原因――相对人利益的特别牺牲,这种利益的牺牲是个人利益服从公共利益的结果,个人有义务遵守此原则并有偿地(行政补偿)让渡自己的一部分权利,如果这种让渡对行政机关来说是侵权,则违背了行政补偿的本意,忽视了相对人对公共利益义务性服从与对公共利益的社会贡献。“危险责任说”其实大同于“结果责任说”。不评价行政补偿原因行为的内容,而一概追究国家责任,这似乎从相对人利益出发,实质上却不利于相对人得到合理公正的补偿。另外,由于没有考查行政补偿的原因行为,则可能不利于权力的效率运行。同时“它混淆了国家基于公共权益的需要而有目的地剥夺相对人财产权与国家行为的危险状态致人民权益受损间的差别,从而否定了行政补偿之原因行为的合理性、必要性,因而也无法解释行政补偿何以能伴随现代制度的产生而得以确立的事实。”

2.法定义务与约定义务。综上所述,行政补偿的性质不是广义义务,而是一种狭义的不包括法律责任在内的义务。然而在这个义务之中,我们还需要认定行政补偿是法定的义务,还是约定的义务,还是二者兼有。我们先以最典型的土地征收补偿为例。当政府出于城市公共建设的需要依法征收一块城市居住区域的土地时,政府应告知该区居民,并制定好完整的拆迁补偿方案。居民若反对或不满意此方案,则可与政府协商。政府为什么要制定补偿方案补偿?为什么要与居民协商补偿方案?居民与政府签订的拆迁补偿协议书是一种合同,其中约定了政府与居民双方的义务,因此诸位可能会认为拆迁补偿是一种约定的义务。但是政府为什么要给予拆迁补偿?因为法律规定了政府拆迁房屋应给予居民补偿的义务,并规定了补偿的标准与程序,这种法定的义务表现在具体法律实践中的形式是签订拆迁补偿协议,而后按协议与法定程序实施补偿,亦即政府在遵守表面的拆迁补偿协议的约定义务后面是严格的法定义务的支撑。试想,如果拆迁补偿法律关系纯粹是合同关系,拆迁补偿协议与其他合同并无二致,那么拆迁补偿的随意性就大大增加,政府作为强大的行政主体就有可能利用合同的巨大自由空间滥用权力损害相对人的利益。所以依据依法行政之理,首要的就应该将行政补偿纳入法律轨道,对行政主体的补偿义务用法律加以规定,形成法定之义务。

3.义务与行为。当行政机关基于补偿之法定义务而作补偿行为,学者们在思考着补偿行为能否理解为行政补偿的性质呢?于是产生了行为说。其实笔者已经在问句中回答了问题。事物的性质即是本质属性,是最根本的东西。如果把行政行为作为行政补偿的性质,则忽视了根本性。因为我们可以追问,行政机关为什么要做出行政补偿的行为?是因为行政机关有义务补偿。静态义务性质是动态行为的支撑。当然我们仍然可以追问为什么“有义务”?但是,我们探讨其法律性质就此为止。持行为说的学者并未就此罢休,他们的观点是把行政补偿纳入具体行政行为范围进行研究。并且在具体行政行为之前加上一系列定语:“基于积极义务”、“补救性”等。姜明安教授认为,行政补偿是一种基于“积极义务”而实施的补救。对于“基于‘积极义务’实施的行为”和“补救性”,笔者认为,这是坚持“法定义务说”。既然是基于积极义务而为的补救(体现主动性)行为,那么就在本质上承认了行政补偿的义务性质。

对于折中说,虽然它担心行政补偿性质的完整性试图全面表述它,然正因为这种担心而没有认真考察被折中的各说的逻辑关系。这种逻辑关系,笔者已经在上一段开头阐述了

4.他之“义务”与吾之“义务”。法定义务说是笔者的立场,但在此说中有各种不同的表述,笔者对之略有看法。有学者认为行政补偿乃公法之义务,“是行政主体合法行使职权给相对人造成特别损失时必须承担的一种伴随义务。”这种表述仅把范围限定在行政主体合法行使职权的原因基础之上,显然犯了不完整性的错误,“伴随义务”的说法则是这种错误的延伸。另外还有学者认为:“行政补偿的性质是行政主体对行政相对人遭受法定的财产损失或者人身伤亡时,应当依法予以补偿的法定义务。”[14]这虽然考虑到了行政补偿的外延的广泛性,但这反而犯了外延范围无限的错误,从而忽视了行政补偿的深层次原因――平等社会义务下特别牺牲,即使把这种原因讨论抛给了所谓的“法定”。

篇2

关键词：保险；代位求偿：公平 

一、引言 

 

代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权。我国2009年修改颁布的《保险法》第六十条第一款规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权适用于财产保险业务，目的是避免被保险人因保险额外获利。 

保险代位求偿权的存在与否直接关系到保险人和被保险人的切身利益。它作为民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，目前已经被各国的保险立法普遍确认。本文从代位求偿原则的定义、法理基础人手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰，并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。 

 

二、保险代位求偿权的法理依据 

 

(一)损失补偿说 

传统教科书都认为代位求偿原则是损失补偿原则的应用，它的提出是为了防止被保险人不当得利，减少道德风险。蔡弈在《论保险代位求偿权的限制》一文中谈到，“代位”一词，源于拉丁语subrogate，原意为“使一人处在另一人的位置上”。当保险标的发生保险责任范围内的损失，且该损失又是由第三者行为造成时，按照民法和保险法的规定，被保险人此时既可以向第三者提出损失赔偿请求，又可以依据其与保险人订立的保险合同向保险人提出索赔。但被保险人的损失是既定的，为防止其双重得利，同时也为避免有责任的第三者因保险人赔付被保险人的损失而逃脱其应负的法律责任，《保险法》确认了保险代位求偿权这种债权转移制度，将被保险人对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。 

英国学者约翰·T·斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的的经济状况。我国学者朱有彬认为，财产保险的最终目的是使被保险人受损时能够得到补偿，因此补偿原则是财产保险中最为明显的一项原则。 

(二)社会公平说 

按照我国《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则的一个体现就是民事主体在权利、义务与责任的承担上，要实现公平与平等。对于第三人行为导致的保险事故，如果没有保险代位追偿制度，被保险人很有可能在得到保险赔偿之后放弃追究侵权行为人的责任。这显然是违反公平原则的，任何人对他人财产或人身造成损害，都应为自己的致害行为承担责任，否则就不能体现公平。同时，保险代位求偿权制度通过使侵权行为人付出一定的道德成本和经济成本，也能对其产生一定的威慑作用，使他们“收敛其有害行为”，而且在今后“更加小心谨慎并因此防止致害他人”。 

如果只要受损害方财产投了保险则致害第三人可以不用对其损害进行赔偿，会诱发非常严重的社会和道德问题，导致保险成为渔利工具，同样有悖于保险的初衷。因此，代位求偿制的实施体现了社会公平的原则。 

(三)通过降低费率来保护被保险人利益说 

如果每一个保险事故的发生都导致保险人承担给付义务，必然会影响保险人的利益，影响保险人的偿付能力。而保险代位求偿权的行使，可以使有过失责任的第三者原因导致的保险标的的损失，在保险人依据保险合同的规定先行赔付后，代替被保险人向有责任的第三者追偿。这样既避免了投保人因保险额外获利，也降低了保险人保险赔付的总金额，从而降低保险费率。保险费率一旦降低，社会上广大投保人的负担也因此而减轻了。 

 

三、对代位求偿权公平性的质疑 

 

(一)被保险人有没有获得不当得利 

根据《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即不当得利就是没有法律上或合同上的依据，使他人受损而自己取得的利益。根据此定义，将被保险人获得的双重利益定义为不当得利显然是不合适的。 

对于被保险人获得的双重利益：有学者将其定义为是投保人为自己设置了多重民事法律关系，履行了多重法定义务的对等补偿。在保险代位的当事人：保险人、被保险人及第三人之中，被保险人是基于保险合同的约定取得对保险人的保险金给付请求权，而对于第三人的损害赔偿请求权则是源于第三人的侵权行为。这两个请求权的产生均有明确合法的依据，显然不符合不当得利的要件。 

(二)代位求偿权能不能预防道德风险 

从代位求偿权的行使对象来看：保险人不得向被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权，除非该保险事故是由家庭成员或组成人员故意造成的。所以，如果不诚实的被保险人与第三者串通故意制造保险事故，且事故责任由第三者负责，而此处的第三者不是家庭成员，所以执行是比较困难的。因为一旦向第三者索赔，则必然使第三者受损，即便保险公司的赔款足够弥补被保险人的损失，也不会给第三者带来额外好处。所以，第三者一般不会与被保险人串通而制造保险事故。另外，投保人在付出保费的同时，也获得了赔偿期待权，尽管保费远远小于保险金额，但由于投保人对于保险标的具有保险利益，而且财产保险的保险金额一般不大于保险标的的实际价值，所以投保人也没有足够的动机为了取得保险赔偿而故意毁损保险标的。 

从以上两个角度来分析，保险代位求偿制度对于预防道德风险的作用也是很有限的。 

篇3

关键词:征收;国家补偿;义务;责任

中图分类号:D922.11 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)08/09-0149-04

本文的目的是通过对征收――这一国家对经济合法管理的手段对受影响权利主体利益损害所承担的补偿责任的法律性质进行分析,并进而借用其分析方法对当前经济法责任研究领域中学者提出的具体经济法责任之“国家经济失误赔偿责任”的性质进行分析与界定,以辨明其在经济法责任体系或经济法体系中应处的位置,以期对经济法责任体系建设的理论探讨有所启发。

一、征收实践中国家补偿责任的确立

征收是指国家,特别是基于其对私人产业之支配权,对私人财产权利的取得或限制。[1]私人的财产权利神圣不可侵犯,是现代法治的基本原则。然而对于私人财产权利的保护并不是绝对的,在各国立法中征收均合法存在,并以给予补偿为合法要件。如法国民法典第545条规定:“任何人不得被强制转让其所有权,但因公用并在事前受公正补偿时,不在此限。”德国基本法第14条第3项规定了“对财产的征收必须依照法律进行,且该法律必须规定补偿的形式和额度”。美国宪法第五修正案规定了“私有财产亦不得在未予以公正补偿后,予以公用征收”。

对外资的征收,当前为所有西方国家(包括欧洲和北美)所支持的规则是:对外资的征收是合法的,而补偿是合法性的要件之一。[2]该规则所体现的补偿作为征收前提条件或者合法性要件的原则在大多数(包括各国已经实际签订的范本)双边投资条约(Bilateral Investment Treaties, 以下简称BITs)、各种多边投资协定中,①均得到了确认。由此亦可见发展中国家尽管对于具体补偿额的确定与发达国家之间存有重大分歧,但对征收补偿责任的承认却是无庸置疑的。

我国通过大量BITs的签订确认了国家由于其经济享有对外资的征收权,并在征收条件的规定中明确要给予补偿。[3]在《外资企业法》第5条和《中外合资经营企业法》第2条第3款中,也规定了在特殊情况下可依法行使征收权,并给予相应的补偿。更有《中华人民共和国宪法》(2004年修正)第13条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”该规定为普遍意义上的征收的合法性及提供补偿提供了根本法上的确认。

至此可见,无论是在普遍意义上的征收,还是对于外资的特别征收,无论是在各国国内法上还是国际法上均确立了国家的征收权和补偿责任。

二、国家征收补偿责任的性质分析

通常来说,责任有两层含义:一是份内应做的事;二是没有做好份内应做的事因而应当承担的后果。[4]在法律上,前者即义务,是责任的积极方面,而后者即为通常所指的法律责任,是责任的消极方面,具有否定性。

根据法的一般理论,法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务,即根据法律责任“义务说”(又称作“第二性义务论”),由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。[5]凯尔森则认为:“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责,或者他为此承担法律责任,意思就是,他作相反行为时,他应受到制裁。”[6]此时,同是义务,两个先后产生的义务之间具有因果关系,后者成为法律上的责任。

根据这一理论,国家征收补偿责任的性质,究竟是法律上的义务还是责任?对于国家征收补偿的性质可尝试通过如下两种假设进行分析:

假设国家补偿是第一性义务。此时,国家补偿是基于征收的相关法律明文规定的由国家承担的义务。当国家没有履行该义务的时候,就应承担由此导致的第二性义务,即法律责任。该假设符合现实的征收及补偿责任的实践,应当成立。

假设国家补偿是第二性义务,即其产生只能以国家违反第一性义务为前提。此时国家的第一性义务只能是国家负有不得征收私人财产的义务。而在现实的征收制度框架下,只要满足一定的条件,国家对私人财产的征收是完全合法的,是法律赋予国家的一种权利。更进一步说,国家对于社会经济的管理职能已成为国家职能的重要组成部分,在产生社会经济宏观调控需要的时候,国家对私人财产的征收更是一种义务,此时这种义务是第一性义务。由此分析推出该假设与实践相矛盾,不能成立。

由此,在征收制度下的国家补偿责任是法律规定的第一性义务,而不是法律责任。

三、“国家经济失误赔偿责任”的性质分析

“国家经济失误赔偿责任”作为经济法学者提出的新型的政府具体经济法责任,是指由政府及其相关责任人员承担的因政府的经济决策失误而导致的财产责任。[7]又有称“经济法上的国家赔偿”,指为了补偿由于国家宏观调控或市场规制措施不当,而给调制受体所造成的损害,从应然的角度说,国家应当通过一定的途径和形式来给予赔偿。[8]

(一)基于“责任第二性义务”理论的假设分析方法的可适用性

对经由征收确立的国家补偿责任制度及对其性质的分析方法,是否可以用来对“国家经济失误赔偿”责任进行分析呢?答案是肯定的。征收的国家补偿责任与国家调制措施所导致的“国家经济失误赔偿责任”,尽管二者从名称上看有天壤之别,但却具有同质性。具体可分析如下:

1.征收与国家调制措施的同质性

首先,二者以相同的法哲学观为基础。作为大多数现代国家征收立法指导思想的“扩张的征收理论”认为:财产权是负有社会义务的,并非绝对不可侵犯,公共利益的需求可以对抗私人财产权利。由此,征收作为基于公共利益的需要对私人的财产权利进行剥夺或限制的措施,体现了社会本位的所有权思想,即强调所有权应当负有社会义务,应当有利于社会公共利益的增长。[9]所以尽管最初的征收制度源起于行政征收,但是这并不妨碍这种措施“为引导经济以实现特定目的”[10]而成为经济法上的国家经济规制措施。

其次,对财产权利的征收在本质上就是一种国家管制措施。征收是对财产权利的剥夺或限制。除去基于古典征收理论的行政征收,征收,特别是对外资的征收(其中又包括间接征收)有其自身的构成要件,如对财产权利影响的程度。一项政府管制措施是否构成征收并须要补偿,须依据一定的构成要件进行判断。布朗利在其《国际公法原理》中关于并非所有国家管制措施都构成征收的论述也确认了这点。[11]在我国对外签署的投资保护协定中,绝大多数都明确规定,征收既包括直接征收也包括间接征收,如与征收“任何类似的其他措施”(1982年中国与瑞典协定第3条第1款)、与征收“效果相同的其他措施”(1983年中国与罗马尼亚协定第4条第1款)以及相对征收的“其它任何具有同样效果或同样性质的措施”(1995年中国与摩洛哥协定第4条第1款)等。

2.国家补偿责任与“国家经济失误赔偿责任”的同质性

国家补偿是国家对其国家机关和国家机关工作人员合法行为对私人的合法权益造成损害所进行的弥补。而国家经济失误赔偿则是“政府决策失误而由政府及其责任人员承担的财产责任。政府经济失误赔偿涉及国家赔偿,但经济法上的国家赔偿不是通常所说的行政赔偿或司法赔偿,而可能是立法赔偿。因为国家管理主体的失误更多的是立法上的失误或立法性决策上的失误”[12]。补偿与赔偿具有不同的含义,二者根据通说以合法、违法与否为区分标准。依此标准,“国家经济失误赔偿责任”尽管使用了赔偿一词,但在含义上实为本文所定义并使用之补偿,是国家经济失误补偿责任。

至此,由于二者的同质性,前面分析国家补偿责任性质时所采用的以“责任第二性义务”理论为基础的假设分析方法,同样可适用于对“国家经济失误赔偿责任”即国家经济失误补偿责任进行分析。

(二)“国家经济失误赔偿责任”的性质分析

1.“国家经济失误赔偿责任”的第二性义务假设

先从假设“国家经济失误赔偿责任”为第二性义务开始。那么,国家经济失误补偿责任的产生只能以国家违反其第一性义务为前提。此时国家的第一性义务就只能是国家对其作出的经济管理决策负有没有失误的义务。这样,问题的关键就变成了,在经济法体系下,法律对其规制对象――国家调制经济的义务是否或应否有如此程度的要求?

首先,基于权利与义务设定的对应性,国家作为经济法的决策主体、管理主体、监督主体享有对国家社会经济广泛的调制权利/权力,并因此而享有特殊的经济法地位,所以法律对其也课以相应严格的义务要求。因此,国家负有正确、积极、严格履行其经济职权的义务,不得懈怠。但这并不等于不允许国家犯错。

其次,哈耶克认为:“法治不是关注法律是什么的规则,而是一种关注法律应当是什么的规则,亦即一种‘元法律原则’(或‘超法律原则’)或一种政治理想。”[13]那么,国家是否应当负有不失误的义务呢?同样借用哈耶克的原理,竞争与试错合法合情合理。对义务主体提出的要求应切合现实的需要与实现的可能而不应仅为理想,盲目追求不切实际的理想状态的最终结果极有可能导致其沦为空想。尽管政府合法并且合理管制经济是社会发展的需要,但是为了克服“夜警”政府无力实施对国民经济良好干预的缺陷而应运而生的经济法,反过来要求政府面对千变万化的社会经济进行精巧控制和引导,正确、积极、严格履行经济职权的义务而不产生失误,完美达到期待的目标,是非理性的要求。同时,经济法所追求的可持续发展的社会整体效益目标的实现,由于社会整体效益体系是有彼此冲突又相互依存的多种利益体所构成,包括个人利益、集团利益、国家利益和社会利益,这里对社会整体利益的追求在实质上是对各利益体利益平衡的追求。一项具体国家管制或者调节措施的制定和施行,在一定期间内对一定利益体利益平衡目标的完美实现没有也无法有确定的客观标准,更勿论失误的产生与否。

到这里,国家对其作出的经济管理决策负有不失误的第一性义务并不存在也不应当存在。“国家经济失误赔偿责任”为第二性义务的假设不成立。

2.“国家经济失误赔偿责任”的第一性义务假设

再看将“国家经济失误赔偿责任”作为第一性义务的假设。政府经济失误是法律受制于其所规制的社会经济现象的复杂性所不得不允许的情形,此时基于公平负担理论,“在民主法治社会里,人人享有平等的法律权利,同时人人亦应平等分担社会负担。如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害,国家即应给予他(他们)特别的补偿,以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担”[14],国家负有积极地给予补偿的责任。由于法律意义上的义务是“由国家规定或承认,法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束”[15],而“‘义务’这个词汇中,隐含着拘束负义务之人的‘契约’这样的意象,而‘责任’这个词汇之中则潜藏着债务的观念”[16],因此,此时的国家补偿责任在设定目的和含义上更符合义务这一积极责任的内涵。

“国家经济失误赔偿责任”为第一性义务的假设也更为切合经济法的目的。“经济与社会的良性运行和协调发展则是经济法的目的性价值。这一目的性价值与经济法对社会整体利益和个体利益的协调追求同根同源”[17]。经济法上国家作为调制主体的总体义务是通过采取经济调制措施以调和、平衡对各利益体的利益冲突。这个义务自然就包含了促进作为一个整体的公共利益的义务和促进各个利益体利益的义务。后者当然包含积极补偿各利益体的利益缺损的义务,如这里的国家经济失误补偿责任。

因此,关于国家补偿责任在经济法领域内的性质,尽管对于法律义务与责任、补偿与赔偿、违法与合法等概念存在有不同的界定,从而可能得出不同的结论,但是在界定经济法责任为责任主体“没有做好应做的事而应当承担的后果”的前提下,提出如政府经济失误赔偿作为经济法责任的具体形态,或者经济补偿责任作为政府经济法责任的一种并进而将之作为独特的经济法责任既不符合论证逻辑,更不符合经济法追求社会整体效益的要求。

四、结语

国家对私人财产的征收及其补偿责任制度的确立与实践对经济法责任体系的理论构建具有一定的借鉴意义。通过以“第二性义务论”为基础的假设分析方法对征收的国家补偿责任的性质进行分析,界定了其在本质上是法律义务,而非法律责任。征收的国家补偿责任与国家调制措施所导致的“国家经济失误赔偿责任”具有同质性。因此,可借用该假设分析方法对“国家经济失误赔偿责任”的性质进行分析,并可知“国家经济失误赔偿责任”亦属法律义务,而非第二性义务意义上的法律责任。

参考文献:

[1]Bryan A. Garner,Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, Tomson West (2004): 621.

[2]Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Sixth Edition, Oxford University Press (2003): 509-512.

[3]曾华群.外资征收及其补偿标准:历史的分野与现实的挑战[J].国际经济法学刊,2006(13-1):63-64.

[4]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[K].北京:商务印书馆,1985:1444.

[5]张文显.法哲学范畴研究(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2001:122.

[6]凯尔森.法与国家的一般理论[M].北京:中国大百科全书出版社,1996:73.

[7]陈婉玲等.经济法责任论[M].北京:中国法制出版社,2005.

[8]张守文.经济法责任理论之拓补[J].中国法学,2003(4):13-24.

[9]屈茂辉,张红.论征收法律制度的几个问题[J].法学评论,2003(21-2):50-57.

[10]金泽良雄.经济法概论[M].北京:中国法制出版社,2005:46-47.

[11]Ian Brownlie, “Principles of Public International Law”, Sixth Edition, Oxford University Press (2003):509.

[12]顾功耘,罗培新.经济法前沿问题[M].北京:北京大学出版社,2006:47.

[13]哈耶克.自由秩序原理[M].北京:三联书店,1997:260-261.

[14]姜明安.行政补偿制度研究[J].法学杂志,2001(22-5):15.

[15]沈宗灵.法理学(第二版)[M].北京:北京大学出版社,2003:72.

篇4

摘要：代位求偿原则是保险的基本原则之一。保险代位求偿权是保险领域，尤其是财产保险领域的一项非常重要的法律制度。它是指保险人对负有责任的第三人而非被保险人享有的法定的、债权性的、从属性的权利。既是保护被保险人合法权益的重要手段，也是产险公司维护自身合法权益的法律武器。本文从代位求偿原则的定义、法理基础入手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰。并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。

关键词：保险；代位求偿：公平

一、引言

代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权。我国2009年修改颁布的《保险法》第六十条第一款规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权适用于财产保险业务，目的是避免被保险人因保险额外获利。

保险代位求偿权的存在与否直接关系到保险人和被保险人的切身利益。它作为民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，目前已经被各国的保险立法普遍确认。本文从代位求偿原则的定义、法理基础人手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰，并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。

二、保险代位求偿权的法理依据

(一)损失补偿说

传统教科书都认为代位求偿原则是损失补偿原则的应用，它的提出是为了防止被保险人不当得利，减少道德风险。蔡弈在《论保险代位求偿权的限制》一文中谈到，“代位”一词，源于拉丁语subrogate，原意为“使一人处在另一人的位置上”。当保险标的发生保险责任范围内的损失，且该损失又是由第三者行为造成时，按照民法和保险法的规定，被保险人此时既可以向第三者提出损失赔偿请求，又可以依据其与保险人订立的保险合同向保险人提出索赔。但被保险人的损失是既定的，为防止其双重得利，同时也为避免有责任的第三者因保险人赔付被保险人的损失而逃脱其应负的法律责任，《保险法》确认了保险代位求偿权这种债权转移制度，将被保险人对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。

英国学者约翰·T·斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的的经济状况。我国学者朱有彬认为，财产保险的最终目的是使被保险人受损时能够得到补偿，因此补偿原则是财产保险中最为明显的一项原则。

(二)社会公平说

按照我国《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则的一个体现就是民事主体在权利、义务与责任的承担上，要实现公平与平等。对于第三人行为导致的保险事故，如果没有保险代位追偿制度，被保险人很有可能在得到保险赔偿之后放弃追究侵权行为人的责任。这显然是违反公平原则的，任何人对他人财产或人身造成损害，都应为自己的致害行为承担责任，否则就不能体现公平。同时，保险代位求偿权制度通过使侵权行为人付出一定的道德成本和经济成本，也能对其产生一定的威慑作用，使他们“收敛其有害行为”，而且在今后“更加小心谨慎并因此防止致害他人”。

如果只要受损害方财产投了保险则致害第三人可以不用对其损害进行赔偿，会诱发非常严重的社会和道德问题，导致保险成为渔利工具，同样有悖于保险的初衷。因此，代位求偿制的实施体现了社会公平的原则。

(三)通过降低费率来保护被保险人利益说

如果每一个保险事故的发生都导致保险人承担给付义务，必然会影响保险人的利益，影响保险人的偿付能力。而保险代位求偿权的行使，可以使有过失责任的第三者原因导致的保险标的的损失，在保险人依据保险合同的规定先行赔付后，代替被保险人向有责任的第三者追偿。这样既避免了投保人因保险额外获利，也降低了保险人保险赔付的总金额，从而降低保险费率。保险费率一旦降低，社会上广大投保人的负担也因此而减轻了。

三、对代位求偿权公平性的质疑

(一)被保险人有没有获得不当得利

根据《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即不当得利就是没有法律上或合同上的依据，使他人受损而自己取得的利益。根据此定义，将被保险人获得的双重利益定义为不当得利显然是不合适的。

对于被保险人获得的双重利益：有学者将其定义为是投保人为自己设置了多重民事法律关系，履行了多重法定义务的对等补偿。在保险代位的当事人：保险人、被保险人及第三人之中，被保险人是基于保险合同的约定取得对保险人的保险金给付请求权，而对于第三人的损害赔偿请求权则是源于第三人的侵权行为。这两个请求权的产生均有明确合法的依据，显然不符合不当得利的要件。

(二)代位求偿权能不能预防道德风险

从代位求偿权的行使对象来看：保险人不得向被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权，除非该保险事故是由家庭成员或组成人员故意造成的。所以，如果不诚实的被保险人与第三者串通故意制造保险事故，且事故责任由第三者负责，而此处的第三者不是家庭成员，所以执行是比较困难的。因为一旦向第三者索赔，则必然使第三者受损，即便保险公司的赔款足够弥补被保险人的损失，也不会给第三者带来额外好处。所以，第三者一般不会与被保险人串通而制造保险事故。另外，投保人在付出保费的同时，也获得了赔偿期待权，尽管保费远远小于保险金额，但由于投保人对于保险标的具有保险利益，而且财产保险的保险金额一般不大于保险标的的实际价值，所以投保人也没有足够的动机为了取得保险赔偿而故意毁损保险标的。

从以上两个角度来分析，保险代位求偿制度对于预防道德风险的作用也是很有限的。

(三)保险人会不会因为代位求偿制度而降低保险费率

从理论上讲，保险人因为代位求偿制度而降低保险费率是有可能的。但是由于我国的保险大多数是商业保险，因此即便代位求偿制度可以减少保险人的赔付，但这种补偿往往不会反映在保险费率的厘定中，而是用于提高股东的红利，这是由保险的商业性质所决定的。在一些险种中，代位权获偿额与保险人支付的保险金相比较是最小量的。根据詹姆斯一迈耶估算的1992年美国保险人代位求偿权获偿额占全部保险赔付的百分比为：海上保险占14.15％，机动车辆保险占8.56％，户益保险占0.8％，火灾保险占0.68％，平均获偿的百分比是2.96％。也就是说，因为代位求偿权而获得的补偿占保险人的总赔付比例很低，很难说代位权的存在能够对保险费率产生边际影响。

所以，如果没有保险监管机构对保险费率精算的有效规范和监管，通过代位求偿来降低保险费率纯属于一厢情愿的事情。

(四)代位求偿权有没有避免使第三者逍遥法外

根据前面代位求偿权的法理分析可知，部分学者认为代位求偿权能够使第三者承担相应的民事法律责任，有利于社会公平。笔者认为这一点上更多的是主观臆断，理由主要基于以下两点理由。

一是保险人在理赔前，通常会要求被保险人先对第三人责任方进行索赔。除非第三者肇事逃逸或者没有经济能力进行赔偿，否则保险人不会接受赔付。如果被保险人向第三者就民事责任索赔顺利时，自然可以避免第三者逍遥法外，不用代位求偿的介入。如果第三者肇事逃逸，则通过公安机关立案后，也会绳之以法。如果是第三者经济能力有限，法院会根据其经济能力先进行部份赔偿，但是债务依然是存在的。从这个角度来讲，代位求偿权在避免第三者获得额外利益时并没有发挥不可代替的作用。

二是由于保险人收取保险费，建立强大的保险基金，更加有能力进行赔付。与被保险人相比，保险人的资金实力相对雄厚，巨大的诉讼成本导致尽管赋予其代位求偿权而并不能使其较被保险人有更大的积极性去追究第三者的损失赔偿责任。

(五)代位求偿权的行使有没有违背权利自由行使原则

根据民法的权利自由行使原则，任何民事权利主体均可以在不危害他人及社会公共利益的情况下，自由决定是否行使以及如何行使自己享有的权利。对于被保险人而言。权利自由行使原则即意味着：当其对于保险人的保险请求权与对于第三者的损害赔偿请求权发生重合时，其应当享有充分的自由选择权，以保障自己的损失得以充分的弥补。因此在保险事故发生后，被保险人既可以请求第三者赔偿，也可以请求保险人赔偿；还可以在第三人的赔偿不足时，请求保险人予以弥补；又可以在保险人补偿不足时，向第三者请求赔偿。而代位求偿制度却剥夺了被保险人这种选择的自由，以法律的形式强迫被保险人在向保险人行使了保险金给付请求权以后，仍需将对于第三者的损害赔偿请求权交予保险人代位，而不论其是否愿意。

(六)保险代位追偿权有没有造成保险人的不当得利

保险人支付保险金与被保险人交纳保险费互为对价，是保险合同的内部关系，而被保险人与第三者的损害赔偿关系则是保险合同之外的关系。保险人对被保险人赔付保险金只是履行保险合同中约定的义务，而不是“替代”第三人履行义务，保险人并没有支付新的对价去取得被保险人对于第三人的损害赔偿请求权，因此其对于第三人的代位求偿权是凭空获得的，并没有任何合法的依据(除《保险法》的规定之外)。如果赋予了保险人代位求偿权，使其收回了全部或部分赔付的保险金，那么从他收受保险费却没有相对应的风险来说，他获得了意外收益。

四、结语

篇5

关键词：保险；代位求偿：公平 

一、引言 

 

代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权。我国2009年修改颁布的《保险法》第六十条第一款规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权适用于财产保险业务，目的是避免被保险人因保险额外获利。 

保险代位求偿权的存在与否直接关系到保险人和被保险人的切身利益。它作为民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，目前已经被各国的保险立法普遍确认。本文从代位求偿原则的定义、法理基础人手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰，并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。 

 

二、保险代位求偿权的法理依据 

 

(一)损失补偿说 

传统教科书都认为代位求偿原则是损失补偿原则的应用，它的提出是为了防止被保险人不当得利，减少道德风险。蔡弈在《论保险代位求偿权的限制》一文中谈到，“代位”一词，源于拉丁语subrogate，原意为“使一人处在另一人的位置上”。当保险标的发生保险责任范围内的损失，且该损失又是由第三者行为造成时，按照民法和保险法的规定，被保险人此时既可以向第三者提出损失赔偿请求，又可以依据其与保险人订立的保险合同向保险人提出索赔。但被保险人的损失是既定的，为防止其双重得利，同时也为避免有责任的第三者因保险人赔付被保险人的损失而逃脱其应负的法律责任，《保险法》确认了保险代位求偿权这种债权转移制度，将被保险人对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。 

英国学者约翰·t·斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的的经济状况。我国学者朱有彬认为，财产保险的最终目的是使被保险人受损时能够得到补偿，因此补偿原则是财产保险中最为明显的一项原则。 

(二)社会公平说 

按照我国《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则的一个体现就是民事主体在权利、义务与责任的承担上，要实现公平与平等。对于第三人行为导致的保险事故，如果没有保险代位追偿制度，被保险人很有可能在得到保险赔偿之后放弃追究侵权行为人的责任。这显然是违反公平原则的，任何人对他人财产或人身造成损害，都应为自己的致害行为承担责任，否则就不能体现公平。同时，保险代位求偿权制度通过使侵权行为人付出一定的道德成本和经济成本，也能对其产生一定的威慑作用，使他们“收敛其有害行为”，而且在今后“更加小心谨慎并因此防止致害他人”。 

如果只要受损害方财产投了保险则致害第三人可以不用对其损害进行赔偿，会诱发非常严重的社会和道德问题，导致保险成为渔利工具，同样有悖于保险的初衷。因此，代位求偿制的实施体现了社会公平的原则。 

(三)通过降低费率来保护被保险人利益说 

如果每一个保险事故的发生都导致保险人承担给付义务，必然会影响保险人的利益，影响保险人的偿付能力。而保险代位求偿权的行使，可以使有过失责任的第三者原因导致的保险标的的损失，在保险人依据保险合同的规定先行赔付后，代替被保险人向有责任的第三者追偿。这样既避免了投保人因保险额外获利，也降低了保险人保险赔付的总金额，从而降低保险费率。保险费率一旦降低，社会上广大投保人的负担也因此而减轻了。 

 

三、对代位求偿权公平性的质疑 

 

(一)被保险人有没有获得不当得利 

根据《民法通则》第92条

规定：“没有合法依据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即不当得利就是没有法律上或合同上的依据，使他人受损而自己取得的利益。根据此定义，将被保险人获得的双重利益定义为不当得利显然是不合适的。 

对于被保险人获得的双重利益：有学者将其定义为是投保人为自己设置了多重民事法律关系，履行了多重法定义务的对等补偿。在保险代位的当事人：保险人、被保险人及第三人之中，被保险人是基于保险合同的约定取得对保险人的保险金给付请求权，而对于第三人的损害赔偿请求权则是源于第三人的侵权行为。这两个请求权的产生均有明确合法的依据，显然不符合不当得利的要件。 

(二)代位求偿权能不能预防道德风险 

从代位求偿权的行使对象来看：保险人不得向被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权，除非该保险事故是由家庭成员或组成人员故意造成的。所以，如果不诚实的被保险人与第三者串通故意制造保险事故，且事故责任由第三者负责，而此处的第三者不是家庭成员，所以执行是比较困难的。因为一旦向第三者索赔，则必然使第三者受损，即便保险公司的赔款足够弥补被保险人的损失，也不会给第三者带来额外好处。所以，第三者一般不会与被保险人串通而制造保险事故。另外，投保人在付出保费的同时，也获得了赔偿期待权，尽管保费远远小于保险金额，但由于投保人对于保险标的具有保险利益，而且财产保险的保险金额一般不大于保险标的的实际价值，所以投保人也没有足够的动机为了取得保险赔偿而故意毁损保险标的。 

从以上两个角度来分析，保险代位求偿制度对于预防道德风险的作用也是很有限的。 

(三)保险人会不会因为代位求偿制度而降低保险费率 

从理论上讲，保险人因为代位求偿制度而降低保险费率是有可能的。但是由于我国的保险大多数是商业保险，因此即便代位求偿制度可以减少保险人的赔付，但这种补偿往往不会反映在保险费率的厘定中，而是用于提高股东的红利，这是由保险的商业性质所决定的。在一些险种中，代位权获偿额与保险人支付的保险金相比较是最小量的。根据詹姆斯一迈耶估算的1992年美国保险人代位求偿权获偿额占全部保险赔付的百分比为：海上保险占14.15％，机动车辆保险占8.56％，户主权益保险占 0.8％，火灾保险占0.68％，平均获偿的百分比是2.96％。也就是说，因为代位求偿权而获得的补偿占保险人的总赔付比例很低，很难说代位权的存在能够对保险费率产生边际影响。

所以，如果没有保险监管机构对保险费率精算的有效规范和监管，通过代位求偿来降低保险费率纯属于一厢情愿的事情。 

(四)代位求偿权有没有避免使第三者逍遥法外 

根据前面代位求偿权的法理分析可知，部分学者认为代位求偿权能够使第三者承担相应的民事法律责任，有利于社会公平。笔者认为这一点上更多的是主观臆断，理由主要基于以下两点理由。 

一是保险人在理赔前，通常会要求被保险人先对第三人责任方进行索赔。除非第三者肇事逃逸或者没有经济能力进行赔偿，否则保险人不会接受赔付。如果被保险人向第三者就民事责任索赔顺利时，自然可以避免第三者逍遥法外，不用代位求偿的介入。如果第三者肇事逃逸，则通过公安机关立案后，也会绳之以法。如果是第三者经济能力有限，法院会根据其经济能力先进行部份赔偿，但是债务依然是存在的。从这个角度来讲，代位求偿权在避免第三者获得额外利益时并没有发挥不可代替的作用。 

二是由于保险人收取保险费，建立强大的保险基金，更加有能力进行赔付。与被保险人相比，保险人的资金实力相对雄厚，巨大的诉讼成本导致尽管赋予其代位求偿权而并不能使其较被保险人有更大的积极性去追究第三者的损失赔偿责任。 

(五)代位求偿权的行使有没有违背权利自由行使原则 

根据民法的权利自由行使原则，任何民事权利主体均可以在不危害他人及社会公共利益的情况下，自由决定是否行使以及如何行使自己享有的权利。对于被保险人而言。权利自由行使原则即意味着：当其对于保险人的保险请求权与对于第三者的损害赔偿请求权发生重合时，其应当享有充分的自由选择权，以保障自己的损失得以充分的弥补。因此在保险事故发生后，被保险人既可以请求第三者赔偿，也可以请求保险人赔偿；还可以在第三人的赔偿不足时，请求保险人予以弥补；又可以在保险人补偿不足时，向第三者请求赔偿。而代位求偿制度却剥夺了被保险人这种选择的自由，以法律的形式强迫被保险人在向保险人行使了保险金给付请求权以后，仍需将对于第三者的损害赔偿请求权交予保险人代位，而不论其是否愿意。 

(六)保险代

位追偿权有没有造成保险人的不当得利 

保险人支付保险金与被保险人交纳保险费互为对价，是保险合同的内部关系，而被保险人与第三者的损害赔偿关系则是保险合同之外的关系。保险人对被保险人赔付保险金只是履行保险合同中约定的义务，而不是“替代”第三人履行义务，保险人并没有支付新的对价去取得被保险人对于第三人的损害赔偿请求权，因此其对于第三人的代位求偿权是凭空获得的，并没有任何合法的依据(除《保险法》的规定之外)。如果赋予了保险人代位求偿权，使其收回了全部或部分赔付的保险金，那么从他收受保险费却没有相对应的风险来说，他获得了意外收益。 

 

四、结语 

 

综上所述，尽管代位求偿制度的初衷是为了防止被保险人获得超额利润，保护保险人和被保险人的合法利益，保证保险发挥出社会保障的本质功能，维护社会的稳定。但是由于其本身存在一定的缺陷，在理论基础以及合理性设计方面都存在漏洞，并没有完全体现出社会公平性。 

篇6

【关键词】 保险价值 定值保险 超额定值 显著超额

一、基本案情简介及争议焦点归纳

原告某旅游船有限公司自2003年起一直在被告某保险公司处对其所有的船舶进行投保，约定的保险价值和保险金额均为2200万元。后其船舶在航行过程中不慎触礁，造成全损，产生纠纷。原告认为该合同是一份足额定值保险合同，要求被告依照保险合同约定的保险价值和保险金额支付2200万元保险金。经过法院评估，保险船舶发生事故当日，其出险时实际价值为1305万元。被告的抗辩：保单中载明的保险金额远远超出了保险船舶的实际价值，该合同是一份超额保险合同，其超过保险船舶实际价值的部分无效，保险金额最多只能以其出险当时的实际价值为限。

一审法院判决支持原告诉讼请求。判决理由主要是，本案属于定值保险合同。保险事故发生后，被告保险公司应该按照之前约定的保险金额进行理赔。

二审法院则认为，保单中载明的保险金额远远超出了保险船舶的实际价值，该合同是一份超额保险合同，超过保险实际价值的部分应该认定无效，保险人应该在保险标的的实际价值范围内予以赔偿。

二、对法院裁判的分析及问题的引出

我国新保险法第55条第一款明确规定，“投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准。”如按照这条规定，显然应该支持一审判决。然而，二审法院的审判理由中引用认定此项合同为“超额保险合同”似乎也能找到法律依据，即本条第3款同时规定，“保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应的保险费。”本案中也的确存在保险金额超过标的物的实际价值，那么是否可以以此认定此保险合同为“超额保险合同”呢？

很显然，一二审法院做出不同判决的原因在于一二审法院对保险价值的理解不同，一审法院认为保险价值在定值保险合同中是指合同约定的价值；而二审法院则认为，保险价值是指保险标的物在出现时的实际市场价，因此才会有“约定的保险金额超出保险价值，为产额保险合同”的论断。那么，首要解决的问题便是，保险价值的真正含义是什么？超额保险合同又是什么涵义？再次，对于二审法院的第二项判决理由，依据“损失补偿”原则，不应对约定保险价值超出实际保险价值的进行保护，这种说法又该如何看待？是不是仅仅说第55条第一款“定值保险合同是损失补偿原则的例外”？

三、损失补偿原则――保险价值认定的逻辑起点

我国《保险法》中对保险价值并没有明确定义。财产保险制度的目的就在于弥补损害，而损害的计算范围就在于保险利益的价值，即保险标的物的价值，从这个意义上讲，损失补偿原则是保险价值认定的逻辑起点。投保人所获得的补偿不得超过标的物的价值，否则就会使保险带有赌博的性质。因此，可以将保险价值定义为保险利益的价值。中国保监会认为，“保险价值是经保险合同当事人约定并记载于保险合同中的保险标的的价值，或者保险事故发生时标的物的实际价值。”笔者认为，既然损失补偿原则是认定保险价值的逻辑起点，那么保险价值的认定应该以损失补偿原则为基础，保险价值的意义在于从法律上为保险人的损害赔偿划定一个范围，避免投保人获得不当的利益，体现了保险法的损失补偿原则。

定值保险合同是指，保险合同双方当事人在订立合同时约定并在合同中载明了保险价值的保险合同，否则按照标的物实际价值计算的为不定值保险合同。从本案保险合同的内容来看，合同明确规定了船舶的保险价值和保险金额为2200万元，属于定值保险合同，其保险价值的确定应该按照保险合同的约定来认定。必须提出的是，对于这种认定定值保险合同的方式，理论界仍有异议，樊启荣教授就主张不能仅仅以保险合同对保险利益的约定这一形式要件为由来简单判定该合同就属于定值保险合同。那么樊启荣教授的认定方式是怎样的呢，在此暂且搁置不谈，后文将有论述。现在先讨论下一个问题，本案合同是否属于超额保险合同。

四、超额保险合同与超值保险合同的区分――保险价值贯穿其中

学理上超额保险合同的划分依据是保险金额与保险价值的关系，即如果保险金额高于保险价值，则属于超额保险合同。由此可见，超额保险合同的保险金额超过的是保险价值而非实际价值。具体就本案而言，合同明文规定保险金额与保险价值都是2200万元，本案合同属于足额保险合同，而非超额保险合同。二审法院认为本案属于超额保险合同是混淆了保险价值与实际价值，其判决理由是不成立的。那么，接下来的问题是，本案中约定的保险保险价值2200万元高于出险时标的物的实际价值1305万元究竟如何定性？

本案中所谓的“数额超过”实际上指的是约定的保险价值高于出险时标的物的实际价值，这种情况在学理上称作“超值保险合同”。“超额定值是就保险价值与保险标的的实际价值之间的关系而言的，约定的保险价值高于保险标的的实际价值的属超额定值。”

我国对于超额定值的问题没有作出规定，仅从第55条第一款可以看出似乎法律默认了超值保险合同的存在。为什么法律允许约定的保险价值超出实际保险价值这种现象的存在？这种现象明显是违背保险法损害补偿的原则的。立法者在牺牲了损害赔偿的公平价值的背后考虑的另一种价值是什么呢？

五、对超额定值的必要规制

英国学者约翰斯蒂尔认为，“可以把损失补偿原则视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭受损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的状态。”损失补偿原则是由保险的经济补偿性质决定的，是财产性保险的基本原则。承接上文，法律之所以允许约定保险价值，目的是为了避免当事人在出险时对保险金额进行再次确定，简化保险事故发生时理赔的手续，以此提高理赔的效率。

随之而来的问题是，是否有必要对这种突破进行风险控制？答案是肯定的。如果允许过分突破损失补偿原则，则会引起保险法根基动摇，如果容忍约定的保险价值明显超出实际价值，则就可能导致出事后投保人得到比实际损失多得多的赔偿，则有使投保人发生赌博行为之虞，与财产保险的宗旨完全背离。对超额定值的限制从大的方面主要有两种解决的模式。

1、将超额定值限制在“一般超出”的范围内

国外立法已有规定，如德国保险法第57条但书有对约定的保险价值不得有显著超过实际价值的限制。日本也持这种观点。这一观点在我国的司法实践中也得到了认可，《北京高法保险纠纷指导意见》第19条明确规定：“定值保险合同在出险时除非约定的保险价值与保险标的物的实际价值存在比较明显的背离，一般不应再对保险标的进行鉴定、评估。”对此条文作反对解释，即如果约定的保险价值与保险标的物实际价值相差过远的话，就有必要对保险标的物进行评估了。学界对这种过分超出的行为称为“不当超值保险”。

2、对定值保险的认定应探求真意

英国和美国基本采取这一做法。英国法认为，对于超额定值保险，应该探求当事人的真意，如果投保人投保时是基于错误、欺诈、表意不真实而确定的保险价值，则可以援引瑕疵意思表示理论，认为定值保险合同可撤销。而美国的思路是，保险人在投保人超额投保时应该对标的物的状况进行审查，审查后如果同意承保，那么在理赔时就不得再以保险价值超过实际价值为由要求减少赔偿金额。

国内值得注意的是樊启荣教授的观点，樊启荣教授认为，既然定值保险合同是为了考虑保险标的物事后难以估价，或估价成本过高，那么在认定是否是定值保险合同时应该考虑订立合同时是否出于标的物无法鉴价的考虑。即判断是否属于定值保险时，要看是否出于标的物无法鉴价的考虑这一实质要件。我国台湾地区即采此种标准。

3、我国应在法律中区分“一般超额”和“显著超额”，“显著超额”无效

笔者认为，若对这两种思路作进一步分析，则不难发现，其实德日是一种事前控制，注重订立合同时的意思表示，英美及樊教授的观点是一种事后控制，注重对数额进行限制，使其不偏离保险标的物的实际价值。笔者以为，事后控制的方式更为合理，我国应该采取事后控制的方法，在法律中对超额定值区分“显著超出”和“一般超出”，显著超出的部分无效。理由如下。

其一，回到定值保险合同的立法意旨，正是为了理赔效率而对损失补偿原则的适度牺牲，而商法相比民法的一大特点就是更重效率，这通过商事外观主义原则实现，通过合同的形式认定合同的类型正是外观主义的体现，相反假如象樊教授那般回到探求订约真意，然后对保险合同做出认定，继而在商谈理赔事宜恰恰是不效率的，不仅有违定值保险的立法旨意，而且有违商法的发展趋势。

其二，对超额定值的唯一顾虑就是约定的金额过分超出，有违损失补偿原则，而事后限额的方式足以解决这一问题，将风险控制在可控的范围之内。

其三，探求订约时真意的办法存在操作上的困难，无异于刻舟求剑。且不说订约时的真意难以准确探究，更何况当事人订立定值保险的原因是多种多样的，或为标的物难以估价，或为估价困难，或者可以估价但仅仅为了效率考虑而定值，不一而足，而樊教授仅仅将能否定值作为认定真意的实质要件显然无异于刻舟求剑。

具体到本案中，约定的保险价值为2200万元，实际价值为1305万元，是否属于“不当超值保险”？一般认为，两者之间相差895万元，已经属于“显著超出”的标准，法院为了维护损害补偿原则应该认定超过的895万元无效，保险公司应该在1305万元的范围内对原告进行赔偿。依照这种观点，二审法院的判决结果是正确的，但是判决理由错误，其将超额保险和超值保险混为一谈，是不正确的。

六、结语

我国2009年修订的保险法虽然有巨大的完善之功，但同样有无暇兼顾之过，诚如上文所分析的，其对于保险价值仍未给出定义，对于定值保险和损失补偿原则之间的关系未作探讨，没有对超值保险的情形作进一步区分并进行限制，也就容忍了“不当超值保险”的存在等，这些都是下一步我国立法有待完善之处，也是今后立法和法律解释努力的方向。

【参考文献】

[1] 刘卫红：定值保险中约定保险价值的法律规制探析[J].法律适用，2009（10）.

[2] 周玉华：最新保险法释义与适用[M].法律出版社，2009.

[3] 张兰：定值保险研究[J].载法制与社会，2007（9）.

篇7

关键词救助费用 海上保险 海难事故

一、救助费用

在英国海上保险司法实践中，1906MIA第65条第2款先给救助费用下了一个定义，随后进一步将其同其他基于合同义务而的提供的救援服务所发生的费用区分开来。对于基于相关合同义务而提供的救援服务所发生的费用，它们将以共同海损或施救费用的形式出现。1906MIA第65条第(1)款将“救助费用”定义为“为防止发生承保危险造成损失而产生的、依据保险合同可以作为承保危险造成的损失而可以得到赔偿的费用”。1906MIA第65条第(1)款中将“救助费用”定义为，依据海商法可以得到补偿的、由非合同义务人提供的救助服务而产生的那一类费用。这一定义不仅将救助费用限于那些“在海商法中是应得到补偿的费用”，同时也将其从那些根据事先存在的合同义务进行的救助产生的费用划分出来。此外，这一规定还说明了这样一个事实，即只有救助“报酬”或者海商法中严格意义的救助(救助报酬)才能作为海上保险中的救助费用，才能依据海上保险法的规定在保险合同中得到赔偿。

我国《海商法》第十二章海上保险合同中，并未如英国1906 MIA一样对海上保险中承保的救助费用做出明确约定，因此在保险实践中认定保险合同所承保的救助费用时，只能依据《海商法》中对于救助的一般规定。由于传统意义上海难救助的概念与海上保险中的海难救助的概念存在不一致的地方(传统意义中的雇佣救助就不属于海上保险中所承保的救助费用)，因此，我国的海上保险法律规定中应借鉴英国海上保险法的作法，将海上保险中承保的救助费用予以明确，以防止在实践中可能出现的争议。此外，我国的船舶保险条款对于保险合同中所承保的救助报酬范围并未象英国协会条款一样做出明确的约定，也没有明确将特别补偿予以排除，这不利于分清被保险人和保险人之问的权利义务关系。因此，我国海上保险中相关的船壳险条款，应借鉴英国的相关作法，对于保险合同所承保救助费用的范围进行明确的限制，以避免不必要的争议的出现。

二、人命救助

在现代海上保险法律和保险条款的规定，保险人所承保的救助费用是海商法中作规定的救助费用，由于各国海商法只对“对物救助”的报酬做出来了规定，并没有单独对纯粹的人命救助报酬做出规定，因此，对于由其他法律或公约所创设的纯粹人命救助报酬，其不属于海商法中的救助报酬的范围，更不属于海上保险法中规定的救助报酬。在《1989年救助公约》对于人命救助报酬问题做出规定之后，如果在保险船舶遭遇危险时，救助人对保险船舶上的人员进行了救助，其将获得的救助报酬会增加一部分。这部分增加的报酬被认入通常意义上海难救助的救助报酬之中，被保险人可以依据保险合同的约定向保险人索赔。在现代海上保险法中，考虑了人命救助的救助报酬其性质同传统意义上的救助报酬是一致的，其属于海上保险法中规定的救助报酬，可以依据保险合同的约定向保险人索赔。

三、LOF救助合同下的救助费用

有人就认为LOF合同下的救助已经不符合救助的定义，不是传统意义上的救助报酬，不属于MIA中第65条第(2)款的规定进行索赔。上面这样的观点是没有依据的，LOF合同下进行的救助仍然是传统意义上的海难救助，其所支付的报酬仍属于海上保险中规定的救助费用，具体理由如下:

第一，制定救助合同格式的最初目的有两个:确认救助人与被救助人之间存在提供救助与接受救助的关系，以及达成将有关事宜(如确定救助报酬的数额)提交仲裁(以及上诉仲裁)的一致。虽然救助方是在与被救助方签订了LOF合同格式后，对遇难船舶进行救助的，但这并不意味着救助人对此负有救助的合同义务，这种形式的救助并未脱离海上保险法中规定海难救助的范畴。

第二，有关救助的国际公约及国内法在赋予救助双方自由缔约权的同时，也规定了一些强制性内容，对于救助的相关事项并非都可以由双方当事人通过协议自由约定。

四、海难救助中的特别补偿

为了防止油污事故的发生，“劳氏救助标准合同格式”最早在“无效果，无报酬”原则的基础上增加了防止或减少船舶对环境的损害的额外补偿，随后的《1989年国际救助公约》也做出的相关的修改。救助报酬的构成发生了变化，救助人可以请求的救助报酬不再全部都依据传统的“无效果，无报酬”的原则来确定，在对遇难船舶货物救助中同时进行了防止或减轻对环境损害的作业情况下，即使救助没有取得成功或仅仅取得部分效果，或者受阻而没能完成救助作业，致使获救船货价值低于其为救助作业所支付的合理必要费用时，救助人仍可以从遇难船舶所有人处获得合理救助报酬以及最高可达救助报酬100%的特别补偿。

我国保险条款中并没有此类具体的规定，但保险实践中关于特别补偿，一般都由互保协会承保，船壳保险人对此不承担保险责任。但是从完善保险合同条款和避免争议出现的角度上看，有必要在除外责任中明确将这项费用予以排除。

五、结论

救助是船舶保险中最常涉及的索赔项目。对英国海上保险实践中有关救助费用的问题进行相关的研究，有助于我们更好的把握在保险实践中有关于海难救助的问题，更加认清船舶保险实践中遇到的相关争议。

参考文献

[1]司玉琢，胡正良，傅廷中等.新编海商法学.大连:大连海事大学出版社.1999.

[2]杨良宜，汪鹏南.英国海上保险条款详论.大连:大连海事大学出版社.1996.

[3]王海明.船舶保险.北京:中国金融出版社.2001.

[4]汪鹏南.海上保险合同法详论(第二版).大连:大连海事大学出版社.2003.

篇8

关键词：见义勇为行为；民法学；法律性质

见义勇为行为在民法学中，属于紧急无因管理行为。在如今的社会发展中，虽然有少部分人存在道德问题，而不是没有见义勇为行为，但更多的人主要是由于利益得不到保障，而对见义勇为产生抵触心理。如今我国法律对见义勇为行为没有法学理论的支撑，主要是属于无因管理。

一、见义勇为行为的定义及特征

见义勇为在文意方面的解释为“看到正义的时间奋勇地去做”，其在民法学视野下，主要是指自然人在没有义务的情况，为了保护国家、社会及他人的利益，在紧急情况下，实施的危难救助行为。见义勇为具有非义务性的特征，虽然见义勇为行为在法律问题上存在一定的争议，但其非义务的特征却受到高度认同。美国学者富勒将愿望道德和义务道德作为人类对道德的最高境界和对地限度，其中义务道德是维护社会秩序的主要因素。因此见义勇为行为属于道德素养的表现，难以采用法律进行见义勇为的强制。见义勇为行为还具有一定的危险性，其与普通的助人不同，其是危难救助行为，因此在行为中存在一定的危险性。

二、见义勇为者的费用求偿权和报酬请求权

由于见义勇为行为具有非义务性的特征，致使见义勇为者的利益难以得到法律的保障。如见义勇为者在救人过程中，失去了自己生命，该种案件会引发费用求偿权和报酬请求权的问题。

对于见义勇为者的费用求偿权，目前我国有法律支持。根据我国民法相关规定，见义勇为者有权对其在管理活动中所指出必要费用向受益人请求偿付。不同的人对费用求偿权的责任和范围具有不同的看法，有学者认为，第三人在侵权行为中，见义勇为者对其进行制止，此时见义勇为者出现损失，则需要第三人进行见义勇为者的赔偿，如果第三人不具备赔偿能力，或者没有第三人的存在，则需要结合受益人的收益范围和实际经济情况，对见义勇为者进行补偿。另外还有学者认为，对于见义勇为者的补偿，应当以受益人的收益范围为标准。根据我国相关法律要求，见义勇为者实行救助行为后，受益人如果进行相应的补偿，则可以体现道德与法律的良好结合。然而在实际见义勇为行为中，如果出现救助行为没有达到效果的情况，则会有人拒绝补偿，然而见义勇为并非普通的助人行为，其需要在一定危险情况下进行救助，因此无论见义勇为是否救助成功，都具有费用求偿权。目前我国费用求偿权的请求权基础是基于民法理论中的公平原则，然而该原则使见义勇为者不能得到全部的补偿，不过目前在我国法律中，依然主张公平原则。

根据我国法律救济机制，见义勇为者具有必要费用请求权、适当补偿权及奖励申请权等，但并没有报酬请求权。根据见义勇为行为的背景，见义勇为者在冒着人身危险的情况下，进行救助行为，此时其是否具有报酬请求权存在争议。一部分学者认为，为了使见义勇为者的利益得到保障，其应当享受适当的报酬请求权。另外一部分学者则认为，见义勇为者享受报酬请求权需要满足相应的条件，如其行为是国家、集体或他人的财产和安全至少部分免于危害，此时其具有报酬请求权。还有一部分学生认为见义勇为者不应当具有报酬请求权，其主要是认为报酬请求权回到见义勇为行为变质，其应当抱着没有任何利益的心理，进行救助行为，才能符合道德的要求。本文主张报酬请求权是受益人对对见义勇为者的感激和鼓励，代表着受益人的主观意识，如果将其法定化，则会使其变质。

三、第三人的赔偿责任

当在第三人侵害下，见义勇为者产生救助行为，此时见义勇为者出现利益损害，则需要第三人进行赔偿。在此种情况下，见义勇为者的利益损害，主要是由第三人的行为造成，因此见义勇为者与第三人在民法上，存在侵权关系，需要利用侵权之债进行调整。如果见义勇为者在防止和制止第三人的请改行为时，出现损害，且第三人具有过错，需要第三人承担见义勇为者的全部赔偿责任。在赔偿责任顺位中，第三人属于第一顺位，受益人则属于第二顺位，当第三人不具备赔偿能力时，需要受益人承担一部分的责任。本文认为，民事上的赔偿责任主要是针对财产损失，如果见义勇为者出现人身安全，需要采用刑事法律进行追究。另外，如果第三人存在下落不明的情况，则此时应当由受益人暂时垫付赔偿，待第三人出现后，向第三人追偿。

当在第三人侵害下，见义勇为者产生救助行为，此时见义勇为者没有出现利益损害，只有受益人出现了利益损害，此时见义勇为者是够具有请求赔偿的权利存在一定的争议。本文认为见义勇为行为使见义勇为者一定危险情况下，实行的救助行为，即当见义勇为者在面对第三人侵害受益人中，实行救助行为时，此时其财产、人身都具有危险性，第三人已经威胁到见义勇为者，因此即使见义勇为者没有出现损失，但其权利受到侵犯，因此见义勇为者具备请求赔偿的权利。因为第三人的赔偿责任，是以是否具备侵害行为为标准。

四、结束语

综上所述，见义勇为行为在道德层面中属于高尚行为，然而在实际见义勇为行为中，见义勇为者的利益难以得到全面的保障，因此需要从法律层面保障其的利益。通过上述分析可知，见义勇为者应当具有费用求偿权，而不具有报酬请求权，另外无论第三人是否对见义勇为造成利益损害，第三人都具有赔偿责任。

参考文献： 

[1]王雷.见义勇为行为中的民法学问题研究[J].法学家，2012，05：68-81+177. 

[2]徐同远.见义勇为受益人与行为人之间法律关系的调整——以我国规则为中心的探讨[J].法治研究，2012，12：55-66. 

[3]章程.见义勇为的民事责任——日本法的状况及其对我国法的启示[J].华东政法大学学报，2014，04：48-57. 

[4]王雷.见义勇为行为中受益人补偿义务的体系效应[J].华东政法大学学报，2014，04：82-91. 

篇9

精神损害赔偿一直是近年来侵权行为法中的热点问题。但主要是探讨自然人精神损害赔偿，而对法人精神损害赔偿论及较少，甚至有学者还从不同方面来论证法人并没有精神损害赔偿。笔者认为，此说法有待商榷，如果我们从法人的定义、法人制度的形成以及法人的本质和精神损害赔偿的基本问题入手，我们就会发现法人不仅有物质财产的损害，还有精神损害的赔偿。

一、法人和法人制度

法人并不是自然出现的产物，它是社会发展到某一特定阶段，为了适应经济发展的需要而产生的，这种产生在最初是自发的。后来，政府或国家为了规范社会有序运行，便采用了文明的方式—―法律，来约束和规范法人。

原始社会生产力比较低下，缺少法人产生的物质基础。奴隶社会、封建社会的生产力有了飞速发展，但由于阶级特权的存在使得法人的出现缺少阶级基础。在资本主义社会，资本生产的扩大化使得个人之间必须联合，这样可以减少风险，增强投资与交易的信心，而这种联合的方式便是法人。因此，法人制度的确立与资本主义商品经济的发展是分不开的。

法人的出现，并不意味着法人概念的出现。法人的雏形是非法人性质的团体，如古罗马出现了一些商业性团体和慈善性团体和中国古代的多人合作的“钱庄”、“商号”、“当铺”等团体。但罗马法中并没有出现“法人”概念。

最早的法人概念是在18世纪德国学者的学术著作中出现的。在立法方面，一直到*年，《德国民法典》才对法人制度有了专门章节的规定。此后，日本、瑞士、前苏联、旧中国等国家的民法典，都明确规定了法人制度。现今，世界主要国家或地区的民法典或民法中都不同程度地确立了法人制度。

关于法人的定义，主要有以下几种流行观点。第一，团体人说。这是台湾学者郑玉波提出的法人乃“法律赋予权利能力（人格）之一种团体人也。”①第二，独立财产说。此说是由大陆学者张俊浩提出的“法人是民法赋予权利能力的自然人以及设有章程和管理机构的独立财产。”②《法学辞海》的解释与张俊浩持相似观点。“法人，依法定程序设立，有一定地组织机构和独立的（或独立支配的）财产，并能以自己名义享有民事权利，承担民事义务的组织。”③第三，两合组织说。其代表是梁慧星先生，“所谓法人，是指由法律规定具有民事权利能力的人合组织和财产组织体。”④第四，社会组织体说。台湾法学家史尚宽在其《民法总论》中对法人的论述是这样的。法人是“非自然人而得为权利、义务之主体者。”⑤除了上述的四种学说观点之外，还有其他的一些观点，但有一点是相同的：法人是相对于自然人的另一类民事主体。这在立法上也体现了这一点，但是都没有对法人下一个定义。只有社会主义国家前苏联和中国在民法典或民法中有法人定义。苏俄*年民法第13条，“凡人，机关或团体之结合，其自体，能取得财产权利，承担义务，并在法院及应诉者，认为法人。”这部民法典经完善之后，苏联在*年民法典第23条又规定，“凡拥有独立的财产，能够以自己名义取得财产权利和人身非权利并承担义务，可以在法院、仲裁署或公断法院和应诉的组织，都是法人。”我国《民法通则》第36条也给出了法人的定义。

诚然，法人无论从学理还是其在立法上，都是相对于自然人的另一类民事主体。但依笔者之见，法人与自然人之间的关系更多的是联系，从法人的设立、活动、意志自由、终止和消灭等环节来看，无不是自然人的因素在其中起了决定的作用。法人出现，是由近现代的物质生活条件决定的，而民法规范法人的重点，是营利性的商事公司及其他企业组织。但我们不能否认，法人带有自然人的痕迹。

通过以上的论述，我们觉得法人的定义为：法人是与自然人紧密联系并反映其权利义务在法律上延伸的民事法律主体。法人首先是民事主体，民事主体必然要有权利义务，而这种权利义务是自然人在法律上的延伸。

法人有无人格，这是学者们争论的焦点，也可以说是赞成与否认法人精神赔偿主张的一个分水岭。法人肯定有人格，因为从前面法人的定义来看，法人是与自然人紧密联系并反映其权利义务在法律上延伸的民事法律主体。法人的人格是以自然人的人格为基础的，它的人格也就是自然人人格在法律上的延伸。

什么是人格？“人格脱离了人，自然就是一个抽象。”①人格至少可以从四个方面来阐述其意义。

1、从社会学来看，人格是“人的特质与品格也”、“个人的尊严、价值和道德品质的总和。”法人人格的社会学意义在于法人只有人格尊严和社会价值。

2、从心理学来看，人格是“以先天禀性赋予后天习惯，为个人之人格基本，而以人格之特质，包括智慧、动性、气质及自表和社会性五大范畴之下，其品格高下，即依其对社会之行为而许是之。”“在心理学上，即个性。”

3、从哲学来分析，人格是指“具有自我意识和自我控制能力，即具有感觉、情感、意志等机能的个体，它是唯一真实的存在，是一切其他存在的基础。”

4、从法学来看，人格“指能够作为权利、义务主体的独立的资格。”“个人的一般名誉，在有关诽谤的诉讼中，一个原告的普遍的坏名声可减少损害赔偿金所反驳。”人格在法律层面上是法律所规定和保护的利益。法人人格的法律意义在于法人人格具有利益，而这种利益，是无形的精神利益。

“人格权以人格利益为客体，并不是以人的人身为客体。”②法人人格权，指法人作为民事主体具有法律上的独立人格必须享有的民事权利与民事利益。法人人格权的最终确立，不仅是随着生产力的发展，法人在社会经济生活中作用越来越大的客观要求，而且也是社会进步的内在表现。“与自然人人格权相比，它具有以下特点：首先，法人作一种社会团体，不具有与生命密切相关的人格权，如生命权、健康权、婚姻自；其次，法人人格权一般来说与利益有为密切的联系，尤其是企业法人，更多的时候是无形财产；最后，由于法人的某些人格权只是财产权，因而法人某些人格权可依法转让，如商业秘密可依双方当事人的意愿在法律允许的范围内自由转让。

法人有哪些具体的人格权，这是确定法人精神损害赔偿的范围的前提。依笔者之见，法人人格权主要有以下几种：

第一，法人的名称权。所谓法人名称权，指法人对其依法定程序取得的名称享有使用并排斥他人非法侵害的民事权利。它具有专有性、法定性和双重权利性。

第二，法人的名誉权。是指法人所享有的有关自己的社会评价不受他人侵犯的权利。

第三，法人的荣誉权。指法人所享有的有关自己的社会赞誉并以某种形式表现出来的不受侵犯的权利。法人

的荣誉权未经法定程序，不受剥夺。

第四，法人的秘密权。法人不愿公开的秘密依法律保护，禁止他人干涉的一种民事权利。包括商业秘密权、机关秘密权和组织秘密权。

第五，法人的肖像权。这与自然人的肖像权是有所区别的，它指法人的外观布置、厅堂设计等外在表现，禁止他人非法模仿的权利。

综上所述，我们认为：法人是与自然人密切联系并反映其权利义务在法律上的延伸。法人具有人格，并依法享有人格权，具体包括名称权、名誉权、荣誉权、秘密权和肖像权。

二、精神损害赔偿和法人精神损害赔偿

精神损害赔偿，指侵害人故意侵害他人人格权造成精神利益上的损害依法应当承担的民事责任。

精神损害赔偿是民法发展到一定时期以后确立的人格权保护制度。在古代，往往作为刑事犯罪处理，不采取民事救济手段，比如古巴比伦法中的“唱侮辱他人的歌词”和中国古代律议中的“詈父母祖父母”均应受到刑罚。精神损害赔偿是伴随人格的重视而发展起来的，最先确认精神损害赔偿的是*年颁布，*年施行的《德国民法典》，其中第823条、第824条和第847条均有精神损害赔偿的规定。英、美、日均在自己的民法典或民法中确立了精神损害赔偿制度。旧中国20年代的民法，也有所涉及。

精神损害赔偿最初是用来救济自然人因被侵权而受到的精神上的痛苦。它具有以下四个构成要素：首先，侵害的是自然人的人格权，包括姓名权、名誉权、荣誉权等权利。其次，必须给被侵害人造成了一定的后果。这种后果只能是精神上的痛苦，精神上的痛苦是抽象的，只能从社会心理、被侵害人及其亲属的表现等客观情况来确定所造成的精神损害后果；再次，所造成的后果必须与侵权人的行为有因果联系。最后，侵害人主观上必须是故意的。如果侵害人主观上是过失的，则根据损害的后果减轻或免除其赔偿责任；如果是意外事件，“侵害人”则无需负责，这符合民事责任中的过错归责原则。

法人作为与自然人有紧密联系并在法律上反映其权利义务的延伸，具有人格权，而精神损害赔偿保护的就是人格权。

在理论和实践上，对侵害法人人格权应该承担怎样的赔偿责任，尚有争议。对侵害法人人格权造成财产损害应予物质赔偿，这已被学界接受。但对法人人格造成非财产损害是否可获得赔偿，分歧很大。肯定者认为：侵害法人的人格权，会严重地挫伤法人决策人员的决策情绪和工人的劳动热情，造成精神上的损害，因此可以适用精神损害赔偿。否定者认为：法人是一种社会组织，是法律拟制的人，没有生命和精神可言。在实践中，受诉法院通常将精神损害赔偿一并归入财产损害赔偿之中。

笔者认为第一种主张是正确的。因为既然肯定了法人存在精神损害，那就肯定了法人适用精神损害赔偿。这在我国立法上也是有规定的。“公民的姓名权、肖像权、名誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或法人要求精神损害赔偿的，人民法院可以根据侵权人的过错程度，侵权行为的具体情节，后果和影响确定赔偿责任。”①法人精神损害的赔偿的方式在目前主要是以金钱补偿。但过去在我国理论界，还不同意以金钱来对自然人和法人进行精神损害赔偿，其主要理由是：精神损害无法用金钱计算。精神损害赔偿以金钱计算，有损人格尊严，是人格商品化的表现。但随着实际案例的不断增多，越来越多的人开始支持以金钱为主要方式对法人精神损害赔偿。

以金钱来衡量，计算法人精神损害赔偿是社会历史的进步，它的主要作用表现在以下两个方面：其一，对于受害人来说，可以起到精神抚慰的效果。以一定数量的金钱来补偿受害人，虽然不能与精神损害等价，但这是目前可以实现的最主要的精神抚慰方式；其二，对于侵害人来说，通过使其支付一笔金钱，以达到教育、警戒和惩罚的作用。如果精神损害赔偿一味采取赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等方式难以收效，以金钱遏制违法有其合法的一面。

除了金钱说之外，还有其他两种学说：精神抚慰说。此说认为精神损害不同于一般财产损害，应当着重以精神抚慰，即非金钱赔偿方式来解决。通常用停止侵害、恢复名誉、消除影响和赔礼道歉等四种非金钱赔偿方式。现在世界上很少有国家单纯采取精神抚慰说。折衷说。持此观点者认为，精神损害的金钱赔偿是一种独立的民事责任方式，它与四种非金钱赔偿方式并行不悖。当发生精神损害后，不问是否产生财产损失的后果，受害人都可以同时提出金钱赔偿和非金钱赔偿请求。⑨这种学说对于法人精神损害赔偿并不适用。法人存在的目的，就是避免风险，取得利益最大化。用精神抚慰，对法人并没有实质性的作用。

法人精神损害赔偿的原则，是人们制定、解释、执行和研究精神损害赔偿法的出发点和依据，是我国精神损害赔偿法的本质的集中表现。法人精神损害赔偿主要有以下几项原则：

1.公平合理原则

这个原则是民法中的一般基本原则。公平是从法律上来说的，合理是从情理方面说的。在司法实践中，这一原则也得到了肯定，如*年8月18日江苏省高院审判委员会第61次会议通过的关于贯彻执行民法通则的一些具体问题的《江苏省民事审判业务讲座会纪要》，提出“精神损害赔偿的数额应根据公平合理的原则”。

2.物质补偿性与惩罚性并举的原则

法人是追求自身利益最大化的，当法人精神利益受到侵害时，只有以物质，尤其是以金钱来补偿其受到的损害。与此相对应，侵害人一般要支付一定数量的金钱和实物，以达到惩罚和警戒的作用。只有把物质补偿性与惩罚性并举的原则作为法人精神损害赔偿的原则，才有可能减少法人精神损害赔偿诉讼案件的减少，才能真正做到公平合理。

篇10

关键词：财产保险；可保利益；探究

现代保险在最初刚刚开始发展的时候，人们常常将保险合同与赌博行为相提并论。17世纪中期，为了将保险合同区别于赌博行为，英国最早将保险法上，要求被保险人在承担保险风险时，对保险标的要具有保险利益，也就是被保险人与保险标的之间，要有利害关系，并且这种厉害关系是建立在法律所认可的基础上的，从此保险利益的概念诞生，并逐渐被世界各国接纳。[1]

一、财产保险利益的概念

在英美法系中，1746年《英国海上保险法》中，首次提出保险利益的概念，但却迄今为止没有能够形成统一的保险利益概念。大陆法系国家和地区，关于财产保险利益概念的立法界定，仅仅是采用在定义中作出说明的方式，只要符合定义的规定就认定为具有保险利益。在我国的《保险法》中，关于财产保险的定义是这样规定的，财产保险可保利益是投保人或被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益，即在保险事故发生时，可能遭受的损失或失去的利益。[2]

对于我国法律中的规定，主要是从利益的角度进行的界定，它主要是注重于财产可保利益，因为财产是有可能遭受损失的利益。因此，有研究者从关系的角度，定义可保利益的定义为一种特定的利益关系，受这种关系的影响，在保险事故发生时，某些人是要遭受财产的不利益的。它分为两种情形，一种是保险的积极面，在这种积极关系面中，财产可保利益可以为某些人对于特定客体的价值关系，在保险事故发生时，这个价值关系就会收到影响，使得被保险人遭受财产的损失；一种是保险的消极面，在消极关系的保险中，财产可保利益为某些人对于一种可能发生的不利益的关系，这个不利益关系，是随着保险事故的产生而变化的，这个时候被保险人是要收到财产的损失的。[3]

二、财产保险可保利益的特征

（一）合法性

可保利益在我国的法律中是被就明确规定的，属于合法的利益，既然被法律明文规定，就是符合法律的、不会与法律禁止的规定相冲突的利益。由于法律是公众的法律，因此可保利益也适应了社会公共秩序及道德的要求。

（二）经济性

可保利益的价值一般是用货币来衡量的，一般在处理财产保险时都会用到货币的形式，就是那些最终不能用货币来衡量的损失或责任，如刑事处罚、行政处罚等那些本来就是不具有可保性的。[4]所以，有关学者曾经在研究中说“可保利益是经济利益”并且这种经济利益是无比确定的经济利益。如可投保的利益，举例为租金、运费、买卖货物的收入等等。

（三）确定性

可保利益的确定性，已经是学术界一致认可的观点，因为，如果可保利益不确定，是无法得到赔偿的，也是根本不能实施保险合同的，这样，保险行业也就没有存在的价值和必要了。[5]

因此，可保利益实在利益的驱动下，根据实践的需要而变化了不用的内容。只有保险利益具备了法律性、经济性和确定性的特征，才能称之为保险利益。财产保险的可保利益，是指被保险人对保险标的具有的法律上承认的、确定的经济利益。也就是在纠纷发生时，可以弥补损失、分散风险。也正因如此，才收到现代社会的认可和欢迎。

三、财产保险可保利益的运用

（一）对所有权进行的可保利益

财产所有人，指的是对所有物享有所有权，包含占有、使用、收益、处分等，因为这种对物的所有权人是享有经济利益的，所以可作为可保利益进行投保。[6]所有权要实施可保利益，必须做好量的度，就是确定交换价值的时间和地点，在保险事故发生时，可以依据当地的价格。

（二）期待利益

期待利益，实际上是指在将来可能收货的利益，具有极大的可能性，并且这种“可能性”是很强的，属于一种积极的利益。[7]如，企业主所实施的期待利益，主要是根据目前营业和收益的状况，在此基础上所期待的利益。因为他们知道，没有营业就没有收益。所以期待利益，主要是“将来”很可能发生的利益，要保护将来的这种期待利益，就必须制定一个相应的期待利益保险。

（三）责任可保利益

责任可保利益是类似于期待可保利益的一种财产可保利益，都属于一种现时不确定的利益。[8]只不过责任可保利益是从消极利益的角度出发的，主要是随着保险事故的发生而产生的，责任可保利益具有补偿风险的性质。随着保险业的发展，保险的种类也在内容上发生着变化，特别是强制保险出现滞后，责任保险的目的也随之发生了一定的变化，它不再单纯地处于消极方面的补偿，也可以保护受到侵害的第三方的权益。在无需经过被保险人的同意世界很多的国家中的法律上对此都是有明确规定的，规定受侵害的第三人，可以直接向保险人请求赔偿。[9]

所以说，责任可保利益可以简单地理解为是对财产可保利益的一种补充行为，责任可保利益具有其他财产可保利益所不具有的能力和功能。[10]可以说，只有责任可保利益，才能够最大限度地体现出保险的规避风险的特征，还有体现出保险具有的补偿损失的特征；也只有责任可保利益，才能在最大程度上保证保险标的物的安全。（作者单位：对外经济贸易大学）

参考文献：

[1]王萍著.保险利益研究[M].机械工业出版社，2004.

[2]霍书贞.财产保险可保利益探讨[J].现代经济信息，2009，（06）.

[3]张琪.海上货物保险可保利益法律问题研究[J].大连海事大学，2011，（04）.

[4]陈一铮.论保险利益原则[J].山西经济管理干部学院学报，2009，（02）.

[5]王晓华.试论保险合同中投保人和保险人的如实告知义务[J].科技创新导报，2011，（09）.

[6]王濛濛.论保险利益原则对保险合同生效的意义[J].商业时代，2009，（11）.

[7]朱玥.财产保险标的转让的法律效力[J].法制与社会，2009，（15）.

[8]马杰.对我国财产保险企业的现状分析[J].商业文化（学术版），2009，（05）.