违约责任的法律特征范文

导语：如何才能写好一篇违约责任的法律特征，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词:违约责任;侵权责任;竞合

中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1005-5312(2010)20-0192-01

一、 违约责任与侵权责任竞合的概念、特征

违约责任是民事责任的重要内容,是为保障债权的实现和债务之履行的重要措施,通常又称为违反合同的民事责任,它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。侵权责任也称侵权民事责任,是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。

违约责任与侵权责任的竞合,是指某一违反民事义务的行为同时符合违约行为的要件和侵权行为的要件,从而导致违约责任和侵权责任一并产生,且基于一个不法行为产生的违约责任和侵权责任相互交叉重叠的法律现象。违约责任与侵权责任竞合具有以下特征:(1)行为人只实施了一个不法行为。一个不法行为引起多个民事责任,是民事责任竞合的基本特征,是责任竞合产生的前提条件。(2)同一不法行为同时满足违约责任和侵权责任的构成要件。这是民事责任竞合的决定性条件。(3)违约责任和侵权责任之间相互冲突。即违约责任和侵权责任之间不能相互吸收或同时并存,行为人只能承担其中之一。

二、违约责任与侵权责任的区别

由于违约责任与侵权责任两者存在重大差异,因此当事人依合同法提起违约之诉,还是依侵权行为法提起侵权之诉将产生不同的法律后果。关于违约责任与侵权责任的区别,主要有以下几方面:

1.归责原则的区别。一般认为,违约责任适用严格责任或过错推定责任,侵权责任适用过错责任为归责的一般原则。

2.举证责任不同。根据我国民法规定,在合同责任中,违约方应当证明自己没有过错,否则,应承担违约责任。在一般侵权责任之中,受害人有义务就加害人有无过错问题举证,而在特殊的侵权责任中,应由加害人反证证明自己没有过错。

3.时效的区别。从我国民法通则的规定来看,因违约产生的损害赔偿请求权,诉讼时效一般为2年,但在出售质量不合格商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或损毁的情况下,则适用1年的诉讼时效规定。

4.责任构成要件和免责条件不同。在违约责任中,行为人只要实施了违约行为,且不具有有效的抗辩事由,就应当承担违约责任。但在侵权责任中,损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件,无损害事实,便无侵权责任的产生。在违约责任中,除了法定的免责条件(如不可抗力)以外,合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况,但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。

5.责任形式不同。违约责任主要采取违约金形式,由法律规定或当事人约定,因而在违约事实发生以后,违约金的支付并不以对方发生损害为条件。而侵权责任主要采取损害赔偿的形式,以实际发生的损害为前提。

6.责任范围不同。合同的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿,且法律常常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。但对侵权责任来说,损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿,还包括人身伤害和精神损害的赔偿。侵权责任的赔偿范围不仅包括直接损失,还包括间接损失。

7.对第三人的责任不同。在合同责任中,如果因第三人的过错致合同债务不能履行,债务人首先应向债权负责,然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中,贯彻为自已行为负责的原则,行为人一般要对因自己的过错致他人损害的后果负责。

8.诉讼管辖不同。根据我国民事诉讼法规定,因合同纠纷提起的诉讼,同被住所地或合同履行地人民法院管辖,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

三、违约责任与侵权责任竞合的法律制度

1.法条竞合说。此说认为违约行为和侵权行为违反了不同的法律规范,当同一行为具备违约责任和侵权责任构成要件时,适用特别法优于普通法原则,仅发生合同上的请求权。

2.请求权竞合说。此说认为同一行为符合两种责任构成要件,受害人同时享有合同上的请求权和侵权行为请求权,并可择一行使。

篇2

缔约过失责任不属于合同责任，它与违约责任是两种性质不同的民事责任。在我国没有统一民法典的情况下，为了保护缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益、履行利益，在立法技术上将这两种责任制度统一规制在合同法中。本文首先阐述了缔约过失责任与违约责任的由来及不同含义，其次分析了两种责任的共同点，包括二者责任主体都具有相对性；责任形式都具有财产性；责任结果都具有损害填补性；责任承担都具有意定性；都以法律的强制力作为责任实现的保障。最后从两种责任产生依据、责任所保护的利益、责任性质、责任发生的时间、归责原则、构成要件、行为形态、责任形式、赔偿损失的范围及免（减）责事由等十个方面对缔约过失责任与违约责任进行区别，从本质上认识这两种责任在实践中具有重要意义。

[关键词] 缔约过失责任 违约责任 信赖利益 履行利益 责任区别

一、 缔约过失责任与违约责任的由来及含义

〈一〉、缔约过失责任的由来及含义

缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”此后，希腊等国民法典也相应对缔约过失责任作了一般原则性的规定。缔约过失责任不属于合同责任，它是民事责任的一种，如上，世界各国一般都在民法典中对缔约过失责任予以规制。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”

对于缔约过失责任还有不同的表述：有的学者认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。有的学者认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。还有的学者认为，缔约过失责任是指当事人故意或过失地违反先合同义务而应承担的责任。从缔约过失责任产生过程与保护利益看，缔约双方为了缔结合同从开始接触、磋商到合同订立后无效、被撤销过程中双方之间形成的是一种特殊的信赖关系，双方期望通过合同的订立去实现其期待的利益，因此依据诚信原则在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等义务（通常被称为先合同义务），对于这些义务的违反势必会使另一方当事人的信赖利益受到损害，因此一方必须向另一方承担相应的赔偿责任。所以我认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。

〈二〉、违约责任的由来及含义

违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前”。目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说，通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。

为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中，但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。

二、缔约过失责任和违约责任的相同点

缔约过失责任与违约责任尽管是两种性质不同的民事责任，但二者都具有民事责任的一般特征，具有以下相同点：

〈一〉、责任主体都具有相对性。 二者主体都只能是缔约双方当事人，不涉及第三人，也都体现了民事责任的平等性属性。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，不涉及合同之外的当事人，尽管在合同中可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的。

〈二〉、责任形式都具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任；而违约责任中，当事人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等，分析二者的责任形式可以看出它们都具有财产性的特征。

〈三〉、责任结果都具有损害填补性。即责任主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的填补损害的属性。《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。

〈四〉、责任承担都具有意定性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。

〈五〉、二者都是以法律的强制力作为责任实现的保障。任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任与违约责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任与违约责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院 (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院（或仲裁机构）的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。

三、缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任与违约责任是民事责任的两种具体责任，二者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任与违约责任有着本质的不同，是两种性质不同的民事责任，主要区别体现在：

〈一〉、产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。

〈二〉、责任保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益（1）。对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益（2），合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。

〈三〉、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但是违约责任的性质更多的体现在约定性上。

〈四〉、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。

注释(1)所谓信赖利益是指当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益。

注释(2)所谓履行利益是指合同当事人基于合同的生效，实际履行后所获得的利益。

〈五〉、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则，即当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到普遍认可。立法上在合同法第107条将该原则予以确立。作为一种例外，对于某些合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。

〈六〉、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。缔约过失责任的构成要件主要有：（1）当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；（2）当事人一方必须违背依诚实信用原则所产生的法定义务，即先合同义务；（3）主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；（4）客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；（5）当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。违约责任的特殊构成要件因违约责任形式的不同而有所差异，如损害赔偿责任的构成要件有：①违约行为；②损害事实；③违约行为与损害事实之间要有因果关系。

〈七〉、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建远先生对此有较完善的论述，归结起来大致有以下几种：（1）假借订立合同，恶意进行磋商（见合同法第42条第1款）；（2）欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况（见合同法第42条第2款）；（3）擅自变更，撤回要约；（4）违反初步的协议或意向协议或许诺；（5）泄露或不正当地使用商业秘密；（6）订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为；（7）违反禁止强制订约的义务；（8）缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为；（9）因一方过错使合同不能成立的行为；（10）因一方违反法律、法规致使合同无效的行为；（11）因一方过错使合同变更后无效的行为；（12）因一方过错使合同被撤销的行为；（13）合同不被追认的无效行为；（14）无权而订立合同的行为；（15）违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为（见合同法第42条第3款）。违约行为形态不同学者划分不同，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。

〈八〉、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失，依合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。

〈九〉、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。违约责任赔偿的是履行利益的损失，即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。

〈十〉、免（减）责事由不同。缔约过失责任没有免责事由，在缔约过程中只有双方当事人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充。

总之，通过上述的简单比较，可以看出缔约过失责任与违约责任是性质完全不同的两种民事责任。对这两种民事责任作本质上的认识，有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。

参考文献：

[1]隋彭生著：《合同法论》，法律出版社，1997年6月版，第72—73页。

[2]邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第15页。

[3]王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社，2000年3月版，第171页。

[4]隋彭生著，见前，第74页。

[5]王家福著：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第128页。

[6]王利明、崔建远著，目前，第572页。

[7]沈达明著：《英美合同法引论》，对外贸易出版社，1993年版，第66页。

[8]叶林：博士论文《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社，1997年版，第55页。

[9]—[12]寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月版，第282—283页。

[13]王利明著：《民商法研究》，法律出版社，2001年12月版，第451—471页。

[14]崔建远著：《合同法》，2000年7月版，第252页；陈小君著：《合同法学》。

篇3

市场，民事主体进行交往最重要的形式是合同，法院处理的民事案件中有相当比例的是合同纠纷。当事人通过合同条款来约定权利义务，同时，当事人的约定也是法官裁判合同纠纷所依据的最重要的事实。对于合同事实的认定正确与否直接决定案理处理的正确性。而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，违约行为及其救济，对于保护合同当事人有着重要意义。

违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照规定或者合同的约定所应承担的法律责任。从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。新《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的趋势。第三，对预期违约制度做出明确规定，从而弥补了预期违约制度适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。本文以我国《合同法》为例，从违约责任概念入手，通过对违约责任的特点、违约责任的性质、违约责任的表现形式、违约责任的几种损失情况、违约责任构成及归责原则等有关的，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的相关规定。

关键词：合同 合同法 违约责任 预期违约 归责原则

随着我国社会经济不断发展，市场经济不断完善和活跃，合同纠纷也随之不断增多。《合同法》是调整“（作为）平等主体的人、法人和其他组织”之间民事权利义务关系的，其范围涵盖了所有社会主体所有的平等交易关系，从合同的有效性来讲，双方的合意是合同有效的根本要件，合同双方的意思表示能力又是合意的要件。在我国新《合同法》实施以来，这部法律对于保护合同当事人的合法权益， 维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设具有重要意义，同时该法中许多新的规定对于弥补我国法律法规的不完善起到了积极的推动作用。其中，违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度。新《合同法》第107条规定， 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于依法成立的合同的相关规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，而这种自觉全面履行合同义务，往往是以违约责任的强制力为后盾的，一旦违约，依法就应承担民事责任。所以说违约责任是合同法的核心，是保证交易安全的重要法律制度。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定，从违约责任的内涵、性质、表现形式、构成及归责原则、违约责任的几种损失情况等几个方面对违约责任的有关问题作粗略的分析。

一、违约责任的内涵及性质

违约责任 就是违反了合同的民事责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。其主要特征为：（1）违约责任的性质是一种民事责任，不是行政责任，更不是刑事责任。（2）违约责任是在合同依法成立之后，履行合同过程中的民事责任，而不是签订合同之前和签订合同过程中所产生的缔约过失责任。（3）违约责任具有相对性，违约责任只能在特定的当事人之间发生，是基于合同一方或双方不履行或不适当履行合同义务的事实，第三人的行为不构成合同双方当事人的违约责任。（4）违约责任具有可确定性，根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。（5）违约责任是一种财产责任，不能对违约人的人身进行伤害。（6）违约责任具有补偿性。

违约责任的性质，学术界、司法界素有争议，主要有三种说法 。一种说法认为，违约责任是一种补偿责任，违约方所支付的违约金、赔偿金之和，只能相当于受害方造成的实际损失。我国《合同法》草案第115条二款规定“约定的违约金， 视为违约的损失赔偿”。第二种说法认为违约金是对违约行为的一种法律制裁，具有惩罚性，违约方所支付的违约金，可以高于对方造成的实际损失，强制违约方付出较大的代价，以和促使当事人自觉履行合同。第三种说法认为，违约责任既具有补偿性，又有惩罚性，以补偿性为主。违约责任是一种违约行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行而造成的损失。这种损失一般是可以预见和的，但也不排除尚有不能确定的利益损失，包括可能得到的利益损失，这部分不确定的利益损失的赔偿，从某种意义上说带有惩罚性。我国《合同法》第114条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。从而确认了违约责任的性质以补偿性为主，兼有惩罚性。这样的规定是的，也是可行的。笔者赞同第三种观点，惩罚与补偿兼顾，还是比较人性化的。

二、违约责任的表现形式

根据合同法第107条、108条规定，违约责任的表现形式可分为不履行合同义务、不适当履行合同义务、预期违约三种。传统合同法认为，违约分为不履行或不适当履行，两者均为实际违约的情形。这两种形态在《民法通则》第111条和原《经济合同法》第29条、《涉外经济合同法》第18 条均有相同的规定，关于第三种形态是多年来争论较大，实践中屡有发生，而一直未被承认的违约形态，这次《合同法》借鉴了英美合同立法的经验，确认了预期违约制度，不能不说是立法上的一大进步。

（一）、不履行合同义务，是指当事人在合同履行期限到来之后，债务人无正当理由拒不履行合同义务。包括不履行金钱债务和不履行非金钱债务，债务人不履行合同义务既可以是明示，即明确表示不履行义务。也可以默示方式， 即用自己的行为表示不履行合同义务。 根据合同法第107条、110条规定，对不履行合同义务的违约行为，是采取实际履行的原则。所谓实际履行原则，“是指除法律和合同另有规定或者客观上已不可能履行的情况以外，当事人应按合同规定的标的履行义务，不能用其他标的代替约定的标的；一方违约时，也不能用偿付违约金、赔偿金的方式代替履约，对方要求继续履行合同的，仍应继续履行”。实际履行原则同时约束合同双方当事人，双方都负有必须实际履行合同的义务，禁止单方变更，但是一方违约时，只有守约一方才享有变更和解除合同的权利。债务人不能履行债务或拒绝履行债务，债权人可以解除合同，并追究债务人的违约责任。

（二）、不适当履行合同义务，是指债务人履行义务不符合约定的标的、数量、质量等。我国合同法规定，合同履行原则为适当履行原则。它是指当事人必须按照合同约定的标的、数量、质量、价款、期限、地点、方式，由合格的主体全面正确地履行合同义务。不适当履行合同义务，又称不完全履行合同。 合同法针对实践中质量纠纷较多的情况， 在合同法第111 条中专门对质量不符约定的补救措施作了明确规定：一是违约责任没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；二是不能达成协议的，可按照合同有关条款，即订立合同的本意，或者按交易习惯确定；三是上述措施仍不能解决的，受损害方根据标的性质及损失大小，可以合理选择请求修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬。

（三）、预期违约 ， 预期违约亦称先期违约， 是指在合同依法成立后履行期限到来之前一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行合

篇4

【关键词】倒签提单；法律性质；法律责任

在当今的国际贸易海上货物运输过程中，提单作为承运人与托运人之间订立的运输证明，对于明确当事人的权利义务，以及责任的承担等问题，起着非常重要的作用。

一、倒签提单的由来

提单是一种用以证明海上货物运输合同和货物己经由承运人接收或者装船，以及承运人据以交付货物的单证。提单上记载有货物的种类、数量、标志、外表状况和承运人收到货物的时间等相关事项，银行为了赎回信用证，买方在付款时都会以此作为审查的主要内容。所以，提单上记载的承运人收货时间是否与合同记载的相一致，通常会成为货物买卖合同是否成功履行的标准之一。托运人因为没有在规定的时间内准备好货物，或者没有及时办理货物运输所需要的手续而延误了交货时间，往往会以保函的形式要求承运人签发的日期早于实际装船完毕的日期，由此，倒签提单就诞生了。而有时延误交货时间也有可能是承运人造成的，所以为了避免解除合同，承运人往往会签发倒签提单。

倒签提单是一种欺诈行为，它不仅给买方带来巨大损害，还破坏了正常的国际贸易秩序。由于其的性质不同会给当事人带来不同的影响，所以确定倒签提单的性质迫在眉睫。

二、学术界对倒签提单研究的主要学说

目前，学术界对倒签提单的责任归属众说纷纭，主要有以下四种观点。第一，违约责任说。违约责任，又称为违反合同的民事责任。是合同当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。倒签提单违反了合同中存在的合法有效的约定，并且，它是一种承运人与托运人之间的合谋行为，侵害了买方基于合同所享有基本权利，因此构成违约责任。第二，侵权责任说。所谓侵权责任，就是指公民、法人实施侵犯社会公共财产或者他人财产、人身权利的侵权行为应承担的民事法律后果。倒签提单具有侵权性，在早期海商法理论界中都普遍持这种观点，从侵权责任构成要件分析可以得出，倒签提单具有侵权性，构成侵权责任。第三，责任竞合说。责任竟合说是指违约责任和侵权责任的竞合。无论是从货物买卖合同、提单合同还是运输合同来看，倒签提单首先都是一种违约行为，但同时倒签提单又具备了侵权行为的构成要件，具有侵权性。因此，倒签提单的双重法律性质直接导致了其责任认定及承担上的竞合。第四，缔约过失责任说。缔约过失责任是指，一方因违背其依据诚实信用原则应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。《汉堡规则》中，规定了引起缔约过失责任的违法行为包括货物没有完全装上船的情况下倒签提单的行为。从法律规定中可以看出。倒签提单构成缔约过失责任。

三、倒签提单的法律性质

我认为，研究倒签提单的法律责任，应追溯倒签提单的法律性质，而倒签提单本身是提单中的一种，所以研究倒签提单的法律性质应从提单本身的法律性质中探寻。我认为倒签提单具有物权与债权的双重性质。

（一）物权性

在国际货物买卖过程中，买方在希望得到货物之后再付清货款，而卖方则希望在收到货款之后再发货，双方对此都有怀疑，因此双方当事人采用提单的方式解决问题。当承运人运货至目的港时，提单持有人凭提单即可以取得货物，无需对承运人给付任何对价，这就说明谁拥有提单谁就拥有货物，并且可以任意处置货物。而物权是权利人直接支配的权利，即物权人可以依自己的意志就标的物直接行使权利，无须他人的意思表示或义务人的行为的介入。而且提单权利的客体是运输的货物，是财产权利，正好符合物权的特征。因此，提单具有物权属性。

（二）债权性

倒签提单所带来的后果很可能是在运输过程中造成的货物的损害、丢失或偏差等，这将直接给买方带来损害。简单的说，买方没有收到与其支付货款相对价的货物，这就产生了债权债务关系。但是买方若不是运输合同的主体，就不能向承运人索赔。根据英国1855年制定的《提单法》以及1992年制定的《海上贸易运输法》中的规定，在提单背书转让的同时货物的所有权也一并转让，也就是说，买方或者提单所有人可以在合同约定的范围内要求承运人赔偿。因此，提单的债权效力即是承运人和提单持有人之间按照合同的特定的权利义务关系。

四、倒签提单的法律责任

目前学术界对于倒签提单的法律责任的归属存在三种学说：违约责任说、侵权责任说以及竞合责任说。通过对倒签提单的性质研究，我认为倒签提单应属于侵权责任与违约责任的竞合。

（一）侵权责任

侵权行为的构成要件：一是必须有损害事实。即受法律保持的权利和利益遭受到侵害。这里所说的合法利益主要是合同利益之外的利益，包括物权、人身权、知识产权等权利和利益。二是行为人的过错。三是具有因果关系。首先，倒签提单给买方带来的直接后果是买方因没有及时收到货物而遭受利益上的损失，同时因承运人签发的虚假日期侵犯了买方撤销合同的权利而给买方带来损害。其次，提单的签发是在托运人与承运人共谋欺骗下发生的，所以具有主观的故意，是明显的行为人过错。最后，因为提单的不合法才导致买方的权益受到损害，所以他们之间具有因果关系。综上所述，倒签提单具有侵权责任的特征。

（二）违约责任

违约行为的构成要件：一是合同必须有效存在。二是违约责任的产生是以合同债务的存在为前提的。即当事人没有履行合同中规定的义务。三是违约责任的主体是合同当事人。这就是说，违约责任具有相对性和特定性。四是违约责任可以由合同当事人自行约定。也可以由法律规定。提单具有债权性质。倒签提单的签发侵犯了提单持有人的债权，违背了承运人应承担的义务。我国《合同法》第60条规定；“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”倒签提单的签发虚构了承运人收到货物的日期，是一种不诚信的行为，违背合同法的诚实信用原则。所以倒签提单也具有违约行为的特征。

通过上文中对倒签提单性质的研究，我认为倒签提单具有物权与债权的双重性质，倒签提单具有侵权责任与违约责任。倒签提单行为人签发早于货物实际装船日期的提单，造成单证表面一致的假相，对收货人有欺诈的故意，侵害了收货人的拒收货物、拒付货款的权利，故应承担侵权责任。然而，违约包括不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的内容或不符合法律的规定，因而倒签提单行为也是违约行为。所以，我认为，倒签提单既属于侵权责任也属于违约责任。

在国际贸易与国际货物运输过程中，倒签提单行为严重威胁与损害了提单的流通性和稳定性，干扰了国际贸易的正常秩序，因此，防范倒签提单，完善法律制度是我们当前所要解决的问题。

参 考 文 献

[1]赵栋.倒签提单法律性质与防范措施研究[D].北京：对外经济贸易大学.2007

[2]冯祝苗.倒签提单的法律性质及法律责任研究[D].江苏：苏州大学.2009

篇5

违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。 违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，本文以我国《合同法》为例，从违约责任的行为后果、立法目的、国际惯例等方面对违约责任的概念、性质和特征进行分析论述，确认违约责任的性质以补偿为主、兼有惩罚性，即是科学的，也是可行的。我国《合同法》对违约责任的归责原则、违约形态、承担违约责任的方式都有明确的规定。违约责任应当遵循归责原则，归责就是责任的归属，归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应中的原则和基本标准。违约责任归责原则是严格责任和过错责任归责体系，严格责任是一般规定，过错责任是例行补充，严格责任为主，过错责任为辅，只有在法律特别规定时，也可以运用过错原则，无特别规定一律运用严格责任。从全部违约、预期违约、延迟履行、不适当履行四个方面论述了违约责任的具体形态。从实际履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等方面论述了承担违约责任的具体方式，以及无责的条件。为加深对违约责任的理解，对违约责任与缔约过错责任和违约责任与侵权责任的区别作了简要论述.

 关键词： 违约责任 归责原则 合同法 违约责任承担方式

一、 违约责任概述

     违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对违约责任的内容进行了一定的修改和补充,其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验,体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。[1]我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。

    违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[2]

    二、 违约责任归责原则

     我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取补救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。

     所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一,严格责任的确立并非自《合同法》开始,在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三,严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则。第四,确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。

但是在法律有特殊规定时，也可适用过错责任原则，我国合同法在一些分合同中规定了过错责任原则，如《合同法》第180条规定供电人未按照法定和约定的供电质量标准安全供电时，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任；第222条规定承租人因保管不善造成租赁物毁损、灭失的应当承担损害赔偿责任等若干种过错责任违约情况。

    三、 违约责任种类

    对于违约责任的种类，结合我国《合同法》及国际经济活动实践，笔者认为主要有以下几种：

    (一) 全部违约。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间，有先期不履行（预期违约的一种）和实际违约两种；根据当事人的主观态度，又可分为拒绝履行和履行不能，拒绝履行的行为若发生在履行期届至前，则为预期违约，若发生在履行期届满后，则可能构成履行迟延或履行不能（根据债务的具体性质确定）。为避免重复，笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。

    （二）预期违约。可分为两种具体类型：[3]其一、预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表现形式。其二、预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”对预期拒绝履行做了规定，而第68条关于不安抗辩权的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”则兼含有以上两种类型的具体表现行为。笔者认为，我国的立法分类不明确，实践中的适用有一定困难。

    （三）迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》的规定,债务人迟延履行的,应承担迟延履行的违约责任,承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延受领。若债权人迟延造成债务人的损害,债权人应负损害赔偿责任。

    （四）不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时,债务人还应承担损害赔偿责任。

    （五）其它

违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。

    四、 违反合同的免责事由

    所谓免责事由，是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下：

   （一）法定的免责事由。主要包括：

1、不可抗力

    根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然灾害和社会事件两种。

    不可抗力的法律后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

    此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。

    2、债权人过错

    债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国《合同法》对此有明文规定的有第302条：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。第311条（货运合同）：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”；第370条（保管合同）：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任”等。

    3、其他法定免责事由

    主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条内容：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”对此进行了规定。

   （二）约定的免责事由

    约定免责事由，又称免责条款，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[4]

    我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”除以上规定的免责条款无效外，其他免责条款均属有效免责条款。

    五、 违约责任的承担方式

   《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的问题：[5]

    继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任。

     因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行经济补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。基此，我国《合同法》第113条中规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”

        六、违约责任与其他民事责任的区别

违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为了更好的理解违约责任，下面就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述：

（一）缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:第一,二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。第二,归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。第三,责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。第四,赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。

（二）违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:第一,二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二,二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任

以过错责任原则为主,　只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三,免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。第四,责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任；而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五,赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。

当然，事实上也存在着违约和侵权责任竞合的情形。责任竞合，是指某种行为同时具备两种或两种以上的法律责任构成要件，从而使该行为人有可能承担两种以上的法律责任的现象。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

    七、结 语

    　上述是本人结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。总之，随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任制度也必将更加完善。新《合同法》对违约责任制度的规定虽有不尽完善之处，但在与国际法规和国际惯例接轨方面大大前进了一步，并且保留了自己的特色，其内容也更加全面、合理、科学。限于篇幅，对诸如违约责任与其他责任（如缔约过失责任）的区别、支付违约金与违约损害赔偿的详情等未能作深入的论述，这些都有待今后的不懈努力，以期立法规定日臻完善。

【注  释】

    [1] 徐杰，赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版第247页。

    [2] 赵　明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期第7页。

    [3] 参见彭学龙：《预期违约及相关制度比较研究》，载《商法研究》（第四辑），徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版第17页。

    [4] 王泽鉴《侵权行为法（第一册）》中国政法大学出版社，2001年7月版第12页。

    [5] 崔建远 主编：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256页。

   

【参考文献】

1、赵旭东编：《合同法学》，中央广播电视大学出版社20002年12月第1版。

2、崔建远主编：《合同法》修订本，法律出版社2000年4月第2版。

3、《合同法教程》 徐杰、赵景文 主编，法律出版社2000年1月版。

4、王泽鉴《侵权行为法（第一册）》中国政法大学出版社，2001年7月版。

篇6

关键词　产品质量　民事责任　侵权　违约　人身伤害　财产损失

《产品质量法》对产品质量的法律责任作出了概括性的规定，属于法律责任的一个下位概念。其中包括民事责任、行政责任和刑事责任。由于民事责任的复杂性，产品质量责任中争议最大的是其民事责任。《产品质量法》中的民事责任是合同责任，还是侵权责任，还是违约与侵权的竞合需要根据具体的损害予以具体区分，不可一概而论。

一、 产品质量民事责任的构成

从民事责任的构成来看，我国《民法通则》将其区分为违约的民事责任与侵权的民事责任。对于产品质量引起的民事责任从其构成要件和性质上来看，包括产品质量违约责任和产品侵权责任以及两种责任的竞合三种形态。

产品质量违约责任是违反产品质量义务的民事责任之一，是指产品的生产者、销售者违反默示或明示担保的产品质量要求而依合同法原理应承担的瑕疵担保责任，通常为交付的产品不符合法律规定或合同约定的质量条件。所谓违反默示担保，即违反国家法律、法规规定的产品质量要求，这是一项禁止性要求，也就是说产品必须符合安全、卫生要求，具备应有的使用性能，法律、法规规定产品质量必须满足的条件，不得以任何形式予以排除和限制。违反明示担保，即违反明示采用的产品质量标准以及以合同、产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。明示担保是生产者、销售者自身对产品质量作出的保证和承诺，可以用产品说明、标识、预先预告、样品等方式表示。其根本的法律特征在于以合同关系的存在为前提，并且该合同是合法有效的。因此，产品质量违约责任具有一定的相对性，只在合同当事人之间生效，且要受到合同法的约束。

产品侵权责任是指产品制造者、销售者对因制造、销售或者提供有缺陷产品并致他人遭受财产、人身损害所应承担的法律后果，是一种特殊的侵权责任。①产品侵权责任具有以下法律特征：②　第一、产品侵权责任发生在流通领域，这是产品侵权责任发生的前提；第二、产品侵权责任并不是产品自身质量问题和自身损坏造成财产的损失，而是产品因缺陷而造成使用者的人身伤害或者缺陷产品以外的财产损害。这一点对于产品质量民事责任的性质非常重要；第三、产品侵权责任是物件致人损害的特殊侵权责任，而非行为致害；第四、产品侵权责任为无过错责任，我国《民法通则》采用了无过错责任原则，《产品质量法》对销售者和生产者作了不同的规定，除生产者的法定免责条件外，生产者侵权责任适用无过错责任原则，而对销售者的质量侵权责任实行过错推定原则。

缺陷产品致该产品的买受人损害，在产品销售者、制造者与买受人即受害人之间原本就存在合同关系，双方当事人就是这种合同关系的债权人和债务人，在发生缺陷产品造成损害之后，在加害人与受害人之间产生两个损害赔偿法律关系，一是侵权损害赔偿法律关系，二是违约损害赔偿法律关系。前者依据法律而生，而后者依据合同约定的给付义务、附随义务、保护义务而生，形成侵权责任与违约责任的竞合。

二、 违约责任与侵权责任竞合的法律机理

民事责任竞合是因某种法律事实的出现，而导致两种以上的民事责任的产生，各项民事责任发生冲突的现象。从民事权利的角度来看，当不法行为人实施的一个行为，这个行为在法律上符合数个法律规范的要求，因而使受害人产生多项请求权，这些请求权相互冲突。因此，民事责任竞合又被称为请求权竞合。③　民事责任的竞合可在多种情况下发生，而违约责任与侵权责任的竞合是最具代表性的民事责任竞合方式。违？约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任。我国《民法通则》专设“民事责任”一章，不仅就两类责任的共性做出了规定，而且就两类责任分别做出了规定。然而，由于民事关系的复杂性，民事违法行为性质的多重性，使这两类责任常常发生竞合。

（一）、违约责任与侵权责任竞合的主要形式：④1、合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强行性义务，如保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定的不作为义务。如故意引诱双方订立不可能履行的合同，使其轻信对方的履行而遭受损失。在某些情况下，一方当事人违反了法定义务的行为（如出售有瑕疵的产品致人损害），同时还违反了合同担保的义务。

2、该情由包括两种情况：一是“侵权性的违约行为”，即在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，如保管人依保管合同占有对方的财产以后，非法使用对方的财产，造成财产毁损灭失；二是“违约性的侵权行为”，即违约行为造成侵权后果，例如，供电部门因违约中止供电，致对方当事人的财产和人身遭受损害。

3、不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成对他人损害的侵权行为时，在加害人和受害人之间先存在一种合同关系，这种合同关系的存在，使加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先规定的义务的违约行为对待。例如，医生因重大过失造成病人的伤害和死亡，既是一种侵权行为，也是一种违反了事先存在的服务合同的行为。

4、一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是，法律从保护受害人出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入合同责任的范围。例如，产品责任法取消了传统的“合同相对性”规则的限制，允许因产品缺陷遭受损害的合同当事人和第三人向加害人提起侵权之诉或者提起违约之诉。我国《民法通则》第122条也允许因产品质量不合格造成的受害人向与其没有合同关系的产品制造人提起侵权之诉。

（二）、违约责任与侵权责任的差别。违约责任与侵权责任的竞合基于共同的事由引起，从而具有了一定的共性，但这并不是说二者是等同的，因两种责任产生的法律机理不同，二者在法律上也体现了一定的差异。主要区分如下：

1、二者违反的义务性质不同。二者虽然都是对于民事义务的违反，但其违反的义务性质是不同的。违约责任主要是对约定义务的违反。“当然，现代合同法呈现出一种新的趋势，即合同义务不仅仅来源于约定的义务还包括法定的义务以及依据诚实信用原则产生的负随义务。”⑤而侵权行为主要表现为对于法定义务的违反。

2、二者侵害的对象不同。违约行为思所侵害的是一种相对权即合同债权；而侵权行为所侵害的是一种绝对权。区分这一点的意义在于侵权法所保护的权利范围为要大于违约。

3、当事人之间实现是否存在合同关系是区分侵权与违约的标准。“在一般情况下，当侵权行为发生时，行为人与受害人之间不存在某种法律关系，而只是因为侵权行为的发生才使得双方发生了损害赔偿之债的关系。”⑥对于违约行为而言，当事人之间必须实现存在着合同关系，因为违约行为的发生是以违反合同义务为前提的。

4、侵害后果不同。因违约造成的法律后果要受合同利益“可预见性”的限制，因此，在违约中难以实现精神损害赔偿；而在期权行为的处理机之下，这一点便迎刃而解。

（三）、竞合的处理方式。责任竞合是一个法律上无可争议的事实，不管对竞合的性质如何认定，终究要对竞合问题做出规定，即禁止竞合、允许竞合还是折衷。纵观各国司法实践，对这一问题主要有三种不同处理制度：

1、以法国为代表的国家禁止当事人自行选择。合同当事人不得因对方在履行合同过程中有侵权行为而提起侵权诉讼，但合同无效的除外。

篇7

论文关键词　安全保障义务　严格责任　过错推定责任　补充责任

所谓安全保障义务，具体是指特定民事主体依法应承担的在一定场所范围内保障处于该范围内人员的人身、财产免受损害的义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定：“安全保障义务的主体是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织。”

一、违反安全保障义务的法律责任的性质

对于安全保障义务人违反安全保障义务所要承担的法律责任的性质，学界有三种观点：（1）属于违约责任；（2）属于侵权责任；（3）属于违约责任与侵权责任的竞合。

本文认为，安全保障义务人违反安全保障义务需要承担的法律责任的性质，须按照安全保障义务人与相对人的具体关系以及安全保障义务来源的不同具体情况具体分析：

1．在缔约过失的情况下，由于安全保障义务人与相对人之间建立了不同于普通人之间的信赖关系，从而使安全保障义务人对相对人存在一定范围内的安全保障义务，安全保障义务人因为缔约上的过失而违反安全保障义务，造成相对人信赖利益的损失，符合缔约过失责任的法律特征。但是，由于安全保障义务人与相对人之间并未建立合同关系，故不属于违约责任。

2．在安全保障义务人违反合同义务，从而导致相对人的人身或财产收到损害的情况下，应该视具体情况分析安全保障义务人承担法律责任的性质。（1）当安全保障义务合同以给付义务为内容时，分两种情况：第一，当合同明确约定合同的给付义务为一方通过自己的行为对他方的人身或财产承担安全保障义务时，如在合同中约定对财产承担安全保障义务的保管合同以及对人身承担安全保障义务的警备合同、安保合同等。在此情况下，安全保障义务根据合同约定而成为负有安全保障义务的当事人必须承担的给付义务，如违反安全保障义务，则由于负有安全保障义务的安全保障义务人违反安全保障义务，其行为仅侵害了相对人的履行利益，并未侵害履行利益之外的固有利益，当事人仅承担违约责任，而非违约责任与侵权责任的竞合。第二，当安全保障义务虽属于给付义务的内容，但该义务需要实现和保护的是履行利益之外的固有利益时，安全保障义务人的违约责任与侵权责任竞合。（2）当安全保障义务为保护性附随义务时：保护性的附随义务的旨在于保障合同当事人的固有利益不受侵害。安全保障义务人违反保护性的附随义务即侵害相对人的固有利益，应该构成侵权。同时，附随义务亦属合同义务的范畴，所以违反保护性的附随义务亦属违约。因此，理论上讲，违反保护性的附随义务承担的法律责任应该构成违约责任与侵权责任的竞合，相对人可以选择追究安全保障义务人的违约责任或侵权责任。根据合同法理论，基于违约的损害赔偿是以损害的可预见性为基础的，而在订立合同时，相对人对违反保护性的附随义务所造成的损害能够预见到的内容是难以确定的，因此要求安全保障义务人承担违约责任在实际操作中存有很大的法律障碍。③但在通常情况下，受害人在要求安全保障义务人承担侵权责任时往往受到来自举证责任的阻力，主要原因是因为过错责任是一般侵权责任的归责原则，而为保护相对人，安全保障义务人违反安全保障义务承担侵权责任的归责原则采过错推定原则，以便大大降低相对人举证责任的难度。因此，综上所述，安全保障义务人违反保护性附随义务时承担侵权责任有利于保护相对人。但是，相对人也可选择安全保障义务人承担违约责任。

3．当安全保障义务人因违反具有保护第三人效力的合同而承担的违反安全保障义务的法律责任时，须视情况不同具体分析。安全保障义务人对于合同第三人承担保护性义务是因为第三人与债权人的特殊关系。当安全保障义务人违反源自于对第三人具有保护效力的合同的安全保障义务时，有两种不同的情形：一是安全保障义务人的给付行为侵害导第三人的人身或财产利益，从而使相对人的履行利益不能实现，并同时侵害了该特定第三人的利益，此时，安全保障义务人需要对相对人承担违约责任，而对于特定第三人来说，应承担侵权责任；二是安全保障义务人违反安全保障义务的行为在侵害第三人同时侵害相对人的固有利益，则对相对人构成加害给付，构成违约行为与侵权行为的竞合。

二、违反安全保障义务的法律责任的归责原则

安全保障义务人违反安全保障义务的情况下应该承担法律责任的归责原则主要有以下争论：（1）采无过错责任原则；（2）过错责任原则；（3）过错推定原则。

本文认为，安全保障义务人因违反安全保障义务所承担法律责任应根据法律责任的性质的不同适用不同的归责原则，具体而言，过错推定原则适用于安全保障义务人承担侵权责任的情形，严格责任适用于安全保障义务人承担违约责任的情形。

1．在安全保障义务人违反安全保障义务，被追究侵权责任的情况下，安全保障义务人应该承担过错推定责任。（1）安全保障义务人因违反安全保障义务而侵害相对人的合法权益时，只有在有过错的情形下才承担责任。综合考虑到保护受害人和社会经济的平衡，只要求安全保障义务人对有过错的违反安全保障义务的行为承担法律责任，会使安全保障义务人可以根据法律规定，合同约定，行业惯例及诚实信用原则预见到自己的合理经营风险，从而加以有效的适度的预防与控制，既维护了相对人的合法权益，又促进了相关行业的健康发展，从而使法律制度平衡社会利益的目的和功能得以有效实现。我国《侵权责任法》也规定安全保障义务人只对有过错的行为承担侵权责任。（2）安全保障义务人违反安全保障义务的行为是否存在过错的举证责任应分配给安全保障义务人，而非相对人。通常情况下，安全保障义务人与相对人相比处于强势地位。在违反安全保障义务的情形下，安全保障义务人的过错程度对一般相对人来承担举证责任是有违公平的。

综上，本文认为对安全保障义务人违反安全保障义务的侵权行为应该采过错推定原则。但是，适用过错推定原则应该以法律法规有规定为原则，但是我国现行法律法规并无明确规定。

2．当安全保障义务人违反安全保障义务被追究违约责任时，安全保障义务人应该承担严格责任。有学者提出，对于安全保障义务人违反安全保障义务所应承担违约责任的情形应该采过错推定原则，本文认为并不妥当。首先，从《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定可以看出，我国严格责任原则适用于合同当事人违约承担违约责任的情况下，所以因违反安全保障义务而致违约应适用此原则；其次，安全保障义务人在没有法定抗辩事由的情况下，无论其是否有过错，都应当承担违约责任。

三、违反安全保障义务的法律责任的类型

当安全保障义务人违反安全保障义务承担侵权责任时，造成损害的原因的不同，安全保障义务人应承担的侵权责任也不同，主要有直接责任和补充责任两种不同的责任形式。

（一）直接责任

我国《侵权责任法》中确立安全保障义务人的直接责任，即损害如果是由于安全保障义务人未尽安全保障义务的行为直接造成的，而非来源于安全保障义务人之外的其它加害人的行为，安全保障义务人应该为自己的侵权行为承担直接责任。

安全保障义务人承担直接责任的构成要件为主要有四点：一是安全保障义务人的经营活动存有损害行为，一般为不作为的方式；二是安全保障义务人的不作为存有过错，即未尽安全保障义务；三是相对人的权益受到损害；四是损害结果的发生没有第三者的介入，也就是说安全保障义务人未尽安全保障义务的行为是损害发生的直接原因。

篇8

摘要

预期违约制度发端于19世纪的英美法，1999年被引入我国《合同法》，并以专门的条文加以规定，完善了我国合同违约形态体系，使债权人的利益得到更好的保障，成为我国一项重要的合同法制度。尽管如此，由于《合同法》对预期违约条文规定过于简陋，理论界和实务界都莫衷一是、争议很大。因此，笔者从分析预期违约制度的起源入手，就预期违约制度的概念、理论基础、特征、形态、构成要件、法律后果等相关制度的关系等若干问题进行深入、细致的阐述，从而进一步指出了我国《合同法》关于预期违约制度规定的进步与缺憾，并提出了自已的粗陋看法与浅拙建议，以期抛砖引玉。

关键词：预期违约拒绝履行合同法

前言

预期违约，亦称先期违约，预先违约，它起源于19世纪的英美法，经过长期发展，先已成为英美现代合同法的一项重要制度。由于预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义，同时预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。因此预期违约制度对世界上许多国家的立法都产生了重大的影响。1999年我国《合同法》为了加强对债权人利益的保护，在立法时充分借鉴了英美法和《联合国国际货物销售合同公约》行之有效的经验，在规定不安抗辩权等制度的同时，在法律条文中确立了预期违约制度。但由于《合同法》就预期违约的规定条文过于简陋，因此在理论上和实践操作中都产生很大争议。

预期违约（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所独有的制度。预期违约制度自确立以来，对当今世界许多国家的合同立法及实践都产生了重大的影响。但由于我国法律一直受大陆法系的影响，故对英美法的预期违约规则涉及较少。后来虽然我国参与缔结的《联合国国际货物销售合同公约》中对预期违约进行了专门规定，但对我国民事法学研究未产生足够影响。直到90年代，我国学者才对预期违约规则进行研究。1999年我国《合同法》首次明确对预期违约制度以法律条文的形式加以规定。

（一）、概念

预期违约是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。在预期违约的情况下，相对人可以在合同履行期限届满前要求违约方承担违约责任。

对于预期违约的定义，国内学者习惯于将预期违约分成明示毁约和默示毁约，然后再对明示毁约和默示毁约分别进行定义，如王利明教授认为“预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。”而杨永清认为“预期违约指的是下述两种情形：在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。”虽然两人对预期违约定义的表述存在一定差异，但笔者认为两者所表达的意思却基本一致。

（二）、理论基础

1、预期违约制度的理论基石是诚实信用原则。在合同法上，诚实信用原则要求合同双方当事人在订立合同、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。双方达成合同是基于诚实信用，因此在合同履行过程中更应秉承互相信赖的理念去恪守，如在合同履行期限届满前一方明确表示或以自己的行为表示自己将不履约，势必造成对方当事人对其能否在合同履行期满后按合同的约定进行履行的诚实信用度产生怀疑，在这种情况下若维持合同原有效力将导致对债权人明显不公，根据诚实信用原则，应允许债权人解除合同或者要求债务人提供充分的履约保证。

2、预期违约制度的建立也是效率原则的要求。有效地利用社会资源，最大限度地增加社会财富应该是法律制度及法律活动的重要目标。很明显，一方预期违约，如另一方只能按有效合同对待，并在履行期届满前依约履行，所有这一切支出，完全可能因预期违约方的最终不履行成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费，同时也导致损失的进一步扩大。相反，若采取预期违约规则，当事人就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降到最低限度。最终减少合同履行的纠纷。

3、预期违约制度的建立也是对公平原则的贯彻。债务人已明示或默示将不履行合同义务，此时我们强求债权人必须等到合同履行期满后才能采取必要的措施要保护自己的权利，这样就会加重债权人的负担，使债权人承担了一些不必要的风险。而且这种“以德报怨”的方式并不能改变违约方不履行合同的计划，只会使损失进一步扩大。而预期违约制度正是从公平原则出发，对合同履行过程中的风险进行了合理分配，保证了债权人在出现风险时可以及时减轻损失或取得法律救济，确保债权人在债务人预期违约时处于一种有利的地位。

（三）预期违约的特征

1、预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反，而不象实际违约那样，表现为现实的违反义务。

2、预期违约是对期待债权的侵害，而不是对现实债权的侵害。

3、预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任；也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同，要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿；如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。

（四）、预期违约的表现形式

对预期违约，英美法并没有完全一致的分类，英国和美国根据各自的历史原因对预期违约进行了分类。英国法关于预期违约的分类情形有两种：拒绝履行之表示和因债务人自己的行为而发生的履行不能。而美国法对预期违约的分类则有三种类型，前两种和英国法基本相同，第三种是债权人有合理理由相信债务人将不履行债务，经请求提供充分之履行保障而不提供的，视为构成履行拒绝。英美法对预期违约的分类虽稍有不同，但意思大体相当。

国内学者对预期违约进行分类时，习惯于按当事人的意思表示来分，将预期违约分成明示毁约和默示毁约两类。

1、明示毁约

所谓明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。

案例1：恒通商场与瑞达电器集团于某年11月份订立了一份空调买卖合同，约定由瑞达电器集团于第二年的5月底交付立式空调500台给恒通商场，每台价4000元，恒通商场向瑞达电器集团交付30万元定金。第二年3月，气象部门纷纷预测今年将持续高温，瑞达电器集团的立式空调被订购一空，且订价达4500元每台。3月底，瑞达电器集团给恒通商场发了份函，声称无法履约，要求取消合同。恒通商场为了防止瑞达电器集团向他人交付货物，于4月2日将瑞达电器集团诉至法院，要求其实际履行合同，如不实际履行，则应双倍返还定金，赔偿其利润损失，以及支付违约金。瑞达电器集团辩称，合同未到履行期，拒绝承担违约责任。

结论与理由：

本案构成预期违约，瑞达电器集团应承担违约责任。

《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此条所规定的情形，在法律上称为预期违约，更准确地说是预期毁约。预期违约制度首创于普通法系国家，并已形成若干判例规则。预期违约包括明示毁约与默示毁约两种。

在一方当事人出现预期违约行为的情形下，法律对另一方当事人提供有三种选择：其一，解除合同，要求对方赔偿损失。《合同法》第94条第2款规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等义务方的履行。其三，提前追究对方的违约责任，即预期违约责任。

在本案中，瑞达电器集团提前将空调卖掉，并明确声明在5月份将不履行合同，这显然属于明示毁约的情形，因而其要求解除取消合同的请求于法律上是毫无根据的，恒通商场可以依据预期违约制度来追究瑞达电器集团的违约责任。在具体违约责任的承担上，恒通商场可以要求其实际履行合同，双倍返还定金，并赔偿其损失，至于提出的违约金请求，因合同中并无约定，故于法无据。

2、默示毁约

所谓默示毁约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。

案例2：某年2月，某大学教师谢某将自己编写的一本专著自费委托某出版社出版，急着评职称要用。双方签订了出版合同，合同规定：出版社负责出版并印刷，书稿交付出版社后四个月内出书，谢某共支付出版和印刷费22000元，交付书稿时先预付定金5000元。合同签订后，谢某如约支付了5000元定金。同年3月，出版管理部门在例行检查时发现该出版社经营管理混乱，有严重违反财政纪律的行为，于是有关主管部门责令该出版社无限期停业整顿。同年4月，谢某获悉情况后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒绝。出版社声称：该专著已列入出版计划，书号也已安排，一旦停业整顿结束，便会立即安排出版工作，如谢某执意解除合同，将构成单方违约，应承担由此而引起的法律后果。争执不下，遂诉诸法院。

结论与理由：

人民法院审理后认为：出版社的行为构成默示毁约，应承担违约责任，谢某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社应双倍返还谢某的预付定金。

《合同法》吸取英美法的做法，确立了预期违约制度，如第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约有明示毁约和默示毁约之分。所谓明示，指债务人在合同履行期到来之前，明确向对方作出不履行合同义务的意思表示的行为。所谓默示，指债务人在合同履行期到来之前，从其有目的意义的行为，可推论其将不履行合同义务。预期违约，是一种履行前的履约危险。

上述案中，出版社被责令无限期停业整顿，该情事的发生可归责于出版社，乃由于出版社经营管理混乱，严重违反财政纪律所导致，因而不属于不可抗力，也不能因此而免责。由于出版社的整顿无限期，直到四月份仍未结束，因而要在交付书稿后四个月内出书变得难以实现。如仍坚持合同效力，谢某缔结合同的目的将要落空。对于出版社而言，其不能如期出书，即不能履行合同的主要义务，构成根本性违约。虽明示要在整顿结束后安排出版工作，但从其行为表明，其根本不能履行合同义务，因而属于预期违约中的默示毁约。预期违约的救济方法是，无过错方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。依据《合同法》第94条第2款规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”的，当事人可以解除合同。

从本案来看，谢某要求解除合同的请求应予支持，同时，合同解除后，出版社应双倍返还谢某的预付定金。又《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。”该出版社合同的标的额为22000元，依规定定金数额不得超过4400元。谢某实际交付5000元定金，因而有600元为超过部分，因视作预付款而不适用定金罚则。概言之，出版社在合同解除后，应退还谢某定金8800元与预付款600元。

（五）预期违约的构成条件

1、明示毁约的构成条件

对于明示毁约的成立，有以下的注意点：（1）毁约是自愿地、肯定的、并不附条件地提出毁约的表示。若作出毁约表示时附有条件的，其毁约的意图并不十分确定，则不构成预期违约。（2）毁约方向另一方当事人所作的表示，必须明确包含了将要毁约的内容，而不能仅仅是表示履约的困难或不愿意履行。（3）毁约方必须表示不履行合同的主要义务，即为根本违约。（4）明示毁约需无正当理由。（5）必须是在合同履行期限到来之前。

2、默示毁约的构成条件

对于默示毁约的成立，则有以下的注意点：（1）一方预见另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行。（2）一方的预见有确切的证据。（3）被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

（六）预期违约的法律救济手段

若明示毁约或默示毁约业已成立，则受害方有以下的救济手段：（1）请求法律救济，可以提讼追究违约责任。（2）接受预期违约，立即解除合同。（3）固守合同效力，坚持对方履行。（4）采取自助措施，减少损失扩大，如中止履行合同、中止履行准备、签订代替合同等。

（七）、我国合同法对预期违约规定的不足之处

1、预期违约规定的条文过于简陋，对预期违约的适用条件规定不严格。《合同法》规定的预期违约的适用条件是“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”，对于“明确表明不履行合同义务的”还好认定，而对“以自己的行为表明不履行合同义务的”规定却由于主观性太强而无法操作。

2、我国合同法第108条规定，“对方可以在履行期限届满前要求他承担违约责任”，而对于承担何种违约责任却未作出具体规定。如此规定是否意味着预期违约行为同样可以适用合同法中违约责任一章的所有责任形式?如的确如此，那么对于债务人有能力履行的合同，债权人就可以要求债务人继续按原合同履行。但由于预期违约行为发生在合同约定的履行期限之前，债权人要求继续履行合同，也只能要求债务人在合同约定的履行期限来临后按原合同履行义务，而不能要求债务人立即履行义务，否则就意味着债权人拥有单方面改变合同履行期限的权利，这明显不符合立法精神。

3、对构成预期违约的救济不充分，合同法规定的预期违约的救济方法只有解除合同和要求对方承担违约责任，并没有默示毁约所特有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。这种规定实际上是进一步加重了违约方的责任。因为预期违约制度本身要求债务人在合同约定的履行期限届满前履行其允诺的义务，已经加重了债务人所负有的义务。而根据我国现行合同法的规定，一旦构成预期违约，守约方就可解除合同或追究违约责任，使债务人失去了改过的机会，此规定会使债务人更加处于不利的位置。

4、我国合同法未对债务人撤回毁约作出规定。对于毁约行为的撤回是英美法中预期违约制度的一个组成部分。英国法规定，债务人可以通过撤回其履行拒绝而消灭期前违约之状态。而美国《统一商法典》对债务人撤回毁约也作了规定：即使债权人已经通知拒绝履行方他将等待其履行并且要求其撤回履行拒绝之表示，仍然可以主张期前违约下的法律救济。因为在发生预期违约的行为时，许多债权人还是希望合同能得到继续履行，既然不宜要求毁约方承担继续履行的责任，那只有寄望于债务人撤回毁约的表示。债务人撤回毁约能最大限度的补救原交易。

（八）、对合同法中预期违约制度的一点建议

1、建议进一步明确规定默示毁约的救济途径，即在出现默示毁约时，守约方可要求对方提供担保，如不能提供担保的，可解除合同。对于我国现行《合同法》上直接要求解除合同或要求对方承担违约责任并不符合合同双方当事人订立合同时的意愿。而且立即解除合同或要求对方承担违约责任的规定完全从债权人立场看问题，并未考虑到债务人的利益。因此必须在法律中规定一定的催告期，由债务人在合理的催告期内作出反应，如债务人在催告期内未作出答复或所作出的答复不符合债权人要求的，债权人才可以解除合同或要求债务人承担违约责任。因此，建议对于108条中规定的情形除债务人书面或口头表示预期不履行外，其他情形债权人必须在解除合同或提出违约责任前向债务人作出催告履行的通知。

2、建议对预期违约的成立条件要进一步细化，以防止一些人滥用此规定，从而导致合同不稳定。由于我国《合同法》对默示毁约的构成条件规定较为笼统，不便于实际操作，往往容易被一些人钻了空子。因此建议对《合同法》中预期违约的成立要件作列举式的规定，这样既便于实际操作，也可以将它与《合同法》规定的不安抗辩权的构成条件区分开来，减少预期违约制度与不安抗辩权的适用冲突。

3、建议对预期违约的违约责任在《合同法》第108条中作出专门规定，以使预期违约与实际违约相区别。另外增加毁约方的撤回权。

（九）、结论

通过对预期违约制度的分析，我们可以看出预期违约制度与大陆法的各项制度虽有许多不同点，但也有许多相似点。实际上两大法系的相类似制度正不断融合，互相吸收优点，这是立法上的一大趋势。因此我们在立法时并不要刻意去分辨大陆法还是英美法，只要是有利于当事人就行。但是不同制度的融合总会有一些摩擦，因此要求我们在立法时要考虑仔细，以免为施用法律造成不必要的操作难题

参考书目及文献：

[1]杨小强梁展欣著：《合同法实例说》，湖南人民出版社，2000.12版。

[2]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2003年1月修订版。

[3]葛云松著：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社，2003年5月版。

[4]王利明著：《民商法研究》第2辑，法律出版社，2001年12月版。

[5]梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年10月版。

篇9

[关键词] 违约金 赔偿性 惩罚性

一、违约金的概念和法律特征

违约金是由当事人事先约定或法律直接规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时才生效的，由违约方向非违约方支付一定数额的金钱或其他给付的一种民事责任的承担方式。具体分析违约金的法律特征有：

1.预先确定性。违约金条款是当事人在合同签订时，针对任何一方未来可能的违约行为而预先订立的，数额也是预先确定的。如《日本民法》第420条规定：如果当事人无明确约定，违约金原则上应被推定为损害赔偿预定额。这不仅与实际损失没有直接的对应关系，也省去了当事人违约后计算损失的麻烦和举证的困难。

2.事后生效性。违约金条款虽然是合同的一部分，但是其他条款都是在合同签订时就生效了（除了一些附条件的合同），只有违约金条款是在一方当事人有违约行为时才生效。

3.自主性与独立性。自主性是指违约金条款是由当事人在共同协商、真实意思表示一致的情况下自主订立的，法律一般不强制当事人必须订立这类条款。独立性是指违约金条款所规定的因一方不履行所产生的金钱支付的义务是独立于履行行为以外的给付。

4.民事责任的承担方式。大陆法系大都继承了罗马法关于违约金是一种债的特别担保方式的观点，但我国《合同法》却倾向于英美法系的做法，将其归入到违约责任的承担方式中。笔者比较赞同我国的做法。首先，违约金的支付要以违约责任的成立为前提。其次，违约金作为一种在违约行为发生后生效的补救措施，当然是一种违约行为人违反了合同义务承担民事责任的方式。

二、两大法系对于违约金性质的立法态度比较

两大法系对违约金性质大相径庭的立法态度。大陆法系继承了罗马法中违约金属于一种债的担保形式的观点，同时也认为其是一种对违约造成的损害进行补偿的预定，实际上承认了违约金兼具惩罚性和赔偿性双重性质；而英美法系却旗帜鲜明地拒绝承认违约金的惩罚性。造成这天壤之别的主要原因是：大陆法系大都认为违约金是作为强制债务履行并确保合同履行效果的维持,以及强化合同效力的手段的观点；而英美法系则认为当事人双方的地位是平等的，一方无权对另一方实行惩罚。违约金条款是当事人双方真实意思表示一致的结果，违约不应在道德上受到谴责，正如美国大法官霍尔姆斯所指出的：“没有什么比合同法中的法律和道德观念更纠缠不清了，在普通法中，所谓履约责任也不过意味着，你如果不想履约，则须承担赔偿，仅此而已。”一些美国学者甚至认为违约金的设定给予了当事人一种违约的权利。第二、大陆法系继承了传统民法判断违约金赔偿性和惩罚性的标准，即以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准；英美法系则是以当事人订立违约金条款的目的为标准来判断的。

三、违约金性质的法理分析

根据各国立法实践一般将违约金按性质分为：惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是指在违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应付的一切责任，均不因之而受影响。赔偿性违约金是指当事人双方预先估计的损害赔偿总额。不同性质的违约金有不同的目的和功能，体现不同的法的价值：

1.惩罚性违约金的目的、功能和价值。惩罚性违约金的目的和功能主要在于：对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行，但其与传统的担保有着本质的区别：担保的本质应当是债务人责任财产的特定化或扩大化，而违约金则是以预先确定违约代价为手段来确保债权的实现，而且一旦债务人丧失清偿能力，违约金就和主债一样无法清偿，根本谈不上对主债的担保。因此违约金显然不属于担保方式，而是民事责任的一种承担方式。正如周林彬先生指出：如果一定说违约金具有担保作用，那么也没有超出其他合同责任所具有的担保作用的限度。惩罚性违约金同时实现了法律责任的救济功能、惩罚功能和预防功能。因而在惩罚性违约金的条件下，当事人在选择违约或者履行合同时必然要进行利益衡量，使得潜在的违约人在有可能出现违约时慎重行事。另外，从法经济学的角度分析，如果违约金仅具赔偿性，当事人的违约成本可能为零或是小于等于其违约后获得的利益，那么违约行为将失去法律的约束，使法律责任的有效性降低甚至消失。因此惩罚性违约金体现了一定的法的价值，如法对安全和秩序的要求，而对平等、效率、正义等法价值的其它要素却是心有余而力不足。

2.赔偿性违约金的目的、功能和价值。赔偿性违约金的目的和功能在于：弥补一方因他方的违约所受的损失。其与民法中规定的损害赔偿的区别在于：损害赔偿在合同中是指债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。而作为损害赔偿预定的违约金首先是当事人之间在平等自愿的基础上的特别约定，它的效力强于法律的一般规定，应当优先适用，否则必然使这一规范的目的落空。赔偿性违约金实现了法律责任功能中的救济功能和预防功能。因为民事法律关系的主体是平等的，一方没有惩罚另一方的权利。而从法经济学的角度分析，惩罚可能会由于使违约者的违约成本高于受害者遭受的违约成本而在阻止无效率违约的同时也阻碍了有效率违约（是指如果违约方在依法赔偿对方损失后，尚能从另一项生意中获取比原合同可获取的更大收益，或者能避免比赔偿对方损失更大的损失时而采取的违约行为），这可能会产生双边垄断问题，而且还可能促使潜在的受害者挑起违约，因他能从中得益。波斯纳还认为惩罚增加了违约造成的破产风险，增加了破产的数量从而也增加了破产的总成本，同时还会增加商业周期的幅度。因此从法的价值上看，赔偿性违约金体现了法对自由、平等、秩序、安全、效率和正义的各方面要求。

四、对我国违约金制度的剖析与完善

1999年施行的《合同法》在第114条对违约金做出具体规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”我国的违约金制度主要涉及以下三方面的问题：

1.违约金属于违约责任还是属于债的担保方式，或二者兼属。现行《合同法》已经明确将违约金规定为一种违约责任的承担方式，但这并不妨碍违约金发挥对主债的担保作用。因为惩罚性违约金使得当事人都有一定的预期的负担，当事人在选择违约或者履行合同时必然要进行利益衡量，使得潜在的违约人在有可能出现违约时慎重行事，此时，违约金对于主债的履行就起到了一定的担保作用。但是我们必须将这种担保作用与担保方式严格区分，它是以违约金作为一种违约责任的承担方式为基础的。

2.违约金具有赔偿性还是惩罚性，或二者兼有。笔者认为现行《合同法》114条第3款并非是对惩罚性违约金的法律规定，而是对迟延赔偿之赔偿额的预定，因此仍应属于赔偿性违约金。但这并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位，根据《合同法》第4条自愿原则，当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。正如张文显教授所指出的“在市场经济条件下，在社会生活空前丰富的时代，什么事情都由法律明确规定下来，特别是人们可以做什么的自由都由法律规定，那是不可能，也没有必要的。法律只有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍。”因此笔者主张在违约金制度的选择上，应以赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外和补充，但惩罚性违约金应受到公平原则、诚实信用原则等的限制。

3.违约金是否为独立于赔偿金之外的违约责任形式。这个问题也迎刃而解，在当事人没有特别约定的情况下违约金即应推定为是对于损害赔偿的预定，所以违约金与损害赔偿的关系较为复杂。对于同种损害应优先适用违约金，不得再请求损害赔偿；对于不同的损害，违约金请求权与损害赔偿请求权不但并行不悖而且相得益彰，此时，违约金仍然是作为损害赔偿的预定，因为二者目的不同，是分别针对各自的损害进行的赔偿。违约金相对于损害赔偿最大的优点就是：它是由当事人在平等自愿的基础上协商一致的结果，它省却了当事人在违约行为发生后进行举证以及计算损失的麻烦。

综上所述，笔者期望在即将出台的《民法典》中能够进一步完善违约金制度，准确规定违约金的法律概念，明确界定违约金的性质，完善对违约金制度的干预，既照顾债务人不因不公正的违约金条款而受压榨，又能保持合同的约定成为当事人规划自己未来事务、合理安排风险的工具。

参考文献：

[1]王利明:违约责任论.中国政法大学出版社,1996年版,第472页

[2]Homes. O. W:The Path of the law 10》 Havard L. Rev. 402. (1976)转引自同注,第478页

[3]国际比较法百科全书・合同一般・违约补救,第93页

[4]同注[1]第472页

[5]孙 鹏 肖厚国:担保法律制度研究，法律出版社，1998年版，第4页

[6]周林彬:比较合同法.兰州大学出版社,1989年版,第242页

[7]崔建远:合同法（第三版）,法律出版社,2003年版,第257页

篇10

关键词：预借提单；倒签提单；法律性质；法律后果

中图分类号：D922．296　文献标志码：A　文章编号：1673-291X(2009)16-0090-02

一、关于预借倒签提单的责任属性的各种分歧

(一)预借倒签提单是侵权行为，承运人应承担侵权责任

第一，承运人主观上有过错。签发提单时，承运人显然知道预借倒签提单是被法律所禁止且将会给提单持有人造成损害，而应托运人的请求与之共同欺骗提单持有人，达到掩盖迟延交货的事实，使得单证表面相符、银行结汇的目的。第二，预借倒签提单的行为产生了损害事实。预借或倒签提单的直接后果就是使得提单上的记载的日期与信用证所记载的相符，致收货方丧失了对货款的所有权。预借倒签提单还会对买方撤销合同的权利造成损害。第三，侵害事实与主观过错间具有因果关系。承运人对船舶不能预期到达没有责任．除非船舶不适航、不合理绕航或者提单约定有船舶到达时间。但是从其他角度看，由于承运人和托运人的主观过错致使提单上的日期与信用证上的相同，使得托运人提单持有人丧失了货款的所有权。

(二)预借倒签提单是违约行为，承运人应承担违约责任

第一，提单持有人和承运人之间存在运输合同关系。提单是托运人与承运人之间订有国际海上货物运输合同的证明。根据中国《海商法》第78条规定，“承运人和提单持有人、提单持有人之间的权利、义务关系根据提单的规定确定。”所以当提单转让给提单持有人时，理论上提单持有人和托运人处在相同的地位，提单持有人与承运人之间也存在一个合同。第二，预借或倒签提单违反了海上货物运输合同义务。中国《海商法》第72条规定，“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单”，而预借倒签提单行为在提单上记载的日期早于货物实际装船的日期，承运人很明显违反了这一义务。中国《海商法》第72条的规定事实上就是法律专门为承运人设定的合同义务，签发提单是运输合同成立后承运人的履约行为，“签发提单只是承运人履行合同的一个环节”。所以，预借倒签提单行为违反了海上货物运输合同义务。第三，预借倒签提单中的当事人是海上运输合同的当事人。除了FOB之外，运输合同由承运人与托运人签订，但是在海上货物运输合同比较特殊，根据长期以来形成的习惯，当提单从托运人手里转移，转让到第三者提单持有人手中时，提单证明的海上货物运输合同也随之转移。并且根据中国《海商法》第78条的规定，提单持有人享有与托运人一样的权利义务，所以也是提单所证明的运输合同的当事人。

(三)预借倒签提单责任是合同责任与侵权责任的竞合

该种观点认为，预借倒签提单行为既符合合同责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，具有违约和侵权的双重特征，应当是违约责任和侵权责任的竞合。

(四)笔者认为预借倒签提单本质上是违约行为

1．承运人与提单持有人之间存在合同关系，并不因为预借倒签提单而当然无效。有学者认为，在预借、倒签提单的情况下，承运人隐瞒了重大事实，它所证明的合同应无效。如提单因承运人预借、倒签的行为而无效，那么提单所证明的海上货物运输合同也应当无效!无效的合同对原来的各当事人无约束力，也就是说承运人与提单持有人之间根本不存在任何直接联系，那么承运人运输货物的行为应当认定为卖方履行货物买卖合同的一部分。这样看来，提单持有人只能追究托运人的违约责任而非侵权责任。再者，如果提单无效，提单持有人何以取得提单项下的货物，也就是说，提单持有人并不能取得货物的所有权。没有实际取得货物所有权的提单持有人也就无从追究承运人的责任。并且，为保护善意第三人的利益尤其是诉权利益，国际公约和各国法律都未规定此两种提单无效。既然提单并不当然无效，它所证明的运输合同也并不当然无效，承运人与提单持有人之间存在也就存在着合同关系。

2．不能生搬硬套侵权行为的特征。不少论著认为预借倒签提单是侵权行为，因为预借倒签提单符合侵权行为的构成要件，即行为人的过错以及行为的违法性、损害事实、行为与损害之间的因果关系。但是事实上违约行为也符合以上要件，并且如果因为某个行为侵犯了某样权利就理所应当的认定为侵权行为，这样的观点显然也不能为人们所接受。笔者认为，倒签、预借提单是在合同履行过程中，货物未按合同约定时间装船而签发的，是对合同的不适当履行，违反了提单的默示条款即装船后签发提单的义务。承运人预借倒签提单使得提单持有人不能及时行使撤销权以及拒付货款的权利，这应当理解为承运人违约行为(违反默示义务)所导致的损害结果，而不是对这些权利的直接侵害。并且根据中国《民法通则》的规定，侵权行为侵害的是他人的财产，这里的财产并不包括因合同所产生的权利，而预借倒提单这一行为损害的是提单持有人的货物买卖合同项下的拒付货款和撤销买卖合同的权利。

3．违约行为与侵权行为的违法性有本质的区别。违约行为的违法性与侵权行为的违法性有本质的区别，即前者违反的是合同的约定义务而后者违反的是法律规定的义务。在提单法律关系中，提单的性质决定了预借倒签提单是违约行为。提单立法确定了船货双方最基本的权利义务，除非承运人增加其责任，否则有关立法条文将自动并人提单，成为提单所证明的运输合同的内容。然而，并入条款一般性规定具体化到特定的提单，其效力、性质与当事人自由约定的其他提单条款性质并无二致，都是当事人双方意思自治的产物。就像瑕疵担保责任，“只有在货物装船后才能签发已装船提单”已构成合同的一项默示条款，违反这些义务构成违约而非侵权。

4．当民法一般性规定与特别法规定有所不同时，应当适用特别法的规定。从民法原理上来讲，预借倒签提单符合侵权行为的特征。但是具体到海上运输当中。情况有所不同。自从海上贸易开始，为了保护不属于运输合同当事人即提单持有人的权利，赋予提单持有人与托运人一样的地位。同时根据中国《海商法》第78条规定，承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。所以撇开运输合同关系去谈侵权，无论如何是说不过去的。

最高院在《关于审理无正本提单放货纠纷案件若干问题的规定》(征求意见稿)中规定，承运人因无正本提单放货造成提单持有人损失的，应当承担违约责任。虽然这并非正式的关于预借倒签提单案件纠纷的司法解释，但是从这一规定中不难看出最高院有关提单纠纷案件的立法倾向。

综上所述，尽管预借倒签提单的行为具有侵权行为的特征，但是根据中国的法律制度以及法律观念，违约是其主要特征，因此笔者将预借倒签提单的行为定性为违约。

二、预借倒签提单的法律后果

预借倒签是违约行为，应承担违约责任。

中国《海商法》第50条规定了有关迟延交付的内容以及在迟延交付的情况下承运人应当承担怎样的责任。事实上，无论承运人是否预借倒签提单，货物都是在既定的时间装船，船舶在既定的时间起运，在既定的时间到达，预借倒签提单只是掩盖了货物真实装船时间，并不能改变船舶起运和到达时间。所以我们不能应用这一条来要求承运人承担预借倒签提单的责任。而是适用民法的一般规定追究承运人的责任。根据中国民法的相关规定，承担违约责任的主要方式有继续履行、补救过错、赔偿损失、支付违约金、支付定金等。