规则和原则的关系范文

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教育规律是贯穿于教学活动中的客观存在的,必然的,稳定的联系,是客观存在着的.。

教育原则不是教育规律。

1、在同样的教学规律面前,提出了不同的教学原则。

2、由于对同一客观的教学规律认识不同,因而提出的教学原则也不相同。

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民法原则是适用于民法特定领域或者全部领域的准则。其中适用于民法特定领域的准则又称为民法的具体原则，民法具体原则不同于民法基本原则，民法基本原则充分体现了民法的基本价值，是民事立法、执法和守法等的指导思想，其贯穿在整个民法中，是国家统治阶级对民事关系基本政策的体现，而民法具体原则则直接反应了一些特定领域的普通价值，是某一特定领域内的指导思想，其主要适用于某些特定领域，并间接体现了统治阶级对民事关系基本政策的体现。

民法规则是由构成要件与法律后果组成的具体明确的法律规则，其民法原则之间存在明显的区别，其一，从内容层面分析，民法规则的内容更为明确，具备构成要件和法律后果，而裁判者的裁量自由较为有限；民法原则的内容较为概括，其中也不包含有构成要件和法律后果，裁判者在裁定案件时需要进行必要的价值补充。其二，从适用范围和适用方式层面分析，民法规则大都适用于某一特定类型的民事关系或者民事行为上，并且以全有或者全无的方式适用于案件，也就是说，如果民法规则规定的事实是既定的，那就必须接受该民法规则的解决办法，如果民法规则是无效的，那么其对裁决就不会起到任何作用。与前者不同，民法原则的使用范围更加广泛，可以作为民法的使用价值准则，在案件审理中，民法原则也并不是以全有或者全无的方式适用，其具有不同的强度，具有较高强度的民法原则会对个案的审理具有指导作用，但是同样应该指出的是，另一民法原则并不会被排除在民法制度之外，而且，在不同的案件中，两个民法原则的强度关系可以会不同。其三，从作用层面分析，民法规则比民法原则的强度更大，也就是说，裁判者在作出裁判时更不容易偏离民法规则。综上所述，一方面民法规则可以称之为民法制度中的最坚硬的部分，另一方面，民法原则作为民法规则的基础，可以协调和弥补民法规则中的不足之处，而且，法律原则通过对法官的指导，可以保证案件审理的公正性，促进民法制度的弹性和张力，让民法规则更加稳定。

二、民法原则于全无民法规则场合的适用

对民法原则来说，其不仅是民法的基本价值，而且具有一定的裁判功能，可以作为法律依据，包括在全无民法规则的场合依照民法原则来处理各类争议案件。当然，即使对于全无民法规则的情况，民法原则的使用也并非是直接地适用于系争案件，而必须考虑系争案件的具体情况。裁判者要按照民法原则的内涵以价值将其转化为具有一定构成要件和法律后果的具体规范，进而使其适用于个案。因为民法原则并不都具备民法规则中的构成要件和法律后果。比如，我国《民法通则》第5条规定，公民与法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯原则。另外，也有民法原则中包含了部分构成要件和法律后果的原则，比如，我国《合同法》第8条中规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定去履行自己的义务，而不能擅自的变更或者解除合同。由此可以推断，将民法原则转化为具有构成要件和法律后果的具体规范是裁判者的自创具体规范，是一种法律续造行为。

三、放弃民法规则采用民法原则裁判系争案件

如果民法规则解决系争案件会引起不良的后果，就应该放弃使用民法规则，改用民法原则裁判系争案件。在我国改革开放之初，房地产开发商获取了国家土地的使用权，但是由于其无力开发，就必须将其所有的土地使用权设抵押权，从银行获得贷款，之后将期房预售给社会大众，卷款潜逃。在还本付息期满之后，相关银行凭借我国在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中关于“抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人可以根据国家相关的法律规定处分抵押财产”的规定，行使了自己的抵押权。虽然，从法律层面分析，其行为并没有可质疑之处，但是，这种行为使得大量的预售房购买者的经济利益直接受损，造成了严重的社会问题。

四、根据民法原则限制民法规则的适用范围

民法规则需要借助民法原则对其进行扩张或者限制其适用范围。就民法原则限制民法规则的适用范围来说，在我国的现行法解释上实有案例。我国现行法律制度中规定关于请求确认合同无效的民法规则，欠缺恶意的缔结人不能够通过主张合同无效而牟取不当利益的限制条件。但是，依照诚实信用的民法原则，法律设置了此类限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有关于“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程合同，在建设工程竣工之前获取相应资质等级，当事人可以请求按照无效合同处理的，不给予支持”的规定。都在一定程度上体现了我国人民法院不支持恶意人请求确认合同无效的主张。而这也正体现了我国依照民法原则限制民法规则适用范围。

五、结语  

综上所述，民法原则与民法规则之间即相互区别，又相互联系，是相依相存的，相互补充的关系。民法原则作为民法规则的基础，其可以在很大程度上弥补民法规则的不足，甚至可以作为个案裁判的依据，民法规则是构成民法制度的坚硬部分，没有民法规则，民法制度就不会完善。

参考文献

[1] 梁慧星著.民法解释学[M].中国政法大学出版社，2000.

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关键词 相邻关系 缺陷 完善

1对相邻关系定义的思考

1.1相邻关系的内涵

相邻关系，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时因相邻各方应当给予便利或接受限制而发生的权利义务关系，即是以相邻不动产为媒介而发生的社会关系和法律关系。而相邻权，则是法定相邻关系的内容要素之一。

1.2相邻关系的本质

由于相邻关系是发生在相互毗邻的不动产的所有人或使用人之间的权利义务关系，因此一般认为相邻关系是一种双方法律关系。法律进行平衡和调和的手段表现为两个方面：一方面是限制不动产所有权人或者使用权人的权利行使，使其权利行使负有一定的作为或者不作为的义务，从而使所有权具有了相对性；而另一方面则是允许不动产所有权人或者使用权人在行使权利时，使其有要求他人为一定行为或者不为一定行为的权利，从而使所有权的权利内容得到了增加。因此相邻关系的实质是对不动产所有权的限制或延伸，其内容是在不影响他人的生活下而提供的必要便利或需要的利益。

2我国相邻关系制度存在的缺陷

（1）在立法指导思想方面，我国处理相邻关系的原则模糊。我国处理相邻关系的基本原则继承了《民法通则》83条的立场，即“有利生存、方便生活、团结互助、公平合理”。这一基本原则在实际司法运用中有许多不足。例如“有利生产”与“方便生活”难以把握好范围。以采光权的实际纠纷为例――开发商在进行商务楼的建设过程中阻挡了一小区楼宇的采光，小区住户提讼，要求排除妨碍。在这一案例中，开发商主张“有利生产”，而住户主张“方便生活”，这两者相互抵触，法官只能以“团结互助”的原则，凭借自身的自由裁量原则标准，绕过物权法条文带来的确权问题，通过“公平合理”这一原则来弥补在这过程中造成的损失。但是，这种策略性的手段具有临时性和因地、因事而异的缺陷，易让原被告双方认为此判决“不公平不合理”。故相邻关系纠纷解决的一般原则与具有规则的适用不明，易导致向一般原则逃逸，消解和架空具体规则的效力，不能真正定纷止争。

（2）处理相邻关系的规则过于裁判性。从《物权法》中关于相邻关系的法条规定，我们不难发现，相邻关系规则是典型的强行性规范。相邻关系规则在属于裁判性规则的同时，也存在着少数的法律禁止性规范，不得以当事人的意思自治为由进行更改。但是，公民在日常的生活中并不以民法作为自身的行为规范，而是按照社会生活行为模式进行更改，法律规则的作用很小。

（3）对于妨害相邻关系一方的责任承担形式没有具体明确的规定。即对妨害的加害一方应承担何种程度的责任形式过于简单化。例如，物权法第92条中规定“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害，造成损害的，应当给予赔偿。”在此规定当中，没有明确其他相邻关系纠纷应承担的责任形式以及受害方有哪些救济的权利，其中赔偿损失也没有规定相应的赔偿标准和条件。其次，此条文中使用“赔偿”一词欠妥，因为在相邻关系中，不动产权利人利用相邻不动产，是法律规定的权利。即便给相邻不动产权利人造成损失，由于该行为欠缺违法性也不成立侵权行为，亦不发生“赔偿”问题。另外，条文规定中的免责事由不明确行为，使得具有正当性质行为的加害方在应诉时找不到免责的法律依据，最终可能承担原本不应承担的法律责任。

3我国相邻关系制度的完善

（1）针对立法指导思想方面存在的缺陷，一般原则式的纠纷解决模式的适用需要由法律的具体规则做出权威论断来确定当事人的行止范围，从而降低纠纷解决的社会谈判文本，另一方面，与现在生活的复杂性、具体性相比较，具体规则必然受到有限性的制约而产生法律漏洞，因此一般原则式的纠纷解决模式仍然有存在的价值。因此，保留现行法处理相邻关系基本原则与具体规则相结合的折衷模式，严格贯彻特别法优于一般法的法律适用顺序。在法院审理相邻关系案件时，避免出现向一般原则的逃逸或者通过一般原则消解具体规则法律效力的现象，充分考虑利益平衡原则，根据不同的纠纷模式所依赖的社会生活条件的不同，对其规则进行完善，尽量兼顾社会的共同长远利益和个人的现实利益。

（2）增加相邻妨害的责任形式。我国法律规定承担民事责任的形式有排除妨碍、恢复原状、赔偿损失、停止侵害、消除危险这几种责任形式。对于具有反复性、持续性、复杂性等特点的严重相邻关系妨害行为，应该对受害者建立持续补偿金制度，以达到更长远地弥补受害人的目的，更好地维护受害人的利益。相反的，对于恶意损害相邻关系的妨害行为，可以实行惩罚性赔偿金的方式。这不仅能有效解决群体性相邻关系纠纷，使原被告得到公平有效的判决，更能有效减少相邻关系纠纷的发生。

（3）明确相邻妨害的免责事由。随着社会的不断发展，人们的日常生活习惯会得到大部分人的认同和遵守，因此我们可以利用一些合法有效的习惯，将其作为抗辩的事由。另外，相邻关系当事人在交往的过程中，也可以签订协议，以此作为双方产生纠纷时的抗辩事由。

综上，只有多角度分析相邻关系制度的缺陷，多方面思考完善措施，才能促进相邻关系纠纷的妥善解决。

参考文献

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本文对经济法基本原则进行了分析，从法律原则的概念着手，对经济法经本原则给出了一个具体的定义，并围绕定义确定了经济法基本原则的确立标准和方法，对其内容和功能进行了深入的探讨。 在经济法调整的社会经济关系结构中，涉及到国家、市场、社会、企业等多维层面与主体间的关系， 这些关系突破了传统社会经济关系的固有框架。

 

二、经济法基本原则概述

 

(一)经济法基本原则概念

 

“原则”一词来自拉丁语PrinciPium，译为“开始”、“起源”“基础”。“原则”的语义可以界定为根本性规则、源初性规则，其描述的是规则、原理、真理的根本性精神，是其他事物的源泉与支配。在法理学中，法律原则是法的三个基本构成要素之一，它是指“可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”。与法律规则不同，它没有设定具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任，而是法律精神的最集中体现，它构成了整个法律制度的理论基础。法律原则是随着独立部门法的出现而出现的。一个法律部门之所以能够独立存在，其中一个重要原因，就是因为这个法律部门有区别于另一法律部门的原则。法律原则有一般原则和特有原则之分。

 

三、经济法基本原则的构成

 

(一)国家适度干预原则

 

适度干预原则回应和体现了经济法对经济自由价值的解释。现代意义上的经济法是伴随“市场失灵”问题的出现、国家对社会经济生活进行干预而得以产生的。适当干预原则是体现经济法本质特征的基本原则。这是因为：其一，经济法调整对象的范域决定了该原则应成为经济法的一项基本原则。即经济法主要是调整国家对社会经济生活进行干预而产生的社会关系。由此，适当干预原则成为经济法的基本原则便顺理成章。其二，在现代市场经济条件下，经济法所体现的国家干预手段只能是一种在充分尊重私权基础上的、范围有限的国家干预。现代经济法也正是在这样的认知前提下构建了自身的规则体系和理论框架。故将适当干预作为经济法的基本原则，正体现了现代经济法的发展趋势和本质要求。

 

(二)社会本位原则

 

法的利益本位就是法在利益保护上的出发点和归宿点，它既以不同利益关系的客观存在为前提，又包含着法律创制者的主观出发点。就法律所调整的利益本位而言，有三种情况：一是“国家本位”，一般来说，这是以国家利益为主导的行政法所要解决的问题。行政法着眼于国家管理，其内容更多地表现为一种权力的从属关系，即政府机关上下级之间、政府与社会组织之间以及它与公民之间的权力从属关系。二是“个人本位”，这是以当事人利益为指向的民商法所要解决的问题。在我国，民商法的利益保护结构由民法通则确认。三是“社会本位”，这是以保护社会公共利益，尊重社会个体利益为目标的经济法所要解决的问题。

 

(三) 效率优先、兼顾公平原则

 

在法的价值体系链中，效率与公平这两个环节尤为受关注，是任何社会的法制都追求和维系的价值目标。经济法原则更应抓住效率与公平这两个中心环节。法的效益是法实施后所取得的社会实际效果，从根木上说，它表现为法对社会墓本制度、基本关系与秩序的合理调整与维护，以及由此带来的经济、社会和人的全面进步与发展。不能把法的效益简单的定为法之经济效益。法的效益包括经济效益和社会效益，法的效益从宏观上讲是法在平衡社会各种利益冲突，促进社会整体利益的协调发展中所起的积极作用。这种社会整体利益的协调发展既“不能被认为是个人欲望与要求的总和”的满足，也不能将之“视为是政府当局所作的政策决定”。

 

(四)可持续发展原则

 

可持续发展是二十世纪八十年代的人类社会发展过程中所形成的一种重要的发展价值观念、发展战略和发展模式，己为世界各国的政府和学界所肯定和接受。可持续发展又称“环境、人口和自然资源协调发展法”，这一法律体系应当成为并且已经成为经济法的核心内容之一。到目前为止，可持续发展“己成为世界许多国家指导经济社会发展的总体战略目标”，已经从经济法的一个具体部门法的原则上升为经济法的一项基本原则。经济法的可持续发展原则，是指讲究经济发展的公平性、稳定性和可持续性，讲究个体经济效益与整体经济效益、当代经济效益和后世经济效益、当展公平与代际发展公平相统一的一项基本原则。值得商酌的是，有学者认为可持续发展原则是经济学的基本原理;亦有学者认为可持续发展原则体现经济法的价值取向。

 

四、经济法基本原则的功能

 

(一)理解和解释经济法律具体条文促进经济法体系完善的功能

 

经济法基本原则作为经济法中的超级规则，位于经济法律其他一般原则和其他条文之上，是这些条文和普通原则的高度概括，因而对认识这些条文具有重要的指导意义，也是理解和解释这些条文的基础。

 

(二)普通经济法规范的功能

 

在经济法规范无明文规定或规定不足的情况下，审判机关便可以直接将经济法的基本原则作为裁判的依据来判断行为人的行为是否违法，以克服经济法律规范的滞后性和模糊性等等。因此，经济法基本原则也是一种规则，具有经济法普通硅则的功能及弥补普通经济法规则不足的功能。

 

(三)维护社会稳定和推进社会变迁的功能

 

社会必须是稳定的，社会稳定是经济发展、提高生活质量、国家实力逐渐增强的前提，然而社会稳定必须为社会变迁留出适当的空间。在社会生活中，一味强调安全、稳定，可能导致停滞、衰败，这反而会破坏社会稳定甚至会导致社会分裂。这说明，只有适时地推进社会变迁才能更长久地维持社会稳定，社会变迁是社会稳定的必要条件。

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殷武

（西北政法学院 陕西西安 710063）

【摘要】 《国际商事合同通则》的“艰难情形规则”是为了解决国际商事交易中，因经济环境异常变动所造成合同履行结果对一方显失公平而设计的旨在平衡、协调双方当事人之间利益关系的一项重要法律制度，是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用。该制度在大陆法系被称为“情事（势）变更原则”或“情势变迁原则”，而我国立法上尚处于空白，因此，它对我国合同法着重要的借鉴意义。

【关键词】 艰难情形规则 情事（势）变更原则 公平原则 诚实信用原则

“艰难情形规则”是《国际商事合同通则》（UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts,1994.以下简称《通则》）中的一项重要原则，是国际商事交易中，解决因经济环境异常变动所造成的合同履行困难之一项重要法律制度。它是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用，其目的在于：排除因情势变更导致的显失公平结果，平衡、协调双方当事人之间的利益关系，维护社会公平和经济流转秩序。“艰难情形规则”在英美法系被称之为“合同受挫”或“合同落空”（Frustration of Contract）1，在大陆法系国家通常被称为“情事（势）变更原则”2或“情势变迁原则”，如《法国民法典》第1148条之规定及《德国民法典》第157条、第242条之规定；我国《民法通则》及《合同法》中对此没有相应的规定。因此，它对我国合同法有着重要的借鉴意义。

一、“艰难情形”的定义及其法律特征

合同一旦成立、生效，在双方当事人之间便产生了法律效力，合同双方当事人必须尽可能地履行合同，并且不管履行当事人可能承受的负担如何，即使一方当事人遭受严重的损失而没有得到预期利益，合同都必须得到尊重履行，这是合同约束力的一般原则，也称之为合同严守原则。但是，随着二次世界大战引起的物价飞涨的客观现状，使得在合同履行中坚守这一原则变得越来越困难，严守这一原则有时会造成明显的对一方极大的不公平；对此，英美法系国家首先开始创设了合同约束力的一般原则之例外的规则——艰难情形规则。根据《通则》第6-2-2条的规定3，艰难情形（hardship）是指“由于一方当事人履行成本增加，或由于一方当事人所获履约价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件。”其法律特征如下：（1）它是合同约束力的一般原则之例外。合同约束力的一般原则是合同必须尽可能的履行，艰难情形是特定情势发生后合同可以变更或终止履行而不必严守原合同的权利义务内容的规定。（2）它是一种客观的非当事人合理能预见的意外事件。它包括以下三方面的涵义：（a）艰难情形是一种客观事件；（b）艰难情形不是当事人在签订合同时所能合理能预见的；（c）艰难情形是意外事件，非当事人所造成的。（3）它是发生了根本性改变合同双方均衡的事件。均衡即公平、合理。合同的“根本性改变”，指合同生效后至履行终止前，该合同赖以生效的环境或基础情事发生异常变动，造成合同基础动摇或丧失。（4）艰难情形的立法价值充分体现交易中的诚信原则与公平原则，它免除处于不利地位的当事人承担情势的风险。

二、艰难情形的构成要件

从《通则》第6-2-2条的规定分析，艰难情形的构成要件主要有：（1）客观上，发生了根本性改变合同双方均衡的事件，这是适用艰难情形的前提条件。“事件”必须是指客观发生的，而非意想的。“根本性改变”是指合同生效后至履行终止前，该合同赖以生效的环境或基础情事发生异常变动，造成合同基础动摇或丧失；并且该事件的出现必然导致合同履行结果对一方当事人极大不公平。（2）时间上，该事件发生或当事人知道该事件的发生，是在双方订立合同之后且在合同履行之中。即艰难情况须发生在合同履行期间，当事人才能主张适用艰难情形规则。（3）主观上，须有处于不利地位的当事人不能合理的预见该事件，即该事件具有不可预见性。（4）范围上，该事件的发生不能为处于不利地位之当事人所能控制。即事件发生是在处于不利地位的当事人所不能控制的范围内，否则不会必然导致根本性改变合同双方当事人地位的平等。（5）结果上，该事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。这是适用艰难情况的实质性条件，是该规则的归宿，体现合同的公平与正义。

三、适用艰难情形的程序

当艰难情况出现后，处于不利地位的当事人如不立即采取措施，必然会出现对其极大不利的履行结果，而这样的结果从立法者及社会正义、法律所追求的价值角度来讲，都是极大的不公平。艰难情形规则是对处于不利地位的当事人的一种救济，但该当事人不能自行贯彻该规则，必须依据一定的法定程序来运用该规则。《通则》第6-2-3条规定的程序是：若出现艰难情况，处于不利地位的当事人（1）应立即向对方提出重新谈判的要求，并且针对其要求同时说明理由。在这里，“说明理由”是其法定的义务，如不说明理由，另一方当事人则视同其没有提出请求。（2）如果重新谈判未能达成协议，或一方当事人不同意重新谈判，那么，其中任何一方当事人均可向法院或仲裁机构提出诉求，或要求变更，或要求终止合同的履行。（3）法院或仲裁机构接到诉求之后，运用其自由裁量权，依据公平原则可做出判（裁）决终止合同，或以恢复合同均衡作为目的，修改合同4。通过这个程序，可以使处于不利地位的一方当事人，在出现艰难情况时要求的救济得以实现。

四、艰难情形的效力

艰难情形的效力，是指适用该规则时出现的法律后果。《通则》第6-2-3条对艰难情形的效力有着明确的规定——其具有二次效力。第一次效力：是维持原合同关系，只变更某些内容，以排除艰难情况导致的不公平结果。第二次效力：指当第一次效力尚不足以排除不公平后果时，而采取消灭原合同关系的方法以恢复公平。具体说，艰难情形的二次效力主要体现在以下两个方面：

（一）重新谈判，变更合同。即指变更合同内容，消除显失公平的结果，使合同在公平基础上得到履行。而适用艰难情形规则变更合同的方式主要有以下几种5：

（1）、增减履行标的之数量。实践中增减履行标的数量可同时进行，使双方当事人的履行都发生变更，从而平衡双方的利益。如在商品房买卖或货物销售合同中，如遇严重通货膨胀时，卖方可以要求买方增加应支付的金钱数额并减少自己应交付的标的物的数量，使双方履行标的均发生变动，以分担交易风险。

（2）、变更履行期限，分期或延期履行。从鼓励交易的目的出发，如果采取分期或延期履行能够消除情势变更所导致的显失公平结果的，即应采取此种方式平衡当事人之间的利益。

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一、法律全球化与WTO规则在我国法律渊源上的定位

在全球化的背景下，法律全球化的被当代法学家提上了日程，WTO规则被视为是法律全球化的一个亮点。在WTO法律全球化的进程中，WTO与其他国际条约一样面临着合法性（即是不是法）的理论考验。目前法上关于法的定义对于理解WTO规则存在严重的解释力失缺。法理学上法的定义是与国家主权紧密相连的，法律来自国家，以国家强制力为后盾，反映一国的国家意志，而WTO规则似乎缺少了这种合法性因素。首先，WTO缺少专门的立法结构。作为条约群，其确定的有约束力的诸协议均由全体成员方协商后签署，任何国家都有权以不加入WTO的方式拒绝接受WTO规则对其的约束力。其次，WTO缺少类似军队、警察、监狱等保证法实施的强制机关。国际条约作为国际法的合法性来源于古老的契约理论，认为国际法是各主权国家自愿缔结的契约，这些契约是各主权国家之间的权利义务协议，对各方产生相当于法律的约束力。但这些理论也仅仅承认国际法是契约，是准法律，而不完全具有法律的本质属性。新法学派代表哈特运用他的主要规则和次要规则理论，提出了注释国际法的另一种思路。由此，以何种方式承认规则（包括国际条约）便构成法律体系的基础。中国法院审判中直接或转化适用WTO规则就是承认规则方式的一种选择。WTO规则是“世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。（注：世界贸易组织秘书处编：《贸易走向未来之世界贸易组织(WTO)概要》，张江波等译，法律出版社1999年版，第5页。）WTO法律全球化是把世界经济贸易中主导地位的规则通过经济力量推广到全球，其后的物质力量是经济和的强制力。故拓展法的定义、延伸法的本质的理解同样是解决WTO规则在中国法院能否直接适用的法理基础。

随着经济全球化的来临，部分国际法成为了国内法律渊源的一种已被许多国家所接受。在中国，制定法是主要的法律渊源，其来源于国家立法机关的制定、认可或国家的协定。与英美法系不同，中国法院的法官无权创设法律，故中国法院适用法律指的是适用制定法。法院适用法律是司法活动的重要环节，也是法的运行的主要表现形式，即把“应然性”的法转化为“已然性”的现实——具体的关系和主体的行为。法律适用必须以法律存在为前提，不论该法律以国内法的形式还是国际法的形式存在。中国加入WTO后，WTO规则首先是国际条约，属于国际法的渊源，其只有经直接纳入或其它转化方式成为中国国内法的一部分时，才具有国内法律渊源的属性。我国目前的法律体系中，并不是所有的国际条约均能构成国内法律渊源，我国现行法律确认国际条约为国内法律渊源仅限于在涉外法律关系中，对于国内法律关系并无规定。就范围而言，也仅限于民商法律、诉讼法律领域。根据中国现行的法律规定，中国法院在裁判案件时，既可以适用中国国内法，也可以适用外国法（注：见《中华人民共和国民法通则》第145条、第150条。）（须经当事人协议选择）或国际条约（注：见《中华人民共和国民法通则》第142条、《中华人民共和国合同法》第126条、《中华人民共和国民事诉讼法》第138条。）（当事人协议选择或成为国内法渊源后）。WTO规则不论其经转化而成为我国国内法的一部分或无需转化直接纳入我国国内法之中，均构成我国的国内法律渊源。当WTO规则以国内法的渊源存在时，法院适用WTO规则，属于适用国内法渊源而非国际法渊源，当然应当直接适用。只有在WTO规则尚未确定为国内法渊源，仍属于国际法律渊源时，才谈得上直接适用与非直接适用问题。因此不能将司法层面上法院的直接适用、非直接适用与立法层面上的直接纳入、转化适用在概念上一一对应。因此，讨论WTO规则在我国法院能否直接适用的前提是WTO规则尚未成为国内法渊源。

另一个问题是，在涉外法律关系中，如果当事人协议选择WTO规则作为准据法时，中国法院能否直接适用。准据法属国际私法范畴的法律概念，而WTO规则在国内普遍被认为属于国际公法范畴。虽然学术界对国际私法到底属于国际法还是国内法有争议，（注：德国的萨维尼(Savigny)、意大利的孟西尼(Mancini)等认为国际私法属国际法性质；德国的科恩(Franz Kahn)、美国的库克(Cook)等认为国际私法属国内法性质。见李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第23页。）但国际公法与国际私法在调整的对象、法律关系的主体、法律渊源以及法律规范的形式、和效力范围等方面的重大或本质差别还是显而易见的。在国际公法领域能否引进国际私法的法律原则，这也是研究WTO规则在中国法院审判适用应考虑的问题。当然法院在裁判案件时要否定当事人协议选择WTO规则作为准据法的效力，也许无需从法院能否直接适用WTO规则的角度，可以从我国《民法通则》第150条的规定，（注：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”）或是国际私法对协议选择准据法的限制原则，如意思自治要受本应支配合同法律中的强行法限制，当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，并不违反公共秩序等作为依据。故WTO规则的国际公法渊源和国际私法渊源的不同界定也同样对WTO在中国法院审判适用问题产生。

二、WTO规则的行为主体以及法院对它的合法性评判

WTO规则以调整政府间贸易政策和实践的协调为其价值取向，其权利义务的主体是成员方政府，而非该成员的其他组织和个人。当然中国法院作为中国国内法上的组织，非政府所属的机构，并不是WTO规则的权利义务主体。在这点上，WTO规则对中国政府的行政行为会产生直接的效力，但对中国法院的司法裁判行为并非如此。

（一）中国法院对WTO政府行为的评判

中国政府依据WTO规则办事，从事的是作为WTO规则法律关系主体的角色行为。法院适用WTO规则裁判案件，是其作为超然的中间人对WTO规则法律关系中的权利义务主体所实施的角色行为，作出的肯定性或否定性评价。故中国法院审判中直接适用WTO规则不是其义务，而是权利，既可以直接适用，也可以不直接适用，这是中国法院的选择性权利。在中国，法院对政府行为作出的肯定性或否定性评价，主要体现在司法审查诉讼程序中。国内法院无权对政府在国际关系中的行为是否合法作出评价，只能对政府在国内行政管理过程中的行为作出合法性评价。即国内法院不得援引国际法的规定，评价该国政府是否应承担国际责任。只有在国际法经我国的立法机关转化或直接纳入为我国的国内法，体现国家意志，而不再是国家间共同意志的时候，该成为国内法组成部分的国际条约的权利义务主体不再限于国家政府，而扩大到个人或组织时，法院才可适用该国内法作出主体行为是否符合国家意志的肯定性或否定性评价。由此，中国政府是否违反WTO规则应承担的国际责任的评价主体是WTO内设的具有国际法院性质的DSB机构，而非中国的国内法院。中国法院援引WTO规则来评价中国政府在国际经贸活动中的行为，并无国内法上的依据。

（二）中国法院对WTO个人行为的评判

这里的个人泛指WTO经济活动的参与者，可以是人、经营性公司、合伙人、合作团体或工会。他们作为生产者、消费者、服务提供者、出口商或进口商参与到WTO框架下的市场活动之中。虽然WTO规则的权利和义务不直接适用于参与经济活动中的个人，WTO内不存在经济活动中个人的任何权利，个人也不能在WTO提起诉讼。然而，个人可以间接从WTO获得权利。（注：［美］斯蒂夫·查诺维斯著，张若思译：“WTO与个人权利”，载《环球法律评论》2002年秋季号。）包括有权享有国内法上的实体经济权利和程序救济权利。前者如TRIPS协定要求WTO成员方政府对其他国民创设和给予知识产权的保护等。后者如《反倾销协定》要求成员方政府必须就国内提出的申请进行反倾销调查等。但这并不意味着国内法院能直接适用WTO规则评价WTO的个人行为。其一，该个人权利直接来源于WTO成员方国内法，非WTO规则本身，WTO规则仅仅是要求成员方赋予个人上述权利。其二，WTO规则缺少有关民众赋予它的合法性，WTO规则是从互不关联的政府的同意中取得其合法性。（注：［美］斯蒂夫·查诺维斯著，张若思译：“WTO与个人权利”，载《环球法律评论》2002年秋季号。）WTO规则本身尚谈不上系成员方域内民众的整体意思表示，也不直接为成员方域内民众创设权利和义务，只是成员方政府权力自愿让与的妥协产物。故个人在WTO框架下参与的经济活动行为，不应由成员方域内法院直接援引WTO规则加以衡量和评价，仍应从国内法上寻找依据。

需要指出的是，WTO规则在中国法院审判中能否直接适用与必须直接适用，以及可以直接适用在法理学上是三个不同层面的问题，应当加以区分。

三、WTO规则的价值目标、法律原则与成员方域内公众利益的保护

在讨论WTO规则能否在国内法院直接适用问题时，我们不能不审视WTO规则本身所追求的价值目标和法律原则。在WTO规则的进程中，GATT1947从一开始便为进一步磋商从而创造一个以互惠为基础的互利体系提供了一处国际论坛。（注：见GATT1947导言：“...加入互惠与互利协议...”。）在GATT的早期，受实用主义驱动的具有外交风格的谈判是解决争议的主要，是富有谈判技巧的贸易外交官而非法律专家塑造了“以权力为导向”的WTO规则体系。随着成员方数量的增多和WTO规则涉及领域的扩大，一个“以规则为导向”的WTO规则在以后的多轮回合中逐渐形成。但成员方在政治及经贸方面作出的承诺仍是WTO规则体系的重要内容。《建立世界贸易组织协定》中确立的WTO规则追求的价值目标是为了“建立一个一体化的更富活力与持久的多边贸易体制”。WTO规则的内容几乎都围绕确保该多边贸易体系的稳定性、可靠性、安全性、预见性而设置的。在建立一个开放、完整、健全、更为持久的法律秩序的强制力上，WTO规则显然不能与特定宪法框架下制定的国内法律规范相比较，故WTO规则无意制定缜密的具体法律规则来约束成员方政府的权利和义务，而以提供了应遵循的一般指导原则、权衡尺度或一种标准(Standard)，来训导成员方政府通过修改国内的贸易法律规范、措施、政策来实现WTO规则的价值目标。正是基于这一点，WTO规则仅调整成员方政府的权利和义务，而不通过创设权利和义务来约束个人或组织。同时，WTO规则也无意要求成员方的法院在审理个人或组织的案件中直接援引WTO规则提供的原则、尺度或标准来评判个人或组织的行为。至少WTO规则中确立的两条基本法律原则——互惠互利原则、尊重国家主权原则能说明这一点，（注：关于WTO的基本原则，国内学者有不同的归纳和观点，本文主要从法律原则角度参照［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）这也是WTO规则体现公众利益保护的法律属性所在。

（一）互惠互利原则

WTO规则是各成员方以权利和义务平衡为基础的，这种平衡是通过互惠的市场准入承诺的受损而取得。获得并遵守市场准入的承诺，即是成员方的权利和义务，这种权利与义务来源于各国向WTO让与的一部分主权，来源于彼此接受约束以推动世界贸易自由化的进程并从中获益的承诺。（注：邹彦著：《WTO法的法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=4371。）WTO在《建立世界贸易组织协定》的序言中就确定了“互惠互利”原则，“甚至可以这样说，WTO的实质在于克服国际关系中的单边或双边行为”。（注：［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）互惠互利原则不仅适用于WTO的成员方在经贸方面所作出的承诺，作为一项基本原则，也应延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度。考察WTO的主要成员方的实践，我们发现对于WTO规则而言，无论是传统意义上的大陆法系国家如法国、奥地利，还是英美法系国家如英国、美国都采取了将WTO规则转化为国内法的方式履行WTO规则义务，普遍否定了国内法院对WTO规则的直接适用。如法院采取了WTO规则直接适用的方式，无疑会导致“外国人在我国可直接援引WTO规则作为权利依据，而我国政府或在国外法院却不可以引用WTO规则作为诉讼理由，而只能到该外国的国内法中去找诉讼依据，再经外国法院适用其本国法，这必然导致我国在国际经济交往中受到不公正待遇，并不符合国际经济法中的互惠原则”。（注：孙南申著：“从中国入世看WTO协议在中国法院的适用”，载《法律适用》2000年第9期。）

（二）尊重国家主权原则

WTO规则将众多的免费条款视为是保护公众道德和国家安全利益的一种手段，尊重国家主权也成为了WTO规则的一项主要原则。在DSB著名的“海龟案”中，（注：详见赵维田编译：“WTO案例：1998年海龟案”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）WTO的上诉机构认为，一国已尊重了GATT1994中的程序性要求，则该国法律中关于环境保护的标准应得到尊重，其单方行为也应得到承认。同样该原则也可延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度，除非成员方已作出承诺，WTO规则在该成员院的适用方式是成员方的国家主权，理应得到尊重。中国政府对WTO规则在域内实施的效力所作的承诺，主要体现在《中国加入(WTO)工作组报告书》第68条的规定：“中国代表确认，行政法规、部门规章及中央政府的其他措施将及时颁布，以便中国的承诺在有关时限内得以充分实施。如行政法规、部门规章或其他措施未能在此类时限内到位，则主管机关仍将信守中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺。中国代表进一步确认，中央政府将及时修改或废止与中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺不一致的行政法规或部门规章。”据此，在行政法规、部门规章或其他中央政府措施在承诺的期限内不能到位时，即在WTO规则国内实施的过渡期内，中国承担实施WTO规则义务主体为主管机关(authorities)即中国政府，并不包括中国法院。可见，如出于保护域内公众利益的考虑，中国法院审判中不直接适用WTO规则，也是符合WTO规则的价值目标与法律原则的。

四、WTO规则的法律体系和国内法律体系之间的兼容性

西方学者一般从其逻辑结构角度将法律体系定义为：法律体系是法律规则和其原则基础组成的独特的体系，有严格定义的概念和被某些原则合理化的规则组成的规范性构造，目的是实现预期的控制。（注：［日］千叶正士著、强士功等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般》，中国政法大学出版社1997年版，第173页。）一个法律体系中的任何已制定的规则都应当是基础性原则和目标之间和谐平衡的一种体现，缺少这些原则，法律秩序将显得零乱而且其基本特征也将不易被识别。（注：［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）我国学者一般从法律部门角度将法律体系定义为：法律体系指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。（注：张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第96页。）包括被该国承认的国际法。“WTO法典是一套内容宏大，规则十分复杂的法律体系”。（注：赵维田著：《WTO与国际法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=738。）它的法律体系具有国际经济法的特征，从其法律渊源上分析，不仅包括法律规范形成的原因和方式，也包括法律规范所确立的规则、原则和存在的形式。（注：王安岭著：《WTO法律渊源与我国外贸体制调整思考》，qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）其法律渊源包括一揽子协议和特定条件下的四个诸边协定；先前专家组和上诉机构的报告；国际习惯；（注：《世界贸易组织协定》第16条1款中规定WTO应当接受1947年GATT缔约方全体以及该协议框架内各机构所遵守的决定、习惯的指导。这里的习惯是指依国际公法解释的习惯性规则，阐明有关协议的条文。）从现行国际法规则派生、演绎或推理出的一般国际法原则和那些存在于各国法律制度中而又适用国际关系的一般国内法原则；权威国际法学专家的学说；WTO规则中提到的国际性协议和争端当事方之间的协议等。（注：王安岭著：《WTO法律渊源与我国外贸体制调整思考》，qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）由此，不能否认，WTO规则构成自己独立的法律体系。WTO的法律体系能否以“即插即用”的方式直接纳入一国的国内法律体系，应考虑的是两者之间是否具有兼容性，或者是否具有同质性。考察WTO规则法律体系与中国的国内法律体系，首先两者之间缺少“端口”，即中国的宪法或宪法性法律规范并没有对国际条约怎样融入国内法或国际条约在国内法上的地位作出规定。其次很难在国内的法律部门中找到WTO规则的归宿。WTO规则涉及国际贸易、知识产权、司法审查、政府采购、反倾销、关税等多个国内法律部门。WTO规则中载明或寓涵的基本法律原则如非歧视性原则、透明度原则、正当程序原则、善意和公正原则等也不是哪一个国内部门法所能包容的。还应注意的是WTO规则所寓意的和外交韵味也难以在国内的部门法律中得以融合。故WTO规则的法律体系与中国的法律体系并不具有兼容性，绝不能“即插即用”，必须将其分解消化。在法律体系的框架下涉及到国内法院能否直接适用WTO规则审理案件时，我们也不能回避两个——法律解释和法律的可援引性。

（一）法律解释

审视WTO规则的条款，我们能发现大量的条款仅仅是一种标准(standard)而已，这种标准是因为主客观条件不足，无法表达得很具体或很准确，或者有意保持规则的灵活度而设立的。因此，标准常常是对条款所适用的行为或事实作概括性的抽象或准则性的规定，而把灵活运用的权力留给“事后”的司法机关来把握，（注：赵维田著：《WTO争端解决中的司法解释》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=1676。）由相应的司法机关进行法律解释。在法理上，法律解释的原则之一就是整体性原则，即将要解释的条文放在相应的法律部门和法律体系中解释。如中国法院在裁判案件时直接适用WTO规则，在对WTO的法律条文的内涵发生歧义需要解释时，就会发现根本无从下手。首先，对WTO规则条文的解释主体，应当是WTO的专家小组和上诉机构。根据DSU第7.1条和第17.6条的规定，专家小组应当根据WTO规则的有关规定来调查争议，而上诉机构应限于审查法律问题和法律解释，成员方国内法院并无权解释WTO规则条文。其次，是解释的难度，WTO规则条文的解释原则是“根据国际公法习惯性解释规则阐明那些协议中的现有规定”，（注：DSU第3.2条。）对WTO规则的解释在专家小组和上诉机构之间也存在很大的分歧，这在DSB的个案中有明确的体现，难度之大显而易见。解释WTO规则不仅在宏观经济理论还是在微观技术细节上都要求具备丰富的专业知识，这是一项综合运用各种专门知识才能完成的复杂而艰巨的任务。成员方的国内法院的解释显然难以使人信服。

（二）法律的可援引性

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关键词：国际经济法基本原则公平互利必要性

作为国际经济法基本原则之一，公平互利原则有着深刻的内涵和现实必要性。在国际经济交往中，现阶段，不可能有一种具有国际性的强制力的法律规则的存在，而国际经济法的公平互利原则对于国际经济关系以及国际经济法的发展有着极其重要的作用；国际经济的日益发展，全球化和一体化不断加强的今天，国际经济法中的公平互利原则对于各国经济的发展都是非常有益的；从二战后世纪交替的时刻，大多数国家尤其是发展中国家对于建立国际经济新秩序有着迫切的要求，而公平互利原则则是建立国际经济新秩序的基本内容和要求。

一国际经济法中公平互利原则的内涵

1974年12月12日，第29届联合国大会通过的《各国经济权利和义务》在第一章国际经济关系的基本原则中规定：“各国间的经济关系，如同政治和其他关系一样，除其他外要受下列原则指导：……；（e）公平互利；……”明确地把公平互利原则作为国际经济关系的基本原则。

同时在《》中第二章第十条规定：“所有国家在法律上一律平等，并作为国际社会的平等成员，有权充分和有效地参加——包括通过有关国际组织并按照其现有的和今后订定的规则参加——为解决世界经济、金融和货币问题作出国际决定的过程，并公平分享由此而产生的利益。”这样的愿望和规定，同所有国家的利益密切相关，构成了公平互利原则的丰富内涵。

二公平互利原则的要求

首先，要求国家在相同层面的国际经济关系中均为平等主体。公平互利，在主体资格上先要平等，这样，才谈得上其他层次的公平，才谈得上互利。

其次，各国有权自主参与国际经济规则的制定、国际经济交往关系,自主管理涉外经济活动。

最后，国家间的经济交往和管理涉外经济活动的结果,对国际经济法的所有主体不但是平等互利的,而且是公平互惠的，并且，国际经济法的所有主体均公平分享由于其参与这些活动而产生的利益。

三坚持公平互利原则的现实必要性

公平互利原则作为国际经济法的基本原则，在现阶段，对于国际经济的发展以及我国的改革开放事业都有着的作用，坚持公平互利的基本原则，是十分必要的。

（一）、从公平互利原则的产生上来看

公平互利原则，是适应建立国际经济新秩序的要求而产生的。

1974年5月，联合国大会第六届特别会议通过的《建立新的国际经济秩序宣言》第四部分规定：新的国际经济秩序应当建立在充分尊重下列原则的基础上：……（2）国际大家庭的一切成员国在公平的基础上进行最广泛的合作，由此有可能消除世界上目前存在的差距，并保证大家享受繁荣；……

虽然人类社会已经进入21世纪，但由历史遗留下来的国际经济旧秩序在许多方面仍然根深蒂固。在国际经济交往中，经济大国依旧很有市场。建立国际经济新秩序，依然是任重而道远。

作为公平互利原则产生要求的国际经济新秩序，目前尚未完全建立，在现实中，坚持国际经济关系与国际经济法中的公平互利原则的现实必要性当然存在。国际经济新秩序的建立，作为国际经济交往中不可避开的问题，必然要求遵循公平互利的原则。

（二）、从法理上看

法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。原则源于规则又高于规则,体现着规则的精神实质。法律原则虽然没有规定确定的事实状态，也没有规定具体的法律后果，但在创制法律、理解法律或适用法律的过程中，却是不可或缺的。

作为国际经济法的基本原则之一，公平互利原则不公可以指引国际经济法律关系主体如何正确地适用规则，而且在没有相应的法律规则时，可以代替规则来作为国际经济交往的准则，并且可以有把握地应付没有现成规则可适用的新情况，具有灵活性。

公平互利原则贯穿于调整国际经济关系的法律规范始终,体现着国际经济法的基本精神和价值取向，是国际经济法基本原则的基本判断标准。因为不可能有一种强制力作为后盾，只能用一种公平互利的原则来衡量国际经济关系的公正性，与国内法相比较,它的作用较为完整地体现在对守法的指导上。

在现实中，许多经济大国为了一已之利，要么在创制国际经济法律文件的过程中作损人利已的规定，要么对国际经济法律文件中的有些条款作合乎已身的解释。由于国家经济实力的差距，许多发展中国家有时在创制中吃亏，有时在事后的补救中吃亏。因而，在现阶段，坚持公平互利的原则，使大国在“理”上有屈，促使其考虑发展中国家的利益。发展中国家在参与国际经济法律文件的制定和修改中，也要充分利用这一原则，维护自己的现实利益和长远利益。

（三）、从公平互利原则与国际经济法的其他基本原则的关系来看

国际经济法有一系列的基本原则，其中经济原则是基础原则，还有全球合作原则，有约必守原则。

公平互利原则与经济原则是密切相关的，二者是不可分离的，决不能割裂对待。经济原则是基础，离开这个基础，就无公平互利可言；另一方面，也只有实行真正的公平互利原则，才能保证国家的经济独立和完整。现实中，许多借平等，而实行表面上的平等地，使许多经济弱国都难以实现真正的经济，因而现实中正确坚持公平互利原则十分必要。

对于全球合作，和有约必守，都是要在公平的前提下，才能实行的，不然，在吃亏中合作，守不公平的约，都是不合理的。

（四）、从公平互利原则在国际经济法中存在的意义和作用上看

首先，作为国际社会的成员，双赢是最为理想的，最大利益是每个国家都追求的，不吃亏是各个国家的底线。互利的存在，恰好是为了创造一个双赢的环境；而公平的存在，则是对于不吃亏这一底线的保障。所以，公平互利原则在现实中，对于在双边中的国际经济具有的吸引力，对于双方的整体发展乃至各方的发展都是有得而无害的，对于国际经济的发展有重要的意义。

其次，公平互利的原则对于原有的经济实力相当、国际地位基本平等的国家，具有落实和巩固原有的平等关系的作用；对于原来经济实力悬殊、国际地位不平等的国家，具有纠正原有的不平等关系，确立实质平等互利的关系的作用。

最后，公平互利原则贯穿于国际经济法的各个领域，在国际贸易、投资、税收、金融等方面，公平互利原则不但可以促进它们规模的扩大，而且对于它们的良性发展亦有重要的作用和意义

（五）、从公平互利原则实践效果上看

在国际经济关系中，公平互利原则的最好实践，莫过于在国际贸易中发展中国家斗争得来的普遍优惠制。虽然实行普遍优惠待遇制度尚未规定在国际条约中，被认为是根据发达国家"自行选择"而实行的一种临时措施。不过，由于该制度已有许多发达国家付诸实践并在一些重要的国际文件中得到反映，我们不妨认为该制度已成为国际惯例。

当然，目前普惠制仅仅是在税收上的待遇，随着关税的一再降低，普惠制对发展中国家的意义将越来越小，发展中国家应争取更多的非关税方面的"普惠制"，关税与贸易总协定中第四部分已体现了这一点。目前最为迫切的，是将这些优惠措施稳定下来，并进一步的明确具体化，将这些优惠落在实处。

普遍优惠制的实行，把从表面的平等，真正的落实到实质的公平层面上，对于发展中国家的平等发展有了一定的作用。不过，从上面也可以看出，就是普遍优惠制也有

一些问题，因而，坚持公平互利的原则，在国际经济的实践中，应当进一步加强，从而，在更多的层面上实现公平互利。

（六）、从中国的实践上看

中国现今正处于改革开放的重要阶段，国际经济交往是对外开放的重要方面。在我国有关国际经济法律文件中，公平互利原则基本都是立法和司法的指导思想。

我国《宪法》序言中提到的“和平共处五项原则”明确规定了平等互利原则；2004年4月刚修订的《对外贸易法》第五条规定：“中华人民共和国根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系，缔结或者参加关税同盟协定、自由贸易区协定等区域经济贸易协定，参加区域经济组织。”；2001年修订的《中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”……国家把公平互利原则作为对外经济交往法律的基本原则，由此可见，在现阶段，坚持公平互利原则在国内立法中的指导地位。

国家从立法上确立了公平互利的原则，因而，坚持公平互利原则在对外经济关系中，是十分必要的。

参考文献

1谢邦宗，张劲草主编：《国际经济法原理》，世界图书出版社，1992年

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关键词：会计准则　规则导向　原则导向 目标导向　盈余管理

一、会计准则导向与盈余管理的关系

原则导向会计准则与规则导向会计准则之间，并没有明确的界线。两者的主要差别在于前者更详尽、更具体。目标导向会计准则是原则与规则达到完美结合的一种会计准则。

(一)规则导向与盈余管理的关系

规则导向会计准则除了给出某一对象、交易或事项的会计处理、财务报告所必须遵循的原则以外，还力图考虑原则适用的所有可能情况，并将这些情况下对原则的运用具体化为可操作的规则。可见，规则导向会计准则具有以下特征：1　其内含有太多的“明线”检验。2　众多的例外原则。3　会计准则的解释和执行指南。

经济业务日新月异，在会计准则的规则导向下，会计准则制定者根本无法跟上经济的发展变化而同步调整会计规则以面面俱到地反映复杂的经济活动。再细致详尽的准则也无法囊括所有的例外，无法完整地描述诸多细节，会计准存在明显的滞后性，为盈余管理提供了可乘之机。就连号称最详尽的美国会计准则也没有关于能源类产品订单计价的具体规定。当会计准则制定者力图考虑到所有可能时，规则导向会计准则制定模式却造成准则制定过程过于繁琐、缓慢。一些新领域、新情况在会计准则制定期间仍然无法可依。

对于想要通过合法手段调节盈余的上市公司，规则导向会计准则中明线的规定无疑能够使其通过“规避规则”达到预期的目的。例如，在资本性租赁交易中，为实现表外融资，承租方以租赁资产剩余价值的第三方担保人签订保险合约的方式来规避“最低租赁付款现值不低于租赁资产公允价值的90％”这一规定。越是详尽的规则，越能为“交易策划”、“组织创新”等盈余管理手段提供机会，大量的例外原则与会计准则的解释和执行指南正如“明线”界定一样，也变成了构造交易的一个路标，安然事件中备受指责的特殊目的实体(SPE)就是利用GAAP的详尽规定，管理会计盈余的典型。对于财务工程师来说，要想构造交易改变收入确认标准、变负债为权益、或以其他手段调节会计盈余，详尽的会计规则除了造成富有挑战性的难题以外，并没有形成太多的限制。人的灵活性使得会计准则的详细程度永远都不能阻止那些被设计得隐匿信息多于披露信息的财务构造，

(二)原则导向与盈余管理的关系

与规则导向会计准则相反，原则导向仅规定某一项交易、事项或对象的会计处理、财务报告的抽象原则，可能包括以原则为基础的一些规则，但并不力图回答所有问题或对每种可能情况提供详细规则。其特征为：1　几乎没有例外和明显检验。2　只有极少数的解释和操作指南。

原则导向的会计准则体系能弥补规则导向会计准则的缺点：由若干宽泛的基本原则组成，不但可以对出现的紧急问题做出迅速反应，克服由于会计准则滞后性带来的盈余管理，而且可以大大降低通过“交易设计”和“组织创新”规避准则的可能性。

尽管原则导向会计准则能克服规则导向的不足，但是，它也并非完美无缺。原则式会计准则不是很具体，因此操作性比较差，在会计核算中可能需要会计人员更多的职业判断。IASB主席戴维德，特威迪(David Tweedie)曾就此发表意见说：“以原则为基础的会计准则是有前提条件的，公司会计师和注册会计师必须能以公众利益为己任，进行专业判断。”可见，原则导向的会计准则给了执业者太大的判断空间，面对会计原则的选择与协调、会计处理方法与程序的选择、会计估计的运用、重要性原则的判断、收益性支出与资本性支出的区分等情况时，自利的经济人就会利于职业判断进行对自身有利的会计操作。操纵会计盈余，进行盈余管理。沈振宇2004年通过分析坏账准备相关会计准则变化前后上市公司计提坏账准备的情况，来考察会计准则导向发生变化对上市公司操纵利润的影响，实证结果表明，上市公司可能利用原则导向会计准则当中大量的职业判断，在会计准则赋予的空间内管理盈余。

(三)目标导向与盈余管理的关系

目标导向会计准则有以下特征：1　以改善了概念框架为基础并与概念框架保持一致：2　清楚地阐明了会计准则的目标：3　提供了一定的细节和结构，保证会计准则的可操作性以及在应用过程中的一致；4　将准则中的例外减至最少：5　避免使用明线测试。

从理论上讲，目标导向会计准则是规则导向与原则导向的一个融合，亦即它既包含了会计原则，又不缺少相应的会计规则。目标导向会计准则以完整的财务概念框架为基础，明确说明会计准则要实现的目标，同时避免使用“界线分明”的技术参考标准和避免太多例外条款。这就弥补了规则导向会计准则的缺陷，防止了财务操纵者只在技术上遵循会计准则。将公司管理当局绕过会计准则构造交易或事项进行盈余管理的可能性降到了最低。目标导向会计准则为了增强准则的可操作性，提供了适量的细节和操作指南。指南清楚地说明会计准则适用于哪些类型的交易和事项，帮助会计人员判断该交易或事项应采用何种方法。这在很大程度上限制了会计准则使用者的酌定自由度，防止了充分的职业判断带来的盈余管理行为。

二、会计准则导向的选择与盈余管理的治理

(一)会计准则导向选择与盈余管理治理

规则导向会计准则制定基础对运行环境的要求不高。主要是因为规则导向会计准则不需要太多职业判断，并且在规则导向会计准则中，对各种已知经济业务的处理作了明确的规定，其界限相当清晰。在经济欠发达国家，资本市场不健全不完善，广大会计准则使用者(主要指管理当局)没有相关经济条件构造交易，进行财务创新。会计人员专业水平和实践经验不高，他们往往会按会计准则规定核算，这种情况下，会计盈余操纵的空间将会很小。从监管的角度来讲，规则导向本身就为监管提供了清晰的监管标准，会计人员即使道德水平不高，也不可能明目张胆地违背明线检验和操作细则来管理盈余。

以原则为导向制定的会计准则，对运行环境的要求非常高。第一，要求有诚信的道德环境。会计报表的编制者和注册会计师在实施职业判断时，必须能够以诚信为本，坚持原则。第二，要求有完善的监管体系，对违反会计原则的行为，会及时发现并予以严厉制裁。原则基础要求监管部门对会计师和审计师的会计估计是否符合会计目标能够合理而公平地评判。第三，要求有完善、一致的财务会计概念框架。以宽泛原则为基础的会计准则，要求概念框架必须全面完整、内在一致、清晰明了，不能有相互矛盾，以免为别有用心的会计信息提供者所利用。可见。如果没有相当高的运行环境，会计人员极易滥用会计估计，核算出所谓“真实”的会计盈余。可以推断，在完善发达的资本市场中，只要会计人员素质、会计监管机制的效率较高，法制环境完善。就应该选择原则导向会计准则，只有这样，才能有效遏制盈余管理。

目标导向会计准则似乎很完美，目标导向会计准则制定基础是以内部一致的概念框架为基础，尽量减少例外条款。为了增强准则的可操作性，也提供适当的细节和指南。目标导向会计准则制定基础的最终目的是明确说明准则要实现的会计目标，这样看来，似乎在任何运行环境下，它都能把公司管理当局想绕过会计准则的本来意图而进行财务操纵的可能性降至最低。当然。目标导向会计准则很难制订出来，因为会计准则中规则与原则怎样结合最为合适，这个度就连美国证监委(SEC)也无法具体指出，目标导向只是社会应该奋斗的目标，是人们的一种理想。

(二)我国会计准导向的选择

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（一）民法上的诚实信用原则。

法律意义上，“诚实”要求当事人在民事活动中实事求是，以诚相待，不虚伪、欺诈；“信用”要求当事人在民事活动中讲究信誉，恪守诺言，严格履行自己承担的义务，不得擅自毁约。我国《民法通则》第4条、《合同法》第6条、第92条、第125条第1款均有相关立法规定。

诚信原则最早起源于古罗马法，包括诉讼法领域（客观诚信）和物权法领域（主观诚信）两种诚实信用。其核心涵义为：债务人应当依照契约的条款为给付，并应依照其内心的诚实信用观念完成契约项下的给付。近代以来，作为对传统私法三原则（权力能力平等、私有财产圣神、契约自由）的修正与发展，西方国家日益加强诚实信用原则的地位，与公序良俗原则共同为民事活动设置必要的行为边界。

（二）保险法上的最大诚信原则。

最大诚信，特指保险合同双方当事人在缔约及履约过程中，必须以最大的诚信全面而完整地履行自己应尽的义务，互不欺骗和隐瞒有关保险标的重要情况，严格遵守保险合同的约定和承诺。其基本内容有四项，即如实告知、保证、条款说明、弃权与禁止反言。我国2009年修订的《保险法》将本原则单列在第五条以突出其重要地位，规定为：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”

二、诚实信用与最大诚信原则的关系

（一）从效力位阶上看，是统率与遵奉的关系。

诚实信用原则是现代民商法的基本原则，在大陆法系国家被加以“帝王条款”之桂冠，也是评价我国整个民事权利义务关系和支配我国民事权利义务体系的基本原则，具有最高的法律位阶。保险法作为下位阶的部门法自然是应当遵奉诚实信用原则的统率，就其核心规则部分无一不是对诚实信用原则的遵守和延伸。

（二）从调整范围上看，是一般与特别的关系。

一方面，在纵向上诚信原则属于一般私法的基本原则，是各种民事活动都应遵守的基本原则，保险法作为一般私法的特别法，自然也能容纳一般私法中诚信原则基本规则的适用；另一方面，本文认为最大诚信原则所具有的特别性不仅体现在自身立法理念、基本内容等方面，更体现在与其他特别私法如合同法、物权法等的外部横向比较上：我国《物权法》通篇均未提及“诚实信用”，而写入《合同法》的“诚实信用”似乎只是对《民法通则》之“诚实信用”的承接，学界也并未冠以其他称谓。

（三）从内容涵义上看，是抽象与具体的关系。

首先必须说明，这种关系是相对的，当与具体的法律规则相比较时，二者就同为抽象的法律原则出现。诚实信用原则的相对抽象性是体现在：1.不易下确切的定义，甚至有学者认为“诚实信用”这个概念是与生俱来无法定义；2.来源于道德，内涵随着时代的变化、社会进程的发展而不断变化；3.核心规则或细则各国立法不尽一致、学界理论也始终未达成多数的一致。总之，诚实信用原则仅仅可以列举其含义，但却不能穷尽。

（四）从程度要求上看，是宽松与严格的关系。

诚实信用原则位阶最高但毕竟是一般性原则，要满足贯穿整个民商法体系的要求，就必然要考虑各个部门法的轻重缓急，不宜做过严过细的规定。相反，最大诚信原则之所以被称为“最大”，并非是与一般诚信原则相对抗的表现，而是因为它在要求上比一般诚信原则更加严格，强度更高。所以，最大诚信原则离不开它的严格性，这也是其获得与民法上诚实信用原则相区别的重要个性基础。

三、余论：对保险法最大诚信原则丧失存在基础的反驳

篇10

关键词：价值判断，实体性论证规则，平等原则，私法自治原则

我们身处的，是一个确定性丧失的时代，也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记

问题与方法

民法问题是民法学问题的核心[1]，价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”，首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系；其次，是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法，虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此，民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。

在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此，分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]

问题是，民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人，也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上，回答现实生活中形形的价值判断问题，为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务？换言之，民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯（Alf Ross）不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]？

建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上，并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8]，尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法：即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式，其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之，法律论证理论力图通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就认为，理性不应等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题？答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）针对法律论证理论所提出的批评那样，法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景，分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷，因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”，而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由，即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14]，从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点，使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。

实际上，民法学者讨论价值判断问题，总是在特定的法治背景下展开的，而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识，作为共同的“先入之见”，供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点，在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论，须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题，讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题，因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向，表面上看，在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们，讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点：即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题，讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯（John Rawls）极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提，民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径，可以在最低限度上表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。

本文就力图从民法的基本原则出发，提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则，不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则，而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信，讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法[18]，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。

两项实体性论证规则

（一）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。

第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基[19]，也就无从谈及民法的其他基本原则。

平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”[20]

如前所述，民法作为一种组织社会的工具，是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待――同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[21]

近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点，民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为不问社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点，民法才可以通过成文法的方式，采用高度精粹、技术性的语言，抽离于各种社会的生活条件和世界观，显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此，是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断，是互换性。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上，互换性从属于平等性。正是这两项基本判断，为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础，也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然，近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置不同的法律规则等。

现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分化和对立：其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。

应该说，强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石，离开民事主体之间普遍平等的假定，不仅使私法自治原则丧失了存在的前提，民法也丧失了存在的正当性；离开民事主体之间普遍平等的假定，民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上，弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性，弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则：即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证，有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。

按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。

在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁行以后，围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理论界和实务界（改：民法学界）存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答，将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30]，从而直接影响到民事主体之间的利益安排，所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。

对这一问题，民法学界存在有两种截然对立的意见：一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，分别设置不同的法律规则；另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32]，因此不应对市场主体进行类型的区分，分别设置不同的法律规则。不难看出，面对同一个价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不同的平等观：前者主张弱式意义上的平等对待，后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由，必须采用弱式意义上的平等对待；还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。

在讨论的过程中，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出，将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销，如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任，不行使变更或撤销合同的权利，岂不是放任了国有财产的流失？[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的，其有效性取决于对如下事实判断问题的回答：即是否有实际的证据证明承认（或否认）国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，就阻止了（或放任了）国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由，该理由就建立在一个虚假的命题之上，不能发挥论证的效用。实际上，直到今日，我们也未能看到这样的证据。

与此形成对照的是，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据，支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括：

第一，认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于：认定合同绝对无效，意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接干预，绝对否定当事人之间合同约定的效力，不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此，凡是在认定合同绝对无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现；认定合同可变更、可撤销，则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人，既可选择行使撤销权消灭合同的效力，也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系，国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提，认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题：首先，迄今为止，我国进行的经济体制改革有一条主线，就是对国有企业要放权让利，让其成为合格的市场主体。在这种意义上，让国有企业享有充分的市场自主权，可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，等于是在市场交易的很多情况下，用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次，在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为，从而处于不利交易地位时，如果只需变更合同，就既能实现交易目的，又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时，认定其利益属于国家利益，导致上述合同绝对无效，会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能，从而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。

第二，如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，法官会在审判实践中面对一个难：一个国家控股60％的公司和其他市场主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为，损害了这家国家控股公司的利益，法官如何去认定合同的效力？是认定整个合同绝对无效？还是国家控股60％，因此这个合同的60％是绝对无效的，剩下的40％按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的？如果说整个合同都认定是绝对无效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则，把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效？如果说合同的60％绝对无效，40％是可变更、可撤销的，就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效，一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理，这又不符合体系强制的要求，违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。

第三，在中国加入世界贸易组织的背景下，坚持强式意义上的平等对待，强调对所有的市场主体一体对待，不作类型区分，既是世界贸易组织规则的要求，也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，采用与其他市场主体不同的法律调整规则，明显不妥。

时至今日，坚持弱式意义上平等对待的讨论者，既不能证明存在有足够充分且正当的理由，要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待；又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳，其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论：国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。

（二）在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。

第二项实体性论证规则与私法自治原则有关。私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由，它要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。”[34]我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。[35]