行政法规的解释范文

导语：如何才能写好一篇行政法规的解释，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：刑事诉讼；证据规则；诉讼效率；合法权益

一、刑事证据规则的概念

刑事证据规则的概念，存在不同的观点，一种观点认为证据规则是确认证据的范围、调整和约束证明行为的法律规范的总称，是证据法的集中表现[1]；一种观点认为证据规则是规范证据的收集、审查和评价等诉讼证明活动的准则[2]。

我国的证据规则采用的是法律与司法解释共同规定的方式，在内容的规定上，突出证据规则主要是为了审判阶段对证据审查的实际需要，在内容的表述上，突出了司法机关对证据收集、审查等，既体现了审判工作实际，又不简单地造就现实，力求保持必要的前瞻性。

二、刑事证据规则的作用

（一）追求诉讼过程的权利平等

在刑事诉讼的程序中，一方是代表国家来行使权力的强大的追诉机关，另一方是势单力薄的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关往往处于主动和强势地位，犯罪嫌疑人、被告人处于被动和弱势地位。正是由于刑事诉讼程序中的这种明显的不平等地位，新刑事法作出了相应的规定和调整，通过证据规则加以规定来保护处于被动和弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人。如修改后的刑事诉讼法对司法机关的举证责任进行了具体规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，明确认定一个公民构成犯罪必须达到事实清楚、证据确实充分，否则不能认定其有罪的标准。

（二）维护正当的刑事诉讼程序

刑事证据规则确立了证据的准入资格，规范了控辨双方的取证、举证的活动，对认定案件事实的有关证据的取舍进行规范，特别控制了侦查机关、公诉机关的取证和举证的权力，同时还设立了监督机制，如检察官在审查阶段，要站在客观公正的立场，对证据进行准司法化的审查并排除非法口供，如果认为或者发现讯问活动可能存在刑讯逼供等非法取证行为、犯罪嫌疑人对讯问活动合法性提出异议或者翻供等情况，应当立即开展调查核实工作，做到收集证据程序、形式合法，有效地维护了正当的刑事诉讼程序。

（三）充分体现诉讼效率原则

公正与效率是司法工作的基本要求和永恒的主题，也是刑事证据规则所追求的根本价值。刑事诉讼规则在总结了审判实践经验并借鉴国外有效做法的基础上，在提高司法审查效率上作出了相应的努力，明确地对非法取得的证据、有瑕疵的证据等等不符合法律规定形式的证据应如何处理，以及对有些证据的使用如采用了暴力、威胁等非法方法获取的言词证据，采用了威胁、引诱、欺骗等方式取得的口供等都作出了严格的限制，对提高诉讼效率有着积极作用。

（四）保证犯罪嫌疑人、被告人的合法权益

刑事诉讼证据规则的制定，有效地排除非法证据进入刑事诉讼程序，有效地防止司法机关。证据规则规定了各种证据的标准，也规定了存在缺陷的证据应当处理，证据制度中不例外地贯彻“尊重和保障人权”这一原则，明确规定了不得强迫任何人证实自己有罪，要求严格依法的取证，从制度上保证的证据的合法性，保护了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益和人格尊严，从而也有效地提高了办案质量。

三、修改后的刑事诉讼法证据规则的理解和运用

（一）证据客观性、关联性、合法性规则

客观性、关联性、合法性是刑事证据的三个基本性。笔者认为，作为一名法律工作者，在客观性方面，法律人要做到证据是客观地存在且不以任何人的意志为转移；在关联性方面，法律人则应当要求证据要与某一案件的犯罪构成要件、非犯罪构成的事实相关联，与某一案件的有关情节相关联；在合法性方面，法律人则应当注意证据要具有法律规定的形式，证据的收集、运用应当依照法定程序，不仅主体、程序要合法，形式和使用也要合法。

（二）任意性规则

任意性规则是专属于刑事诉讼的证据规则，与强制性规则不同。强行性规则不允许当事人有个人意思表示，而任意性规则允许当事人自行进行选择，允许主体变更、选择适用或者排除该规则的适用。笔者认为，法律人对于刑事诉讼证据应当遵循以下几点要求：1、犯罪嫌疑人、被告人的供述只有在具有任意性时才允许作为证据使用，2、若采用刑讯逼供的手段或经过不适当的长时间羁押而获得的供述以及其他可以怀疑并非出于自由意志的供述，都不得作为证据来使用。法律认为全部正常人对其自己的行为和可能造成的后果要负全部责任，每个人都对自己的行为有选择的自由或“自由意志”。[3]

（三）最佳证据规则

英美法系国家最古老的证据规则之一，是以文字材料的内容证明案情时必须提交该文字材料的原件，主要适用于书证[4]，书证内容真实性的最佳证据方式是出示原件，副本、抄件、复印件都是第二手或第二手以下的材料。笔者认为，作为法律人，我们应当正确的区分原件和复制品。书证的原件是书证的原本，物证的原件是物证的原物，书证的复制品可以通过录像、拍照等方式依照原件制作的制品，这种制品可以是同比例于原本，可以放大和缩小；物证的复制品是通过制作模型等方式依照原件制作的制品，这种制品可以是同比例于原物，也可以放大和缩小的。要严格持限制复制品的使用，对于复制品只有经过严格的审查判断才能使用[5]。

（四）瑕疵证据运用

瑕疵证据与非法证据都是在取证程序和取证的手段上存在着违反法律规定，其中一般违法的是瑕疵证据，严重违法的是非法证据。对于瑕疵证据的运用存在诸多观点，有：真实肯定说、全盘否定说，排除加例外说，区别对待说[6]。笔者认为，作为法律人应当掌握区分的标准，从是否侵犯了公民的权利，是否无法弥补，是否是法律规定的绝对排除范围来判断。如刑讯逼供，暴力、威胁等非法手段直接侵害了取证对象的意志自由，从宪法规则的尊重和保障人权的角度就属于非法证据，就应当予以排除。若可以通过重新制作、补正，证人明确表示同意，庭审过程中及时进行调查核实，以及案件承办人作出合理解释使证据变得可信，才能作为办案证据。

（五）非法证据排除规则

非法证据分为非法实物证据和非法言词证据，因非法实物证据情况复杂，难以作出一概禁止的一般性规定，因此，修改后刑事诉讼法突出规定非法言词证据的确认和排除，并对非法言词证据排除的操作规程作出了规范。笔者认为，非法言词证据的核心问题是如何界定“非法”的标准问题，作为法律人，要掌握判断证据非法与否，关键是要紧紧抓住取证行为是否侵犯了被讯问人的宪法权利，应当将一般违法判断为瑕疵证据，在办理案件的过程中将其补正、完善，如果严重违反程序法的则属于非法言词证据，此时应当予以排除，不予采用。

（六）补强证据规则

补强证据规则是法律明确要求司法人员在运用某些证据证明案件事实的时候必须具有佐证。修改后的刑诉法只是原则上规定了证据规则，并没有对在刑事诉讼中如何运用证据规则作出具体规定。笔者认为，作为法律人在办理案件案件的过程中运用补强证据规则目的是要保障犯罪嫌疑人、被告人供述的证明力，同时被告人的供述作为对案件定罪处罚的唯一证据，必须要有其他符合法律规定的证据对其进行补充和担保，否则不能仅仅依靠供述就对被告人作出有罪的判决，只有这样才能有力地保证主要证据的证明力。

注释：

[1]樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2003年版，第87页，

[2]卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第453页。

[3]沈政主编：《法律心理学》，北京大学出版社1986年版，第189页。

[4]何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第61页。

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关键词：仲裁合同效力违约责任法律适用

Abstract:The exactitude applies law in the arbitrament, is the key which insures to arbitrate quality.This text for the contract dispute arbitrate medium affirm of effect and break contract responsibility concerning confirm contract that the law of problem applied to carry on first step a study.

Key words: Arbitrate; The effect of contract; Break contract a responsibility; The law apply

在仲裁中正确适用法律，是确保仲裁质量的关键。仲裁机构处理的纠纷主要是平等主体的当事人之间发生的合同纠纷，仲裁实践中在如何适用法律问题上存在着一些认识上的分歧。因此，本文试图就合同纠纷仲裁中关于确认合同的效力和违约责任的认定问题的法律适用进行初步探讨。

一、关于确认合同效力的法律适用

1.确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。由于无效合同的违法性，无效合同是当然无效，它无须经当事人主张无效，仲裁庭应当主动审查合同的效力，依法确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同。可变更或者可撤销的合同，必须有当事人一方提出主张和请求，人民法院或者仲裁机构才可以变更或者撤销，并且，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释，把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。

3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）

二、关于违约责任认定的法律适用

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1.确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础来源:（）。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。由于无效合同的违法性，无效合同是当然无效，它无须经当事人主张无效，仲裁庭应当主动审查合同的效力，依法确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同。可变更或者可撤销的合同，必须有当事人一方提出主张和请求，人民法院或者仲裁机构才可以变更或者撤销，并且，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释来源:（），把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。

3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）

二、关于违约责任认定的法律适用

来源:（）

1.违约责任的归责原则。对于违约责任的归责原则，合同法确立了严格责任原则。对违约责任的认定，在严格责任原则下，应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方有无过失。当然，如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系，或者是违约方具备免责事由，则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，即在其有故意和过失的情况下，才承担违约责任。

还要注意的是，合同法对某些合同违约的特殊情况，采用了过错责任原则，作为严格责任原则的例外或者补充规定。例如，合同法第374条关于保管合同的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”这里只有在保管是无偿的特殊情况下，才采用过错责任原则，因为无偿的保管是只尽义务，未获得相应利益，按照公平原则，只有在其有故意或重大过失的情况下，才承担违约责任，否则，一般不应承担责任。

2.关于违约金与定金条款能否同时适用。我国《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”违约金与定金能否同时适用，我国学界见解不一，《合同法》第116条明确规定由非违约方选择其一适用，否定了违约金与定金的同时适用。我们认为，这一规定显然是想通过禁止并罚来限制违约方的责任，以免使之过重（与非违约方所遭受的损失相比）。否则是显失公平的，违反公平原则。从这一点来说，固然有其合理性，但这条规定未免过于绝对化，应当根据不同情况具体分析，区别对待。一种是合同中既约定违约金条款，又约定违约定金条款的，但这两种责任是针对不同的违约行为而适用，对此应尊重当事人的意愿，允许违约金和定金并用。一种是合同中约定了违约定金责任，并约定违约金条款，但违约金的数额正好等于或小于违约方给对方造成的实际损失，即违约金只具有补偿性，而不具有惩罚性。由于违约金和定金的性质完全不同，这时就应当允许并用。

总之，定金与违约金能否并罚，主要是一个合同解释的问题,即要探究定金及违约金的性质予以决定；另外，考来源:（）虑到我国合同法上的违约金基本上是作为赔偿损失额的预定而存在的，因而当定金与违约金并罚导致数额不合理过高时，可以减少并罚的数额。

3.关于违约金与损害赔偿。损害赔偿是对违约的一种重要的救济方法。我国《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约金作为一种违约的补救方式，在违约金的性质体现赔偿性的情况下，违约金被视为损害赔偿额的预定，这种违约金旨在补偿债权人因违约所造成的实际损失，因而可以代替损害赔偿，在违约方支付了违约金之后，债权人不得另行要求其承担损害赔偿责任。《合同法》尽管突出了违约金的赔偿性，但还是有着与损害赔偿不同的特点。

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第二条国务院国资委根据法律、行政法规和国务院授权，依照本办法，对地方国有资产监管工作进行指导和监督。

第三条省级政府国资委、地市级政府国资委对下级政府国有资产监管工作进行指导和监督。

第四条指导和监督地方国有资产监管工作，应当遵循下列原则：

（一）坚持国有资产属于国家所有，维护国家整体利益；

（二）坚持中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，尊重地方国资委的出资人代表权益，鼓励地方国资委探索国有资产监管和运营的有效形式；

（三）坚持政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开，依法履行指导和监督职能，完善指导和监督方式；

（四）坚持国有资产管理体制改革和国有企业改革的正确方向，维护国有资产安全，防止国有资产流失，实现国有资产保值增值。

第五条国务院国资委依法对下列地方国有资产监管工作进行指导、监督：

（一）国有资产管理体制改革；

（二）国有经济布局和结构调整；

（三）履行资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人职责；

（四）规范国有企业改革、企业国有产权转让以及上市公司国有股权管理；

（五）企业国有资产产权界定、产权登记、资产评估监督、清产核资、资产统计、综合评价等基础管理；

（六）国有企业财务、审计、职工民主监督等内部制度建设；

（七）企业国有资产监管法制建设；

（八）其他需要指导和监督的事项。

第六条国务院国资委制定国有资产监管规章、制度，指导和规范地方国有资产监管工作。地方国资委应当根据国有资产监管法律、行政法规和规章、制度，结合本地实际情况，制定相应的实施办法。

第七条国务院国资委应当加强对地方国有资产监管工作的调查研究，适时组织工作交流和培训，总结推广国有资产监管经验，建立与地方国资委交流联系的信息网络，解释国有资产监管工作中的问题，提出国有资产监管工作指导建议。

第八条省级政府国资委制定的国有资产监管、国有企业改革、国有经济布局结构调整等方面的规范性文件，应当自公布之日起30日内由省级政府国资委法制工作机构统一抄报国务院国资委法制工作机构。

第九条国务院国资委对地方贯彻实施国有资产监管政策法规的具体情况进行监督检查，及时督查纠正国有资产监管中的违法违规行为。

第十条国务院国资委对举报地方国有企业违规进行改制、国有产权转让等致使国有资产流失的案件，应当督促省级政府国资委调查处理。

省级政府国资委对国务院国资委督促查处的违法违纪案件，应当认真调查处理，或者责成下级政府国资委调查处理，并将处理结果及时反馈国务院国资委。

第十一条省级政府国资委应当以报告或者统计报表等形式将履行出资人职责的企业名单、本地区企业汇总国有资产统计报告、所出资企业汇总月度及年度财务报告以及其他重大事项及时报告国务院国资委。

第十二条国务院国资委指导和监督地方国有资产监管工作，应当严格依照国有资产监管法律、行政法规及规章、制度规定的有关工作程序进行。

第十三条国务院国资委对地方国有资产监管工作进行指导和监督，应当充分征求地方国资委的意见和建议，不得干预地方国资委依法履行职责。

地方国资委应当严格遵守国有资产监管法律、行政法规及规章、制度，依法接受并配合国务院国资委的指导和监督。

第十四条国务院国资委相关责任人员违反本办法规定的，国务院国资委应当责令其改正；情节严重的，依法给予行政处分。

第十五条地方国资委违反有关法律、行政法规及本办法规定的，国务院国资委应当依法责令其改正；情节严重的，予以通报批评，并向地方政府通报有关情况，依法提出处理建议。

第十六条地方国资委可以参照本办法，制定本地区国有资产监管工作指导监督实施办法。

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虽然规章的效力低于法律和行政法规，但是，规章是我国法律体系的一个重要组成部分，其涉及社会生活的各个方面及行政管理的绝大多数领域，已经成为我国行政机关实施行政管理的重要依据。但是，由于行政立法主体不同，加上行政立法水平、部门利益、地方利益等原因，我国现行规章之间存在着不少的冲突，这些冲突主要包括三个方面：一是部门规章和地方政府规章之间的冲突；二是部门规章之间的冲突；三是地方政府规章之间的冲突。

我国没有建立司法审查制度，人民法院无权对所适用的规章进行违宪审查和违法审查，它既无权宣布规章无效，也无权撤销规章。行政诉讼法第五十三条第一款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。”所谓参照，是指人民法院在审理行政案件时，经过审查，如果认定相应规章合法，就应该适用；如果认定相应规章不合法，则不能适用。因此，法律实际上赋予人民法院对规章的审查判断权，也就是说，人民法院有权对规章进行审查，作出合法与不合法的判断，并有权拒绝适用不合法的规章。

那么在审判活动中，人民法院应当如何参照规章呢？行政诉讼法只在第五十三条第二款明确规定了一种情况，即：“人民法院认为地方人民政府制定、的规章与国务院部、委制定、的规章不一致的，以及国务院部、委制定、的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”但是，从立法角度来看，并不是意味着只要遇到地方政府规章与部门规章的冲突，以及部门规章之间的冲突，人民法院就必须中止诉讼，把冲突规章层层上报最高人民法院，并由最高人民法院送请国务院裁决，而是在人民法院已经对冲突着的规章进行审查，无法作出孰是孰非的判断时，才请求最高行政机关帮助解决。所以，行政诉讼法的这条规定只是解决规章冲突最后的手段，而不是惟一的手段。在此之前，人民法院应当积极地采用其他的方法，努力解决法律冲突的问题。这些方法主要有：

1.按照合法性审查标准解决规章冲突。人民法院对于任何规章，当然也包括冲突着的规章，首先进行合法性审查，对于不合法的规章不予适用，如果冲突着的规章有一个甚至几个是不合法的，那么问题就有可能得到解决，至少得以简化。合法性审查主要从以下几个方面着手：（1）制定规章的行政机关是否超越职权，如某省人民政府制定的规章对该省各级人民法院刑罚罚金的追缴及管理加以规定，就超越了其行政职权。（2）规章的内容是否与宪法、法律、法规抵触。常见的情况是，规章对宪法、法律、法规中已经明确规定条件、界限、标准、幅度的事项加以改变。（3）规章的内容明显不合理，如，有的规章内容与发展生产力，保障、维护社会安全与秩序等法的宗旨、原则相违背，有的规章规定了不可能实现的要求。（4）规章制定的程序不合法。规章制定应当遵循行政立法的一般程序。2002年1月1日起施行的《规章制定程序条例》对规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释作出了详细规定，并明确指出：“违反本条例制定的规章无效。”该条例为法院审查规章提供了依据。

2.按照立法法的规定解决规章冲突。立法法对于规章冲突的处理方法，遵循了法律适用的一般原则，即：上位法优于下位法，特别法优于普通法，新法优于旧法。如该法第八十条第二款规定：“省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”第八十三条规定：“同一机关制定……规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”人民法院可以据此优先适用居于上位法、特别法和新法地位的规章，解决某些规章冲突的问题。

3.按照授权标准解决规章冲突。如果法律、法规明确授权某机关就某一事项制定规章，那么这个规章的效力就高于其他机关就同一事项制定的规章，人民法院应当优先适用有法律、法规明确授权的规章。如道路交通管理条例第九十条规定：“高速公路的交通管理办法，由公安部另行规定。”这样，有关高速公路的交通管理办法，公安部制定的规章的效力是最高的。再如，劳动法第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。”如此，省、自治区、直辖市人民政府制定的有关最低工资的具体标准的规章就具有优先适用的效力。

4.按照职权标准解决规章冲突。如果宪法、组织法明确将某一职权专门或主要授予某一行政机关，那么该机关在此职权范围内制定的规章应当被优先适用。此外，在部门规章和地方政府规章的冲突中，如果冲突的事项是有关中央权力的，应当优先适用部门规章。反之，如果冲突的事项是有关地方权力的，则应当优先适用地方政府规章。

篇6

 

一、问题的提出

 

何谓行政法?如何识别行政法规范?我国行政法学者惯常的做法是通过给下定义的方式来回答。揆诸行政法定义，或从管理的角度、或从行政的角度、或从行政权的角度、或从行政关系的角度，或以多角度来定义行政法，不下数十种口’。学者们力图通过自己的定义观来阐释什么是行政法或行政法规范。事实上，这些定义并没有准确地解决我们对上述问题的困惑。虽然一些行政法定义不乏真知灼见，但我们在实践中发现，通过这些定义，往往只能对行政法产生一些基本或抽象的认识，而对于行政法的基本特征依然难以把握，经常遇到行政法与其他部门法律规范难以界分的情形，具体如诸多行政法规范往往被认为是经济法规范。实际上，林立各异的行政法定义现象本身说明两个问题：一是对于行政法的定义，尚无完全令人满意的答案;二是仅行政法定义并不能承担揭示行政法现象的重任。只有从行政法的自身特点人手，分析行政法不同于其他部门法或其他法律规范的特点，才能较为准确、完整地勾勒出行政法的面貌和体现行政法的精神，才能对行政法进行准确地刻画和定格，才有利于我们认识和识别行政法。显然，对行政法的特点研究无疑具有重要意义。遗憾的是，学界对此并没有给予应有的重视，相对行政法定义研究而言，显得十分薄弱和滞后。有鉴于此，本文认为有必要对行政法的特点进行进一步探讨和梳理。

 

二、行政法特点研究之欠缺

 

在我国行政法学界，对行政法特点的研究，远没有出现如行政法定义研究那样“百花齐放、百家争鸣”的盛况。除了极少数学者多视角地对行政法的特点进行了探讨外，大多数学者一般只限于从形式和内容两个方面进行概括。特别是对行政法的形式特点的描述表现出惊人的相似，如行政法在形式上的特点是没有统一、完整的法典，行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多，属各部门法之首。几乎大多数学者对行政法形式特点的研究都停留在此界面。当然，也不乏学者对行政法的形式特点予以扩展性研究，如有的学者认为，对社会的适应性也是行政法的形式特点。但无论对行政法的形式特点进行多么深入细致地研究，我们从行政法的形式特点读取的信息大致如此：分散性，表现形式多样，数量繁多，具有适应性等。如果试图通过该特点来认识什么是行政法或行政法规范，则几乎无能为力。因为我们不能通过一个未知数来推导出另外一个未知数。这主要源于我们对行政法形式特点的分析是假定在行政法含义清楚，范围明晰的前提下进行的。事实上，有关行政法含义仍然存在较大的争议，其范围也并没有被明确地界定。并且就具体情形而言，行政法规范与其他法律规范相比，在形式上的特性并不突出。如行政法具有分散性的特点，其他法律规范也并非铁板一块。再如行政法规范表现形式多样，一般以宪法、法律、法规等形式表现出来，但其他法律规范的形式也大抵如此。再如就数量而言，以某个立法主体的立法数量为计，其在某个阶段制定的行政法规范的数量并不必然多于其他法律规范，有时可能远远少于其他法律规范。另外，以行政法难以制定统一的法典形式作为行政法显著特点也显得底气不足。实际上，从某种意义上说，行政法也能制定统一的法典，如行政程序法典。这是基于两个理由：一方面西方发达国家已有成功的范例，另一方面许多学者认为行政法应主要表现为程序法。实际上，行政法的形式特点只是对行政法作为一个部门法与其他部门法相比较而言所作的外部总体判断。它只揭示了行政法的外部形态，只能视为一种对行政法的感性认识，并不能据此来从众多法律规范中识别出行政法规范。从某种意义上说，行政法的形式特点并没有反映行政法规范的自身特性。

 

那么，行政法的内容特点能否揭示行政法规范的自身特性呢?首先应该明确的是，行政法在内容上的特点不是指行政法和其他部门法所规定的具体内容的不同，而是指行政法作为一种特殊的行为规范或规则在其内容的规定、设计、适用等方面所呈现特别之处。较其形式上的特点而言，行政法的内容特点在一定程度上揭示了行政法的自身特性，但并不完整，并没有揭示行政法本质特性。并且行政法的内容特点也是基于行政法规范明确的情形下归纳总结得出的，同样也难以反过来作为识别行政法规范的判断标准。

 

除了上述研究的局限性外，行政法特点的研究还表现在较为简单、零乱，缺乏逻辑、规范、深入系统地分析。

 

在笔者看来，从形式和内容两个方面着手难以准确凸显行政法的自身特性。从一定意义来讲，行政法的性质和功能上的特点更能彰显行政法的自身特性。也可以说，性质和功能方面是行政法特点研究不可逾越的环节。由于一部法律规范或法律文件既可能同时具有公法和私法的内容，也可能同时规定国内和国外相关事项，我们很难笼统地判断该法是属于行政法，抑或是其他法律规范。惟有把握行政法的性质特点，亦即从具体法条的实质来判断，方可迎刃而解。同时，行政法与其他部门法一样，有维护国家统治，调整社会秩序等法的一般功能。除此之外，行政法在功能上有其自身的特点。而正是这种功能上的自身特点为行政法作为独立的部门法而存在的合理性和必要性提供了理论上的依据和支撑。从某种意义上说，这种功能上的自身特点可认为是行政法的标志性特点，反映了行政法的本质特色。因此，对行政法特点的研究，不能仅仅停留于形式和内容上，还应深入分析其在性质和功能上的特点。

 

三、行政法特点研究之完善

 

基于上述讨论，在笔者看来，只有从形式、内容、性质和功能入手，才能较为全面、系统而又逻辑地揭示行政法的本质特性。

 

(一)行政法的形式特点

 

其一，载体的分散性。行政法在实体上难以制定一部如同民法典、刑法典那样的统一的、综合性的法典，往往分散于宪法、各种单行法律、法规和规章等繁杂多样的法律性文件(行政法的载体)之中。各国行政法大多尚未能制定出综合性、统一性的行政法典，其原因主要是行政法所涉及范围广泛，内容纷繁复杂，须因时、地、事、情事而频繁变迁。正如我国台湾学者林纪东所言：“无奈行政法规，又是反映社会现象最快，变迁频繁的法规，制定统一的法典，乃倍见困难。”因此，我们所说的行政法只能是各类分散的、繁多的行政法规范的总和。而就行政程序法部分而言，制定统一的法典不仅可能而且已经变为现实，如美国

 

(1976)、德国(1997)、奥地利(1991)、荷兰(1994)等国已成功地制定了统一的行政程序法典，我国行政程序法典正在制定过程中。除此之外，行政法主要是通过若干单行的行政法典(法律)来表现，如行政处罚法、行政许可法、行政复议法等。

 

其二，形式的多样性。我国行政法规范制定主体多元，既有中央的立法，也有地方的立法;既有权力机关的立法，也有行政机关的立法。这决定了行政法在形式上具体只能由层级不同、效力层次及适用范围不同的宪法典、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释等多种形式构成，因而，行政法规范呈现形式多样性的特点。而根据我国《立法法》的规定，民事基本制度、犯罪和刑罚、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度等通常只能制定法律，其表现形式相对单一。

 

其三，数量的庞多性。行政法表现形式的多样性特点本身说明了行政法藉以存在的法律性文件数量的庞多性。仅规章的数量就数以万计，这一点从规章的制定主体和规章本身的多种表现形式就可得以说明。根据我国《立法法》的规定，不仅国务院各部门，而且各省、自治区、直辖市及较大的市人民政府都享有规章的制定权。规章除以“规定”、“办法”等名称表现外，还可能有“实施细则”、“通知”、“公告”、“批复”、“规则”等名称(但不能用“条例”)，而且有些名称前还可以冠以“试行”、“暂行”等字头，可谓名目繁多，这是其他部门法无可比拟的。另外，行政法规、地方法规的数量也不计其数。可见，行政法规范数量的庞多性特点是十分显著的。

 

(二)行政法的内容特点

 

其一，行政目标的优先性。为实现行政目标，立法主体通过行政法规范赋予公共利益的代表者(主要是国家行政机关)享有各种职务上或物质上的优益条件，从而使国家行政机关在分配和维护公共利益，实现行政目标的过程中处于主导地位，对公民、法人及其他社会组织享有行政支配权、先行处置权和行政强制权等;或通过行政法规范来限制行政机关的行政权力的范围，并赋予相对方的多项权利，在许多事项上要求行政机关以非强制方式实现行政目标，强调服务，提倡合作。总之，无论是何种内容的行政法规范，其最终都是服务于行政目标的实现这个中心，以有利于行政目标的实现为先决条件。

 

其二，内容的广泛性和易变性。行政法所涉及的内容极为广泛，除军事、外交外，还包括教育、公安、税务、民政、工商、食品、环境卫生、城市建设、社会福利、海关等，几乎渗透到社会生活的各个方面。正所谓“从摇篮到坟墓”，我们都脱不开行政法的调整。并且，随着公民权益范围的不断扩展，行政法的内容也在不断增加。另外，科学技术的迅猛发展也极大地拓展了行政法所调整的范围，并催生出大量的行政法规范。如随着计算机、网络等科技的发展，国务院近年来公布实施了《计算机信息系统安全保护条例》、《信息网络国际联网管理暂行规定》、《互联网信息服务管理办法》等行政法规。可见，行政法的内容十分广泛。

 

另外，由于社会经济处于不断改革和完善之中，科学技术的不断发展也给我们生活带来了深刻的变化，许多新问题也层出不穷，这就要求作为行政秩序调节器的行政法律规范应及时加以变动，即需要及时的废、改、立，以适应现实社会的需要。如在我国由计划经济向市场经济转轨、加入WTO以及政府职能转型等过程中，数以万计的行政法规范被废止或修改，同时，又根据现实需要补充制定了大量的行政法规范。当然，行政法规范具有易变性特点并非意味着朝令夕改，只是相对民法、刑法等部门法而言，其变动性较为突出。作为法律规范，其仍具有相对的稳定性。

 

其三，实体性规范和程序性规范的交织性。以法理学的一般理论，法可分为实体法和程序法，而程序法通常主要指诉讼法。诉讼法往往与一般实体法相分离而成为独立的法律部门。如作为实体法规范的民法并不包含民事诉讼法，作为实体法规范的刑法并不包含刑事诉讼法，分属于诉讼法律部门。而行政诉讼法往往被认为是行政法的行政救济或监督部分，并不构成独立的法律部门。因为现代行政法产生和发展表明，没有独立的行政诉讼法就没有行政法，也就是说，行政法离不开行政诉讼法。这与民法和民事诉讼法、刑法和刑事诉讼法的关系有着明显的不同。另外，在行政实体法规范中，为了防止行政机关滥用职权，往往对行政机关行使职权设置了程序上的规定。可见，行政实体规范中往往交织着程序性内容。而在民法和刑法中就不可能有类似的程序性规定，因为，如果在民法中，规定民事主体应严格按照程序从事民事行为，在刑法中，规定犯罪嫌疑人应严格根据一定的程序作案的话，那只能是绝对的谬论。同时，根据各国相继业已制定的行政程序法典来看，程序法规范中都不同程度的设有实体性规范。不仅如此，行政诉讼法也存在一些实体性的条文。由此可见，行政法是行政实体性规范和程序性规范的总和，并且两者通常交织在一起，很难截然分开。

 

(三)行政法的性质特点

 

1.行政法是国内公法。行政法属于国内法。由于各国政府间在行政领域中的合作不断加强，一些区域性的国际组织也在不断兴起，尤其以欧共体为代表国际合作组织的许多规则日益发挥重要的作用，于是，“国际行政法”的名称开始出现亍国内外的行政法论著中。有的学者将那些解决国一种。在笔者看来，非法行医罪的立法构造坚持的是行为无价值论的立场，重视的是非法行医行为的无价值性，这对非法行医罪主观罪过的认定具有重要影响。

 

三、非法行医罪主观罪过形式界定

 

(一)犯罪主观罪过的一般认定

 

一般来说，按照刑法学整个理论体系的逻辑结构来看，犯罪主观罪过的认定是限定在行为犯与结果犯(包括危险犯)的分类之中的，按照我国刑法第14条、第15条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的主观心理态度则是犯罪故意。应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免，以至于发生危害社会的结果的主观心理态度是犯罪过失。从犯罪构成的内在结构来看，犯罪故意包括两个因素：一是认识因素，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果;二是意志因素，即行为人希望或放任自己行为的危害社会结果发生。在犯罪故意的认定中，认识因素的理解相当关键，因为从认识因素和意志因素的关系来看，认识因素是意志因素的前提，认识的范围和程度就决定了意志的程度和具体表现形式。一般认为，明知的内容主要包括危害行为的事实特征，具体体现为：危害行为所指向的客体或对象的事实，危害行为所造成的危害社会的结果以及行为与结果之间的因果关系。犯罪过失与犯罪故意虽然在认识因素与意志因素的具体内容方面表现不同，但在主观罪过的内在结构方面却是类似的。由此可见，在我国刑法的犯罪构成中立法者不但从行为角度而且从结果角度对危害社会行为进行无价值评判，这种行为无价值与结果无价值的违法性判断同样存在于我国刑法的犯罪构成之中，那么犯罪行为主观罪过的界定也应当遵循这一思路。

 

虽然在我国刑法犯罪结构中立法者往往强调行为无价值与结果无价值并重，从犯罪故意与犯罪过失的立法也可以看出这一点，但是在司法实践中强调行为无价值与结果无价值的绝对平衡确实难以成行的。行为无价值与结果无价值作为违法性的一种实质判定以及考察犯罪构成的方法，根据实际情况的不同所选用的方法也应有所区别，应当考虑选择何种方法有助于合理的运用犯罪构成。从无价值评判的功能来看，行为无价值侧重于事前判断，考虑规范对行为人的动机决定作用，强调规范对行为人的命令和禁止，侧重一般预防。而结果无价值侧重于事后评价，强调对行为后果的客观评价，以实现规范的评价功能，侧重于惩罚，便于司法操作。从故意与过失的内容来看，因判断对象的不同，行为无价值与结果无价值所理解的罪过内容也不同，结果无价值论以行为人对结果出现的心理态度作为判定罪过的标准，行为无价值论则以行为人行为的心理态度作为判定罪过的依据。所以对于具体犯罪主观罪过的认定，我们应当根据具体犯罪构成所体现出的立法目的与利益选择等价值取向而机能性的做出判定。一般来说，侧重行为无价值的犯罪，其行为要素必须明确，而危害结果可以模糊，如一般的行为犯和情节犯;而侧重结果无价值的犯罪，则结果要素必须明确，而行为要素则可以使用比较模糊的概念。

 

(二)非法行医罪主观罪过之具体认定

 

1.非法行医罪基本犯罪构成的主观罪过。依照我国刑法的规定，在非法行医罪基本犯罪构成中，未取得医生资格的人非法行医，情节严重的才构成犯罪。在笔者看来，立法者在非法行医罪的犯罪构成中对非法行医行为做出了具体描述，而对结果等内容则做出了“情节严重”的概括规定，重视的是犯罪构成要件行为，采用的是行为无价值论的立场。具体理由如下：

 

(1)作为行政犯，其犯罪的成立是以违反一定的卫生行政管理法规为前提的，不论从国外有关非法行医的具体规定以及具体的社会实践来看，非法行医行为实质上作为业务犯罪具有诸多的表现形式，而刑法在具体构建非法行医罪构成要件，对进行非法行医行为进行选择与筛选的过程中只是规定了“未取得医生执业资格的人非法行医”这一行为作为刑法规制的对象，而且对危害结果并未做出明确的具体要求。由此可见，立法者是以非法行医行为为核心来构建其犯罪构成的，重视的是对行为本身的无价值评价。

 

(2)作为情节犯，非法行医行为只有在“情节严重”的情况下才能构成非法行医罪。作为定罪情节，它本身包含诸多的内容与要素，既有主观面的也有客观面的，这一限定条件的存在旨在有效调控刑法对非法行医行为的打击范围。可以说从社会危害性的质与量两个层面对非法行医行为进行类型化，从而形成非法行医罪的构成要件。所以“情节严重”作为定罪情节，其作用来限定与说明非法行医行为的，是为非法行医行为的犯罪化服务的。它的存在也是以非法行医行为为基础的，所以从情节犯的角度，在本罪的犯罪构成中立法者重视的也是行为无价值。

 

(3)从非法行医罪犯罪构成的构建目的来看，立法者通过刑法规范从相关的卫生行政法律法规中筛选出一种或几种行为予以重点打击与防治，强调刑法对某一卫生行政法律与法规的命令、禁止的重点保障，作为行为规范体现的是事前性的一般预防作用，而不是事后惩罚。因为对于非法行医罪这类危害公共卫生犯罪来说，事前性的一般预防比起事后惩罚要有效的多，效果也更好，意义也更大。

 

(4)从犯罪概念来看，由于我国犯罪概念中“立法定性、定量”的存在，导致立法功能和司法功能的错位，使本应由立法机关将非法行医的社会危害性自然内化在行为构成要件的任务却交由了司法机关来判定与处理，成为我国刑法中一种奇特的现象，这种社会危害程度的判定，按我国刑法规定是司法者认识和判断的对象，而不是行为人主观罪过构成中的认识要素，法律也不要求行为人对其非法行医行为会造成何种危害结果，为何被禁止有所认识，即使行为人客观上具有认识的可能性，但它对行为人主观罪过的构成也不具有决定性的意义。

 

所以基于行为无价值论的立场，本罪主观罪过的界定应以行为人对其非法行医行为的主观心理态度作为依据与标准。行为人主观罪过的认识内容，应当是明知自己未取得医师执业资格而非法行医的行为，“危害社会结果”应当是对国家卫生管理法规的违反从而对国家医疗管理秩序的侵害而不是对社会所造成的具体的实际损害结果。意志方面则表现为行为人在明知自己行医行为违法的情况下决意并以积极的意志努力支配构成要件行为的实现，表现为一种直接故意或希望故意，放任故意在行为犯中是不存在的，从而本罪基本犯罪构成的主观罪过是犯罪故意并且只有直接故意一种形式。

 

2.非法行医罪结果加重类型的主观心理。在我国刑法规定中“基本犯”与“结果加重犯”既然在罪名上是一致的，那么它们的主观罪过也应当是一致的，因此从严格意义上说，在此处所探讨的应该是行为人对加重结果的主观心理形式而不是主观罪过。根据我国刑法对非法行医罪结果加重类型的具体规定，实际上包括两种形式：一是严重损害就诊人身体健康的，二是造成就诊人死亡的。对于非法行医罪结果加重犯的主观心理形式，大致包括两种观点：一种观点认为行为人对加重的危害结果一般是出于过失，即行为人不希望危害结果发生，也不是放任危害结果发生，也有学者认为行为人对加重结果的态度既可以是过失，也可以是间接故意。笔者认为在非法行医罪结果加重犯的主观心理一般是过失，但是不能排除间接故意的存在。由于刑法学界对本罪结果加重类型的主观心理是过失存在一致性的看法，笔者在以下的内容中着重阐述间接故意的主观心理形式存在的原因：

 

第一，虽然行为人在实施非法行医为造成严重损害就诊人的身体健康或造成就诊人死亡的加重结果的情况下，行为人的行为性质并没有发生改变，仍是违反国家卫生管理法规从事医疗行为，即行为人非法擅自从事以实施医疗行为为内容的医疗业务活动，并且有为接受诊疗者消除或缓解疾病，减轻身体痛苦等目的，刑法对非法行医罪的犯罪构成也并不以“牟利为目的”为必备要件，但是在社会现实发生的诸多情况当中，我们无法否认行为人为追求牟利的目的而放任对就诊者身体健康或生命安全造成严重损害的情况存在，即为追求牟利或营利的目的，而放任加重结果的发生。在此种情况下，对加重结果的主观罪过是间接故意的情况是存在的。

 

第二，从非法行医罪结果加重犯的法定刑设置分析，刑法第336条第1款规定：“严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这与故意伤害罪致人重伤情况下的法定刑幅度相同，并且在现行刑法非法行医的规定之前，我国刑法修订草案规定，非法行医行为造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，按照故意伤害罪论处。有的学者则认为，虽然“严重损害就诊人身体健康”的法定刑幅度与故意伤害致人重伤的情形相同，但却低于故意伤害罪以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的法定刑设置，而“造成就诊人死亡”的法定刑幅度则明显低于故意伤害罪致人死亡与故意杀人罪的法定刑幅度。笔者认为，这并不能成为反驳非法行医罪结果加重犯主观罪过不能由间接故意构成的充分理由，反而从一定程度上证明了本罪的结果加重犯可以由间接故意构成，因为首先，虽然本罪是非法行医行为，但毕竟是一种诊疗活动，它与直接损害他人身体健康与剥夺他人生命的行为实际上存在着很大的不同，这也是刑事立法过程中对两类行为的性质应加以认真考察与区别的。其次，本罪的结果加重犯仍是非法行医罪，侵害的是国家的卫生管理秩序，而故意伤害罪与故意杀人罪侵害的则是人们的身体健康与生命权利，从立法价值取向以及在刑法分则中的排列顺序来看，后者要比前者重要的多，法定刑幅度自然要高，由此笔者以非法行医罪结果加重犯的主观罪过可以由间接故意构成。

 

由以上的具体分析，笔者以为非法行医罪基本犯的主观罪过是故意，并且只能是直接故意，而非法行医罪的结果加重类型中行为人对加重结果一般情况下由过失构成，但并不能排除间接故意的存在。

篇7

法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

【法律依据】：

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

（来源：文章屋网 ）

篇8

【关键词】物权法 抵押登记 不动产 登记制度

一、典型案例及其基本情况

2007年12月10日，河南省某市工商行政管理局为抵押人河南宏兴建材经营有限公司和抵押权人中国银行某市分行办理了180万元的动产抵押登记书，其中抵押物一栏填写为“钢瓦、槽钢、角钢”等建材。事实上，这批钢结构建材在办理抵押登记时，已建成为钢结构厂房。后因该贷款到期无法偿还本息，抵押权人将抵押人诉至该市人民法院，人民法院于2008年6月30日到该市工商行政管理局查阅并复制了该动产抵押登记案卷资料，目前此案仍在审理中。

二、案例引发的关于抵押登记的争论

本案中，关于债权与债务的关系已无异议，争论的焦点在于抵押登记的效力问题，即抵押权人是否有权对作为抵押物的钢结构建材进行处置。

1、认为抵押登记有效的理由

一方认为，根据《担保法》、《物权法》和国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》的有关规定，工商行政管理部门可以办理企业、个体工商户、农业生产者以“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押的动产抵押登记。同时，《物权法》对动产抵押实行“登记对抗主义”，第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。另外，《物权法》第一百八十九条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。

本案中，动产抵押登记书中抵押物分别填写为钢瓦、槽钢、角钢等建材，属于《物权法》中规定的“生产设备、原材料、半成品、产品”范畴，按照《动产抵押登记办法》规定，某市工商管理局有权办理这些形态动产的抵押登记，因此，抵押登记有效。

2、认为抵押登记无效的理由

另一方认为，按照民法的划分，动产与不动产的划分是以物是否能移动并且是否因移动而损坏其价值作为标准的。按照这一标准，钢结构厂房是一种由钢材等组成的特殊建筑物或地上定着物，不能移动或者若移动则损害其价值或用途，因此，钢结构厂房在性质上属于不动产。

根据《物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，对不动产抵押担保物权的设定实行“登记生效主义”。又据《物权法》第十条“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”和第二百四十六条“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”之规定，《物权法》对不动产抵押登记有明确要求。

本案中，用于抵押登记的钢结构建材在办理抵押登记时就已经组建成了钢结构，应该视同钢结构厂房。但是，目前无论是法律、行政法规，还是地方性法规，均未建立不动产“统一登记制度”，未明确统一登记的范围、登记机构和登记办法。因此，某市工商行政管理局无权为已经组建成了钢结构厂房的钢瓦、槽钢、角钢等材料办理抵押登记，抵押登记无效。

三、关于我国现有不动产登记及抵押登记制度的分析

1、关于动产、不动产，相关法律法规已有明确区分

《担保法》第九十二条规定“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”另外，民法对动产、不动产的区分也有说明，即不动产是指不能移动或移动就会损害其价值的物，不动产主要指土地及土地上的定着物；动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。因此，本案中抵押物由于在办理抵押登记时就已经组建成了钢结构厂房，属于“土地以及房屋、林木等地上定着物”，属于“不动产”范畴，办理抵押贷款时不应办理《动产抵押登记书》，而应办理《不动产抵押登记书》。

2、《物权法》明确规定不动产抵押需要办理抵押登记

财产抵押是重要的民事法律行为，法律除要求设立抵押权要订立书面合同外，还要求对某些财产办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力。根据《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此，按照《物权法》第一百八十条第一款第一项所列“建筑物和其他土地附着物”等财产抵押时，需要办理抵押登记。

3、目前不动产登记实际上依照原有法律法规办理

现有的不动产主要包括地产、房产以及林产、水面、滩涂、道路等。由于《物权法》颁布后，并没有法律和行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定，地方性法规也无相关规定，所以，目前房产、地产等不动产的登记和抵押登记，实际上仍依照《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《土地管理法》、《房地产管理法》、《城市房地产管理法》、《森林法》相关规定等办理。另外，部分地区制定了《森林资源资产抵押登记办法》等地方性法规，以对特定的不动产抵押登记作出规定。

4、《物权法》与《担保法》等法规冲突，导致原法律法规关于不动产登记和抵押登记的法律效力存在争议

《物权法》颁布后，其第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，其第十条规定“国家对不动产实行统一登记制度”。根据“新法优于旧法”原则，由于《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》及地方性法规关于登记和抵押登记的规定与《物权法》关于不动产统一登记制度的规定产生冲突，自2007年10月1日《物权法》生效时，这些法律法规关于抵押登记和抵押登记的条文，以及按照这些法律法规办理的新的登记和抵押登记，已面临是否仍具有法律效力的争议。另外，原有法律法规未能覆盖的其他不动产，如本案

中涉及的钢结构厂房，面临登记和抵押登记无法可依的境地。

四、解决争端的相关建议

1、最高人民法院应作出司法解释

最高人民法院应及时对《物权法》中关于不动产登记的条文作出司法解释，承认目前依照原有法律法规办理的不动产登记的法律效力，保证不动产登记有法可依。在法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，各地地方性法规未依照《物权法》有关规定作出规定的，应当按照原《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》等法律法规对不动产的登记规定办理，其效力受法律保护。

2、尽快建立统一的不动产登记法

我国现行的不动产管理体制，实际是对不动产中的建筑物、土地、森林、水面、滩涂、道路等分别制定部门规章意义上的不动产登记规则。这些规则较为散乱而且与《物权法》相冲突，所以，可根据《物权法》、《担保法》的有关规定，参考《动产抵押登记办法》，制定一部统一的不动产登记法。同时，应尽快对“不动产的范围”、“不能进行抵押的不动产范围”、“需要进行登记和抵押登记的不动产范围”作出规定。如“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物”；“抵押的不动产应属于可以抵押的财产范围，法律、行政法规规定不得抵押的不动产不能进行抵押”；“企业、个体工商户、农业生产经营者以其所有的土地以及房屋、林木等地上定着物抵押的，应当向抵押人住所地的不动产抵押登记机关办理登记。”

3、设立统一的不动产登记机关

我国不动产登记机关分散，各种不动产的登记所属的机关不同，导致不动产登记不统一，从而引起不动产物权登记法律基础不统一，严重妨碍不动产市场的健康发展，因此，必须设立统一的不动产登记机关。由于各行政管理部门的局限性，可由县级以上人民法院（也可法定其他机关或设立新的机关）担任不动产登记机关，并强化其服务社会主义市场经济体制下不动产市场交易的司法功能。除指定的统一登记机关外，原有的不动产登记机关，如地方土地管理部门、房产管理部门、林业管理部门、工商行政管理部门不再承担不动产登记和抵押登记职能。

4、应用统一的不动产登记办法

以往由于不动产登记基本制度不统一、登记办法也不统一，从而不利于保护当事人权利。因此，应统一登记的办法，以科学、高效的登记程序规范当事人登记行为和登记机关的职务活动。其中，对登记和抵押等的不动产范围、应当提交的文件、《不动产抵押登记书》应当载明的内容、《不动产抵押登记书》设立日期、不动产抵押登记的效力、不动产抵押合同变更和《不动产抵押登记书》内容变更办法、办理注销登记的办法、社会查阅不动产抵押登记证书的办法等，要作出明确具体的规定，避免可能出现的登记失误、效力争议和欺诈行为。

5、制发统一的不动产权属证书

当前，我国由于登记体例不统一，存在着地权证、土地权使用证、房地产权证、房屋产权证、林权证等多种不动产权属文书并行的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担、加重了不动产市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关相互的争执。且由于不动产权属证书是国家公信力保障发挥公示作用的，多样化的权属证书对其公示职能构成伤害，从而影响其反映物权状态、保障不动产物权变动安全的根本功能。故我国应当实行不动产权属证书统一，建立统一的不动产权属证书制度。

【参考文献】

[1] 中华人民共和国物权法[EB/OL].国家法规数据库.http：//省略.

[2] 中华人民共和国担保法[EB/OL].国家法规数据库.http：//省略.

篇9

①《立法法》第83

>> 尊重与保障：刑法如何介入行政法领域 《档案法》研究中涉及“刑法”与“行政法”文献数量之比较 行政法与宪法关系探究 契约理念与新行政法 女性平等就业的行政法律保障探析 试论新行政法与依宪行政 关于行政法与宪法关系的探讨 行政法原则与诚信政府建设 行政法与社会管理创新 行政法律体系的形成与完善 论行政法与公共道德 城管执法、城市治理与行政法治 行政法院的设想与前途 物权的行政法保护与限制 论经济法与行政法的关系 行政法对秩序行政与服务行政的区别对待 国外社会保障行政法律救济制度模式述评 行政法与行政诉讼法实践教学方法探析 《行政法与行政诉讼法》课程教学改革模式探析 高校《行政法与行政诉讼法》课程的教学思考 常见问题解答 当前所在位置：l，最后访问时间：2013年9月10日；徐元锋：《从“孟连事件”到“孟连经验”》，载《人民日报》2011年10月24日第3版。

又称“刑法内容适正原则”。参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第56页。

前引，第94—95页。

黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第32页。

参见陈兴良：《刑法的价值构造》，中国政法大学出版社1998年版，第353页。

通俗地说，就是在有可能涉及公共安全、公共利益的场所安装摄像头，便于治安监控。掌握“必要的限度”，实质上是要求执政者对动用刑法应当有谦抑的政治伦理。政治伦理是执政者处理政府与社会管理对象的关系所应当遵守的伦理规范。在现代社会管理活动中，以人为本是最基本的政治伦理，由此出发，到刑事领域，就延伸出罪刑法定、刑法平等适用和罪责刑相适应的基本政治伦理，进一步延伸，还有慎刑原则、人道原则、适当性原则、必要性原则、相当性原则等。刑法应当具有谦抑的品格，来自于以人为本的基本伦理，尊重人、尊重人性、尊重人的基本权利，才可能有刑法的谦虚与抑制，否则执政者容易产生滥用刑法的冲动，随意使刑法伸出暴力的双手管不该由刑法管辖的事项。谦抑，是日本刑法学者创造的词汇，是指“只有在具有不得不使用刑罚进行处罚的法益侵害或者威胁的时候，才可以将该行为作为犯罪，动用刑罚手段进行制裁”。关于“谦抑”，有的学者过于强调其延伸含义“经济性”，常被青年学子奉为经典，这难免以偏概全了。因为要想达成“不必要”动用刑法的秩序状态，就需要充分发挥伦理道德、民事法律、行政法律、法规规范社会生活，有效预防犯罪的功效，这在宏观上就需要政府消耗巨大的成本；从微观上说，仅仅一项社会技术防范制度的建立和实施，就需要政府财政和社会各方支付高昂的安装和维护成本，而动用刑法追究特定人员的刑事责任的支出，显然远远低于上述管理成本的消耗。所以，所谓的“经济性”，不过是谦抑性延伸的理论说明，不足以阐释不用或者少用刑法的必要性。实际上，“谦抑性”不过是对“必要性”的更深层次的解读，与刑法作为社会管理“最后的手段”所具有的“后盾性”属性相一致。

必要与谦抑，主要是从立法环节制约执政者发动刑法（刑罚）的冲动。不过，近年来社会治安状况持续恶化，一些地方的执政者假借“社会管理创新”之名滥用刑法，比如，昆明市政法主管部门曾经于2011年试图发动公检法三家共同制定“规范性文件”，以其他危险方法危害公共安全罪来制裁随意堆放、处置医用垃圾行为；对于偷捕湖泊中鱼类的行为，感觉难以用非法捕捞水产品罪追究刑事责任，便试图用盗窃罪论处。再如，前述《通知》鉴于“地沟油”案件难于获得鉴定意见或能够支持的检验报告，干脆规定只要使用了三类“地沟油”原料生产、销售食用油，就推定实施了生产销售有毒有害食品的行为并造成了有毒有害的结果。试想，医疗单位及其工作人员以救死扶伤为己任，可能有“以其他危险方法危害公共安全”的故意吗？退一步说，在国家缺乏严格管理制度的前提下，要求医疗机构及其工作人员有防止医用垃圾危害公共安全的注意义务，有正当依据吗？江海湖泊中的鱼类以及其他水产品属于水产品资源，属于公众甚至人类共同拥有的资源，而不是民法上所有权确定的财产，偷捕资源的行为侵害的法益绝非公民或者法人的财产所有权，何以能够定盗窃罪？“推定”本身属于举证不力情况下不得已的证明方法，除了我国和少数国家在犯罪的主观明知认定上允许有条件的推定外，仅见1970年日本的《公害犯罪法》规定了刑法上因果关系的推定，贸然推定客观方法的危害行为及其危害结果，将可能伤及多少无辜？因此，在刑法适用环节强调动用刑法的必要性和谦抑性，具有重大的现实意义。当然，必要与谦抑二者本身是一对矛盾的范畴。何以“必要”，如果结合四百多个罪名分析，可以说难以穷尽其含义，但从刑法“最后手段性”这一属性可以总结出一个基本的判断原则，即：在制度层面上，行政制裁无力处置的行为才能动用刑法并且必须符合罪刑法定基本原则；反之，行政法律法规足以解决的问题，刑法应当保持谦抑的品格。妥当解决好这一对矛盾，刑法的发动才有合理性。笔者曾提出判断该合理性的四个标准，即：行为具有严重的社会危害性；刑法具有不可避免性；刑罚具有可操作性；刑罚具有（解决问题的）有效性。本文进一步的思考是，对于这些滥用刑法的行为，是否有必要动用刑法加以制裁？公权力在手，为了短暂的维稳需求便滥用刑法，难道不能考虑以罪追究其刑事责任吗？

余论

尽管行政法规与刑罚处罚的方式和暴力程度不同，但其目的具有共同性，即制裁不法。这种目的的共同性决定了其一致性——行政制裁是处罚不法行为的基础和前置手段，刑法制裁是处罚不法行为的后盾和最后手段，因此，犯罪的认定应当以行政法为前提依据，特别是对于行政法而言，其立法模式决定了刑法对于行政法的处置，采用的是空白罪状的表述方式，并且立法上对于犯罪的认定，范围必须小于行政制裁的范围，比如、、吸毒、闯红灯、超载等在行政法上都是违法行为，但刑法没有也不宜将其纳入犯罪范畴。包括“地沟油”犯罪在内的食品安全犯罪，在立法模式上都属于行政犯，因此，其犯罪的认定应当以行政法律法规为依据。这种制约关系，更深刻地说，是罪刑法定原则的题中之意——既然食品安全犯罪的罪状采用的是空白罪状，那么，其认定就必须受制于行政法律法规。

需要说明的是，这些内容受到公检法三机关专家的质疑以及包括笔者在内的多名法律顾问的反对而未能通过。

参见曾粤兴、张勇：《刑罚权发动的合理性——人大代表增设拖欠工资罪议案的思考》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2005年第4期，第81—82页。

广义，包含违法性审查。 该由行政法管理的事项，让行政法去管，不越俎代庖，慎用刑法，就是对行政法的尊重。该与不该，需要进行行政立法和行政执法正当性的考量。一般来说，行政法律、法规的制定，其程序的严格要求、立法者素质的大幅提高和民主立法的模式，决定了法律法规总体上具有善法的属性，相反，政府规章的制定程序、各地制定的各种形式的“其他规范性文件”的制定程序往往缺乏严格的制约，因此，不时出现恶的内容。对于这些内容，一方面，需要建立违宪审查机制进行审查和否决，另一方面，需要考虑动用刑法进行制裁的可能与必要。恢复法制以来，依法办案已经逐渐演变、蜕化为依照司法解释办案，层出不穷的司法解释固然为法律的正确实施提供了大量可操作性的规范，但其中不乏其内容本身违法的解释，对此，理论界已经提出了不少批评，有效的解决之道就是违宪审查机制的建立和运行。对于善法的实施，刑法应当发挥其坚强后盾的作用；对于恶法的实施，刑法加以制裁，恰恰体现了对行政法的尊重和保障。因为，行政立法和执法中的异化现象，对于行政法体系的完善以及行政法权威的树立，具有极大的自我贬损作用；对于刑事司法过程中滥用刑法的行为，刑法不应放任不管，否则，法律的权威、法治的信仰都会遭到质疑。制裁滥用刑法的行为，恰恰能够为充分发挥行政法的作用创造良好的条件。

我们也应注意到，在以“地沟油”案件为代表的行政违法和刑事犯罪案件的处理上，食品安全监管行政机关确实存在着不作为或者作为不到位的情况，比如，至今没有颁布“地沟油”检测标准也没有制定食用动物油的原料油的生产标准，导致客观上存在鉴定难的现实；同时，《刑法》关于食品安全犯罪的规定滞后于监管的需要，导致各地司法机关处理“地沟油”刑事案件定性标准不统一。在这种情况下，把扭转食品安全失范状态的重任完全寄希望于刑法，既是极端的，也是盲目的。客观地说，以目前的科技水平和条件，尚不能断定“地沟油”经过检验合格，就一定能够认定对人体没有危险，其道理如同对转基因食品的安全性判断一样，但是无罪推定的刑事诉讼基本原则延伸出了疑罪从无原则。既然鉴定机构无力认定某种食品对人体有毒害性危险，那么，公诉机关就面临举证不力的现实，依照《刑事诉讼法》第195条的规定，法院就应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

需要说明的是，在“地沟油”刑事案件中，前两类“地沟油”含有能致癌的苯并芘、醛、酮、内酯、铅、砷、黄曲霉素和洗涤剂，酸败程度高，地下作坊的露天提炼，根本无法除去细菌和有害化学成分。这两类“地沟油”含铅量严重超标，是个不争的事实，而食用了含铅量超标的“地沟油”做成的食品，则会引起剧烈腹绞痛、贫血、中毒性肝病等症状。因此，现有技术可以检验出这两类“地沟油”含有的毒害成分，而第三类“地沟油”，如果原料来源、储存环节存在问题，其原料油也能检验出不符合食品安全标准的因素，但目前采用国内先进设备和技术生产出的成品油，往往符合现有国家标准。国家标准具有法的效力，既然检验符合国家标准，那么，以食品安全犯罪追究生产销售者的刑事责任就会造成逻辑上的悖论。理智的选择，应当是尽快完善食品安全监督管理的行政法律、法规和国家标准，才能既重视行政立法和行政执法对食品安全的保障作用，又适当发挥刑法对食品安全的保障作用，而不至于顾此失彼。

篇10

李某借张某款3万元到期未还，张某起诉，法院判决张某还款。但判决生效后，李某未履行付款义务，于是，张某申请法院执行，要求拍卖李某的一处房产偿还欠款，执行人员便将该房产查封。该房居住人王某提出异议，称该房是其合法财产，不是李某的财产，要求解除查封。经查，该房是王某2年前花8万元从李某手中购买的，已付房款7、5万元，其他5千元约定办完房屋过户手续后付清，后来李某下落不明，所以该房过户手续一直未办。

分歧：王某所提的异议是否成立？法院能否执行该房产？有两种观点

第一种观点认为：王某所提异议不成立，因为，该房屋没有办理登记过户手续，房屋转让无效，房屋产权没有转移，该房仍然属于李某财产，既然房屋仍然归李某所有，法院就可以拍卖房屋，用拍卖所得价款偿还李某欠下张某的债务。

第二种观点认为：王某所提异议成立，因为，该房屋李某已在2年前卖给王某并交付，虽然没有办理产权过户登记，但买卖合同有效。王某作为买卖合同的债权人，张某作为借款合同的债权人，两个债权是平等的，都应当同等的受到法律保护，法院不能为保护一个债权而损害另一个债权。所以，该房屋不能执行。

笔者同意第二种观点。本案涉及到债权与物权、合同效力与物权变动的关系等问题。

评析：

一、买卖房屋未办理登记过户手续，合同是否有效

根据法律规定，因买卖而发生房屋所有权转移的，应当办理登记过户手续。但未办理登记过户手续，房屋买卖合同是否有效呢？《合同法》实施前，理论界存在较大争议，实践中也有不同做法，但《合同法》实施后，比较统一的观点认为：不动产办理登记过户手续是物权变动的要件，不是买卖合同生效的要件。因为：

1、法律、行政法规没有特别规定房屋买卖合同自办理登记过户时生效。

《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。从这一条规定看，办理批准、登记手续要成为合同生效的要件，必须有法律、行政法规的特别规定，没有法律、行政法规对合同生效的特别规定，在一般情形下，合同依法成立即生效。但目前尚没有一部法律或行政法规明确规定买卖房屋合同自办理房屋过户登记时生效。

2、现行有关规定可以推出未办理登记过户不影响买卖合同的效力。

《城市私有房屋管理条例》第9条明确规定，办理城市私有房屋所有权登记或转移、变更手续时，购买的房屋，须提交原房屋所有权证、买卖合同和契证。由此可见，买卖合同是办理所有权变更登记手续的必需证件，而这里作为产权登记证明的买卖合同一定是有效合同，因为无效合同是不受法律保护的，更不能作为产权登记证明。所以，该条规定说明买卖行为与登记过户行为是两个独立的行为，买卖房屋是否办理过户登记手续与买卖合同的效力无关。最高人民法院的司法解释对此也有体现。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第85条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任”，这一规定说明，财产所有权的转移与否，并不决定双方协议的效力。

3、办理过户登记是产权变动的要件，不是合同生效的要件。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条中更明确规定：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这一规定说明，合同的效力与物权变动的效力是两码事，买卖房屋不办理产权过户登记引起的法律后果是房屋产权不发生转移，对之前买卖合同的效力没有影响，买卖合同自合法成立时生效，实际上，双方按合同约定交付房屋、支付价款，说明合同已经对双方当事人产生效力了。

二、房屋产权未发生转移，是否法院就可据此执行该房屋。

关于这个问题，实践中很多法院的做法是，只要房屋未办理产权变更登记就对房屋强制执行。笔者认为，这种做法是错误的。因为：

1、这种做法与债权的平等性相悖。债权不同于物权，债权一个很重要的特征是平等性，王某作为买卖房屋合同的债权人，张某作为借款合同的债权人，其二人地位是平等的，都应当受到法律同等的保护，并不能因为谁先起诉或谁先申请强制执行而获得一种优先于其他债权人的权利，《破产法》关于破产财产分配的规定就是最好的例证。假如李某宣告破产，对于李某的财产，张某不因其持有法院作出的生效判决而具有优先于其他债权人的权利，分配破产财产时，张某也要和其他没有起诉的债权人一样平等受偿。而且，即使李某被宣告破产，该房屋因在破产前出卖给王某，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题》第七十一条的规定，该房屋已不能列入破产财产范围，更没有理由将该财产取回优先受偿于张某。因此，如果法院为了执行张某诉李某的生效判决而强制执行房屋，实质上就赋予了张某对该房屋的优先权，这与债权的平等性是相悖的。

2、王某基于对房屋的合法占有权，可以对抗第三人。王某从李某手中购卖房屋后，因故未办理产权过户手续，房屋产权未转移，毫无疑问，李某仍是法律上的房屋所有权人，但是李某享有的所有权已经是一种法律上受到限制的所有权，这种限制实际上是因为买受人所享有的合法占有权对所有权的限制。买受人王某基于其与出卖人李某之间的买卖合同而对该房屋已经合法占有，享有占有权，这种占有虽非物权，但具有权利推定、占有保护、占有持续三大功能，甚至具有物权的某些效力。各国物权法都设立了占有之诉以保护占有人所享有的占有权，对抗来自他人对占有的非法侵害。我国虽未制定物权法，但对占有权的保护在《民法通则》及其他法律法规中都有所体现。因此，王某可以基于其合法的占有权对抗张某的请求。