法律解释特征范文

导语：如何才能写好一篇法律解释特征，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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学界对于住房公积金制度的性质存在着强制储蓄性质论、住房补贴性质论以及社会保障税性质论等观点，每种观点都从各自角度对我国的住房公积金制度进行了分析。笔者认为从法律角度来讲，我国住房公积金制度存在以下性质：

（一）行政强制性质

按照《住房公积金管理条例》规定，职工住房公积金的缴纳属于国家强制执行的范畴，职工个人缴存的住房公积金，由所在单位每月从其工资中代扣代缴。单位应当按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴。违反该条例的规定，单位依法将受到限期办理、限期缴存、行政处罚或者被申请法院强制执行等惩罚（见《住房公积金管理条例》第十九条第一款、第二十条第一款、第三十七条、第三十八条规定）。只要是条例所规定之范围，职工不能自己选择存或不存，必须依法缴存，因此，作为住房公积金制度，具有行政强制性。

（二）社会保障性质

从住房公积金制度在我国的兴起背景，就可以看出，住房公积金制度最核心的目的就是保障我国居民的住房。在《住房公积金条例》中也体现了这一点，按照条例规定，住房公积金可以用于职工购房、建房、大修住房等时提供住房公积金贷款，同时也可以在法定条件用于前述用途下提前支取（见《住房公积金管理条例》第二十四条、第二十六条规定）。因此，作为住房公积金制度，具有社会保障性。

（三）有限的个人所有权性质

住房公积金是属于缴存人的个人财产，缴存人缴存的金额全部都存入其个人专项账户，应当是属于法律保护的合法私有财产。但同时，《住房公积金条例》又规定公积金缴存人要提取职工住房公积金帐户内的存储余额必须符合条例所规定的相应条件，而各省也根据《住房公积金条例》的规定制定了符合本省省情的具体内容（见《住房公积金管理条例》第二十四条、第二十五条规定；各省的规定比如陕西省西安市的《西安市住房公积金管理条例》第二十四条至第二十六条规定）。个人虽然对住房公积金拥有产权，但这种产权与个人的其他财产有所不同，对住房公积金的产权受到一定的限制（李海明，2012）。公积金具有有限的个人所有权性质。社会公积金的以上性质决定了政府在对公积金进行管理时既不能相同于税收等国家征收制度的管理方式，也不同于缴存人自行选择存入银行的储蓄款的管理方式，我国政府与公积金缴存人之间的法律关系有其特殊性。

二、我国政府与公积金缴存人之间的法律关系分析

（一）政府与公积金缴存人之间存在的合同之债法律关系

住房公积金制度在《住房公积金管理条例》中被定义为“国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体及其在职职工缴存的长期住房储金”（见《住房公积金管理条例》第二条第二款规定）。政府与缴存人之间的关系类似于银行业金融机构与储户之间的关系。住房公积金是单位及其在职职工缴存的长期住房储金，属于职工个人所有（上海房地产年鉴，2001）。一般来讲，住房公积金缴存之后款项按照制度规定应当直接存入到缴存人独立账户，住房公积金的管理由住房公积金管理中心代表国家管理，管理中心负有按国家规定的利率标准支付利息给职工的义务。虽然，住房公积金的缴存是强制性政府行为，但是政府在收缴之后只是将所有的账户统筹代管，账户资金不同于税收等强制性收费。缴存人可以按照法律程序，在规定条件下提取自己账户下的住房公积金。《住房公积金管理条例》可以看做是二者形成合同之债法律关系的依据。

（二）政府与公积金缴存人之间存在的行政法律关系

前文已经指出，我国住房公积金的缴纳具有行政强制性质，住房公积金的缴存由国家强制性规定，作为法定范畴之内的职工和单位必须依法缴纳，若不依法缴纳，将会受到法律的制裁。从这个角度分析，政府与公积金缴存人之间又存在着行政法律关系。政府与公积金缴存人都为该法律关系的主体；在该法律关系中，政府有权利也有权力依法强制性将公积金缴存人的一部分工资纳入到国家统筹管理的范畴内，而住房公积金缴存人也应当依法缴纳住房公积金。但需要明确的是，这里的行政法律关系又具有特殊性。它不同于政府在税收、行政征收、罚款等行政行为实施过程中与行政相对方之间形成的行政法律关系。在后几类行政法律关系中，政府对于自己依法实施某种行政行为所获得的金钱具有所有权，也意味着政府可以决定其用途；但是在政府与公积金缴存人之间形成的行政法律关系中，政府必须按照条例的规定将住房公积金用在和居民住房有直接紧密联系的地方，如住房公积金贷款、住房公积金的支取等，此外政府还可以根据条例规定将住房公积金用在诸如购买国债等低风险的方面（见《住房公积金管理条例》第二十八条规定）。

三、政府使用住房公积金进行高风险投资合法性分析

（一）合同之债法律关系下政府使用住房公积金进行高风险投资合法性分析

经前文分析得出，政府与公积金缴存人之间存在着合同之债法律关系，这属于民法调整的范畴。作为合同法律关系，任何一方使用他方所有物，必须征得他方同意，否则即为侵权。此外，也有学者认为我国的住房公积金制度具有强制储蓄性质，但因为政府不同于银行业金融机构，作为政府，之于公积金缴存人，之于社会公众就有着不同于银行业金融机构的职责，即在社会公众之中建立自己的社会公信力，做公众的坚实依靠；作为政府，就绝对禁止未经公积金缴存人同意的情况下动用公积金缴存人账户资金（即使在民法上讲货币是种类物，对于种类物只需交付同种类之物即可），用作股市投资此类高风险的活动。所以，政府如果要使用住房公积金进行高风险投资，首先必须征得住房公积金缴存人的同意，否则，就是侵犯缴存人合法权益，就是违法行为。

（二）行政法律关系下政府使用住房公积金进行高风险投资合法性分析

虽然《住房公积金管理条例》规定范围之内的职工和单位缴纳住房公积金是带有强制性，政府可以依法强制要求缴纳，在实践中也是直接由单位代扣代缴，在政府与公积金缴存人之间存在行政法律关系。但是《住房公积金管理条例》也明确规定，住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房，任何单位和个人不得挪作他用（见《住房公积金管理条例》第五条规定）。《住房公积金管理条例》第八条规定：“直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市（地、州、盟），应当设立住房公积金管理委员会，作为住房公积金管理的决策机构……”；第十条规定：“直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市（地、州、盟）应当按照精简、效能的原则，设立一个住房公积金管理中心，负责住房公积金的管理运作。……住房公积金管理中心是直属城市人民政府的不以营利为目的的独立的事业单位……”（见《住房公积金管理条例》第八条以及第十条规定）。各地的住房公积金管理中心多是具有实权的市房改办、财政局、建设局的隶属机构，或是与地方房改办一套班子，两块牌子，事实上成了一个地方性的行政机构（张东，2004）。不管是政府还是住房公积金的管理机构是不以营利为目的的组织，它的职责就是负责替缴存人管理账户中的资金，负责账户资金的安全，保证住房公积金用在与保障住房直接紧密相关的方面。将住房公积金不经缴存人同意投入股市，使其处于和保障住房用途不直接紧密相关切高风险的领域，不符合法律规定。

四、结论

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一、法学自身局限性 

为了纯正地表述法律问题，法学家汇聚语言精华，创造了法律语言。理论上讲，法律语言应该明晰、简洁、严谨、庄重，也应该是法律语言的最根本性特征，甚至可以作为法律语言存在的理据（沈宗灵，1994）。但在实践中，作为法律法律载体的法律语言却有很强的模糊性特征（刘蔚铭，2001）。其原因十分复杂，从法学角度来分析，法律语言的模糊性主要是由于法律规则的滞后性和不完全性造成的；同时，由于法律调整的社会关系非常复杂，人们对法律语言的理解和使用，不能像客观存在的有形物体一样去把握，只能靠思维去理解，在此过程中，需要人们借助自身体验、逻辑推理以及事实判断等对具体实例进行把握和分析，期间难免会出现语言与法律精神脱节的现象（董光音，2006）。鉴于此，为了弥补不足，立法者需要借助语言的模糊性特点，作为主要修补工具对法律漏洞进行完善，这也是法律语言模糊性产生的法学根源所在。 

二、语言自身局限性 

众所周知，语言是法律的载体，用以传达和执行法的精神。然而我们很少会注意到，法律语言会随着环境、时间、主体等因素的变化而发生变化，这种变化给法律语言使用者带来一定的困难，也是法律语言模糊性产生的重要因素之一。对语言使用和语言研究来说，如何随具体情况的变化，使用法律语言准确表达法律概念，是法学界和语言学界面临的共同问题。 

语言总是不断发展变化的，人们总是喜欢选择经济、灵活、便利的语言形式，表达自己的意愿和处理现实事务。然而，法律语言为了追求意义稳定，很少像日常语言一样变更语言意义，形成了法律语言创设和使用的一惯性原则。从语言自身局限性角度看，法律语言的一贯性原则与日常语言的灵活性原则之间存在巨大落差，法律语言的模糊性也在这一差别中产生。如，由于法律语言坚持一贯性继承原则，法律语言中的“意思表示”一词，与我们现实生活中使用的“意思表示”尽管同形，然而它们在各自不同的语言环境中所要表达的意思却有着天壤之别。 

三、法律语言模糊性的认知视角 

针对同一法律事件、法律文本，不同的人会有不同的解释，得出不同的结论。由于成文法是对人们生活中的具体事务的概括、抽象性规范，是对事务和行为的共有特征的描述，而人们在使用这些规范的时候，总是会将这些一般性规范与具体情节联系起来，这就使得法律语言在不同使用主体之间发散出不同的意义，法律语言的模糊性因主体认知能力的差异而产生模糊性。法治实践要求稳定的法律，而法律稳定的重要条件是法律规范的含义应该稳定，这就要求法律语言从不同的法律主体出发，对法律语言的措辞做出全面考虑，最大限度消解法律语言的模糊性。 

法律语言對于一般法律主体而言，具有极大的模糊性，不同主体可能做出不同解释。但是从作为特殊主体的法官的角度来看，尽管对于具体法律事件和具体法律行为的解释和判决，最终表现为法官的自由裁量权，同时，法律推定法官对法律事件的分析和解释是权威和正确的，并作为事件处理的唯一、有效解释。然而，这并不意味着法律语言是清晰的，法官仍然要在纷繁复杂的解释方法中，找到与案件匹配的解释，法律语言对于法官而言仍然具有一定的模糊性。总起来看，限于主体认知能力、法学思维能力以及，法律语言仍然是模糊的。 

四、法律语言模糊性的文化视角 

法律文化是人类文化的重要组成部分，是在一定社会生活条件下，统治阶级所创治的法律规范、制度，以及人们对于法律现象的态度、评价、情感、习惯、心理等学说理论的有机复合体系（沈宗灵，1994）。法律语言承载和传达着法律文化的内容，反过来，法律文化又在一定程度上制约着法律语言的表达。法律文化影响法律语言的精确性，也会影响法律语言的表达效果，同一法律语言形式，在不同文化语境具有不同意义。 

我们不妨从文化角度出发，以“”一词为例进行解释，在日本法中，属于亲告罪；在中国法中，是一种非常严重的刑事犯罪，不属于亲告罪。“”一词在日本和中国都指向同一法律事实，规范同一法律行为。但是，由于日本和中国在男女性行为、性文化方面差异巨大，两个国家的法律对该事实的法律评价不同，以致出现了日本的“”在中国并非“”的情况，形成了法律语言的模糊现象。因此，法律语言是在特定法律环境下、特定群体内使用的专门语言，文化的不同也在一定程度上造成了法律语言模糊性的产生。 

[参考文献] 

[1]沈宗灵.法理学[M].北京：高等教育出版社，1994.6. 

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格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，条款相对人为不特定对象，在订立条款时未与对方协商，在对方签署合同时亦不允许其修改的合同条款。

中国人民大学朱岩教授认为“格式条款的特征表现在主观和客观两个方面，其中预先制定、重复使用属于主观特征，单独提出属于客观特征。”

1、预先制定。所谓预先制定就是指合同当事人在合同磋商之前已经拟好合同条款具体内容。

2、重复使用。反映了格式条款适应大规模重复易的特点，即该条款通常不是为某个具体合同拟定的，而是为某一类交易。

3、单方提出。即格式条款使用人在订立合同时未与对方协商仅单方面决定合同内容。

认定格式条款需共同满足以上特征，如果条款表现出其中某一种或部分特征的，不应认定为格式条款。

二、格式条款的优势与缺陷

格式条款的优势：

1、格式条款普遍使用，使交易活动标准化、便捷化，简化缔约手续，减少缔约时间，降低交易成本，提高生产经营效率。

2、格式条款普遍使用，可以事先分配当事人之间的利益，预先确定风险分担机制，增加对生产经营预期效果的确定性。从而提高生产经营的计划性，促进生产经营的合理性。

格式条款的缺陷：

1、格式条款合同多以垄断为基础，在一定程度上助长了垄断。格式条款只实现合同一方的合同自由，对方的合同自由一定程度上被限制。

2、容易产生不公平的结果。一方很容易利用自己的优势地位把不公平的条款强加给对方，如扩大自己的免责范围，迫使对方放弃某些权利等。

三、浅析格式条款的法律风险

（一）签订格式条款的法律风险

法律条文：

《合同法》第三十九条规定采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

浅要分析：

根据合同法规定，提供格式条款的一方在签订合同时，有义务以明示或者其他合理的方式提醒相对人注意。（1）提醒方法。提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式提醒相对人注意。（2）清晰明白。提醒相对人注意的文字或语言必须清楚明白。（3）提醒时间。必须是在合同订立之前或订立过程中。（4）提醒程度。必须能够引起一般相对人的注意。不同的情况，确定合理提醒的标准是不同的。但总的来说，应向相对人提供合理机会了解条款内容。

（二）格式条款无效的法律风险

法律条文：

《合同法》第四十条规定格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3、以合法形式掩盖非法目的；

4、损害社会公共利益；

5、违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》第五十三条合同中的下列免责条款无效：

1、造成对方人身伤害的；

2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

浅要分析：

我国关于格式条款的效力问题，采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。但是，格式条款的无效并不仅限于此，《合同法》第40条专门规定了格式条款无效的几种情况，从而大大拓宽了法律规定格式条款无效的范围。

（三）格式条款解释的法律风险

法律条文：

《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

浅要分析：

格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。一般来说，如果格式条款的各项条款明确、具体、清楚，当事人对条款的理解完全一致，因此而发生争执，便涉及到合同中的解释问题。因此，对格式条款作出准确的解释，对于确定当事人之间的权利义务，保护各方当事人合法权益，并使格式条款保持合法性和公平性，是十分必要的。

根据我国《合同法》第四十一条，格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则：

1、应当按照通常理解予以解释。这就是说，对于格式条款，应当以一般人的理解进行解释。

2、作对提供格式条款一方不利的解释。罗马法上有“有疑义就为表意者不利益之解释”。德国《一般契约条款法》第8 条规定：“一般契约条款之内容有疑义时，条款利用者承受不利益”。我国《合同法》第41条也采纳了这一规定。

四、结语

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关键词：西安市；投资环境

引 言

自我国加入世贸组织及西部大开发以来，西安市不断创新招商引资方式，努力扩大利用外资规模。尤其近两年增幅较大，发展势头良好。2005年全市新批外商直接投资项目157个；批准合同外资额14.05亿美元，增长33.0%；外商直接投资5.71亿美元，增长107.0%，比上年全年增加2.95亿美元，创西安市历史最好水平。

尽管西安市在招商引资方面发展迅速，但从总体来看，依然存在不足。首先，从全国利用外资的发展形势看，西安市利用外资相对其它省市仍很少。其次，从吸引外资的行业结构来看，近几年吸引的外资主要集中在工业领域，而在电力煤气及水的生产和供应业建筑业交通运输业仓储业及邮电通讯这些行业的投资额为零。因此，需要通过具体分析找出影响西安市投资环境的关键要素。

一、投资环境的各要素及其内涵

投资环境指影响投资活动各有关环境因素的总和。它包括一个地区社会经济政治法律自然条件地理位置以及人们的文化素质。

投资环境包括投资硬环境和投资软环境。投资硬环境指影响投资活动的自然资源禀赋，基础设施和公共服务设施状况及人力资本水平等物质因素的总和，通常包括区位特征、运输系统通讯系统能源系统水处理系统和公共服务设施六个要素。投资软环境指影响投资活动的政治文化法律政策市场公共安全和公共服务等非物质因素的总和，通常包括法律法规环境金融税收政策环境市场制度环境工作生活环境和公共安全环境五个要素。

本文对西安市招商引资中投资环境的分析主要以区位特征、运输系统、通讯系统、能源系统、水处理系统、公共服务设施、法律法规环境、金融税收政策环境、市场制度环境、工作生活环境和公共安全环境十一个要素作为分析内容。

1.投资硬环境

（1）区位特征：指自然地理位置、地形地貌、自然资源和生态环境。

（2）运输系统：指该特定区域的水陆空立体交通情况的总和，通常用运力和运量来表示。

（3）通讯系统：指该特定区域各类通讯通道的总和。通常用通讯工具数量，通讯载量和电信，邮政实际业务量来表示。

（4） 能源系统：指该特定区域各类能源供应渠道和能力的总和。

（5）水处理系统：指供排水通道和处理设施的总和。

（6）公共服务设施：指土地标准厂房住宅酒店学校医院文化体育休闲健身和商业服务。

2.投资软环境

（1）法律法规环境：指国际投资法规和本国涉外法律法规公司法合同法外商投资企业法涉外合同法；鼓励外商投资条例，改善投资软环境的规定等。

（2）金融税收政策环境：指提供市场准入和税费优惠金融支持的指导性规定。

（3）市场运行环境：指与法律政策环境密切相关的经济运行环境，包括企业生产经营等的外部规范和商业惯例及物流网络。

（4）工作、生活环境：指涉及投资活动的社会和社区公共服务体系，包括出入境管理劳动就业管理土地管理物业管理物流管理教育管理社保管理社区公共服务等。

二、分析投资环境中的关键因素

下面通过建立解释结构模型来找出影响投资环境的关键因素，然后从关键的因素入手，提出改善投资环境的方法。

解释结构模型是根据一个系统中各要素间的相互关系，建立一个可达矩阵，然后按一个因素影响的其他因素的多少进行排列，找出单位矩阵，再根据单位矩阵的个数，画出一个层次图，从而得出解释结构模型。

建立解释结构模型， 找出影响投资环境的十一个因素如下：

硬环境中的区位特征（P1）,交通系统（P2）, 通讯系统(P3),能源系统(P4)，水处理系统(P5)，公共服务(P6)和软环境中的法律法规（P7），金融税收政策(P8)，市场运行(p9)，工作生活环境(p10)，公共安全环境(P12)。

经从事招商引资研究工作的有关人士的评判和运用理论知识分析论证后得出：区位特征（P1）影响投资环境（P12）,所以在区位特征这一行中找到与投资环境两列相交叉的空格，记上“V”； 法律法规（P7）影响公共服务（P6），则在公共服务这一行中找到与法律法规两列相交叉的空格记上“A”，依此类推。如果上面的因素影响下面的因素就在两个因素交叉的空格处记上“V”,如果下面的因素影响上面的因素就在两个因素交叉的空格处记上“A”。如图（一）所示：

按图所示的关系建立可达矩阵。如第一行的因素与第一列因素可达，即p1与p1可达；则在可达矩阵第一行第一列的位置上记上“1”；又如，p1与p4，p12有关，故在第一行的第4列，第12列所交叉的位置上分别记上“1”；因p1与p3没有关系，则在第一行与第三列交叉的位置上记上“0”。依次类推，可建立下列可达矩阵：如图（二）所示：

在矩阵中按“1”的个数由少到多从上到下排列，然后找单位矩阵，得出结果如下：见图（三）

根据单位矩阵得出如下结构简图：图（四）

根据结构简图得出解释结构模型如下所示：图（五）

从解释结构模型可以得出，影响投资环境的关键要素是区位特征和法律法规。

第一，在区位特征上，西安市所处的地理位置是无法改变的事实，在招商引资的区位优势方面无法与东部沿海城市相比。但是我们可以根据西安市所处的地理环境因地制宜地进一步改善交通设施。如能建立起更加高效快捷的交通运输系统，使投资者进一步降低运输成本，加上西部的劳动力成本较低、科技实力雄厚的优势，将更有利于吸引更多的外商来西安投资。

第二，法律法规是影响投资环境的另一个关键因素，它不仅使招商引资的过程规范化、程序化，而且也是实现东道主和投资商双方利益的法律保证。因此，政府必须在国家法律法规允许的范围内制定更加完善的规章条例，制定出切合西安市的实际政策，从而改善投资环境。

另外，根据解释结构模型看出，应通过改善第二层的交通系统和通讯系统来进一步改善第三层的公共服务环境；根据西安市所处的区位特征，加强能源建设、电网建设，加快水电资源开发，改进城市供水等工程的建设，突出加强水资源的节约和合理利用，改善第二层的能源系统和第三层的水处理系统；加强社会治安管理，完善社会保障体系，促进保险业的发展。通过改善第三层的公共安全服务公共服务体系水处理系统来改善第四层的工作生活环境，从而从整体上改善西安市的投资环境。

作者单位：西安工程大学管理学院

参考文献：

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前 言

法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。

一、法律解释

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

（二）广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”

（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：

1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；

2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

（二）文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。

（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。

2、造法的尝试

杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 （2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃” 。

（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：

1、类推适用

类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。

依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。

2、目的性限缩

目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。

3、目的性扩张

目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。

4、创造性的补充

创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。

结束语

篇6

【关  键  词】家庭暴力/内涵/法律特征

家庭暴力是一个全球性的社会现象。家庭暴力问题日益受到国际社会和各国政府的重视。有许多国家制定了法律、政策防止并消除家庭中的暴力现象，特别是对妇女的暴力现象。但家庭暴力作为一个国际术语，许多国家、学者对家庭暴力的理解却不尽一致，因此，有必要从理论上对其内涵加以系统的研究，并揭示其法律特征。

根据笔者收集的资料，国内外关于家庭暴力内涵的主要法律规定和观点有：

1.新西兰

1995年12月新西兰国会通过了全面处理家庭暴力的立法，即《家庭暴力法案》。该法案施行于1996年7月，同时废止了《1982年家庭保护法案》。新西兰1995家庭暴力法案第3条对家庭暴力的含义作出了一个包括身体、性和心理伤害的宽泛解释。有新西兰学者认为，由于“伤害”与“暴力”有争议性的不同内涵，该词语的采用可能会产生一些解释上的困难。而且，更有疑难的解释是“心理伤害”。立法为其提供了一些示例，但没有作出限制性的解释。因此，恐吓、骚扰、损害财产、威胁，以及对儿童来说，让儿童目睹伤害，都是潜在的心理伤害。还有其他例子可循，如勾引、不断地打电话、羞辱受害人，但对诸如忽视对方或拒绝同对方说话这种行为的忽略却是不能持肯定态度的。（注：Bill  Atkin:"Dealing  with  Family  Violence:Family  Law  in  New  Zealand  1995"in  Bainhamed.The  International  Survey  of  Family  Law  1995,The  Netherlands,pp.386、385。）

旧法仅适用于缔结婚姻的夫妻，新法拓宽了其适用范围。1995家庭暴力法案第4条对“家庭关系”的新解释涵盖了伴侣、家庭成员、日常共居一室的人及关系密切的人。根据该法，同性恋伙伴是该法第2条解释的合法缔结婚姻关系的“伴侣”和“任何按照婚姻的本质关系共同生活的人（无论是同性还是异性、无论现在或过去能否合法地缔结婚姻关系）”。

2.加拿大

加拿大学者Julien  D.Payne和Marilyn  A.Payne在其《加拿大家庭法入门》一书中专章介绍了加拿大的家庭暴力立法。加拿大刑法典和联邦离婚法等法律对家庭暴力问题作了一些规定，各省的法律也作了一些相关的规定，Saskatchewan在1994年还制定了《家庭暴力受害者法案》，但均未对家庭暴力这一概念作出明确的解释。该书作者将家庭暴力分为对老年人的伤害、配偶伤害和对儿童的伤害，并分别作了一些阐释。他们认为，对老年人的伤害虽然存在于包括制度照顾的情形，但也常常包括晚辈家庭成员，经常是子女或孙子女对老年人的伤害。对老年人最普遍的伤害是经济伤害，常与此相伴的还有情感伤害。配偶伤害严格说来限于缔结婚姻关系的人，但也经常用来指已离婚的配偶或按普通法关系生活的人之间的行为。配偶伤害包括对身体、性、心理或情感的压制。配偶伤害呈各种形式，但均包含对配偶、已离婚配偶或普通法配偶予以控制或对其不适当地行使武力。它常常不是一个孤立的事件，它是一段持续时间内发生的故意的行为过程。对儿童的伤害可以包含身体、性或情感压制，也包括经济上的剥夺，如不提供足够的食物、衣服、住房或医疗照顾。

3.英国

英国《1996家庭法法案》在第四部分家庭住宅和家庭暴力中，为配偶、前配偶、同居者和前同居者之间发生的家庭暴力提供了家庭法救济，但没有对家庭暴力的含义作出解释。有英国学者认为：“家庭暴力有许多表现形式。它不但包括对身体的攻击，还包括对心理和情感的骚扰或折磨，以及纠缠、唠叨、打骚扰电话、恐吓。”她还认为，“家庭暴力存在于社会各阶层，不仅发生于配偶和同居者之间，还发生于其他家庭成员之间。”（注：Kate  Standley:Family  Law,Macmillan  Press  Ltd.,1997,PP.71.）

4.我国一些学者的观点

我国尚未有专门的家庭暴力法案，相关法规也未从立法上对家庭暴力的概念作出明确的界定。有人认为，家庭暴力主要是指家庭中对妇女的暴力，即家庭成员之间以武力或胁迫等手段，侵犯妇女人身权利（包括生命健康权、人格权）致使其肉体和精神造成一定程度损害的行为。其基本要件应是实行行为人必须是家庭成员，侵害的对象是家庭成员中的妇女，侵害的内容（客体）是妇女的人身权利，所实施的侵害行为具有性并足以使妇女的身心健康受到损害。家庭暴力须具备手段的残酷性、情节的恶劣性、后果的严重性、时间的连续性、动机的报复性。家庭暴力既包括刑法处罚的犯罪行为，又包括受治安条例处罚的违法行为，也包括民法调整的侵权行为。（注：参见郑肇芳：《反对在家庭中对妇女的暴力与夫权主义》，载马原主编《坚决制止和消除对妇女的暴力》，人民法院出版社，1997年3月版，第93-94页。）

还有人给家庭暴力下了一个简洁的定义：家庭暴力是指在家庭内部出现的侵犯他人人身、精神、性方面的行为。并指出家庭暴力可按其危害程度分为重大暴力与一般暴力两类。凡在家庭成员间发生的触犯刑律的犯罪，如杀人、伤害（重伤、一般伤害）、、虐待（情节恶劣的行为）、暴力干涉婚姻自由等，属重大暴力。凡在家庭成员间发生的违反治安管理处罚条例或其他行政法规的殴打、捆绑、禁闭、虐待、轻微伤害等，属一般暴力。（注：吴妙华：《论对家庭暴力的界定与防范对策》，载马原主编《坚决制止和消除对妇女的暴力》，人民法院出版社，1997年3月版，第111-112页。）

从上述法律规定和观点可以看出，国外的法律和学者主要是从家庭暴力的适用程度出发对家庭暴力的内涵作出的解释，而我国学者主要是对家庭暴力作出的概括性的解释。但二者均反映了家庭暴力的两个值得研究重要问题。

一是，上述法律规定和观点均界定了家庭暴力的主体，但在范围上有所不同。我国学者增认为暴力的主体是家庭成员，即家庭暴力的侵害者与被侵害者之间具有亲属关系，为共同生活在一个家庭内的成员。外国法对家庭暴力主体的界定的一个显著特征是重共同生活之实，而不以有亲属关系为必要条件。由于其对实际共同生活的重视，其界定的两性关系的范围远比我国学者的宽泛。不仅包括婚姻关系，还包括同居关系，不仅包括异性婚，还包括同性婚，不仅包括现在的两性关系，还包括曾经有过的两性关系。除我们所指的家庭成员外，新西兰还规定包括日常共居一室的人及关系密切的人。英国1996家庭法案虽然规定的两性关系的范围很宽泛，但未能为配偶和同居者之外的家庭成员提供家庭救济，使受到家庭暴力侵害的其他家庭成员得不到家庭法的保护，这是不可取的，这在该法颁布之前在英国国内就已经受到了批评。（注：Refer  to  Kate  Standley:Family  Law,Macmillan  Press  Ltd.,1997,73.）不管怎样，从总体来看，外国法对家庭暴力主体的界定比我国学者的观点宽泛，注重的是有无共同生活之实，而是否有亲属关系则是其次的，这当然有其合理性，也符合西方国家民族的观点和文化，但把曾经有过共同生活经历的人，如前配偶、前同居者作为家庭暴力的主体，却无必要。新西兰甚至把同性恋者也纳入家庭暴力的主体，该国有学者认为这项规定表明家庭法吸纳了1993人权立法的变化。（注：Bill  Atkin:"Dealing  with  Family  Violence:Family  Law  in  New  Zealand  1995"in  Bainhamed.The  International  Survey  of  Family  Law  1995,The  Netherlands,pp.386、385。）但笔者认为，家庭暴力主体的界定有很强的民族性，外国法对家庭暴力主体的宽泛规定是不适合我国人民的伦理道德和文化传统的。需要指出的是，从世界范围来看，家庭暴力主要是男性对女性实施的暴力，但也不排除女性对男性的施暴；主要是配偶之间发生的暴力，但也不排除父母子女等其他亲属之间发生的暴力。

其次，上述法律规定和观点均不同程度地阐释了家庭暴力侵害的具体对象。外国法的规定和观点包括对身体、性、心理或情感的伤害。综合我国学者的观点，基本可以将其归纳为身体、性和精神。“心理”、“情感”、“精神”，虽然用语不同，但实质上几乎没有什么差异。因此，可以说中外在家庭暴力侵害的具体对象上基本达成了一致。这也符合联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第2条对妇女的暴力行为的理解所指出的“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为……”。虽然中外学者在家庭暴力侵害的具体对象的外延上基本达成了一致，但是，这里还涉及如何界定其内涵的问题，特别是对“心理、精神”或“情感”的界定。笔者认为，由于心理伤害、精神伤害或者情感伤害不如身体伤害和性伤害那么客观、那么容易认定，因此对其应作限制性的解释。如上所述，新西兰1995家庭暴力法案未对“心理伤害”作限制性的解释，因此，引伸出恐吓、骚扰、威胁、勾引、不断地打电话、羞辱受害人，甚至损害财产等都是心理伤害的例子。正如新西兰学者Bill  Atkin所指出的：“像这样阐释家庭暴力的含义，国会可能会招致某些行为事实上不符合其含义的争论，特别是当原告是心理疾病患者时。对心理伤害的解释可能会更易于被告提起反诉。令人担心的是新的制度可能会导致更多的争议。”（注：Bill  Atkin:"Dealing  with  Family  Violence:Family  Law  in  New  Zealand  1995"in  Bainhamed.The  International  Survey  of  Family  Law  1995,The  Netherlands,pp.386、385。）笔者认为，如果像新西兰法那样对“心理伤害”不作限制性的解释，从而把恐吓、骚扰等认定为心理伤害，或者像英国学者那样把“纠缠、唠叨、打骚扰电话”认定为家庭暴力的形式，那么，恐怕没有“暴力”的家庭就不太多了吧？笔者认为，如果对家庭成员之间发生的身体、性，特别是精神或心理的伤害作扩大化的解释，就会产生经济学上的外部性问题，就会影响婚姻家庭的稳定，带来负的效应。因此，不能简单地把家庭成员之间动手打人的行为，甚至语言上、态度上的不恭视为暴力行为。另一方面，也不能把家庭暴力片面地理解为均“须具备手段的残酷性、情节的恶劣性、后果的严重性、时间的连续性、动机的报复性”。如果这样，就会使家庭成员间发生的轻微的殴打伤害等行为得不到法律的禁止和保护。因此，笔者赞同可按家庭暴力的危害程度将其划分为重大暴力和一般暴力的观点。因此，笔者认为，在概括其内涵时，外国法使用的“伤害”一词，比我国学者所使用的“行为”更科学。

综上所述，笔者认为，可以对家庭暴力作如下定义：家庭暴力是发生在家庭成员间的侵害对方身体、性、和精神的伤害行为。家庭暴力有如下法律特征：

第一，家庭暴力的主体是家庭成员。家庭成员是共同生活在一个家庭内的亲属，一般说来具有亲属关系和共同生活两个特征，如夫妻之间、父母子女之间。

第二，家庭暴力侵害的客体是家庭成员的人身权利，具体为身体权、健康权、生命权和自由权。身体权是家庭成员维护其身体完整并支配其肢体、器官和其他组织的权利，其中包括性权利。健康权是家庭成员维持其人体各种生理机能的正常运转，不受生理和心理侵害的权利。生命权是以家庭成员的生命安全的利益为内容的权利。自由权是家庭成员在法律的范围内，按照自己的意志和利益进行行动和思维，不受约束、控制或妨碍的权利。

篇7

一、行政审判中的法律解释方法

行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。

单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。

（一）文义解释

文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。

在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。

1、“等”外而无“等”内

单纯从文义而言，“等”字确实是一个多义词，按照《现代汉语词典》的解释，其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释：一是“表示列举未尽”；二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”，后一种解释就是所谓的“等内”，实质上就是列举式规定。因此，除非法条有特指，涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定，而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的，其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车，也属于公共交通工具。

2、概括事项只能与例示事项相一致

在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。

（二）目的解释

目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。

在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。

（三）体系解释

体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的，法律条款之间存在着有机的联系，因此，对法律条款的理解，需将其置入法律的整体之中。

需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。

（四）其他解释方法

比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。

（五）不同解释方法之间的关系

采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：

1、文义解释具有优先性。

2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。

3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。

二、行政法律适用中的漏洞补充

（一）漏洞补充与法外究竟

在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。

当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。

（二）漏洞补充与依法行政

漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。

法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。

法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为，如果法律没有明确规定，行政机关不能根据自己对立法目的的理解，自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查，如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充，法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此，在行政处罚领域，非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中，应该不得进行法律补充。

三、漏洞补充的方法

行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。

类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。

目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。

目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。

四、行政法律适用中利益衡量

行政法与民法的重要区别在于，行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不仅关系到个案的公正，更关系到社会的价值趋向。再者，法律的适用往往不只有一个惟一的结果，需要在多种可能中作出选择。

利益衡量方法强调个案的具体情形，因此，不可能有一种标准的，统一的模式，但利益衡量作为一种司法方法，总有其共性的东西可循。

篇8

但是，在审判实践中法官们真切地感受到明确化原则的局限、缺陷，必须采取司法解释的方式予以补充、补救，以维护刑法本质的尊严。

一、罪刑法定中的明确性原则的由来及内涵

罪刑法定主义最早源于英国大，17、18世纪在资产阶级启蒙思想家极力倡导下，罪刑法定思想得到更加系统和全面的论述，从而形成一种思想潮流，与封建社会的罪刑意断相抗衡。较为明确地阐述罪刑法定原则的当推意大利著名刑法学家贝卡利亚，但罪刑法定真正奉为刑法的基本原则，还是被看为近代刑法鼻祖的费尔巴哈有力倡导的结果。他明确指出：“每一个应当判刑的行为都应当依据法律处罚”。罪刑法定从学说到刑法原则的转变，是在法国资产阶级革命胜利后才完成的。 1810年《法国刑法典》第4条明确规定了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”从此，罪刑法定原则得以形成并成为世界各国刑事审判奉行的基本原则之一。

明确化原则，彻底摒弃罪刑擅断主义。罪刑擅断是奴隶社会与封建社会司法的特征，也是专制主义的表现，封建统治者、法官在法律有明文规定时不顾法律规定或者没有法律规定时，按个人意志随便定罪判刑。在欧洲，不仅在君主制国家存在，在共和制国家也盛行，如古希腊法律规定，法官可以临时根据个人的信念决定罪与刑，在资本主义上升时期，罪刑擅断主义被资产阶级提倡的罪刑法定原则所代替。我国一九七九年刑法采用罪刑法定原则，但实行的是相对罪刑法定原则，以严格控制的类推作为补充。一九九七年刑法取消了类推制度，明文规定了罪刑法定原则。

明确化原则与罪刑法定原则是紧密相连的，是其派生的，明确化原则的内容主要有以下几点：一是立法不得任意，必须是先喻后行；二是司法不得任意，必须明文规定依法办事；三是刑法应当是成文法，排斥习惯法；禁止类推适用，包括禁止司法类推和类推解释；禁止立法有溯及力，（我国刑法第12条对刑法溯及力规定采取 “从旧兼从轻”）；禁止绝对不确定刑。

从明确性原则角度看，罪、刑都应明确规定，立法、执法都应做到罪、刑法定，做到明确化。在立法上对什么是犯罪，犯罪应处以什么刑罚做出明确规定，其标准是使司法人员能理解，一般人也能理解本来之义，避免理解上的岐义。

作为法律上没明文规定为犯罪的行为，尽管人们十分愤怒，甚至人人唾弃，但也不得定罪处罚。例如，某地一对男女公然在演唱会舞台上发生性关系，法律没有明文规定此行为是犯罪，其属于法无明文规定为犯罪的行为，不认为是犯罪。明确性原则的作用是维护法制，保障个人的权利免受国家滥用刑罚的侵害。

二、罪刑法定中的明确性原则的局限及缺陷

我们强调罪刑法定原则中的明确性原则，实质是重申犯罪与刑罚应当具有明确性，其价值基础是公民自律和（罪与罚的）可预知性和执法者正确适用刑罚权力，其重要的意义在于司法实践中刑罚实体的公正性适用。

立法中对什么是犯罪，刑事责任，刑罚及体系和种类、量刑、特别是各种罪名和类型做出明确的规定。使公民学法、知法、守法，自省、自警、自律，充分发挥刑法的引导与评价功能、惩罚与保障功能、保护与促进功能。

犯罪构成由刑事法律加以明确规定。犯罪构成是犯罪的规格与标准，其表明犯罪形成和成立犯罪所必备的条件为已任。某一行为是否符合犯罪构成，是判断该行为人是否要对其行为承担刑事责任的根据。例如主体的年龄、身份，主观方面是故意、过失？客体及客观方面都做出明确的规定，从而使执法者分清罪与非罪、此罪与彼罪的界限，重罪与轻罪的划分，为定罪量刑打下基础、确定根据。

刑法是典型的成文法，经过严格的立法程序加以归纳、条文化，罪刑规定明确，这一点是不容质疑，明确性原则意在犯罪和刑罚的确定性和安定性，不允许有弹性，严格限制法官的自由裁量权。我们在充分肯定罪刑法定中的明确性原则重要作用及意义的同时，也从审判实践中真切地感受到明确化原则的局限、缺陷，其原因是多方面的。一是对同一法条的不同理解，导致其不同的法律适用后果，其原因是受成文法的特性的影响。成文法是由立法机关制定的法律文本，法律条文是用语言文字表述，语言文字恰恰具有多义性和模糊性特点，往往因为法官素质的参差不齐，导致其对刑法理解的不同，造成适用刑法的差异、甚至出现适用法律错误的严重问题。二是超出法律规定的“另类”，法无明文规定难处罚，其原因是社会生活复杂性的影响。前些年有一首诗只有一个字“网”，题目为“生活”，其寓意是表明生活错综复杂。现实社会的生活确实是极端复杂，好多社会现象超出人们想象，真可为大千世界无奇不有，令人目不暇接，犯罪形态花样翻新，因刑法无明文规定而不能处罚，处于尴尬的境地。三是随着科学发展而出现的高尖端科技犯罪行为，超出刑法规定不能依法定罪量刑，其原因是科技发展新颖性的影响。我国改革开放以来，加强了原始创新能力和集成创新能力，高新技术、新颖成果不断涌现，积极实施科技成果转化和产业化，为经济和社会发展提供了有效的支撑。与此同时，科技大发展带来的不断变化，导致各个领域发生各种各样的变化，从而使新类型犯罪案件层出不穷，但是由于立法的滞后性和刑法的相对稳定性，造成新型案件难以依法处罚。

三、罪刑法定中的明确性原则缺陷的补充及补救

在审判实践中法官们真切地感受到罪行法定中明确化原则的局限、缺陷，要实现罪行法定明确化，有效地打击各种复杂多变的刑事犯罪，必须采取必要的方式予以补充、补救，以维护刑法本质的尊严。

而补充、补救的主要方式有三种，一是立法机关颁布的刑法修正案；二是立法机关制定的单行刑事法律和立法解释；三是最高人民法院和最高人民检察院制定的司法解释。（本文主要着重阐述司法解释，前两种方式暂不涉及）司法解释是司法机关对如何适用法律规范所作的解释，或在将法律运用于具体案件、事项时所作的解释。我国的司法解释权由人大授权，最高人民法院和最高人民检察院分别行使，就审判和检察工作中如何具体应用法律、法令问题进行解释。刑事司法解释不是法律，是属于应用规则范畴，是对立法者贯注在法律中的内容的阐明，其目的在于揭示在法律中用法律语言所表现的立法者的意志，但一经颁行对内、对审判实践就具有法律效力。司法解释对法律规定未能穷尽而又具有犯罪行为特征的就作出相应的解说使之进一步明确化，适用于司法机关依据法律正在处理和尚未处理的所有案件，从而弥补成文法的不足。

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论文关键词 民间融资 金融犯罪 非法吸收公众存款罪

2012年5月21日，浙江省高级人民法院经重新审理后对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处死刑，缓期两年执行，，并处没收其个人全部财产。至此，这起长达6年的吴英案似乎划上了句号，但其带给金融界和法学界的讨论仍在继续。早在3月28日，国务院召开常务会议就已经决定设立温州市金融综合改革实验区，这是否意味着吴英案的结束正标志着我国民间金融改革的开始？

一、民间融资困境下的法律障碍

随着我国改革开放后社会主义市场经济的迅速发展，我国民营企业越来越需要更多的资金支持。但由于计划经济遗留下的金融体系十分僵化，民营企业很难从正规的金融机构获得资金支持，所以“非法集资”的现象十分普遍。造成现今民间融资难的困境纵然有多种因素，但其中法律的障碍却是重要原因。

（一）罪名立法上的不明确性

从我国民间融资的现状看，不论是2003年的孙大午案、2006年的德隆案，还是2012年的吴英案都引起了社会关于我国刑法对民间融资行为的规制的讨论，非法吸收公众存款罪一度成为公众质疑的对象。其具体表现在以下三方面：

1.犯罪主体的不确定性

我国《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪的犯罪构成。从行为主体看当然包括自然人和单位，即不具有吸收存款业务的自然人和金融机构才可以构成本罪。但问题是具有吸收存款资格的金融机构能否成为本罪的行为主体，法条并没有明确规定。

2.“公众存款”的模糊性

对“公众”范围存在的不同理解，其包括哪些人和单位，法律并没有严格的规定，很大程度上是一种结合个案的经验判断。因此学界也存在不同观点：一种观点持不特定且多数说。另一种观点持不特定或多数说。不论是“不特定”还是“多数”都仍然是模糊的概念，只有具体结合行为对法益侵犯的范围、程度以及吸收对象的延散性、不可控性和广泛性等诸多因素综合考虑才能接近对“公众”范围的把握。

其次是对“存款”的争议。“存款”按照我国《储蓄管理条例》的规定所谓“存款”必须是存入银行的资金，其相对应的是“贷款”。然而非法吸收公众存款罪中的“存款”因为犯罪主体本身不具备银行的资格，因此也就无所谓的“存款”，可见法条中将“存款”和“资金”的概念混同。为此不少学者建议将“非法吸收公众存款罪”修改为“非法吸收公众资金罪”。

3.“扰乱金融秩序”的误解

非法吸收公众存款罪中所谓“扰乱金融秩序”一句也存在较大误解。到底是非法吸收公众存款的行为本身就可以认定为扰乱金融秩序？还是必须要求有造成扰乱金融秩序的严重后果才能构成非法吸收公众存款罪，存在争议。换句话说就是，“扰乱金融秩序”的规定到底是非法吸收公众存款罪的行为还是结果？这一点法律并没有规定清楚。

（二）法规、司法解释上的矛盾性

我国《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪的罪状表述，既不是简单罪状，因为其犯罪特征并不被众人所知，无需描述；又不是完整意义上的空白罪状，因为其没有指明参照的其他法律、法令。如此一来，司法实践中对非法吸收公众存款罪的犯罪构成的解释则各执一说，甚至前后矛盾标准不一，严重影响了法律的严肃性和稳定性。

1997年刑法修正将“非法吸收公众存款罪”入律，之后第一个也是运用最广的法律解释就是1998年7月13日国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，但该解释并没有将非法吸收公众存款的行为和合法的民间借贷行为区别开来，其实质是对吸收社会公众资金的行为严格管控，不失有打击“扩大化”之嫌。

正因为以上弊端的影响，因此2010年最高法出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，用三个条文细化规定所谓“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的行为，但过于苛刻的犯罪特征事实上又限制了对该罪的认定。

（三）司法适用上的随意性

非法吸收公众存款的入罪带有很强的刑事政策性，特别表现在两个方面：

一是司法实践中存在动用刑事法律手段介入民事纠纷的情况。例如一些个体老板大量借债后无法归还，而被借款人诉之“非法吸收公众存款”。同时也存在不少侦查人员假借“非法吸收公众存款”插手民事纠纷的情况。

二是司法实践中，非法吸收公众存款罪的认定大多迫于刑事政策。例如社会上民间借贷、吸收资金的行为比比皆是，即使违法只要能按时按息归还一般司法机关都不会主动追究，只有当大量债务无法偿还引发借款人上访、缠访等后，才迫于形势而追究债务人的刑事责任，以平民愤。这种事后追究的方式确实带有较大的随意性。

二、非法吸收公众存款罪的解构

笔者认为应当从以下四个特征来理解非法吸收公众存款罪：

（一）吸收公众存款的非法性

概括起来，其非法性体现在两个方面：

一是主体非法，即无吸收公众存款资格的单位或个人，不管其是否按照国家规定的利率吸收公众存款，也不管是否采取了其他变相提高利率的手法，亦或是以实物或物质性利益的方法，只要吸收公众存款，扰乱金融秩序，就构成非法吸收公众存款罪。

二是主体合法但行为非法，即具有吸收公众存款资格的金融机构，以不法提高利率的方式或是变相提高利率的方式吸收存款，严重扰乱金融秩序，也可构成非法吸收公众存款罪。

（二）吸收公众存款的公开性

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第二款规定，非法吸收公众存款罪必须具备“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的公开性。笔者认为，对非法吸收公众存款罪的公开性理解不应当过于严苛，而要结合具体案件的实际情况把握，否则就会出现放纵犯罪的可能。例如通过“口口相传”的方式实际上也能起到公开宣传的效果，因此不应当排除其非法吸收公众存款的可能。

（三）吸收公众存款的高额回报

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第三款规定，非法吸收公众存款罪还应具备“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定如果以利息数量来衡量非法吸收公众存款罪，那么超过银行同类贷款利率四倍以上就肯定构成“高额回报”。但司法实践中由于地区经济差异，案件具体情况的不同，所谓“高额回报”不能完全按照以上标准，而要视具体情况而言。

（四）吸收公众存款的不特定性

所谓“不特定性”是指非法吸收存款的对象的不特定，即《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第四款规定：“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”其言外之意似乎是单位内部或是亲友属于特定对象，那么如果是向单位内部集资而职工又向其亲友吸资是否还是“特定”？亲友又向亲友吸资是否还算“特定”？因此吸收存款的对象是否特定，应当结合具体案情把握，而不应严格划分。

三、非法吸收公众存款罪的适用

对非法吸收公众存款罪的把握，不仅要从法律条文上知悉其犯罪构成和特征，而且要在司法实践中正确适用，才能达到刑法惩罚犯罪、保障人权的目的。以下就以司法实践的角度正确把握非法吸收公众存款罪的适用。

（一）正确区分其与民间借贷之间的关系

在笔者看来，两者最大的区别其实就是两点：

1.是否存在公开宣传

非法吸收公众存款罪必定会通过各种手段公开地向社会公众进行宣传，其公开宣传的方式可能通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径，也可能通过“口口相传”，“推销、传销”等方式。但合法的民间借贷，一般都不会采取公开的方式，因为考虑到安全问题，一是不愿公开进行；二是借款的对象也是有选择的，并非来者不拒，往往就是一对一地进行。

2.借款对象是否特定

非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人之所以对外“大张旗鼓”地宣传借款信息，其目的就是扩大借款对象的范围，可见犯罪嫌疑人在吸资前对借款对象的人数、范围、构成等因素上并没有明确的要求。但民间借贷由于目的性明确，所以其选择借款对象往往需要考虑人数、范围、亲疏程度、安全系数、利率高低等等因素，因此最终符合条件的借款人必然是相对特定的对象。

（二）防止运用刑事手段插手民事纠纷

在正确区分金融犯罪和民事纠纷的关系外，还需要在实践中防止以下行为的出现：一是当事人因为民事纠纷解决不当，而控告另一方当事人存在非法吸收公众存款的行为；二是侦查机关和侦查人员利用经侦职权，以非法吸收公众存款罪插手民事纠纷，人为提高立案率。笔者认为，对于第一种情况应当加强法院对民事纠纷的定纷止争作用，只有法院抓住关键，有效地解决双方的纠纷，就能防止矛盾的激化。对于第二种情况，应当正本清源加强对侦查人员的职业道德建设，执法必严，违法必究。同时结合实际制定合理的考核标准，才能发挥其正确的导向作用。

（三）宽严相济地适用刑事手段

我国经济的快速发展，一方面需要规范民间融资行为，为民间合法融资提供法律保障；另一方面也要严厉打击非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的违法犯罪行为。相比较1998年国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》而言，笔者认为只有宽严相济的适用非法吸收公众存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民间融资的基础上，打击破坏金融秩序的违反犯罪行为。

一方面，对于司法实践中已涉嫌构成非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人可以适用诸如“附条件不批捕”，“附条件不”的决定。如果可以达成刑事和解，犯罪嫌疑人能够及时返还所借款项或是制定还款计划，将社会危害降到最低点，则可以作为从轻、减轻甚至是免于刑罚的情节。如此，“宽”的一面不仅可以减少危害行为造成的损失，而且可以避免引发新的矛盾产生。

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本文作者：工作单位：珠海广播电视大学

（一）行政处罚法定原则的本质内涵处罚法定原则是“行政处罚最基本和最主要的原则，行政处罚中的其他基本原则都是由这一原则派生出来的”[1]。所谓行政处罚法定是指法无明文规定不为违法，法无明文规定不受处罚[2]。该基本原则不仅在学理上得到了一致的认可，《行政处罚法》第三条第二款关于“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定就是该法律原则在我国实在法上的确认。对于行政处罚法定原则的具体内容，不同学者的主张基本相同，但在具体的表述上则略有差异。有的学者将行政处罚法定的主要内容表述为:处罚设定权法定，处罚主体及其职权法定，被处罚行为法定，处罚的种类、内容和程序法定[3]。有的学者认为行政处罚法定原则应当包括四层含义：一是必须有明确的法律依据；二是必须由法定的行政主体进行处罚；三是必须遵守法定程序；四是没有法律依据以及不遵守法定程序的，处罚无效[4]。也有学者将行政处罚法定原则表述为：处罚设定法定、实施主体法定、处罚依据法定、程序法定[5]。比较上述三种不同的表述，不难发现三者的文字上的主要差异表现在“被处罚行为法定”与“处罚的依据法定”或者“有明确的法律依据”上。但事实上这三种种表述虽然文字措辞不尽相同，但主旨意思并无明显差别，即只有法律明确规定规定的应受处罚的行为才能被行政处罚，这就是“法无明文规定不违法，法无明文规定不处罚”本质内涵，也是“行政处罚法定”最核心的思想。（二）法律规范的明确性是行政处罚法定原则适用的前提条件应受处罚的违法行为应由法律明确规定，这是行政处罚法定原则的应有之义。因为行政处罚是侵害性最强的行政执行行为之一，法治原则对行政处罚必须有明确具体的法律依据要求非常严格。在现代国家，为保障行政活力和对复杂形势的适应性，当代法治原则通过提出“法律保留理论”，实际上已经放宽了对行政行为法律依据的要求一些授益性的行政行为，尤其是那些对象不特定的授益性的行政行为，可依行政机关的一般性职权而发动，不要求有具体明确的法律授权（法律依据），只要不与现行的有关法律规定相抵触即可。但对于侵害性行政行为，特别是具有特定侵害性的行政行为，现代法治原则对其法律依据的要求，与传统法治原则一样，没有丝毫改变。对于这类行为，不仅要求不能与现行法律已有的规定进行抵触，且还必须由具体、明确的法律依据，方可以合法作出。所谓的明确性原则，主要源自于法治国家原则中之法律保留原则，即国家行政欲干预人民之权利时，必须要有明确的法律根据，缺乏法律规定，不得处罚人民[6]。法律规范的明确性是行政处罚法定原则的前提条件。只有法律规范具体明确，才能增强操作性，才能有效避免因法律规范的内容模糊和外延的不确定而导致公民无法对法律规范产生预期。公民们如果知道什么事情要受罚，并知道这些事情是在他们可做可不做的能力范围之内的，他们就可以相应地制定他们的计划。一个遵守已公布的法规的人不必害怕对他的自由侵犯[7]。只有足够明确的法律规范才可能对行政相对人起到指引和规范作用，公民才能准确知道哪些事情是合法的，哪些事违法的，才能趋利避害，从而避免“无辜违法”的情况发生。所以说，规定行政处罚的法律规范必须具体明确。公法上的明确性原则是指法律、法规及其他行政行为，内容必须明确，涉及人民权利义务事项时，须有清楚之界线及范围，使人民有所预见与遵循。要准确无误地表述违法行为的构成要件，包括行为主体、违法心理、客观行为、法律责任和其他附随状态，从而使行政相对人能够较为轻易地判断自身的行为是否构成违法以及受到何种处罚。如果行政处罚的法律规范不够明确，比如《海关行政处罚实施条例》有多个条款规定了没收“违法所得”，但是如何理解“违法所得”，存在很大的争议，执法者可能认为不当利益就是违法所得，而违法者则主张合法投入不能作为违法利益没收。这就是因为行政立法中出现了不明确的法律概念，势必导致涉嫌违法者与执法者可能在认识上出现重大的偏差，以此为依据进行行政处罚也就难免引起争议了。

行政处罚法定原则要求法律规范应当尽量具体明确，但是，要实现法律规范的完全明确无疑存在着极大的困难。反观不确定法律概念，在法律规范中随处可见，大行其道，并对行政处罚法定原则形成了一定的冲击。（一）不确定法律概念伴随的“模糊性”特征与“明确性”的冲突行政处罚法定原则要求有关行政处罚的法律规范应当明确。但究竟达到什么样的程度才算实现了法律规范的明确性，这是一个很难说明的问题。从人类语言和表达问题的明晰程度来讲，明确性本身其实也是一个不够明确的概念。任何法律规范的明确性也都有一定的限度。从立法角度讲，真正的法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去[8]。法律规范难以完全明确不仅是因为在立法技术上难以实现，而且在立法活动中，法律规范的过度明确可能会导致适得其反的局面。法律的明确性是法治的一项基本原则，但过分的明确性对法律来说是作茧自缚，也是法律受到损害的因素[9]。正是基于这些原因，在法律规范中，明确与模糊总是处于一种伴生状态。法的明确性与模糊性、确定性与不确定性总是相伴而存的。与法律规范的模糊相适应的，是法律规范中不确定法律概念的存在。行政法律规范中的不确定法律概念作为专门的法学课题是由奥地利法学家F﹒Tezner针对行政机关自由裁量权问题提出的，其最先将“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不确定概念视为法律概念[10]。对于不确定法律概念的研究，则以德国行政法学家的研究最为精到和透彻。德国学者恩吉施甚至认为，“不确定概念”是一个内容和范围极其不确定的概念[11]。我国台湾学者翁岳生认为:“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念此种不确定法律概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。”[12]无论现代社会法治程度如何发达，即使是以成文法为唯一法律渊源的国家，不确定法律概念的大量存在都是无法回避的客观现实。无论立法者如何努力，也难以完全实现法律语言的完全明确。正如博登海默所言，不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中总会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异和不规则的情形,虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系和一致性的精神映象，但是对现实所做的这种精神再生产，往往是不精确的、过于简化的和不全面的[13]。法律的滞后性，即相对静止的法律条文同运动着的社会生活条件之间的矛盾不可避免，这样的矛盾定然不能通过频繁地修改法律来应对，于是法律中的不确定概念和保险（兜底）条款就成为立法者的当然选择。在现代的多元社会，立法必须代表各种不同的利益和不同的立场，几乎在所有重大的立法问题上都存在着激烈的竞争和冲突，立法者在关键问题上都面临着艰难的选择。于是，妥协就成为逃避困境的必然选择，用一些涵盖面更广泛的不确定法律概念或保险兜底条款可以获得更多的支持而得以通过。不确定法律概念在保持法律运用的灵活性方面发挥着重要作用。不确定法律概念，尤其是概括条款，其主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能[14]。当处罚法律规范中存在不确定法律概念时，问题就出现了：一方面，行政处罚法定原则要求法律规范必须明确，但另一方面不确定法律概念又带有天然的模糊性存在而且不可或缺。这种紧张关系的存在无疑给执法者和司法者的实践活动造成困惑，更为重要的是对社会公众遵守法律造成了障碍。（二）不确定法律概念的适用解释对行政处罚法定原则本质上造成伤害鉴于行政管理事项的复杂性、多变性、适时性，行政法律规范就特定管理事项所作的规定中，不确定法律概念的使用及解释更经常发生。众所周知，现代行政法的一项重要使命，就是使行政机关的行政裁量获得确定性，而要使行政裁量获得确定性，首先需要解决不确定法律概念的确定性问题。笔者认为，不确定法律概念进行内容的确定化，主要就是要依靠法律解释。法律解释，特别是对不确定法律概念的解释，在法的运行中具有非常重要的作用。因此对构成要件上不确定法律概念的解释，成为法律适用之必要前提。法律解释同时也是减少法律规范不明确性的重要手段。依照德国判例之见解，如果从相关法条加以解释，即可了解其规范之意义及内容，原则上可认为已属明确[15]。法律解释对于减少不确定法律概念、增强法律规范的“明确性”具有举足轻重的作用。立法机关、司法机关或者行政机关可以在法律适用之前对法律规范进行法律解释，它们的解释往往成为法定解释（有权解释），这种解释在司法行政审判或者行政执法中作用很大，更多地被作为行政执法的依据。还有一种情况就是解释者在法律事实发生后为了解决纠纷和正确适用法律而作的解释。这种解释一般包括两种情况：一是执法者自己的解释，即执法者在适用法律的过程中对法律规范的理解或说明，其本身并不属于有权解释，只能算是学理解释，但是该学理解释一旦和行政机关自身的职权结合起来，无疑又是有一定的执法效力的，而且该效力是以国家的强制力作为后盾的。如果当事人拒绝执行，可能导致被行政强制。二是由执法者的上级机关通过对执法者请示的回复、答复、批复等方式进行的解适用解释和说明。这些机关或者部门对不确定法律概念的解释虽然可以在一定程度上增加不确定法律概念的明确性，但有些解释则直接对行政处罚法定原则形成了冲击。主要体现在以下两个方面：一是通过机关内部的规章以下层次的规范性文件的形式公布一些对不确定法律概念的解释和说明对行政处罚法定原则形成了冲击。根据我国《立法法》以及《行政处罚法》的规定，我国应受行政处罚的行为应由法律、法规或者规章规定。通过较低层次的规范性文件的形式对不确定法律概念进行适用解释，客观上可能扩大应受处罚的行为的范围，而这显然是与行政处罚法定原则相冲突的。二是事后解释对行政处罚法定原则形成了冲击。通过事后的解释，可能将某些具有争议的行为纳入了应受处罚的范围，这与行政处罚法定原则的“明确性”要求也是相悖的[16]。

法定原则的相生与共处罚法律规范中不确定法律概念的存在，对行政处罚法定原则的适用无疑会造成较大的困难。笔者认为可以通过以下三种途径解决，推动不确定法律概念与行政处罚法定原则的相生与共。（一）增强行政立法“明确性”，减少“模糊性”行政处罚法定原则要求法律规范的明确性，因此，在行政立法中，应当进一步追求法律规范的明确性。一是改进非完全式列举式的立法。列举是现代立法中最为常用的模式之一，对于法律规范的细化和清晰有着极为重要的作用。列举是通过具体包括的逻辑技术，将某一事物所包括的内容揭示出来，从而明确相关的权利义务。从列举是否包容完全的角度，可将列举规范分为完全式列举和非完全式列举。在列举条款相随兜底性条款的情况下，该列举为非完全式列举，否则属于完全式列举。完全式列举与非完全式相比，具有更高的“明确性”。完全式列举具有“排除其余”的功能，充分体现了成文法明确性的优势，可以最大限度地防止执法者的恣意与专断。为了实现法律规范的“明确性”，在立法中应当尽可能地采用完全式列举。但是，由于现代法律调整范围过于广阔，无论是从认识能力的角度还是从立法技术的角度，立法机关都无法对复杂的社会现象作出绝对周延的罗列。因此，在采用列举的立法方式时，非完全式列举是不可避免的。在此情况下，更为可行的办法是在保险（兜底）条款中进行立法授权，即将列举其他情形的权力给予有关机关，授予其在必要时通过相关立法的方式列举其他情形的权力。这种非完全式列举既可以在一定程度上保证法律规范的明确性，同时又兼顾了灵活性，被授权的机关可以在日后通过相关的立法活动对列举的情形予以扩充。因而，当在立法中不能采用完全式列举而只能采用非完全式列举时，应在相关的概括条款中授予有关机关通过立法予以完善该条款的权力[17]。二是加大对名词术语的定义力度。在法律规范中很多不确定法律概念，都体现为一些名词或者专业术语，比如《海关行政处罚实施条例》第六十四条专门对本行政法规中的“设立海关的地点”、“许可证件”、“合法证明”、“物品”、“自用”、“合理数量”、“货物价值”、“物品价值”、“应纳税款”、“专门用于走私的运输工具”等概念进行了定义，使得执法者和社会公众对一些专用或者非专用的术语（不确定法律概念）有了清楚的认知和了解。众所周知，定义是立法中经常运用到的一项立法技术，为实现对概念的准确适用，就必须对这些概念进行定义[18]。法律规则、法律原则和法律概念共同构成了法律内容，彼此之间必须构成一个逻辑严谨的整体。法律概念的内涵和外延必须明确，这样，以法律概念为基础并通过它联结起来的法律原则与规则之间、法律规则与规范之间的逻辑联系才能科学和合理[19]。概念是都各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。概念虽不规定具体的事实状态和具体的法律后果，但每个概念都有其确切的法律意义和应用范围。只有当人们将某人、某一情况或者某一物品归于一个法律概念时，有关的规则和原则才能适用[20]。法律概念的重要性由此可见一斑。概念是解决法律问题所必须的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬[21]。对概念难以进行准确定义的原因在于人类语言的局限性、语言表达的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一种语言，内涵的多义性和特殊的语境特点，相同的词语在不同的环境下都会产生不同的含义。如果对概念不能准确定义和界定，其表达出来的信息肯定就是不完整，不唯一或者不确定的，不同的受众也就可能产生不同的理解，执法者可能站在所谓国家立场上做出对行政相对人不利的理解，而行政相对人则基于维护自身的合法权益可能得出有利于自身的结论，这一方面对执法者的执法以及公众的守法形成极大的挑战，另一方面也容易为执法者与行政相对人引发法律纠纷埋下伏笔。因而，在立法中，应当合理地运用定义这一立法技术，让定义来减少词语的不确定性。（二）加强法律解释的科学性，减少随意性法律解释可以降低不确定法律概念的模糊性。无论是何种解释,其根本目标都应是将法律规范适用于当前情况，进而准确执法和严格守法。其实对不确定法律概念的解释而言，角度有很多，而且法律解释的方法有近10余种[22]。但出从增强不确定法律概念与行政处罚法定原则互生与共的角度出发，笔者认为，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念进行解释,应当遵守以下规则。第一，在法律解释的时间上，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念应当主要立足于事前解释。事后解释一般都是针对法律适用过程中的个案进行的，在被处罚的行为作出前，该法律解释并不存在，因而事后解释与行政处罚法定原则的“明确性”要求存在一定的抵触。这类解释因为是事后发生，对行政相对人的守法不能形成指引和规范，对于执法者而言，其事先也并非知晓行政相对人的违法性。从这个意义上讲，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释，应当立足于事前解释。当然，事前解释与事后解释也是相对的，对某一个案的事后解释也要往往形成其他类似案件的事前解释。事前解释应生成于具体的执法过程中，应当是对当前执法过程中出现具体问题的规范，而不应是凭空产生的。否则，事前解释将难以发挥其正面的功用，在没有具体对象和具体案件时作出的一种抽象的解释，不仅缺乏针对性，而且在一定程度上阻碍了法律的发展[23]。第二，从法律解释的效力层次上看，行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以规章以下的规范性文件的形式进行。根据行政处罚法定原则，能够在行政处罚中作为“法律依据”的只能是法律、法规以及规章，这是对处罚依据在效力层次上的基本要求。在现实中，存在着大量的以规范性文件的形式存在的事前解释。以《海关行政处罚实施条例》为例，该行政法规自2004年11月1日施行以来，海关总署或者相关业务司局已经制发了不低于10份的规范性文件，对海关执行该行政法规存在的疑难问题进行解释和说明①。如果这些事前解释的规范性文件主要针对建立裁量基准，规范行政裁量的行使，其存在有其正当性和合理性。但当对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释也以规范性文件的形式进行时，其正当性和合理性则值得商榷和怀疑。因为行政处罚法律规范中的不确定法律概念主要是事实构成要件，如果允许以较低层级的规范性文件对行政处罚法律规范中的不确定法律概念进行解释，那么很有可能就扩大对行政相对人的处罚范围，缩小对行政执法机关自身的权力限制范围。出于严格遵守行政处罚法定原则的考虑，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以规章层次以下的规范性文件的形式进行。（三）加强司法审查的强度，减少“判断余地”不确定法律概念可以分为客观性不确定概念和价值性不确定概念。客观性不确定法律概念是描述某种事实或事物情况的概念，它可以通过客观的经验法则确定其真正涵义。无论在概念的解释还是适用阶段，客观性不确定概念都应该根据社会一般之公理为标准进行解释。价值性不确定概念很难找到进行解释的客观标准，许多的这类概念需依赖行政的政策和政治性形势作最终判断，这些概念可能呈多样的合理性解释[24]。从目前理论界的通说来讲，对于不确定法律概念，法院有全面的审查权，除非“判断余地”②。换言之，在不确定法律概念的适用上，行政机关享有一定的“判断余地”，在判断余地的范围内，法院无权审查。行政机关在适用不确定法律概念时，事实上有一个“独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受在该领域内作出的行政决定，只能审查该领域的界限是否得到遵守”[25]。不确定法律概念所给予行政机关的判断余地也可能被滥用，因此也应当予以严格的限制。要防止不确定法律概念被滥用，有效的措施是将不确定法律概念的适用纳入司法审查的范围，使法院能够对行政机关适用不确定法律概念的情况进行审查，从而将行政机关的“判断余地”限制在较小的范围内。同时防止行政执法机关将一些裁量因素的概念理解成为不确定法律概念，从而将其排除在司法审查之外。