法治行政的核心含义范文
时间：2023-06-20 17:19:07
导语：如何才能写好一篇法治行政的核心含义，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
关键词:依法行政;实践;观念误区
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)22-0219-02
从1997年党的十五大提出“依法治国”,到2004年3月,国务院提出“建设法治政府”的目标。经过多年的努力,各级政府依法行政取得了明显进展:行政体制改革稳步推进,政府职能逐步转变;政府法制建设得到加强,立法质量不断提高;行政执法体系逐步健全,执法行为逐步规范;行政工作人员依法行政意识逐步增强,依法行政能力不断提高。然而,笔者以为,从传统人治向现代法治的转变关键在于观念的更新,远非一朝一夕可以完成,在目前的依法行政实践中还有不少的观念误区需要我们去澄清。
一、不能将依法行政的本质定位为管理老百姓
1.认为依法行政就是依法管理老百姓是没有跳出传统的法律工具主义的窠臼
在传统的封建人治环境之下,法律就是一个纯粹的工具,是用来维护封建统治阶级利益的工具。我们在为依法治国寻找历史渊源的时候,很多人都会找到春秋战国时的韩非子那里去,他提出了“治民无常,唯治为法”、“以法治国,举措而已矣”等主张。实际上,韩非所提的“以法治国”是一种人治的主张,他主张对人民的统治要通过法律来实现,法律只是实现和维护阶级统治的一个工具。按照这种理论,法所管理的对象自然就是被统治者,就是老百姓。在当前的行政实践中,在不少执法人员的观念中,法治就是“用法来治”,把法单纯地作为工具和手段,认为依法行政就是政府运用法这个工具和手段来治理老百姓。这种观念的实质是政府高于人民,人民服从政府,政府以治者自居,人民只是被治者。正是这种对权力的曲解,使得执法者在面对行政相对人时,有高高在上的感觉,似乎有一种主宰一切绝对的权威。
2.认为依法行政就是依法管理老百姓容易导致行政实践中权力的滥用或误用
行政权力是一种超越于个人之上的公共力量,是一把双刃剑,既可以成为维护公共利益的有效手段,又可能成为侵害公民个人权利的工具。近代国家权力发展的一个重要特点,就是行政权的扩张。政府从早期资本主义社会“守夜人”的角色,改变为社会生活的积极参与者,它不再只是消极地以维持社会秩序为己任,而是积极地干预经济和科技的发展,主动调整各种经济和社会矛盾,以促进公共利益和社会福利,从而实现了从消极行政向积极行政的转变。在这一转变过程中,行政权力不断扩张的,而权力本身带有侵犯性,可能被滥用或误用。简单地将依法行政的本质归结为“依法管理老百姓”,往往容易把管住老百姓作为行政目的,可能对普通公民正当的权利和自由造成严重损害。
3.认为依法行政就是依法管理老百姓可能导致对行政相对人合法权益的侵犯
行政法与民法不同,民法调整的是平等主体之间的人身关系、财产关系,而行政法律关系双方法律地位却是不对等的。行政主体一方享有国家行政权,能依法对对方当事人实施管理,作出影响对方当事人权益的行政行为;而另一方相对人则要服从管理、依法履行相应行政行为确定的义务。行政法中行政主体与行政相对人双方处于不对等的法律地位,行政机关由于掌握了强大的国家权力,是强势主体,处于强者一方,而对行政相对人而言,是弱势主体,处于弱者一方,我们所法律追求的公平与正义,必须在行政主体与行政相对人之间寻求一种平衡,行政法实际上就起到了这个作用,通过对行政机关苛以一定的义务,并为其权力的行使规定严格的程序,来适当地限制强势一方,从而保障行政相对人的合法权利。从这个角度看,现代法治环境下,依法行政就是从控制行政权的角度提出的,并且要以保障公民权利为归宿。由此,依法制约国家机关的权力,依法保护公民的合法权益,既是现代法治的宗旨,也是依法行政的价值取向。要实现依法行政,核心就在于要较好地制约公共权力。简单地说现代法治要求法律要“限制公共权力,保障公民权利”,要确保行政权力的设立和运作真正顺民心、合民意,保障人民当家做主。如果认为依法行政就是管理老百姓,把老百姓的利益、行政相对人的权利置之脑后,就会背离法律精神,逾越法律规范,侵害行政相对人的合法权益。
4.依法行政的本质并非依法管理老百姓,应定位于依法规范和约束行政权力
法治作为一个与人治相对应的概念,最核心的思想就是通过法律遏制政府权力,政府必须受到法律的控制。这也是法治政府与非法治政府的根本分野。非法治政府只要求人民守法,而自己不用守法;法治政府则不仅要求人民守法,更要求自己带头守法。法治政府最基本的特征就是把自身权力自觉地限制在法律的范围内,以防止权力被滥用。所以说,依法行政的本质在于依法规范和约束行政权力,在于依法治官、依法治权,而不在于以法治民。可见,依法行政更多的是对管理者自己而不是对管理对象的要求。如果认为依法行政就是管“百姓”,就是依据法律法规去管人,这是一种对依法行政本质把握上的认知偏差,它将严重阻碍人们对依法行政本质的把握和依法行政在现实生活中的践行。
二、不能将依法行政的依据局限于法律规则
法律规范包括法律规则和法律原则。法律规则是指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律规则包括假定条件、行为模式、法律后果三要素。在一般的行政案件中,人们主要依据法律规则做出具体行政行为。随着法制的逐步完善,人们能在法律条文找到具体案件的适用的法律规则,然而,如果机械地套用法律规则,忽视法律原则,可能导致行政实践中的法律行为与立法总之相违背。
1.仅依法律规则行政可能偏离法律本身的目的
法律规则只是法律理念的一种表现形式,在形式的背后还蕴涵着深层的法律价值,只有准确把握了这些价值精神,才有可能真正实现依法行政。不少执法人员在学习法律条文时只去仔细阅读那些赋予本部门权力的操作性条款和可能要承担法律责任的条款,而对于前面几个法律条文往往视而不见。事实上,规范性法律文件,它的第一条一般都是“为了什么什么,依据什么什么,制定本法”,然后接下来的几条,是一些原则性的规定,这些内容看起来似乎跟我们的行政实践关系不大,被忽略了,殊不知,一个法律所有的精髓都在这几个条文里,这些条文所蕴涵的就是法律规范所要体现的基本价值,它内涵着法律的一般原则、法律的目的、法律的精神,也涵括了法律本身所蕴涵的基本的公平、正义、自由、秩序、效率、安全等价值。无论行政处罚法,还是其他行政法律法规,立法的目的都是从维护公共利益和公共秩序出发的,处罚仅仅是实现秩序的一个手段,不是最终目的。比如说,《行政处罚法》以“规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益”为目的。其对行政处罚的设定并不以罚款为目的,处罚仅仅只是一种手段。所以说,如果仅依法律规则行政不关注其他条文的话,很可能会偏离法律本身的目的。
2.仅依法律规则行政可能违背法律的一般原则
法律原则虽然不预先设定任何确定的事实状态,也没有规定具体的权利义务和法律后果,不能直接适用于具体案件。但是,它指导和协调着法律所调整的社会关系,是法律的基础性原理,对理解法律规则具有指导意义。在依法行政过程中,尤其是遇到新奇案例或疑难案例,需要平衡互相重叠或冲突的利益,为案件寻找合法的解决办法时,原则十分重要,对法律原则的违背极有可能导致行政行为与法律目的相悖。《行政处罚法》的第5条规定,“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。行政处罚对行政违法行为的制裁,确实能起到“罚一人而百人惧”的作用。但是,单纯靠处罚,并不能保障法律、法规、规章的贯彻实施。法律的实施需要人们对法的深刻理解和内心信念支持,需要人们对法律的忠诚信仰。因此,教育功能也是法律的一项基本功能,要维护法的尊严,制止违法行为,必须坚持处罚与教育相结合的原则。否则,搞“不教而诛”,只会适得其反。在具体案件的处理中,依据法律规则作出明确处罚固然不错,但是,如果违背处罚与教育相结合的原则,将忽视法律的预防功能,由此,也可能与立法的目的不相符合。
3.仅依法律规则行政可能有悖法律的基本精神
法律本身以维护公平正义为己任,简单片面地理解某些具体条文,主观随意地认定违法,得出的是相反的执法效果,必然要扭曲法律的精神。林肯说过“法律是显露的道德,道德是隐藏的法律”。不可否认,任何法律的规制,莫不以社会道德与基本伦理为蓝本。从法的精神来说,法律是为了约束人,而不是为了惩治人。对社会而言,法律可被信仰也是因为它有向善之心,可以增进并保障民众的幸福、自由。正因如此,人有恶的一面,所以法律成为必要;法有善的一面,使法律成为可能。面对执法者对法律规范的片面理解,对法律规则的孤立适用,行政相对人所受到的待遇可能是不公平的,这种处罚将使中国社会主义的法律精神受到严重的扭曲。
篇2
关键词：依法行政；公平正义；执法监督
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）05-0-01
一、加强依法行政的意义
政府能否依法行政，关系到法律能不能保障社会的公平正义，这对于社会主义法治国家建设意义重大。加强依法行政，关系到法治政府的构建，关系到人民群众的利益能否得到根本保障。
（一）加强依法行政是实现执法为民的本质要求。
建设社会主义民主是我国社会主义制度的本质要求。国家行政机关的权利是人民赋予的，公民享了管理国家和社会事务等的民利。现代法治发展要求对行政权力进行有效的监督。行政相关法律、法规法制定行政责任制度，有效保证公民对国家行政机关及其工作人员行政行为的监督，确保行政行为在合法、合理的框架下进行。建立公平、公正的政府是人民的期望，也是执政为民的本质要求。
（二）加强依法行政是建设社会主义法治国家的本质要求。
在国家行政权不断扩大，行政权触及社会生活各个方面的情况下，防范行政侵权，其意义就显得十分重大。行政法应强调对行政权的控制作用，行政法必须以防止行政权扩张，强调保护公民的合法利益不受行政行为不法侵犯。所以说，行政法的主要职能是限制行政权力。由于行政权几乎无所不在，政府行为不规范问题严重，这些问题已经直接影响了我国社会主义民主法治的建设。因此，我们要加强行政法治建设，严格依法行政。这对于促进法治国家建设，构建法治政府，促进社会与经济的发展，维护社会的稳定，具有深远的意义。
二、社会公平正义的必要性分析
社会公平、正义的内涵、外延含义深刻，包括社会资源和机会的公正配置，矛盾调处和社会纠纷的公正解决。我国社会主义制度的建立公民之间的平等制度，也从根本上确立了社会公平正义的在我国社会发展中的地位。社会公平正义作为上层建筑的一部分，归根结底是由社会经济关系决定的。社会公平正义问题，从根本上说受社会物质生产方式的制约。我国现阶段分配方式还不能真正实现按需分配，而只能在促进社会与经济发展的同时，维护社会公平与正义，使全体人民在社会与经济发展的同时能够实现公平与正义，实现法治国家建设的本质要求。
社会公平正义是人类的共同理想。社会公平正义意味着分配的合理，意味着权利的平等，意味着机会的均等。保证利益分配的合理、减少不必要的冲突，是实现社会公平正义的关键。如何保证利益分配合理，关键就要加强依法行政。
三、完善依法行政执法程序，推行公平正义途径
政府一直致力于社会公平正义建设，政府把实现社会公平正义作为最高目标。但人民群众对当前社会公平正义仍然存在诸多质疑。目前，在我国行政执法中，依然存在重实体，轻程序的问题。而且就行政执法的程序问题无论在立法、执法、司法监督上都存在严重的缺陷。因此，加强依法行政，促进社会公平正义的途径从以下几个方面着手：
（一）加快出台行政程序法
目前我国尚没有一部完整的真正意义上的行政程序法，尽快出台行政程序法，解决行政执法程序上的无法可依的状态。尽快制定有关行政程序方面的法律、法规和规章。建立和完善调查取证制度、听证程序制度、权利告知制度、申请回避制度、重大行政事项合议制度、行政相对人权利时效制度等。在构筑行政程序的过程中，应当以程序抗辩作为构建的基础，通过相对人对行政权力的有效抗辩制度，解决行政执法中存在的对行政相对人权利保护不足的问题，以保持行政权力与相对人权利的相对平衡，促进社会公平正义的发展。
（二）强化行政执法特别程序构建
在行政执法中，将听证程序、行政复议程序作为行政处罚、行政强制执行、行政强制措施等的必经程序，以最大限度的保护行政相对人的合法利益。同时，严格规范行政行为紧急避险，紧急行政强制措施的实施条件，同时为防止行政机关行政执法权的滥用，应制定完备的行政赔偿规则及程序。
（三）加强对行政执法的监督力度
加强立法机关对行政执法的监督，要将立法机关对行政机关的监督制度化、规范化。加强行政机关的内部监督机制，完善行政监察制度建设，明确监察机关的具体职责。实行行政执法与执法监督职能的分离，赋予监察机关独立的监督地位。将监察机关的权限序、责任以法律的形式固定下来，将消极监督转变为主动监督，推进依法行政工作的顺利发展，为保障社会公平与正义打下坚实的基础。
加快加强依法行政，加快法治政府的建设，是促进社会公平正义的基本保证。没有公平正义的社会，就没有社会的稳定与和谐。加强依法行政，加快法治政府的建设，促进社会公平正义，是社会对政府推进依法行政的基本要求，同时也是执政为民精神的价值取向。随着建设法治政府建设的完善，依法行政能力的提高，促进社会公平正义的目标终将实现。
参考文献：
[1]董倩妤.行政执法公正问题研究[J].长春理工大学，2009.
[2]杨泉明，张洪松.公平正义是社会和谐的基本条件[J].中国社会科学报，2012（298）.
[3]徐晓阳.构建和谐社会，依法行政是关键[J].法制与社会，2010（09）.
[4]吴建依.和谐社会的构建与行政法治[J].社会科学研究，2005（06）.
[5]应松年.构建和谐社会与依法行政[J].国家行政学院学报，2005（06）.
篇3
【关键词】环境行政法；环境行政权；政府；控制
一、对“控制环境行政权”的理解
笔者认为，法律对行政权力的的控制不仅仅意味着对行政权力进行限制，更要体现在法律对行政权的驾驭与支配上。因此，要注意区分“控制”与“限制”间的含义。“控制”的含义要比“限制”的含义广泛，“控制权力”一方面规定权力的的范围，对权力进行消极限制；另一方面通过规制和导向，使得权力得以有效的实施运作。
所以，对环境行政权的控制，并非要消灭环境行政权，也并非无原则地讲权力越小越好，相反却是在承认政府环境行政权的前提下，为避免环境行政权的态意妄为，而对其加以必要的控制，使其与法律的规定相一致，最终使得环境行政权得到合理有效的实施。
二、政府能掌握环境行政权的原因
在当代，环境问题的解决和生态平衡的维护是国家和政府的一项基本职责己是不争的事实，政府在维护生态平衡和保护环境中的重要作用也得到了普遍的承认，环境保护所依赖的严格的法治和转变人类社会发展模式所需要的基础设施，需要政府来提供。
通过笔者分析，主要有一下几个原因：
（一）根据西方经济学的相关论述，环境问题多因市场失灵所导致的外部不经济性。这就需要在立法上必须授予政府行政机关足够的环境管理权限，即环境行政权。
（二）环境保护需要集体行动，采取集体行动的方案也可以有多种方式，但由于人数众多，各自的目的动机各不相同，很可能各执一词，互不相让，也可能利益无法调和，这样势必导致交易成本过高，达不到环境保护这个最终目的。
（三）处理环境问题需要大量的人力、物力、财力，而且环境问题的解决需要较长的时间和有效地综合治理。
三、环境行政法对环境行政权进行控制的必然性
法律支配权力，是贯穿整个行政法发展历程的最根本的理念，离开这一条即无所谓行政法。
（一）依法行政是法治社会的必然要求
一个社会，首先有不守法的政府，才有不守法的公民。政府如果不守法，危害将会无数倍于公民不守法；政府不守法，将会使受其管辖和影响的人们都受到不法之害。政府不守法，无异于昭示于天下，法律是可以不遵守的，或者法律只是管老百姓的，从而使法治的价值失落，使人民不相信法治，这样就不可能建立起法治国家。因此我们说行政法治是法治的关键和核心。
（二）环境行政的特性决定了控制政府环境行政权的必然性
与其他领域的行政管制相比，环境行政具有如下的特点：
1.科技关联性
环境行政往往涉及浓厚的科技关联，导致决策风险的提高"在时间的压力与特定的时空条件下，不论行为或不行为，由于资讯的欠缺，决策的对错都是很难判断的。
2.利益冲突
由于环境行政往往触及相当广度的利益冲突，造成环境行政上裁量空间扩大，也容易导致检证困难与决策拖延等现象。
3.损害后果的难以救济性
政府的环境行政必然会对环境造成一定的影响，同其他领域的政府失职不同，环境行政所造成的后果往往是难以救济甚至是不可救济的，如生态环境的失衡、物种的灭失、环境遭到污染都是难以恢复或不可恢复的。
四、我国政府滥用环境行政权的现状
（一）环境行政管理体制紊乱、软弱
对于很多自然资源的主管部门而言，既要承担资源的开发、利用、管理，又要肩负生态环境的保护，真是既当裁判又当运动员，结果是只重视资源的开发、利用，而轻视了对长远生态平衡的维护，此乃其紊乱的表现。而说其软弱则是指环保部门的地位、规格不够高，无论是中央还是地方的环保部门都是政府职能部门，不具有独立性，如此一来在环境执法过程中难免受到地方领导的干扰。
（二）地方保护主义盛行
在我国，作为污染源的众多企业都是各地方政府的经济支柱，在当地的经济利益、领导的政绩与生态环境利益之间，各地方政府往往选择了前者，从而纵容了企业的排污行为。
（三）对环境行政缺乏必要的监督和制约
环境行政在我国的发展历史并不长远，真正意义上的环境行政也只是近二三十年的事。然而，伴随着环境问题的突现，环境行政权的膨胀日益加剧，而对环境行政权的监督制约机制却未能同步而行，环境行政权的滥用及违法的环境行政行为的发生便是自然而然的了。
（四）忽视了其他社会力量在环保中的巨大作用
长期以来，我国实行的是国家环境管理这一单轨运行机制，通过各级政府的环保机关以国家的名义和法律的形式，全面行使环境保护的执行、监督和管理职能，并对全社会环境保护进行预测和决策，严重忽视了其他社会力量的作用。
五、完善环境行政法加强对环境行政权的控制的几点建议
（一）要确认和完善公众的环境知情权
《环境保护法》只是确立了环境保护行政主管部门定期环境状况公报的义务，并未直接赋予公众环境知情权。今后，应当通过立法直接确立公众的知情权，并应具体规定知情权的行使方式、程序以及权利受到侵害后的救济程序。
（二）要确立和完善公众的环境行政执法参与权
一方面公众直接参与环境行政执法活动，可以帮助行政机关更好地进行环境管理和环境决策，促进行政机关与民众关系的融洽与和谐；另一方面公众参与可以对行政权进行有效的监督和控制，保障行政权的合法行使，这也是控权理念的要求。
（三）要确立和完善公众的环境行政立法参与权制度
我国《立法法》第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。
（四）建立环境行政公益诉讼制度
环境行政公益诉讼是适应环境保护之需要而产生的一种新型的行政诉讼，它是指法律授权的公民、团体或特定国家机关，针对行政机关或法律、法规授权的组织在环境管理过程中的违法行为或不作为，致使环境公共利益遭受侵害或有被侵害之虞时，为维护环境公益而向法院提讼的制度。
【参考文献】
[1]汪劲.环境法律的理念与价值追求―环境立法目的论[M].北京：法律出版社，2000：1-2.
[2]陈泉生，张梓太.宪法与行政法的生态化[M].北京：法律出版社，2001：224.
[3]李双元.中国法律理念的现代化[J].法学研究，1996（3）.
篇4
关键词法治行政收费依法行政
引言
行政收费并非法律术语，而是一个法学理论术语。目前通说认为：行政收费是国家机关向特定对象实施特定管理，提供特定服务强制收取相应对价的一种具体行政行为①。因此行政收费也可称为政府收费，在我国，与行政收费相关且已被立法确认的概念是行政性及事业性收费。1982年辽宁省物价局首先使用了行政性收费和事业性收费的概念，并为1987年制定的《中华人民共和国价格管理条例》所确认。国家物价局、财政部(1988)价涉字278号《关于加强行政事业性收费管理的通知》规定：“行政性收费是指国家机关、事业单位为加强社会、经济、技术管理所收取的费用。事业性收费是指国家机关、事业单位为社会或个人提供特定服务所收取的费用。”②无论怎样定义行政收费，事实上都是对管理相对人财产的一种直接处分和变相剥夺，对相对人来说并不亚于行政处罚，而行政处罚随着行政处罚法的出台，至少已经在法律上得到了规制，行政收费却至今还没有相应的比较高层次的法律出台，其直接后果就是导致了行政收费的泛滥，不仅损害了相对人的利益，增加社会的不稳定因素，也严重损害了政府的形象。作为一个向现代法治社会转型的国家，法治政府的建设是当务之急，尤其是在加入WTO后，WTO对我国政府行为的影响是空前的，法治政府、阳光政府的理念在更新我们的原有的观念，法治政府的核心是依法行政，政府的行为必须有法律的授权，受到法律的规制，这是现代法治社会的一个基本要求。本文试图从法治的视角解读行政收费存在的问题，进而为行政收费找出一条法治路径。
一、行政收费的法治资源匮乏
现代法治国家的核心理念之一就是依法行政，英国法学家威德说过：行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。对行政权的控制是行政法治的基本内容和价值取向。行政收费作为一项与相对人财产权利密切相关的行政行为，自然应当奉行行政法治的原则，而当我们从行政法学的角度对各种不同的行政收费行为加以解剖时，我们会惊奇的发现法治资源的匮乏。主要表现在：
第一，行政收费的依据混乱。行政收费其实质是对相对人的财产权利的剥夺和限制，从这一结果来看，它与行政处罚并无多大区别，但法律对行政处罚有着严格的规范，而行政收费在我国的行政法规至今还没有针对性的规范，更不用说是法律了。在国外大多数国家，对政府收费大都实行法律保留，有最高立法机关以法律规定，我国在1985年《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》中把大量本应由立法机关的权限授权给行政机关，至今这个授权决定也没有被宣布废止。如果说在改革开放之初是不得以而为之，那么现在这种解释就不免显得苍白。这种做法直接后果就是导致了行政收费的混乱，只要有管理权的主体都自己制定规范性的收费文件，甚至是一些政府职能部门的红头文件都在作为收费的依据，这种实体规范的的多主体低层次造成了各地区各部门往往从各自的利益出发，争相给自己设定收费权及项目和标准，使有关行政收费的规章和非规范性文件泛滥。对这种现象美国行政法学者施瓦茨在《行政法》一书中说“如果在控权法中没有规定任何标准制约委任之权，行政机关则等于拿到了一张空白支票，它可以在授权领域里任意制定法律，这样，主要立法者成为行政机关，而不是国会。”③授权行政机关确定行政收费的权力，这实质上就是政府机关自我赋权，而所收之费，也就是政府凭借权力向相对人实施的掠夺。严重违背了法治国家的基本原则。
第二，行政收费程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建设中的基础作用似乎是不言而喻的，学习和研究行政法的人恐怕没有人会怀疑行政程序这些实现行政法目的过程中的重要性。正当程序是现代法治理念的重要内容，同时也是依法行政的重要保障。没有正当的程序，行政相对人的权利就难以得到保障和维护，行政管理者也难以在管理过程中实现公开、公平和公正。我国由于传统的“重实体轻程序”的影响，程序法的建设始终跟不上法治建设的需要，这种现象在行政收费当中表现得更为明显，与行政处罚和税收相比，行政收费的随意性相对较大，所依据的规章规范性文件大都比较粗糙，存在许多程序瑕疵：
1.行政收费的设定缺乏民主性
从法理上讲，立法应当充分吸纳和体现民意，而不能单方面决定，尤其是为公民设定义务的立法过程中，公众相对人的参与应成为一项原则，也是社会文明的一个标志。我国《立法法》第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听政会等多种形式。”在立法上为公众参与行政收费设定提供了法律保障。然而就现实而言，由于没有与之配套的制度设计公众的意见很难进入决策者的视线。行政主体在设定行政收费时，往往很少征求相对方(行政收费涉及到的利害关系人)的意见，虽说现在听政似乎也很流行，但听政在某些人眼中无非是聋子的耳朵，一种摆设而已。比如一些价格听政会，你根本就不用猜，结果肯定是价格上调，价格听成了价格上涨的代名词。个中原因很多，但听政程序不完善是一个重要的因素，民主化只是流于形式，公众参与制度等于形同虚设，这种情况任其发展，将会严重影响到我国公民参政议政的积极性，也不利于公民自觉守法，正如美国法学家伯尔曼所言：“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们不会尊重法律。”④
2.有关行政收费的规定不透明
收费的法律依据不公开、不透明，很多的收费权所依据的是行政机关内部文件和规定，有的甚至是已经被废止的内部规定仍在作为收费依据使用。在很多情况下缴费的人根本不清楚哪些该交，哪些不该交，更搞不清楚他们缴纳的这些费用有多少是真正交给了国家，有多少是真正用在了所谓的交费项目上。面对名目繁多的行政收费，公民、法人等行政相对人往往无从知晓，不知道哪些是属于合理收费，哪些属于违法收费。行政收费项目的废止或收费标准的变更也缺乏公开性。从上个世纪中期开始，信息公开逐渐成为政府依法行政的一个基本要求，美国于1966年和1976年分别制定的《情报自由法》和《阳光下的政府法》，前者规定除几种特殊情况外，政府文件必须公开；后者则对合议制行政机关的会议公开作了具体规定。公开原则是政府活动公开化的体现，是公民参政权的延伸，如果行政主体以并不为公众所知悉的文件规定为依据征收费用，显然违反了政府公开原则，也是与WTO规则相悖的。
3.行政收费的监督制约机制不健全
行政收费是公权力的行使，必须要受到相应的监督和制约，才能防止被异化。在对行政收费的监督制约方面，至少还存在这么两个问题，一是对执行收费的程序需要进一步完善，有利于行政相对人监督，也有利于防止执法腐败。我认为一套规范、完整的行政收费程序至少应包括以下要点：①表明身份，说明收费理由，出示收费许可证；②实行“定、收”分离制度，通过指定的金融机构来统一收取行政收费以减少腐败贪污现象；③相对人填写收费登记卡；④收费主体填写统一、法定的收费收据；⑤收费主体告知相对人不服该收费的救济途径。二是收费的使用缺少监督，支出极为混乱。由于征收的资金没有全部纳入预算管理，使得部分资金游离于预算外，坐收坐支。有的把行政性收费变成了脱离预算监督脱离审计监督的第二财政，致使大部分资金留在机关的“小金库”里，收入不入帐，支出不记帐，几乎成为行政机关自由支配的“私有财产”。而且收费监控、监督机制不健全也是导致收费混乱的原因之一。现有的监督体制下，监督主体和监督对象混淆，导致监督作用难以发挥。按照控制论要求，监督主体和监督对象应当是两个相对独立的系统，否则，自己监督自己、自己审查自己，必然导致监督力度大打折扣。
二、行政收费的法治进路
行政收费作为交换公共部门所提供的特别商品和服务而进行的支付，其存在有其合理性，而且实际上，收费已经成为各级政府不可缺少的一种收入形式，但我们也必须把它归置在法治的框架内，针对当前行政收费所存在的问题，建立健全符合现代法治观念的行政收费制度，我个人认为可以考虑从以下几个方面入手：
第一，明确和严格行政收费的设定主体。今后应当明确主要行政收费必须由法律和法规来规定，规章和规章以下规范性文件不能设定行政收费，从而彻底改变行政收费主要由行政机关设定的状况，从源头上遏止行政机关随意收费，超标收费，借收费创收的可能性。至于规章是否享有创设行政收费的权力，笔者认为即使给予规章创设行政收费的权力，也应将其严格限定在创设一定数额的行政收费之内，规章以下的规范性文件则坚决不允许其创设行政收费；在有上位法的情况下，下位法的细化规定不可超过上位法关于收费的条件、种类、幅度的规定。
第二，早日制定统一的《行政收费法》。正如一些专家所指出的：“目前法律对收费的规范处于严重缺失状态，不但修改相关法律极为迫切，制定一部收费基本法更是刻不容缓。”⑤笔者认为如果目前尚感制定一部系统完整的行政收费法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政收费法通则”的过度办法。“通则”中规定行政收费的原则和行政收费的一般条件以及运用的范围，借此统一各类行政收费的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的收费行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法律。
第三，建立有效的监督制约机制。不受监督的权力必然导致滥用，实践也充分证明了这一点。以往对行政收费采取的内部监督实施的办法经时间证明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主体乱收费得到有效的控制，为此，必须在严格内部监督的基础上建立和健全行政收费的外部监督机制。在此方面，发达国家的经验值得我们借鉴，即不管行政行为的实体内容，只要违反体现正当程序或自然正义要求的行政程序，即可导致整个行为无效，当事人就可拒交费用，从而在事前就起到了一个监管作用；除此之外，我们还必须完善行政收费的救济制度，通过行政复议制度和行政诉讼制度给予相对人充分的救济，尤其是要进一步完善行政诉讼制度，对行政收费进行司法审查，审查行政收费是否有法定依据，审查行政收费是否越权、是否、是否违反法定程序，对行政主体违法行使收费侵犯公民、法人或其他组织合法权益并造成损害的，可以按照《国家赔偿法》第四条的规定，受害人可以通过司法程序取得国家赔偿，从而是相对人得到充分的法律救济。
注释
①应松年.行政法新论[M].北京：中国方正出版社，1998.
②崔红.我国行政收费的法律特征及分类[J].经济法，2004(12).
③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中国大百科全书出版社，1997.
篇5
一、依法治国是全面建成小康社会的迫切要求
深入贯彻落实科学发展观迫切要求全面推进依法治国。深入贯彻落实科学发展观，既是一场深刻的观念变革，更是一次全面的制度创新。我们要勇于把自己的思想从各种不适应不符合科学发展的观念中解放出来，但观念的变革容易受到体制、机制和制度的影响与束缚，容易停顿、反复甚至逆转，因此，我们要把法治作为深入贯彻落实科学发展观的基本方式和有效载体，通过制度供给、制度导向、制度创新来解决制约科学发展的制度空白、制度缺陷和制度冲突，真正把科学发展建立在制度化的基础上，纳入法制化的轨道内。
发展社会主义政治文明迫切要求全面推进依法治国。人民民主是社会主义的生命，是我们党始终高扬的光辉旗帜；不断扩大人民民主是全面建成小康社会的重要目标，是发展社会主义政治文明的核心内容。在当代中国，要实现最广泛的人民民主，就必须坚定不移地走中国特色社会主义政治发展道路，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，充分发挥社会主义法治对人民民主的根本保障作用，加快推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，从各层次各领域扩大公民有序政治参与，实现国家各项工作法治化。
建设社会主义和谐社会迫切要求全面推进依法治国。
社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，推动社会主义和谐社会建设是党的十提出的重要任务。当前，我国社会矛盾纠纷触点很多、燃点较低、处理不易。一些领导干部依法执政、依法行政意识、能力和责任感不强，容易导致处理失当、矛盾激化，甚至演化成大规模的。法治是调节社会利益关系的基本方式，是社会公平正义的集中体现，是构建社会主义和谐社会的最重要基础。只有把法治作为构建社会主义和谐社会的牢固基石，把以人为本、公平正义作为法治建设的灵魂，把切实保护每个公民的每一项合法权益作为法治建设的根本任务，才能为建设社会主义和谐社会奠定最坚实的基础。
提高党的执政能力迫切要求全面推进依法治国。全面建成小康社会，关键在党，关键在“提高党科学执政、民主执政、依法执政水平”。通过全面推进依法治国，把党的意志和路线方针政策规范化、程序化、法律化，落实到经济、政治、文化、社会和生态文明建设的各个方面和各个环节，是我们党有效应对执政考验、改革开放考验、市场经济考验、外部环境考验以及提高拒腐防变和抵御风险能力的必然要求。
二、依法治国是凝聚改革共识的重要方式和途径
法治是凝聚改革共识的重要方式和途径。从法治原理来讲，恪守法治与深化改革总体上是统一的、一致的，但在某些方面也会有不统一、不一致的现象，尤其是一些地方和部门搞的“先行先试”的试验性改革，一些敢闯法律和政策“”的探索性改革，一些涉及合法性的改革尝试，必然会挑战既有的法治秩序和法治权威，出现所谓“良性违法”等改革现象。在这种情况下，尤其需要凝聚改革共识。一方面，全社会应当通过法治思维和法治方式尽可能达成为什么要改革、改革什么和怎样改革的共识，从而为深化改革、突破改革难关提供充分的民意支持和合理性前提；另一方面，全社会与立法机关以及立法机关内部应当努力达成改革共识，减少改革“个识”和反对意见，及时通过法定程序推进相关法律的立改废，从而为深化改革提供必要的法律依据与合法性保障。
更加重视发挥法治的引导功能和教化作用。法律作为普遍的社会行为规范，具有不可替代的指引、评价、预测和教育功能。法治包含自由、平等、公平、正义、民主、秩序、人权、尊严、和谐、文明等基本价值，包含人民、宪法法律至上、依法执政、民主立法、依法行政、司法独立、保障人权、制约权力等基本原则，包含有法可依、有法必依、执法必严、违法必究等基本要求。融汇于中国特色社会主义法律体系之中的上述价值、原则和要求，通过依法治国和法治的全面实施，直接或间接地告诉人们中国改革的性质、方向、原则、目标、底线、边界、方式等等，提示人们在改革过程中哪些合法权益应当去依法争取，哪些法定义务和责任应当自觉去承担，哪些非法行为和方式应当避免，进而为凝聚改革共识提供指引、提出要求。尤其是，平等、公正、财产、利益、权利等概念，在法律上大都有明确的含义和具体的内容，在重大利益调整的改革过程中，人们表达或主张这些概念的相关诉求时，可以也应当遵从法治的指引，符合法律的规定，作出法律上的预测和评估，在法治的框架下求大同、存小异，努力达成改革共识，依法实现利益的最大化。
更加注重培养各级领导机关和领导干部运用法治思维和法治方式的能力。全面推进依法治国，就要求我们党领导立法、带头守法、保证执法，切实在宪法和法律的范围内活动；要求各级领导机关和领导干部以身作则，努力培养并不断提高运用法治思维和法治方式的执政能力，努力掌握以法治凝聚改革共识、规范发展行为、促进矛盾化解、保障社会和谐的执政本领。尤其要求各级领导干部努力弘扬法治精神，树立法治理念，培养法治能力，带头依法办事，带头遵守法律，带头以法治思维和法治方式、通过法治程序去凝聚全社会的改革共识，为深化改革、扩大开放、促进发展提供良好的法治环境和有力的法治保障。
三、依法治国是实现中国梦的必然途径
法治精神是中国梦实现的内在动力。
法治中国梦包含善法之治、良法之治。法治中国梦要求立法机关制定的各项法律必须充分表达民意。全面反映社会公众意志，以人民的共同理想及人的尊严和权利作为展示内容的法律，能使人们认识到法律是“自己的法律”，从而产生对法律的认同和信仰。
法治中国梦包含法律至上的观念。树立法律的绝对权威，营造良好的法治大环境是实现法治中国梦的基础。只有按照宪法和法律规定严格规范和制约行政机关的权力，让公平正义的法律精神贯穿于法治建设的每个环节，才能让法治观念得以确立，提升人民对法的尊敬与信赖。
法治中国梦包含权利意识的唤醒。法律要被人们信仰，从其规则到其本质都必须契合人们的精神需求和人文关怀，科学公正地体现权力制约和权利保障的平衡。法治中国梦应当把最大限度地实现人的权利作为一种文化，用权利文化来滋养我们的制度。当规则由外在的影响转化为内心的体验，逐渐形成一种法律意识和法律情感，当法治情怀、权利意识逐渐渗透到人们的血液中，成为人们稳定的生活方式，当人们真正认识到法律赋予的权利，认同法律创设的义务，法治便不再是梦想，而切实成为保障“人民共享人生出彩机会”的基石。
法治原则是中国梦实现的坚实基础。
法治中国梦要求法律限制公共权力。公共权力的出现是个人权利实践关系的必然结果。公共权力的运行方式因其自身局限，又容易出现利益关系上的异化。把权力关进制度的笼子里，让公共权力成为一种“宪法权力”，保证国家的一切公共权力都源于法律，并最终受制于法律，是人类政治实践合规律性、合目的性的必然结果，也是政治文明的重要标志。
法治中国梦要求法律保护公民权利。西方有一句著名的法谚——对待公民自由领域和权利领域，“风可进，雨可进，国王不可进”。法律的真谛在于保障人权。缺乏对私权的保护会导致权力本身的上位，社会等级的划分，以及人们对于能够攫取利益的权力的追逐。我国宪法明确规定了公民的权利，给国家权力划定了明确的界限。让公民的权利在法律的充分保护下避免公权力的侵扰，是法治中国梦的应有之义。
完善法制是中国梦实现的稳固保障。
法治中国梦追求立法统一。立法统一是完善社会主义法治体系的前提要求。我国的法律包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规和单行条例、经济特区和特别行政区制定的规范性法律文件及有权机关的成文法律解释。如此复杂的法律系统难免会发生不统一的情况。法治社会的法律应当是一个形式科学、结构严谨、和谐统一、完善且完备的体系。构建这一体系的关键在于切实保障宪法作为根本规范的最高效力，对立法冲突加以制度化地整合，及时进行法律清理工作，切实地发挥宪法在国家法律规范体系内的最高协调作用，从而实现法律在规范层面的统一。
法治中国梦追求司法民主和司法公正。司法权只能由国家专门司法机关行使，其他任何组织和个人不得行使司法权；司法机关在司法活动中依法独立行使司法权，其他任何行政机关、社会团体和个人不得干涉；法官在审理案件时能够独立作出判断，既不受诉讼当事人意见的支配，也不受政府权力和公众舆论的控制。
篇6
行政机关为了实现特定行政目的(公共利益)往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。
一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求
在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。
(一)传统行政法学以“行政行为”作为核心概念
行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。
具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。①现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法(行政行为的主体)、行政行为法(行政行为的行使)、行政程序法(行政行为的程序)、行政监督及救济法(对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济)四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。
(二)行政具有过程性的特征
“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间 上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。
行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性②的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟订方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”③而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。
(三)传统“行政行为”概念的局限性
如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。④具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。⑤行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。
然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，⑥面对现代行政中行为形式的多样化以及现代行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化(如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等)以及合意形成型行政手段(如行政指导、行政契约、行政计划等)的出现。⑦例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。⑧第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。
二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念
对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。⑨这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。
(一)扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷
行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。⑩在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。(11)日本的学者在明治初期从德国引进“Verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为 为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。(12)现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，(13)或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。(14)可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性(针对外部的行政相对人)、权力性(具有强制性)、法律效果性(变动或影响相对人权利义务)、具体性(针对特定相对人)、单方性(由行政机关单方决定)等性质，由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。
在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”(15)、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”(16)，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，(17)包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。(18)“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。(19)在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念(例如第2条、第5条等)，但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力性行为形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。
为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。(20)这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行政的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。
(二)在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷
为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”(21)、“行政决定”(22)、“行政处理”(23)、“行政执法”(24)、“行政活动”(25)等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”(26)、“未型式化行政行为”(27)、“非强制行政行为”(28)、“非正式行政行为”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活动”(31)、“非单方处理性行政行为”(32)等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。
三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入
为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。
(一)传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡
“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。 而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行政法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定(如行政行为)，而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对Otto Mayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。(33)随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。
在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。
(二)行政过程概念在行政法学中的导入
“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，(34)行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者(如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等)行使各自的权力(或权利)，相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。(35)行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，(36)而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。(37)
行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》(1966年)中的“在行政过程中个人的地位”。(38)而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》(1976年)中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。(39)而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法Ⅰ》(1978年)中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。(40)但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。(41)在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。(42)其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。(43)即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。
因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。(44)1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。(45)此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。(46)此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》(47)、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》(48)，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》(49)中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不明确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包 括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。
四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义
基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。
(一)行政法学中“行政过程”概念的含义
行政过程是指一系列连续的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。(51)就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。(52)从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。
从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的(公共利益)为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。(53)传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。
从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性(公共性)、连续性(动态性)、统一性(整体性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”(54)也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。(55)第二，连续性(动态性)。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性(整体性)。行政以实现统一的行政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性(合法性)。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。(56)“行政过程”作为事实概念 ，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。(57)其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。(58)也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。
(二)“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义
狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。
基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。
注释：
①[日]山田幸男等編：《演習行政法(上)》，青林書院1979年版，第139页。
②在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。
③李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。
④叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。
⑤李琦：《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。
⑥有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。
⑦[日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11页。
⑧参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。
⑨参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。
⑩王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。
(11)[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。
(12)[日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。
(13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。
(14)[日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》(第五版)，法学書院2005年版，第18页。
(15)王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。
(16)应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。
(17)参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社 1985年版，第295页。
(18)罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。
(19)杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。
(20)田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。
(21)在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。
(22)例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。
(23)参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。
(24)参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。
(25)参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。
(26)参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。
(27)参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。
(28)参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
(29)参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵——基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。
(30)参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。
(31)参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。
(32)参见[德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法(第1卷)》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。
(33)[日]室井力：《行政法学方法論議》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15页。
(34)在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。
(35)张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。
(36)例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。
(37)[日]兼子仁：《現代行政法にぉけゐ行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303页。
(38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。
(39)参见[日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版。
(40)参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版。
(41)另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
(42)例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。
(43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131页。
(44)[日]園部逸夫：《行政手続》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。
(45)[日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為——行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。
(46)从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有原田尚彦：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下(1979年)。
(47)朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
(48)朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。
(49)李琦：《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。
(50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第49页。
(51)朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
(52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第55页。
(53)也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。
(54)翁岳生编：《行政法(二版)》(下)，中国法制出版社2002年版，第163页。
(55)参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14页。
篇7
《行政强制法》出台以前，我国已经初步形成一套自成体系的行政强制法律制度，但是在行政强制领域中还存在着许多亟需解决的现实问题。历时12年，我国的行政强制法终于出台，这部法律肩负着规范行政权力和维护行政相对人利益的双重责任，是中国特色社会主义法律体系的支架性法律，其出台是我国行政法治建设历程中的又一个里程碑。其以完备的逻辑结构紧扣行政强制的各个方面，兼顾了从实体到程序、从总则到分则、从行政机关实施到法院实施行政强制等特点，并始终将人文精神贯穿其中。但是，该法自实施以来仍然面临着一些难题亟需加以完善。
一、行政强制法的实践难题
我国《行政强制法》在实践中遇到的难题主要体现在一下方面：
（一）行政强制原则笼统抽象，实践中无法具体实施《行政强制法》明确规定，或者虽没有明确规定但在和整个条文中呈现出来的原则有六项，具体为：平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当程序原则和救济原则。其中，第五条所确立的比例原则是我国第一次在行政立法中明确确立的原则。比例原则，要求在行政强制的设定和实施上，应在其所追求的目的与所采取的手段进行平衡，采取非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。此原则源于德国19世纪的警察法学，现在是德国等大陆法系国家以及欧共体法中一项重要的一般行政法原则和宪法原则。广义的比例原则的内容包括必要性、适当性和比例性的要求，这些要求都是具有不确定的弹性要求。比例原则的核心内容是“最小损害”原则。这一原则在实践中可操作性不强，在具体的行政强制实践中，往往是以公益为名，对个人正当权益过分忽视，一种普遍的观念认为，目的的正当性当然可以证成手段的正当性。行政强制执行手段带有强制性，行政主体和行政相对人之间在行政强制执行手段下是被服从与服从的关系。为了尽快实现行政目的，行政机关往往以各种理由运用强制手段提高效率，对于非强制手段会很少适用。所以，这一原则在实践中如何操作是一个很重要的难题。
（二）落实限制“委托执行”困难重重《行政强制法》第十七条规定行政强制措施权不得委托，行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。这条显然是针对多年以来社会上由非行政机关或者不具备资质的人员行使行政强制的“乱象”而制定的，本条禁止了“委托执法”及公务员执法，有利于肃清行政强制中的混乱现象。但是，法律规定禁止其他人员执法和实施强制，而实践中其他人员执法现象不但没有减少反而还有扩大增加的趋势。究其原因：一是基层执法力量不足，基层执法编制不够，执法任务又很重，因此导致很多执法主要靠其他人员去完成。二是执法重心没有下移到基层，很多执法编制和执法人员都浮在中层和高层，或者是执法贵族化倾向，有执法资格的人员不执法，没有执法资格的人员满大街执法。这就是我们基层执法的部分现状。此条过于绝对的表述造成了立法上的尴尬：有些强制执行是行政机关的执法部门和执法人员无法亲自实施的，就会导致行政强制的软弱无力。
（三）人民法院执行能力面临挑战《行政强制法》第十三条规定行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。有学者认为，由行政机关自行实施行政强制执行，即由行政机关自己执行自己做出的行政决定，背离基本的正当程序原则。所以，加入申请法院强制执行，可以说是在程序上又为行政强制执行多了一道审查程序，从理论上来看，这有一定的益处。但是，行政强制执行权毕竟是行政权，执行的内容是行政决定，目的是实现行政职能。行政强制执行往往涉及生活的方方面面，其中也包括专业性很强的行政强制执行活动。从法院的系统来看，一般由执行庭负责执行，由行政庭负责审查。由于人力和物力的缺乏，往往由行政庭来担任执行庭的部分执行任务，这就必然导致在审查过程中的马虎。另外，行政主体容易形成惰性。我国行政主体自行强制执行的前提是必须要有法律的授权。如果行政主体没有法律的授权，那么它必须申请人民法院强制执行。行政机关可能为了免责或怕麻烦，有可能将本来可以自行执行的事项统统申请人民法院执行，这不但不能充分发挥行政机关的行政管理职能，而且增加了人民法院的负担。反之，属于法院的执行事项，本应立即执行，法院故意不执行或拖延时间，会降低行政效率损害相对人的合法权益。最后，人民法院对行政主体提出的申请执行案件，只能进行形式审查，同时由于案件数量的巨大，人民法院作出错误执行裁决并强制执行的情况难以避免。在此，违法的行政强制执行并不是行政机关做出的，行政机关不会因此承担责任，要求法院承担责任，若法院出现司法腐败，相对人的维权途径就更加困难。
二、实践中运用行政强制法的因应之道鉴于行政强制法在实践中遇到的问题，我们可以在以下方面进一步完善。
第一，贯彻以人为本的执法理念，维护公民的合法权益。现代法治国家是建立在以人为本、对人的基本权利的保障基础上的。行政强制原则笼统抽象，运用行政强制过程中应树立以人为本的理念，对弱势群体应有包容态度。首先，行政强制原则不可避免的涉及到公共利益和私人利益之间的矛盾和冲突，当二者发生冲突时如何解决？传统的观念认为公共利益高于私人利益，私人利益要向公共利益让路，在实践中我们应该具体分析，必须动态的考量相关利益，做到公私利益兼顾。其次，运用行政强制原则时应树立服务意识。服务是政府的存在基础，在民主政体下，政府只是手段，是达成公民福祉的工具，而非目的。政府的地位决定了它不能剥夺公民的自为的权利，不能以强制手段为政府自己提供扩张权利的机会。当然树立服务意识，也不是一味的要求行政机关迁就公民，在对相对人的合法权利给予适当的考虑后，也要适时的运用强制手段，以维护行政权威。再次，强制手段要体现人性化。手段的人性化并不是只讲人情，不讲法治，而是在以人为本理念的支撑下，在法治的大前提下，进行执法手段的更新，更多的关切相对人的现实，真正把相对人当人看。
第二，适当进行扩大解释，维护行政权威。针对《行政强制法》第十七条的规定，有些强制执行是行政机关的执法部门和执法人员无法亲自实施的，就会导致行政强制的软弱无力的现象，我们认为可以在实践中适当的进行扩大解释。所谓扩大解释，即对法律条文有关词句的含义作出扩展，使其比字面通常理解的含义更广泛、更丰富，当然，这种法律解释不能违背立法原意。第十七条的立法原意是如果可以通过委托来获得行政强制措施权，则意味着不需要依据“法律、法规”，只需要依据“行政决定”就可以获得一种对公民人身权和重要财产权产生直接影响的权力，这显然有违行政法治的精神，也不符合行政强制法定原则。但是，我们也应该看到现实生活中执法空白也是大大存在的，如果将职能进行重新配置会对部门之间的权力和利益产生重大影响，这将是一个长期的部门之间相互博弈的过程。为了维护行政的权威，有必要对第17条进行扩大解释，以应对执法空白。同时，必须真正解决执法重心下移问题，解决执法重心下移的体制和制度配套问题。还要提高执法装备的技术化、信息化程度，减少对执法人员数量的过分依靠。
第三，合理配置行政强制执行权，加强监督。不同的国家机关的权力应该是独立的，各国家机关之间是相互监督相互协调的关系，将不同国家机关的职能混淆起来会造成混乱。《行政强制法》第十三条规定行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。此条执行不当，会造成强制执行权的混论，损害公民的合法权益。这里的关键问题在于法律设定的标准问题，综合以上分析，我们认为，应当把握以下两个标准：其一，涉及重大公益、行政行为内容须及时实现的，授权特定的行政机关。如税务机关的强制划拨权等。其二，专业性和技术性较强的，授权特定的行政机关。如专利管理机关的强制许可、外汇管理机关的强制收兑等。而专业性和技术性不强、各行政机关普遍需要的，如强制拍卖、强制扣缴、强制划拨等，则不宜普遍授权，原则上应由人民法院强制执行。关于代履行和执行罚这种在性质上较温和，不易造成相对人权益的损害的间接强制执行方法可以适当由行政机关执行，以减轻人民法院的负担。同时，我们也要加大对行政强制执行的监督，加强权力机关、司法机关、人民群众与新闻媒体的监督，并加强各机关自身的内部监督。关于人民法院审查方式上应以形式审查为一般原则，以实质审查为例外。
三、结语
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首先,在行政指导的理论层面,目前对于行政指导的涵义,理论界可谓众说纷纭。归纳各种观点,对行政指导的认识比较一致的看法主要有两点:一是行政指导是行政主体或者行政机关所作的行政行为;二是行政指导是非强制性的行政行为。然而,对于行政指导是否具有权力性却莫衷一是,理论界和实务界普遍认为,行政指导是一种非权力行为。按照通说,“行政机关的行政活动按是否具有法律上的强制力可以分为两类:一类是权力性的,它以法律上的强制力为后盾,相对人无论是否愿意都必须服从;另一类是非权力性的,这种行政活动没有法律上的强制力,相对人可以接受也可以不接受,行政机关不能因为相对人不接受而实施法律上的强制措施。”对此,最高人民法院的司也有明确规定,旨在强调行政指导所具有的非强制性的属性。然而,通过社会实证分析,由于在现实中行政主体与相对人地位的差异———前者握有权力,而且在资金、知识、信息、人员等方而均占优势,所以极有可能在事实上利用与相对人存在管理与被管理关系产生事实上的强制力,此种情况在“官本位”思想严重且封闭的乡村社会尤其明显。这一存在于行政指导中的强制力,实际上是以传统行政行为所具有的法律强制力为背景的,本质上仍然有别于具有国家强制力和法律拘束力的行政命令。即使在行政指导的发源地日本,近年来该国学者也在反思“非权力性”这一观点。日本的今村成和教授在其《行政法入门》中指出:“说行政指导是非权力性的活动,只不过是从形式方面来讲,……一般来说,行政指导之所以能够发挥作用,是因为其背后有能够发挥强制作用的行政权力间接的控制,那种不问实体的形式的观点,是一种敷衍的观点”。对行政指导权力性的模糊认识,从理论和事务上人为地将行政指导对相对人权益的损害排除在法律救济之外,行政指导的法律救济制度远不完善甚至有的尚处于空白状态的问题尤为突出,不仅受指导方与第三人的合法权益基本上没保障,而且行政指导的绩效也难免大打折扣。目前,在我国广大农村地区,由于传统体制和旧政策的惯性作用,以及基层行政组织能力不足,导致行政指导在行为程序、责任机制以及保障措施等诸方面缺位。加上传统乡土社会“息讼”的传统文化心理,更使得农民在遭受行政指导侵害下无法充分地获得法律救济。
其次,从行政指导的基层实践分析,在宏观层面上,自改革开放以来,乡镇基层行政主体的职权不断扩大,不仅要在农村市场经济发育不完善的情况下,促进和保障农村市场的良性发展,将经济调控作为一项主要职能;而且要在深化新农村建设的过程中,发挥疏导和稳定的作用,把带领农村社会全面发展和消除因城乡二元结构带来的发展失衡问题作为重要任务。例如,控制人口和维护治安成为乡政府必须完成的硬任务。为完成这两大任务,地方政府采取“一票否决制”。在此情形下,基层政府的行政指导异化成行政命令或行政强制也就成为大部分农村地区通行的做法。从中观层面考量,我国行政指导兴起于二十世纪八、九十年代,随着社会主义市场经济体制的确立,行政主体逐渐改变计划经济环境下“命令———服从”的行政模式,在部分行政管理中尝试采用一些比较柔软灵活、不具有强制性的行政指导措施,积极回应经济模式变化下政府公共管理职能的转变。然而,行政指导立法过于抽象,制度设计的缺失使行政指导在基层的实践缺乏必要的指导和保障,造成农村基层行政主体在未真正理解行政指导精神和原则的情况下,假指导之名行强制之实等的现象屡屡发生,缺乏法制约束的行政裁量权滥用进一步缩减行政指导的生存空间。从微观层面而言,正如孟德斯鸠说过,“一切权力都有被滥用的可能。”受计划经济体制的强大惯性的影响,部分基层干部的集权思想和强制命令观念十分严重,在体制转型立法缺位的情况下难以得到相应的约束。本应为农民搭建信息平台,形成市场监督,提供政策引导的行政指导沦为权力寻租的工具,无法还原行政指导在农村市场经济进程中的本来面目。
二、完善我国农村行政指导的对策研究
理论发展和现实需要都呼唤着我国基层行政主体规范使用行政指导,充分发挥农民在新农村建设中的主体性作用,促进农村经济社会的全面发展。然而当前行政指导被异化或滥用的现象要迫切需要构建行政法治下的新农村行政指导法律体系。除有关行政指导的各层次法律性文件以外,行政法治所依据的“法”不仅限于制定法的一些规定,还可对其作广义理解。现在我国依法行政的“法”,从广义上理解则既包括宪法、法律、法规、规章等制定法规范,又应包括一些基本的法理,例如,立法的精神、一般法律原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识等,在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。这是因为基本的法律原理、原则,在法治实践中具有难以替代的最基础且最高度的导向功能。学术界趋向认为,如将‘法’的含义加以适当扩展,把法理或正义等内容纳入进去,这就比传统‘依法办事’的原则更进了一步。日本学者千叶勇夫认为:“行政指导与行政处分不同,前者虽然简便实用,但被滥用的危险性更高。并且许多没有法律授权的行政指导处于无责任、无条件、无形式的状态下,通常的行政救济手段也难以发挥作用,因此作为法的一般原则可以更好的发挥对行政指导的控制和约束机能。”因此,以行政法的基本原则为框架规范行政指导的运作无疑成为新农村建设的当务之急。
(一)行政指导的作出应体现行政均衡原则
目前,《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国草原法》以及《村民委员会组织法》等国家法律对农村基层的行政指导均作出相应规定。但是,经过梳理不难发现,目前我国关于行政指导的立法在以下四个方面有待改进:第一,有关行政指导的规定分散在各个层次的法律中,没有一部专门法律对其进行规定,导致有关行政指导的法律精神和指导原则难以统一。第二,虽然不同位阶的法律对行政指导作出规定,但是相关条文过于笼统,给行政主体执法造成裁量空间过大的弊病。例如,《农业技术推广法》中的行政指导只对农业技术的措施进行了规定等。第三,行政指导的法律救济手段缺失,导致行政主体与相对人的权利义务失衡。例如,除《农业技术推广法》提出过失指导承担赔偿责任以外,其他的法律法规都没有做出任何规定。第四,行政指导的程序规定空白,使行政指导缺乏相应的民主参与,使秉承服务行政理念的行政指导异化为行政主体追求自身利益最大化的行政裁量权滥用行为。在此情形下,根据行政均衡原则的要求,行政主体应当受到行政自我拘束原则的制约。行政自我拘束原则,又称“行政自制原则”、“行政自律原则”,是现代行政法的重要原则之一。该原则是指行政机关在作出行政裁量决定时,若无正当理由,应受行政惯例或者行政先例的拘束,对于相同或同一性质的事件作出相同的处理。行政指导作为一种柔软灵活、选择接受性强的行政行为形式,基层行政主体在作出该类行为时往往存在较大的行政裁量权,这就为行政自我拘束原则提供了可适用对象。根据该原则要求,基层行政机关后作出的行政指导,必须受其先前作出的行政指导的拘束(当然,作为行政自我拘束之依据的行政惯例或行政先例本身必须合法),即对相关行政相对人作出与之相同的行政指导。因此,该原则的实质在于要求基层行政机关必须对受指导者予以平等对待。行政自我拘束原则是对行政均衡原则所要求的“同等情况同等对待,不同情况区别对待或者比例对待”的正向推导。如果作反向推导,则要求“同等情况禁止不同对待,不同情况禁止同样对待”,也就是行政主体在作出行政指导时应当遵循禁止恣意原则。在行政指导中,基层行政机关往往被赋予较多的行政裁量权而相应的法律规定不明确,在这种情形下,“行政机关之行为不能任性,毫无标准之专断,也不能随执行官员个人好恶去决定,而是依事物本质、正义理念及合乎法治基本精神去从事行政行为。”例如,基层政府在指导农户进行农产品种植时,忽略当地水文、气象等实际情况,盲目跟风或者提供的农业种植指导缺乏周密论证,而使作为行政相对人的农户蒙受重大损失,均属于恣意行为。
(二)行政指导的运行应体现程序正当原则
新农村建设的主体是农民,农民要真正掌握建设家园的话语权。行政指导的过程事实上是一种资源配置与利益分配的过程,基层行政机关基于其在信息、技术、政策以及公共信用等不对称优势,推动相对人进行选择接受行政指导活动。作为行政相对人的农民因为诱导利益的设置或事实上的强制力,处于劣势进而使双方信息交流的阻隔增大,缩减了这一过程中官民合意的空间,严重制约着行政指导本身具有的选择接受性。我国的法治进程体现出“重实体,轻程序”的倾向,而规范的程序对于实体正义的实现有着重要的意义:一方面程序可以限制行政裁量权,维持实体法的稳定性,正如威廉姆?道格拉斯所说“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”;另一方面,程序可以为行政指导的决策和施行提供法律框架,使行政指导在法治行政的轨道上保持其应具有的灵活性和高效率。参与被认为是程序的内核。一方面,参与作为一种民主的机制,意味着农村居民有序地参与到农村公共政治生活中。只有受行政指导影响的利害关系人有权参与权力的运行过程,表达自己意见,才能对行政裁量权运行结果行政发挥有效的沟通协调作用。另一方面,“一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。”农村居民对于保证其知情权和参与权的行政指导更易于接受,程序的既定力有效地对双方当事人形成约束。具体到行政指导过程中,基层行政机关应在事前、事中和事后三个阶段遵循行政程序的要求。美国学者戴维斯在《裁量正义》一书中说过“公开是防止专断的天敌”。在行政指导作出前,基层行政机关应公开说明行政指导的依据、步骤和方式,并将行政指导的预期结果等告知相对人。对于影响重大或相对人人数较多的行政指导,如农业经营风险度预测、大范围农业种植规划等应当召开咨询会和听证会,经过多方周密论证减少因决策失误而给农民造成的损失。此外,事前程序应当注重规范性和要式性,如我国台湾地区的行政指导允许以口头形式进行,若相对人提出要求则必须以书面形式进行。行政指导的实施过程是行政指导程序化的关键一环。农村行政指导涉及的事项杂,服务对象多,行为影响面广,因此在实施过程中基层行政主体应根据形势调整指导方式和措施,通过与相对人的商谈,及时交换意见,辨明理由等体现参与性和民主性的程序规定来保障行政指导行为的规范运作。在行政指导行为终止后,为确保农民相对人的合法预期得以实现,同时增强基层政府行政指导的实效性,还应当建立以听证为核心的行政指导效果评估机制,对相对人农民因信赖利益而使合法权益遭到损害的,基层行政机关应根据信赖保护原则予以赔偿或补偿。
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理论的发展总是反映现实和服务于现实，而我国区域公共管理的研究还处于理论滞后现实的阶段。在学界，使用过区域公共管理概念的只有清华大学公共管理学院的刘锋和中山大学行政管理研究中心的陈瑞莲教授，两位学者从不同的角度，本着不同的目的对区域公共管理有不同的见解。刘锋教授运用新公共管理、区域创新系统、区域核心竞争力、支持系统等理论对区域管理进行创新，在某种程度上说，这一研究与本文所关注的区域公共管理研究有很大的差别，它并不是真正从公共行政学角度对区域公共管理的研究，而是从区域地理学的角度将创新理论引入到区域发展中去。中山大学的陈瑞莲教授是我国研究区域行政的典型代表，也是实质意义上从行政学科角度对我国区域行政进行研究的开创者。她在对区域行政深厚知识积淀的基础上对我国区域公共管理的一些问题作了述评，认为任何一门学科和一种理论的产生都是社会需要和时代呼唤的产物，区域公共管理研究也不例外，我国区域公共管理研究的提出主要是因为经济全球化下的区域主义与区域竞争的崛起、经济市场化下的区域政区间竞争加剧以及区域公共问题的大量兴起；而国外的区域公共管理研究主要集中在政府间竞争理论、地区竞争力与区域创新研究、政府间关系与地方治理研究以及流域治理的实证研究。同时，她也对我国区域公共管理研究所具有重要意义做了阐释，仅从理论创新角度看，一方面是推动区域科学研究的创新，另一方面，区域公共管理研究的全面展开，也能从研究方法和研究内容上对现代公共管理学学科创新。这些认识是深刻并富有创新意义的，然而，这些认识是在区域行政研究的基础上对区域公共管理的一个简约性的概括并没有对区域公共管理的基本概念和内涵以及其实质进行分析。毫无疑问，有几个问题必须要解决：区域公共管理与区域行政有没有区别？如果有，什么是区域公共管理？为什么区域行政会向区域公共管理发展？要解决以上的问题，有必要对区域公共管理进行更深入的分析。
二、区域与区域行政
区域，是一个客观存在的，又是抽象的观念上的空间概念，但不纯粹是一个空洞的概念，它往往没有严格的范畴和边界以及确切的方位，地球表面上的任何一部分，一个地区，一个国家或几个国家都可以被看作是一个区域。对区域的含义不同的学科有不同的理解：地理学把区域定义为地球表面的地域单元，这种地域单元一般按其自然地理特征，即内部组成物质的连续性特征与均质性特征来划分的；政治学把区域看成是国家管理的行政单元，与国界或一国内的省界、县界重合；社会学把区域看作为相同语言、相同信仰和民族特征的人类社会聚落。区域经济学对区域没有完全统一的认识，有学者认为要对经济区域下一个比较确切的、同时人们普遍接受的定义是比较困难的，可以概括出其所包含的基本的内涵：首先，区域是一个有限的空间概念；其次，经济区域必须有相应的公共管理层级以提供公共服务；第三，区域在经济上尽可能是一个完整的地区；第四，任一区域在全国或更高一级的区域系统中担当某种专业化分工的职能。区域划分，常采取两种基本的方法，由此可以把区域分成不同的两种类型，一是同质区域，二是极化区域（也叫集聚区域、结节区域、功能区域）。
区域发展的行政学科研究途径是基于其它学科对区域发展已有成果之上的新兴的研究方法和研究内容，对区域的界定应该借鉴其它学科的研究，但行政学科作为一门独立的科学有自己研究的侧重和偏向，因而我们在吸取已有研究成果的基础上还必须界定一个适合行政学科研究的区域概念。美国区域经济学家胡佛把区域定义为“是基于描述、分析、管理、计划或制定政策等目的而作为一个应用性整体加以考虑的一片地区”对我们有很好的启示。区域本身并不是目的，它更多的是一种载体，体现各种关系和利益。在区域发展的行政学科研究途径中，中山大学的两位学者“从地理学或经济学的研究中受到启发，认为区域是按照一定的标准划分的连续的有限空间范围，是具有自然、经济或社会特征的某一个方面或几个方面的同质性的地域单元”。本文支持这样的界定，但笔者以为，既然区域是按照一定的标准划分的，而这一定的标准可能是自然、经济或社会特征的一个或多个方面，那对区域的理解我们必须突破从地理学或行政区划研究出发的关注角度，从对其范围的关注转向对其内部实质内涵的关注。如果我们将区域内的主体按照较普遍的三分法划分为国家、市民社会和私人领域的话，可以发现，区域内各主体在不同的利益领域内形成各种交错重叠的复杂关系。区域作为区域发展中行政学科研究途径的基础性的概念，它更实质的东西在于它所蕴涵的多元主体和多领域利益之间复杂的关系，这是由行政学科的学科性质决定的。
基于对区域的认识，中山大学的两位学者认为区域行政就是在一定的区域内的政府（两个或两个以上），为了促进区域的发展而相互间协调关系，寻求合作，对公共事务进行综合治理，以便实现社会资源的合理配置与利用，提供更优质的公共服务。根据这一理解，区域行政的行为主体应该是政府，强调的是政府间（同级政府之间与上下级政府之间）的相互关系，并通过对政府的协调来达致区域内优质公共服务的提供。这是区域行政的基本内涵，那么区域行政与区域公共管理是否有差别？如果有，什么是区域公共管理？区域行政为什么向区域公共管理发展？
三、区域公共管理
要界定什么是区域公共管理，首先必须弄清楚什么是公共管理，公共行政与公共管理具有什么样的区别国外自从20世纪70年代以来，各种冠以公共管理的研究著述层出不穷，但什么是公共管理，众说纷纭没有一个统一的认识。我国有学者在综合国内外各种观点的基础上认为现代公共管理即是“是以政府为核心的公共部门整合社会的各种力量，广泛运用政治的、经济的、管理的、法律的方法，强化政府的治理能力，提升政府绩效和公共服务品质，从而实现公共的福祉与公共利益”。公共管理与行政管理不同，公共管理的主体不仅包括行政管理中的政府还包括其它的组织和第三部门组织等。在公共管理与传统公共行政的比较分析上也存在许多不同的观点。不同的观点具有不同的研究角度和研究的依据，但一个普遍认同的观点便是在公共管理和传统公共行政比较中，公共管理的行为主体不仅包括政府还包括其他各种的社会力量，是以政府为核心的多元行政主体；在公共管理的性质方面，公共管理要体现公共性，即指公共管理主体应着眼于社会发展长期、根本的利益和公民普遍、共同的利益来开展其基本活动；在行为方式上，公共管理更多采取的是多元化和复合型的集体行动，以共同的目标基础，通过协商的方式达成。#$%不可否认，现代公共管理是公共行政发展的一个新趋势，是公共行政领域不断扩展、研究范式走向成熟的重要体现。
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一、行政权和公民权的作用
以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。
作为行政权的相对一方——个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。
综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。
二、行政法关系的展开
法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系， 即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系， 即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？
首先，在行政实体法律关系中，法律期待的
是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1 ）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2 ）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3 ）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4 ）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5 ）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？ 1 即使个人、 组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。
然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡， 2 即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。
问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。 4 人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有起诉权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。
概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。 5 当然， 从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。
三、行政法律制度的构筑
行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。
法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、 社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以
外，可以从事任何事业和活动；（2 ）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。 6 依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1 ）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2 ）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政， 没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。 7 此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新， 旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”， 8 依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为 9。由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。 行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。
Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受； 10 （2）传统的行政检查、处罚、 强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、 行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段； 11（4 ）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。
Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1 ）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2 ）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制构成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”； 12（3 ）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、 组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同起诉权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。
行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障—抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。
四、“平衡论”的意义
任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人瞩目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。
“平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义，这在前作《现代行政法的理论基础》中已作详述，现扼而言之，即：（1）依据“平衡论”基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方权利义务配置不平衡的法制现状；（2）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府——企业”互动模式，推动市场经济的发育和成长；（3）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制；（4）依据“平衡论”，可全面、 准确地认识现代政法的本质和作用，从而可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完善的行政法学体系。
“平衡论”至今尚属理论萌芽时期，其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。我们在思考和构建“平衡论”体系时日益感受到，“平衡论”的提出对我们进行行政法学研究而言更具深远的方法论意义：（1 ）“平衡论”虽然是一个部门法学的研究课题，但它不可避免地涉及哲学、伦理学、社会学、政治学、经济学、其他部门法学等广泛领域，因而，如果要求得“平衡论”的更深发展，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持本部门法学强劲的身我发展
势头，又不遗吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果；（2 ）“平衡论”必须借助对行政法及行政法学历史的真实反思和积累，因而，我们必须打破我国行政法学研究只重视对制度的历史性描述、轻视或忽视对行政法学基本理论历史进程的关注的状况；（3 ）“平衡论”作为一个部门法的理论基础无法脱离具体文化环境，它若求进一步的完善，我们就应对法律制度的建设进行文化的阐释和证明，寻找“平衡论”落根成长的本土基础。
注释:
1 参见〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42页，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年版。
2 参见王名扬：《英国行政法》第139页，中国政法大学出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。
3 美国学者塞缪尔·亨迁顿在其《变化社会中的政治秩序》一书第83页（王冠华等译，三联书店，1989年版）中指出：“现代政体区别于传统政体的关键乃在其民众政治意识和政治介入的幅度”。
4 参见WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，Feb 1991. 法律程序理论迷恋于程序正义，认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。
5 《马克思恩格斯全集》第26卷，第604页，人民出版社1973年出版。
6 在国内，关于“行政法律责任”概念主要有三种理解：（1）认为行政法律责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任；（2）认为行政法律责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任； （3）认为行政法律责任与民事、刑事法律责任并举，是指任何人（包括行政主体与行政相对一方）违反行政法律规范都必须承担的法律责任。我们以为第三种观点更全面、更可取。
7 参见城仲模：《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”，三民书局，1980年。城氏又言：“各国之运用该原理容或有所歧异，其精神应无二致，即使行政之作用有较为客观之法规范可循，以防止行政权之滥用，实质确保人民之权利，同时亦避免消极束缚行政之反作用，务求保持相当之效率性，以符合现代行政之任务。
8 同注7。
9 同注7。
10 参见〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7页，徐炳译，群众出版社，1986年版。“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关”，“集合职能是制定和执行规章的机关出于对付集中的经济权力的需要”。
