行政调解的效力范文
时间：2023-06-20 17:17:57
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篇1
――以建筑工程施工合同的结算和清理条款为例
郭昌 郭庆祥
邯郸职业技术学院 河北 邯郸 056001
摘要：合同结算与清理条款的效力也许被认为是一个不言而喻的真理，而被法学研究忽视，但是合同结算与清理条款的效力在合同法体系下的地位与基础如何？合同结算与清理条款效力的独立性来自哪里？与合同的救济方式的关系如何？均需要正当性解释进而将其与整个合同体系融合，明确其法律适用。文中，以我国合同法的规范体系为视角，以规范分析的方法，探析合同结算与清理条款效力的正当性解释。
关键词：结算与清理条款效力 正当性解释 建筑工程施工合同的结算和清理条款
根据我国合同法第98条规定，合同终止不影响合同中结算和清理条款的效力。该条文本身看似是一个完整的规范，但是该条的逻辑来讲并非完整的规范结构，首先对“合同权利义务终止”应当援引合同法91条，而91条规定了合同权利义务终止的7种情形，其次对一个合同而言，应当判断哪些是合同的结算和清理的条款，每个合同的结算和清理条款的内容都不同，然而国内学者对于合同结算和清理条款的效力的正当性将其视为与合同争议解决条款一样的效力，忽视了对合同98条规定的合同结算与清理条款的效力基础及法律适用规则探讨。
一、对合同效力的正当性的探寻
合同效力的正当性是合同具有拘束力、强制力的基础性问题，也是古老的话题，“大陆法系国家把“合法的原因”作为合同效力的依据，而英美法系国家则认为并非所有的允诺皆有法律约束力，只有经过深思熟虑，具有“约因”的契约才能产生法律效力。”对于合同的效力的正当性，我国有学者有人将其归结为“法律规定”， 然而，从罗马法到近现代的合同法理论，合同或法律行为之效力正当性的问题主要应在伦理上被证成。
二、合同效力的正当性与合同法98条对效力割裂的基础
合同的效力的来源于当事人意思合致，即合同的效力来源于合同双方与多方之间的意思一致表示，合同各方可以在合同中对权利义务进行安排，并实现各方企图实现的私法上的效果。合同根据合同主体的意思，取得其合同的效力，因此，根据合同法第8条，合同主体有信守合同的义务，对合同义务的违反必然导致合同责任的承担。
三、合同结算和清理条款的界定
我国合同法并没有规定结算和清理条款的概念界定，从目前的合同法教科书及学术论著的检索也未检索到对合同结算与清理条款的概念界定。结合法律规定，合同结算与清理条款是指双方在合同的权利义务终止后，为解决合同遗留事务而进行的约定。如建筑工程施工的工程款结算等事宜、长期供货合同解除后双方对账等约定。因此，合同结算和清理条款与违约责任、保证金条款等不同。
四、合同终止原因下的结算和清理条款效力
根据我国合同法91条，合同终止的原因有如下几种方式：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。而另根据合同法117条，发生不可抗力时，不属于合同的权利义务终止，而是规定免除其责任，因此，将不可抗力与拒绝履行、不完全履行、债务人迟延等纳入履行障碍是符合逻辑体系的，在该体系下，不可抗力是合同解除的法定原因，不可抗力的发生导致合同履行不可能的情形，合同一方可以根据约定或法律规定依照我国合同法94条、96条规定解除合同。
1.债务已经按照约定履行的情况下
在债务已经履行并使得合同权利义务的消灭的情况下，保持合同结算和清理条款的效力是否必要？应当说明的是在民事权利中很多权利的设定是以权利预设的方式达到调整的目的，如缔约权利、撤销权诸如此类的权利，但是是否需对效力的预设存有疑问，这也是98条特殊之处。因此，将合同整体效力与合同结算清理效力分开是必须的。再如合伙协议中，各合伙人已经同意合伙终止，但是合伙期间的财产并没有清理，劳动合同中劳动合同已经履行完毕，但是工资并没有得到完全给付，合同法98条在弥合诉权及债务得到正确完全给付具有逻辑体系连接的作用。
2.合同解除的情况下
合同解除，是指在合同有效成立之后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同关系溯及或不溯及地消灭，未履行行的部分不必继续履行，已履行的部分依具体情形进行清算的制度，它是合同特有的消灭原因按照我国合同法94条，合同解除存在如下四种情况，一是因不可抗力致使不能实现合同目的；二是提前拒绝履行的情况；三是发生迟延履行，经催告依然不履行的；四是迟延履行导致合同目的不能实现的情况；而根据合同法93条，存在合同一定解除情形。合同解除的后果之一是清算，这是对合同退出后清理各自权利义务的必要。对于合同解除有两种观点，合同解除合同溯及消灭（直接效果说），另一种观点是不溯及合同的效力（间接效果说）。
在发生不可抗力的情况下，依照我国合同法免除的是责任，即不可抗力的发生是合同解除的法定事由，不可抗力发生后一方可以向对方发出合同解除通知书解除合同。
3.在债务抵销情况
在债务抵销关系下，合同法98条尤为重要，“依照抵销的效力，债之关系溯及最初得为抵销时消灭，称抵销的溯及效力，为许多立法例肯定”。“我国《合同法》虽然没有明确规定这一效力，在解释上亦应作相同解释”。如果在可抵销情况下，双方债务已经消灭，后一方债务人已向对方支付利息，嗣后因抵销而使债之关系消灭，则对方所受领的利息即属于不当得利，可请求予以返还。因此在此种情况下，债权债务的清理是必须的程序，合同法98条的存在，为债权债务的清理提供法律依据。
4.债务人提存标的物的情形
债务人提存标的物是债的消灭的原因之一，然而，提存仅是视同向债权人履行，如果将提存视为合同权利义务的终止的尚有疑问，提存的事实使得债务人从债中解放出来，但是这种解放是整个债的解放还是仅履行义务的免除？提存后如果是合同权利义务的终止那么意味债的消灭，但是本文认为在提存的情况下，仅在受领人将提存物受领后，整个合同债务发生消灭，提存仅发生履行义务免除的后果，提存为特定情况下法律规定的一种履行债务的方式免得债务方因此陷入迟延履行的境地，但是当受领人受领标的物依然存在合同各类抗辩权，因此将情形视为合同终止恐有不当。因此，合同清理条款效力的延伸点应当是在提存标的物受领时开始。
5.债务免除的情形
债务免除为单方法律行为，免除的意思到达对方生效。债务免除作为合同终止的法定原因之一，债务免除后债权债务消灭，然而，债权债务消灭，此时保持合同结算和清理条款的效力延伸是没有必要的，如果债务免除无效或撤回情况，那么合同依然有效，无需借助98条进行合同结算和清理。如果债务免除有效那么，98条适用的意义也不大。
篇2
完善公安行政复议调解机制:
(一)明确公安行政复议调解的原则
在《行政复议法实施条例》中,规定了调解遵循的两个原则,即自愿、合法原则。但在实践中,上述两个原则显然不足以涵盖整个调解制度应当遵守的原则,因此,在完善行政复议调解制度时,首先应当对调解原则进行完善。(1)效率原则。及时、便民原则是《行政复议法》规定的行政复议的基本原则,因此行政复议调解工作也应当遵循该原则。“复议调解应当及时、便民、快捷,要讲求效率,不能久调不决。对于调解未达成协议,或者调解生效前一方当事人反悔的,复议机关应当及时作出复议决定”。(2)公平公正原则。在《行政诉讼法》中明确规定各方当事人在行政诉讼中的法律地位平等,但在《行政复议法》中确无相关的表述。从客观上来说,行政复议中申请人和被申请人的地位也是平等的,这就要求复议机关在处理行政争议时必须遵循公平公正的原则,不偏不倚。(3)公益原则。任何人无权处分他人的权益,因此妥协和让步应当保持在不损害社会公共利益和第三人合法权益的限度内,避免因急于解决纠纷而侵犯他人的合法权益导致新的争议产生,更不能以损害国家利益、公共利益和第三人利益为代价追求调解的结果。
(二)明确公安行政复议调解的案件范围
(1)适用调解的案件范围。除现有立法中规定的两类适用调解的案件外,本文认为适用调解的案件还应当包括以下几类:①存在程序瑕疵的具体行政行为。②公安机关行政不作为但已无实际履行必要的案件。③涉及范围广泛,可能影响社会稳定的行政案件。(2)不适用调解的案件范围:①公安机关超越职权作出具体行政行为的复议案件。②涉及公共利益的行政复议案件。③公安机关具体行政行为合法且合理的复议案件。④其他特殊情形下的复议案件,如当事人有多次违法犯罪前科,屡教不改的;又如,当事人违法行为的主观恶性较重,违法行为后果严重的。
(三)明确公安行政复议调解的程序
(1)公安行政复议调解程序的启动。调解程序的启动应当包含两个方面:一是启动的时间。启动的时间应当是在复议申请受理后、复议结果作出前,即在行政复议案件审理期限内均可以启动调解。二是启动的方式。行政复议调解的启动可以采取两种方式,一种是依申请启动,另一种方式是依职权启动的方式。(2)公安行政复议调解的举行。行政复议调解的举行应当公开进行,但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或当事人申请不公开进行调解的除外。并且,作为行政机关,应该在对当事人调解之前通知各方调解的地点、时间。同时,在申请人或第三人是未成年时应通知其家长或其他的监护人到达现场。(3)公安行政复议调解程序的终结。调解程序的终结有两种情况:一是调解程序的结束,即双方当事人在复议机关的主持下达成调解协议,并且调解协议书由双方当事人签收后生效。第二种情形是调解程序的终止。
篇3
[关键词] 行政调解；法制现状；制度设计
[中图分类号] D922.1 [HT5H][文献标识码] A [文章编号] 1008-4738（2012）05-0039-06
[作者简介]刘利鹏（1986-），男，苏州大学王健法学院宪法与行政法专业2010级硕士研究生。
一、研究缘起
“在调解者相对于当事人来说处于社会的上层，或者当事者在经济上对调解者有所依靠的情况下，调解者提出的解决方案对于当事者具有不可忽视的分量”[1]。日本学者棚濑孝雄一句话道出了行政调解的关键优势。行政权力作为一种公权力，具有推行国家方针政策的强力功能，这使得行政机关拥有实质上的权威性，因而往往能产生意外的效果。行政调解的优势和当下中央和地方对柔性化解纠纷的需求使得行政调解这一解纷机制越来越受到青睐。无论是从中央意见到地方文件，无论是从理论研究到实践运行，都对行政调解进行了相当的关注。2010年出台《关于加强法治政府建设的意见》规定：“要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责，……充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用。”2011年4月，中央综治委等16部门联合印发《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》规定：“建立各级政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制，并纳入同级大调解工作平台。”德阳、海口、苏州等30余个市县级单位相继出台了行政调解一般规定或暂行规定，部分地方的厅局级单位也出台了有关行政调解的规定，涉及税务、交通、工商、财政、卫生、安监、水利、教育、审计、物价等多个部门。近年来，对行政调解的理论研究也呈井喷之势①，这些理论研究既涉及行政调解的文本分析、适用范围、调解协议的法律效力，又涉及对行政调解制度的未来构建等方面；既有将行政调解作为多元化纠纷解决机制中的一环，也有将行政调解作为单独的制度论述。而在实践中行政调解在各地也蓬勃发展开来，既有多个省区积极构建的“大调解”体系，实现人民调解、行政调解和司法调解的“三调联动”机制[2]，也有在某一领域建立行政调解解决特定纠纷的专项制度。当下行政调解的立法、理论以及实践的发展都为我们研究行政调解制度提供了契机。因此，笔者对当下行政调解的理论研究和法制现状作出梳理，以期发现未来学界应当对行政调解制度作出回应的课题。
二、行政调解的理论定位
（一）概念发展
在法学研究中，概念的研究直接关系到研究范围的大小，关系到研究内容的深度，模糊的概念界定会导致理论研究的混乱，也会导致实践实施状况的混乱。当下对行政调解的理解就存在概念冲突、理论与实践脱节的问题。从理论研究上看，学界对行政调解的概念界定沿用一贯的方法，即“主体—对象—行为—定性”的模式，如应松年、袁曙宏将行政调解定义为“行政机关对民事纠纷和特定的行政纠纷，依照法律和有关政策，在当事人自愿的基础上，主持调停、斡旋，促使当事人达成调解协议的活动。”[3]学界的这种普遍定义也经历了从模糊到明朗，从百家争鸣到基本统一的发展过程。首先，调解主体经历了由“行政机关和司法机关”最早的付士诚学者采用此种观点。，到“行政机关、行政组织”采用这类定义的学者有崔卓兰、熊文钊、胡建淼、应松年等。，再到“行政主体”采用这类定义的学者有杨解君、方世荣、湛中乐、范愉等。的过程；其次，学者对定义中的对象多采用“争议”，“纠纷”等词语，也有学者将其定位在“民事纠纷和特定行政纠纷”[3]、“一定争议（其中主要是民事争议也包括一定范围内的行政争议）”[4]、“民事争议和特定行政争议（行政赔偿争议）”[5]等对象上。学者的定义并没有明确行政调解的具体对象，也缺乏现实的可操作性，与当下行政争议的可调不相适应；再次，学界对行为定义上，基本上是依据国家法律政策，以当事人自愿为原则，由行政机关主持，促使当事人互谅互让、达成协议、解决纠纷的活动，这是调解一词的本身含义，因此争议不大。
（二）研究现状
在行政调解的定性上，有的学者采用“方法和活动”、“手段”、“诉讼外活动”等模糊的词语，而没有界定行政调解本身的性质，有的学者认为行政调解是“行政行为熊文钊教授采用此观点。”或“具体行政行为持此种观点的学者有范愉、湛中乐等。”，也有学者将行政行为定性为事实行为持此种观点的学者有马生安、杨解君、邱星美等。、非职权行为持此种观点的学者有姜明安、杨海坤、章志远等、准司法行为持此种观点的学者有程永革、肖伟。、行政指导行为喻少如学者采用此观点。等各种性质，对此学界研究中并未形成统一的定论，而是处于一种各自自圆其说的状态。
学界的百家争鸣对理论研究虽有积极影响，但我国行政调解的理论研究还存在诸多问题，主要包括两个方面，一是研究过于原则化，这一研究路径基本沿着“概念—现状—问题—完善”的模式对于行政调解的相关理论作出梳理，虽然能为行政调解提供一个相对完整的法制框架，但忽略了行政调解的立法和现实运作情况；二是过于专项化，这一路径对行政调解范围、效力等问题做专项研究，虽然足够具体，但容易导致与其他问题的脱节。这些理论上对行政调解主体、对象以及性质定位的混乱，一方面是由于学者对行政调解的理解个人差异有关，另一方面也是因为行政调解在实践中呈现的多种面孔有关[6]。行政调解在学界会被作不同的理解，包括行政复议中的调解、行政诉讼中的调解、中的调解、行政执法中的调解等。这些理论研究的不统一也会导致实践中行政调解实施的混乱和冲突。而在本文中，我们所研究的行政调解主要是行政执法中的调解，但笔者认为，行政调解的对象并不能局限于民事纠纷。总之，行政调解一词已由代指依附于其他独立的争议处理手段，如行政仲裁、行政裁决等[7]，发展为代指各机关一种独立的纠纷解决手段。在当代服务政府理念兴起和公民对多元化纠纷解决机制需求的背景下，行政调解已经作为一种独立的纠纷解决机制登上了社会的舞台，各地大调解体系的兴起和行政调解办法的颁布则是真实的写照。
三、行政调解的法制现状 自2009年后，以四川省各市为代表，地方政府开始重视行政调解并出台行政调解的相关规定。。经笔者整理，在法律法规层面，涉及行政调解的法律文件可以用以下两个表格表现出来：
从以上表格可以看出，我国法律法规中行政调解的整体态势呈现出以下几个特征：
第一，调解对象的广泛性和特定性。从国家赔偿到知识产权类赔偿、从交通事故到医疗事故、从海域使用权、石油勘探权到环境使用权、从自由裁量的行政行为到政府边界争议，无论是普通民间赔偿纠纷还是国家赔偿纠纷、无论是专业性的事故纠纷还是特许经营纠纷、无论是外部行政行为纠纷还是内部行政性纠纷，都可以采用行政调解这种处理方式。但从纠纷的性质来看，法律法规中规定的行政调解又具有特定性，除了行政赔偿性纠纷外，可以调解的民事纠纷主要只有两种：一是权利或责任确认问题，如海域使用权纠纷、妇女在集体经济中的地位、机械事故的认定等；二是赔偿性纠纷，如交通事故的赔偿数额、专利或商标侵权中的赔偿数额、环境污染中的赔偿数额等。
第二，调解主体的专业性和对口型。对于上述纠纷的调解主体都是与该类纠纷相对应的行政管理部门，这些部门由于其本身行政管理职能的要求，对这一领域内的纠纷具有其他部门所不具有的专业性，比如说环境污染事故的赔偿纠纷，往往需要环保部门专业的事故认定和赔偿责任的确定规则。因此，“谁主管、谁负责”是行政调解的一大特征，也是行政调解的专业性的优势所在。
第三，调解程序的笼统性和模糊性。以上法律法规中对行政调解程序几无规定，行政调解程序往往被淹没在行政处罚、行政裁决等其他程序之中，而且调解在法律法规中仅仅作为其他程序中的一个附带程序或者中间过程，没有自身独立的程序和独立的地位。因此，法律法规中调解程序几乎是一片空白。
法律法规中行政调解所存在的问题，已经不再适应中央政策对调解机制的推崇和地方实践对调解的需求，因此，以四川和江苏两省各市为主的地方政府先后出台关于行政调解的规定，其中四川省共有21个地级市（自治州），其中颁布行政调解相关规定的市有15个，颁布行政调解规范性文件的地级市占全部的71.4%，另外有3个地级市（自治州）虽然没有颁布相关规定，但该市的主要区或县级市有行政调解的规定，这些规范性文件对行政调解的对象、主体、程序等方面作出了详细的规定。经笔者整理发现，地方规范性文件中对行政调解的规定已经远远突破了法律和行政法规中对行政调解的规定，行政调解的地位由附属于行政裁决等其他行政管理手段之中，转为一种与人民调解、司法调解并列的、独立的纠纷解决方式；行政调解的范围由单纯的民事争议发展为民事争议和行政争议并存；一些地方行政机关设立专门的行政调解机构或配备专门的调解人员，基本实现了行政调解与行政管理之间的分离。尽管行政调解在地方实践中确实取得了长足的发展，但是，我们从这些地方规范性文件中也可以看出，现行的行政调解制度还是存在诸多问题，如行政调解理论研究与实践的脱节、立法层级较低、调解范围不统一、调解主体混乱等。
四、行政调解法制存在的主要问题
我国行政调解存在法律基础，这些法律规定为我国行政调解实践的运行提供了法律依据，但是我们也不难发现，行政调解的法律规定还存在许多缺陷和不足，主要集中在以下几个方面。
第一，行政调解的立法不统一。我国行政调解的设定散见于各种不同的法律法规和规范性文件之中，并没有统一的行政调解立法，导致了对行政调解法律规定的内部不协调，相互冲突的地方屡见不鲜。如相同部门处理同种的民事赔偿纠纷，有的地方规定可调，有的地方规定则不可调；一些下位法的规定和上位法也存在冲突，尤其是在调解范围方面，这种横向和纵向的法律冲突不仅使纠纷当事人无所适从，就连行政机关工作人员也难以决定是否可调，使得行政调解在实践中所发挥的作用大打折扣。
第二，行政调解范围的混乱、冲突。除《行政复议法实施条例》规定可调的自由裁量行为和行政赔偿、行政补偿纠纷，法律法规中行政调解的范围主要是民事纠纷。对行政争议的调解，在法律法规中鲜有涉及，而在地方规范性文件中则大都采用行政争议和民事争议的二元调解模式，虽然调解的主体和程序存在差异，但行政争议的可调已经成为地方规范性文件的主流；而且行政调解范围是否包括复议机关的调解、是否包括行政职权内部的纠纷等，在规范性文件中规定也甚为混乱，这也成为行政调解制度发展的瓶颈之一。
第三，行政调解主体的不中立。在法律法规中规定的行政调解都是附属于其他行为之上的，因此，调解主体和管理主体重合。而在地方规范性文件中，各行政机关都设有专门的调解机构和专门的行政调解指导机关，这些机构有的是单独设在各行政部门内部，有的则设于部门、法制机构合署办公，管理职能和调解职能的分离在一定程度上有利于保证调解主体的中立性和专业性，但两个机构居于同一机关内部，且大多数调解人员由职权人员兼任，又是调解实施效果的硬伤所在，尤其是对于行政争议而言，调解机构与争议机关处于同一机关，往往会导致调解公信力的下降。
第四，行政调解效力的缺失。在地方性规范性文件中，几乎都有这样的规定：行政调解组织可以邀请人民调解参与行政调解，而且可以协助进行司法调解，而没有反之的规定。可见，人民调解、行政调解、司法调解的效力应该是呈递增的状态，然而相比人民调解和司法调解来说，行政调解并没有统一的立法规制，导致其效力问题散见于各地的规范性文件中，且规定行政调解协议仅有合同的性质，与民事调解无异，导致了行政调解应有效力的缺失和当事人对其选择的迟疑。
五、行政调解面临的课题
作为多元化纠纷解决机制中的重要一环，行政调解理应依靠其特有优势在解纷中发挥其应有作用。然而，当前理论和实践存在的脱节严重阻碍了行政调解制度的发展，未来行政调解研究需要解决以下几个课题。
第一，行政调解与法治的关系。由于与许多法治理念相冲突，在我国法治现代化的进程中，调解一直备受指责，有人甚至怀疑它是否还有继续存在的价值。传统的法治理念认为，近代法治社会的基本标志是强调规则之治，即以法律规范作为社会调整的唯一权威正统的标准和尺度。并且认为，作为独立行使司法权的中立机关，法院根据既定的规则解决纠纷，而且，法律体系和诉讼程序的设计都以严格的形式理性作为最高的标准，运作过程严格遵循程序公正准则，在社会中确立正式的、公共性的法律体系的至上权威，根据法律全面调整和控制各种社会关系，实现社会的“法化”[8]。在形式法治之外，有学者提出实质法治的观点，认为行政行为不仅形式上要合法，而且实质上要符合法律精神，体现法律意图，保护公民权利。在当前世界上法治已经成为主流的背景下，行政调解制度若想取得突破性发展，必须处理好其与法治之间的关系。行政调解中涉及公民权利的放弃和妥协、行政权力介入纠纷以及公民权利的充分保护问题，这些问题与法治理念相悖。因此纯粹的和理想的法治主义学者是大力反对行政调解制度的，而推究多元化纠纷解决机制的学者则认为行政调解与法治并不相悖，而且恰恰是符合中国实践的法治选择的最好途径。因而在当代中国，优先发展传统的非正式纠纷解决机制还是优先建立和健全符合现代法治要求的司法制度，已经成为当前法治发展选择的重大难题。在行政调解制度的理论研究中，若想构建出合理的制度，必须处理好行政调解与法治的关系，在不违背基本的法治要求之下，来研究和构建符合中国现实的制度，这是行政调解发展的基本导向，也是法治发展的基本要求。
第二，行政调解的性质之争。由前文可以看出，行政调解的性质在理论中并没有获得统一的认识，无论哪种观点，基本上呈一种各自能够自圆其说的状态。然而，性质界定的不清直接会导致对行政调解协议的效力、行政调解的救济、行政调解的程序设计等一系列问题。尤其是行政调解独立于行政管理活动之后和地方实践将行政争议也纳入到行政调解的范围，使得行政调解的性质更为混乱。对于民事争议而言，行政调解即是行政机关在行政管理过程中，行使附带的处理纠纷权力的一种方式。笔者认为，这种纠纷解决方式中公权力介入的程度大小与相对人意思自治的程度是反相关的， 而公权力介入的程度也影响着行政调解的性质和可诉性等问题。调解虽然以自愿原则为基础，但是实践中不乏强制调解的情形，然而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定，调解行为不属于行政诉讼的受案范围。而且，该司法解释还规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为也不属于行政诉讼的受案范围，言外之意，对公民、法人或其他组织权利义务有实际影响的行为可以提起行政诉讼。那么这就意味着如果行政机关假借调解之名而行行政强制命令之实，或者行政机关采取欺骗手段进行调解，规避法律的调解，当事人则可以提起行政诉讼[9]。司法解释中，调解行为与具体行政行为的可诉性是区别对待的，因此调解行为的性质不能定义到具体行政行为。而行政事实行为是指行政机关基于职权实施的，不能产生、变更或消灭行政法律关系的行为，如果将行政调解解决民事争议视为事实行为是可行的，而对行政争议的解决视为事实行为则难以讲通。如果将行政调解定位为行政相关行为，与当下实践中行政调解与行政管理分离的现状不相符。笔者认为，对于一个行为，不能纯粹地以一个性质给予其定位，而往往可以涵盖多个性质，行政调解既符合事实行为的特征，且符合准司法行为的特征，因此，对于性质的界定往往界定的是行为的主要性质，而非全部性质，当地方实践将行政争议纳入到调解的范围之中时，行政调解的性质又发生了实质的变更，因为行政调解主体不再处于和争议双方当事人等距离的中立者的地位，而是和一方当事人有所关联，其在化解纠纷方面的意义远远大于行政管理的意义，因此，对行政争议的调解更大程度上成为一种准司法性质的纠纷解决机制，其主要目的是为了化解社会各类纠纷。所以对于其性质，应该在个案中区别对待，不能笼统而言。
第三，行政争议可调的理论基础。我国《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这一规定主要是由于传统的公权力不可处分的理念和行政诉讼只审查行政行为的合法性的原因，然而行政行为的不可处分性，其前提是羁束性行政行为[10]，而大多数行政行为的行使，都伴随着一定程度或一定范围的自由裁量权，同时，法律概念或法律原则的不确定性要求行政主体自我认定[11]，那么这些公权力就是有可处分的空间的。正确的做法是肯定行政职权的可处分性，同时为其设定必要的界限和确立行使的原则，如符合合法原则和比例原则等。同时，随着行政法的发展，传统的政府和公众之间“命令—服从”模式下状态，已经逐步转变为“服务—合作”模式下的互相信任关系，政府和公众之间的关系强调互动性、协商性、参与性，行政权的运用不仅仅是惩罚性与强制性，更大范围应强调公民的参与，而行政调解的产生，正是这种合作关系的体现。然而，对于行政机关调解行政争议，是否违背了法治中的自然法理——“自己不能做自己的法官”这一问题，是行政调解调解行政争议的基本前提所在，行政调解主体和行政争议一方主体总有千丝万缕的关系，即使设立独立的行政调解委员会，也不能消除当事人对调解主体中立性的质疑。笔者认为，只要行政纠纷中行政方当事人本身不做调解主体，我们可以暂且对行政机关持一种信任的态度，毕竟调解的本质在于纠纷当事人的自愿选择。无论是独立的调解委员会还是上级机关调解，在制度设计时保证当事人的自愿原则和调解主体的回避情形，以及确保当事人权益受到侵害时的司法最终救济原则，行政调解调解行政争议也是可行的，因为行政调解的主要功用在于为纠纷当事人提供诉讼制度之外的其他选项，增加当事人对各种解纷方式进行比较和选择的机会[12]，而并非为了完全替代行政复议、行政诉讼等正式的纠纷解决机制。
第四，行政调解的制度设计。无论是在主体、程序还是在范围、效力方面，未来合理行政调解的制度设计将成为行政调解研究的一个重要课题。在制度设计中笔者认为应该遵循以下思路：首先，要确立行政调解在“大调解”体系中的地位。人民调解、行政调解、司法调解应该呈现一种效力递进的体系化趋势，既要区分三者之间的调解范围、调解效力的差异，又要注重三者之间的衔接，从而形成适于当事人选择的完整的调解体系。其次，确立行政调解的二元结构。在调解民事纠纷和行政纠纷两种不同的对象时，行政调解的主体、程序、效力有不同的规定。鉴于行政争议解决对技术性和专业性具有更高的要求，应特别重视在行政争议调解主体上设立调解委员会，并配备专业的人员。在程序上，对行政争议的调解应该更加严密，民事争议的调解则更具灵活性[13]。在二元结构和三调联动的基础上，为当事人选择这一柔性的纠纷解决方式构建出更为合理的行政调解制度。
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篇4
关键词：行政调解制度；法律规定；不足；完善
行政调解是指由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外活动。
但客观地分析，随着人们对行政调解制度的专注度以及使用率逐渐增加，我国现行的行政调解制度存在的不足也日益显现出来。尤其是法律规定严重缺失，使得调解活动过程中，调解人员仅凭经验办事，甚至自创调解程序进行调解。从而导致当事人对调解协议及结果的不信任，以至于调解制度所发挥的作用还十分有限。这其中的原因非常值得认真分析。
1我国行政调解制度法律规定的不足
1.1行政调解设定不统一，缺乏规范性
我国行政调解没有一部统一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以规定。目前设定行政调解的法律文件种类形式多样，层次参差不齐。“据不完全统计，涉及行政调解的法律有近40部，行政法规约60部，行政规章约18部，地方法规约70部，地方规章约45部，另有大量一般规范性文件。”有关行政调解的规定分散在如此众多的文件中，人们难以掌握。并且这些规定内部不协调，相互冲突的地方屡见不鲜。在名称上也不统一，有用“调解”的，有用“处理”的，不仅纠纷当事人无所适从，就是行政主体的工作人员也搞不清楚。由于法律法规过于分散，导致难以形成合力，因此，在实践中发挥的作用也很有限。
1.2行政调解制度内容简单，对象范围狭窄
目前我国的行政调解相关法律条文十分简约，其内容仅涉及调解发生的情形、调解的主体和对象。而且调解的对象相对含糊，并无确切的范围和限度。对象主要包括民事纠纷对财物损害赔偿纠纷，对人身损害赔偿纠纷轻微违法行为权属争议行政赔偿、补偿的数额争议。呈现出较大的人为确定因素，容易与其他处理纠纷的方式相混淆，不利于当事人选择正确解决纠纷和争议的方式。调解范围设置的局限性，将难以充分发挥其在现代行政管理中应有的作用。由于规定得不详实，缺少与之相应的程序，操作性不强，容易导致凭经验办事，使行政调解的运作呈现一定的盲目性和任意性。
1.3行政调解缺乏基本的程序性保障
我国设定行政调解的法律文件几乎都只设立了行政调解，而没有设立具体调解程序实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解，随意性大。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证，行政调解缺乏基本程序保证，当事人很可能因程序不公而对调解结果不满，从而使调解协议难以自觉履行。在我国目前的法律法规中，对调解程序规定的极少，只在《合同争议行政调解办法》中有了较为详细的规定，而《办法》也只规定了申请—受理—调解—终结—归档五个简单的程序，缺少了行政调解所必须的一些程序性措施和原则，比如在调解之中，应该听取当事人陈述和申辩，对重要事项进行调解采用听证程序等。这是程序民主、程序正义的基本要求。这些程序性缺陷常常使当事人对行政主体失去信任，导致行政调解功能难以发挥。
2完善我国的行政调解制度的设想
根据上述分析，我国行政调解制度在法律规定方面存在诸多不足的地方，导致该制度在实践中操作性不强，不能将其应有的功能充分发挥。为适应现代社会发展的需要，必须积极完善行政调解制度。针对我国现有的行政调解规则，笔者认为应当从统一法律规范，扩大对象范围，规范程序及赋予协议法律效力等四方面进行设想。
2.1行政调解法律规范统一化
2.1.1确立行政调解制度的基本原则
一项制度所确立的原则具有最高效力，对于活动的开展具有指导意义。同样的，行政调解必须在法律规定的范围内进行，凡是法律上明文规定可以适用行政调解，方可适用，同时要以当事人自愿为前提。如果法律没有规定，当事人不愿意的，决不能强行调解。行政调解应当遵循一定的原则：
（1）合法原则。
行政法治原则是行政法的基本原则，行政调解作为一种行政行为，当然也应当遵守合法性原则的要求。具体表现在行政调解必须遵循法律、法规的规定，要受到法的理念与精神的支配，公平、公正地化解纠纷，有效地保护各方当事人的合法权益。
（2）自愿、自治原则
自愿是行政调解得以进行的前提条件。行政调解行为与其他绝大部分行政行为的区别之一就是其不具有强制性，行政机关在调解中只能是组织者、中间人，其不能在当事人拒绝接受调解时强制进行。自治是指当事人在自愿的基础上强调当事人的亲力亲为，自觉处分自己的实体权利。按照自愿、自治原则，当事人有权决定是否接受调解，在调解中如何主张自己的合法权益，对调解结果是否接受等，但需注意的是，该项原则必须在不违反法律、法规和政策，不影响和损害当事人、第三人的权益和公共利益的前提下适用。
2.1.2设立统一的法律规范
我国的法律文件对于行政调解规定从实体法上看较为分散。然而挪威、美国都先后制定了《纠纷解决法》。欧盟、联合国也正在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾、纠纷的法律文件。可见，诉讼外调解是现代法律制度发展的一大趋势。我国应该适应社会的变革要求，修订相关法律。在条件成熟时，应该考虑制订统一的《行政调解法》。在《行政调解法》中，明确界定各种制度化调解机构的全县、效力、人员构成及资质条件；确定国家和各级政府对不同的调解所应承担的资源投入、管理、监督、保障的职责和权限范围；解决调解以及其他纠纷解决程序与正式的司法程序之间的冲突，减少各种机制之间的冲突和重复，使包括司法在内的纠纷解决机制整体运行更为合理和有效；建立对调解的司法审查与救济程序，保障当事人的合法权益和社会公正。
2.2行政调解范围普遍化
从美国的经验来看，其调解发展非常迅速，适用范围也在逐步扩大。近年来，调解解决争议范围进一步扩大，对于有关消费者权益保护、租佃关系的民事争议和小型的刑事案件等诸多纠纷均纳入到调解的范围之中。然而如前所述，我国行政调解范围大致局限于民事纠纷、轻微的刑事案件以及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面，实际上，调解机制在涉及行政自由裁量权的争议中，能够较好地发挥作用。因此，行政调解范围应从现有的解决与行政管理有关的民事争议，扩展到行政争议的解决中去。只要不与法律规定相抵触，或侵害行政相对人之外的第三人的合法权益，行政纠纷就可以适用调解。
参考文献
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篇5
关键词：行政调解；价值；优势；构建原则
在我国的行政诉讼法中明文规定“人民法院审理行政案件不适用调解”，这一规定给行政纠纷带来了很多不利的影响。行政调解，是一种诉讼外的纠纷解决方式。它脱胎民间调解，中国人有厌诉的传统心理，人们喜欢用自己的方式处理他们之间的纠纷和冲突。[1]进入近现代社会以来，行政调解在纠纷解决中仍然富有强大的生命力，被人们广为应用。然而，人们在片面的法治观念――“法律万能、诉讼迷信”观念的影响下认为行政调解这种“非正式”的纠纷解决方式不值得重视。
我们究竟如何看待行政调解呢？为此，我准备在文中论述行政调解的概念特征、内容种类，并在此基础上论证它是一种行政行为，继而探讨其价值功能以及它在法制化进程中的几个问题。
一、行政调解的概念和特征
（一）行政调解的概念
在现代，行政调解一般是指由国家行政机关出面主持，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议，消除纠纷的诉讼外活动。[2]它与行政裁决、行政仲裁一起构成了行政机关处理民事纠纷、经济纠纷的重要制度，它于人民调解、仲裁等制度是我国典型的诉讼外纠纷解决方式，也往往是其他争议解决办法的先行程序。
（二）行政调解的特征
1.行政调解在主体上具有特定性
它是行政机关主持的活动，是行政机关行使职权的一种方式。它的主体不是司法调解中的人民法院，也不是人民调解中的群众自治组织，而是依法享有行政职权的国家行政机关。
2.行政调解在方式上具有非强制性
行政调解以当事人的自愿为前提，它是一种在当事人自主协商基础上进行的解决纠纷的活动。因此，行政调解程序的启动、运行以及被执行，应该是行政机关与行政相对方合意的结果。是否申请调解、以及达成什么样的协议，当事人是自愿的，行政机关不能强迫。因此，在整个调解过程中，行政相对方可以随时改变主张，而无须因此承担法律责任。这点与行政仲裁、行政裁决不同。
3.行政调解在效力上具有非拘束性
行政调解属于诉讼外活动，除个别情形外，调解协议一般不具有法律上的强制执行力。在调解协议的实施过程中，遭到行政相对方的拒绝甚至对抗，行政机关无权强制执行，更不能采取制裁手段。行政调解协议主要靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来维护，不能因经过了行政调解便限制当事人再申请仲裁或另行的权利。这点与人民调解的效力相类似，而与一经送达协议书就具有与判决同等法律效力的司法调解截然相反。
4.行政调解在责任上具有双向性
一方面，由于调解行为不具有强制力，其法律效力完全取决于当事人各方的意愿，当事人如对调解行为持有异议，完全可以拒绝在调解协议上签字，无需通过行政诉讼程序解决。另一方面，如果行政机关及其工作人员在调解过程中采取了不适当的手段，例如以压代调，强迫当事人签字画押等等，该行为在事实上就不属于调解行为，而是违背当事人意志的违法行政行为。对这种行为不服的，应允许当事人向上级机关申请复议或提起行政诉讼。因违法的行政调解给行政相对方造成损失的，应依法由行政机关进行赔偿。
二、行政调解的内容和种类
（一）行政调解的内容
根据我国目前的立法和实践，行政调解包括行政机关在日常的管理或指导工作中附带性的纠纷调解，以及为解决特定纠纷所设的专门性调解。它的内容主要包括，公安机关根据《治安管理处罚条例》对因违反该条例对他人造成的人身和财产损失等所承担的赔偿责任的调解；各主管行政机关处理的消费者争议；公安机关根据《道路交通事故处理办法》所调解的交通事故处理中涉及损害赔偿的纠纷；婚姻登记根据婚姻法对婚姻当事人之间的调解；[3]医疗纠纷处理机制中的调解；土地管理部门处理的土地权属争议；专利纠纷的行政调解；商业经济纠纷的行政调解；经济合同纠纷的行政调解；环境保护领域中的行政调解；以及其他各行政主管机关对其管理权限内的纠纷调解，等等。
（二）行政调解的种类
1.依照行政调解的主持机关，行政调解可以分为：
（1）主管行政机关主持的行政调解。它是指主管行政机关，在其行政职责的范围内，对有关的民事纠纷或行政纠纷进行的调解。例如：公安机关对治安违法行为造成他人损害案件的调解；交通管理部门对交通肇事造成他人损害案件的调解等。
（2）行政仲裁机关主持的行政调解。例如：根据我国《仲裁法》和《劳动法》 等法律规定，经济合同仲裁委员会和劳动争议仲裁委员会受理的案件，都应先行 调解，调解不成的再行仲裁。
（3）行政机关的内部调解。指行政机关对其所属成员之间，以及行政机关所属成员与其他单位成员之间的民事纠纷。
2.依照行政调解的效力，行政调解可以分为：
（1）正式调解。是指调解一经成立，便具有强制执行力。属于行政调解中的特殊情况。需要有法律、法规做出专门规定。目前在我国，依据法律、法规的规定，只有对于经济合同纠纷、劳动争议，由专门的行政仲裁机关作为行政仲裁的先置程序进行的调解，并达成的调解协议书，具有强制执行力。
（2）非正式调解。是指调解成立后不具有强制执行力，只靠当事人自觉执行的调解。这类调解在我国普遍存在，绝大部分调解皆属此类。
三、行政调解的价值和功能
（一）调解解决纠纷符合中国人的传统理念
调解解决纠纷符合中国人的传统理念在社会关系领域，即使在国家大力建设法治社会、全民法律意识已经有了显著增强的今天，“以和为贵”、“息讼”、“厌讼”等观念仍占有重要地位。据调查显示，目前在广大农村，对于纠纷的解决，在“打官司、干部解决、私了”三个选择项中，664人中各有297人选择“干部解决”和“私了”，各占44.73%，只有10.39%的人选择“打官司”。[4]这一调查结果反映了人们对调解这种方式的渴求与认同。以调解方式解决纠纷更符合人们的心理需求，更容易为人们接受。
（二）行政调解有助于提高公民的权利意识，弘扬意思自治，加强法治化
行政调解是建立在事人的同意的基础上的，主要是由双方当事人自主决定以何种方式和内容来解决纷争。只有当事人双方在感情用事、矛盾激化的情况下很难进行对话、或者即使进行对话也很难在各自合理打算的基础上达成妥协时，这时不站在任何一方的行政机关才居间说和、帮助双方交换意见，从而帮助当事人达成合意，行政机关始终是当事人之间形成合意的促成者，而不是以自己的判断来强制当事人的决定者。行政调解中的行政相对方在法律规定的范围内行使处分自己的权利，不必听从行政机关的命令，充分体现了意思自治原则。所以法律正是通过行政调解实现了其非正式的解决纠纷，这正是法治化的表现之一。由于调解是根据法律、法规、规章、政策、社会公德进行调解，所以调解纠纷的过程就是法制宣传和道德教育的过程。在调解过程中，通过宣传法律知识，讲解法律，使公民懂得什么是合法行为，什么是社会公德，公民享有哪些权利，应该履行哪些义务，从而树立和增强法制观念。这无疑有助于法治秩序的建立。
（三）行政调解有助于弥补诉讼弊端、缓解诉讼压力
近现代的诉讼制度所提供的是一种正统的、公开的、最符合形式合理性的程序，这种程序要求一系列专门化的操作规程，要求借助律师的中介；同时也要求诉讼所做出的判决具有严格的规范性。通过诉讼，固然在一定程度上能够满足当事人和社会主体对于“正义”的需求，解决纠纷。但需付出相当大的代价，即所谓的诉讼成本。相对于此，行政调解则尽量发挥当事人在纠纷解决中的自主性和合理性，采取常识化的程序，争取做出接近情理的解决，并以节约纠纷解决的成本、追求效益最大化为基本目标，行政调解在功能和效益、效果上早已远远超过了诉讼。
（四）行政调解与诉讼审判的比较优势
行政调解的许多内在价值确实是法院的诉讼程序所不具备的，即使在诉讼审判正常运作的前提下，行政调解也能发挥其特有的优势。
第一行政调解的优势首先来自其程序，即成本低、迅速和便利之特点。在法院的诉讼积压、程序迟延、费用高昂的情况下，行政调解可以趋利避害，相对迅速、简便地解决纠纷，使当事人以较低的代价获得较大的利益。
第二行政调解所追求的“公平”、“正义”理念也不同于诉讼的价值取向，比诉讼更适合于特定社会关系、社会主体和特定纠纷的解决。例如：以其简单常识化的运作程序消除了诉讼程序给当事人带来的理解困难，使当事人有更多的机会参加纠纷的解决；以通情达理的对话和非对抗的方式缓和了当事人之间的对立。在调解中，没有原告和被告，只有申请人和被申请人，且双方是在调解机构的主持下协商解决纠纷，所以，“被申请一方不会感到丢面子和屈辱和愤怒，有利于维护双方关系的和谐”；[5]以简单的事实认定代替了严格的举证责任。允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷；由于行政性纠纷解决机关具有一定的权威性和专门性，在解决特定的纠纷时既可以提高效率和效益，又能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的有效作用，得到较审判更为合理的结果；经过当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢的结果，而且由于调解协议是建立在当事人的合意基础之上，其履行率比判决高，又免除了社会为执行所承担的风险和成本，增加了安定的因素。
第三行政主管机关通过行政调解，可以使主管部门觉察到问题发生的根源，及时了解民情、社情，掌握一定时期内的社会问题或矛盾，积累经验，有的放矢地进行行政立法及实施行政管理、形成政策和规范。这样不仅可以进行适当的救济，而且有助于积极防止和有效调整今后同类问题的发生。正如棚濑孝雄指出的那样：“以个别的纠纷为起点，通过自己的管理权限进一步发掘问题 谋求更具一般性的根本解决，正是行政性纠纷处理机关的最大优势。”[6]
综上所述，行政调解的存在不仅不会威胁法律制度和阻碍法治的发展，而且还有利于法制的正常运作。行政调解的积极作用会对法院起到保护作用，而不会导致对诉讼与司法地位的侵害。
四、我国构建行政调解制度原则的几点思考
为了充分发挥行政调解的积极作用，并将其负面影响降至最低，行政机关在主持行政调解时应遵循以下原则：
（一）遵循自愿、合意原则
自愿原则的含义是：行政调解必须出于当事人的完全自愿、必须是当事人内心真实意思表示的自愿、必须是双方当事人的自愿。这就要求一方面，行政机关必须以平等的态度对待双方当事人，不能厚此薄彼。双方当事人地位完全平等，都有自愿充分、真实地表达自己的理由和意见的权利。另一方面，当事人双方与调解机关地位平等，不存在命令与服从，主动与被动的单项隶属关系，行政机关只能以平等一方的地位，踏实认真地做好沟通疏导、协调教育工作而不能居高临下地发号施令、强行调解。
自愿、合意原则应当是行政调解制度的首要原则，其实质意义在于充分保当事人的处分权。这是防止在行政调解的过程中，政府将自己的意志强加给当事人，保障公平与合理的最有效的制约机制。没有双方当事人的认可和自愿接受，就没有真正意义上的调解。
（二）遵循“法、理、情”相结合原则
这项原则要求：首先，行政调解应该与法律紧密结合，不得违反国家的法律、政策，不得损害国家利益、社会利益和他人的合法权益。行政调解应该切实使享有权利的人得到应有的保护，负有义务的人承担应付的责任，不能是非颠倒、本末倒置。其次，行政调解还要符合社会的伦理道德、优良习俗，“调解不但要以法服人，更要以情感人、以理喻人，即所谓‘动之以情、晓之以理、明之以法’调解应该很好的平衡这三种因素，但这并不意味着对一些事实不清的案件怕麻烦，采取‘和稀泥’的方式进行调解。”[7]
（三）遵循据实调解，讲求效率原则
据实调解原则指行政调解必须在查明事实、掌握证据、分清责任、明辨是非的基础上进行调解。行政机关必须收集充分、可靠的证据和大量的事实材料，只有这样，才能使调解具有说服力，使当事人与行政机关及早达成共识，解决纠纷。它要求行政机关必须以事实为根据，进行客观调解。据实调解是公平、公正调解的基础和保障。效益原则是指行政调解既要讲求调解的效率，又要注重调解的实效，二者必须兼顾，不可偏废。这就是说，行政机关在调解中必须讲求必要的方式、方法，以期提高工作效率，促成调解的早日圆满完成。但与此同时，行政机关又不能单纯片面追求效率，而忽视应有的调解的质量；也不能只为当事人握手言和而进行久拖不决的马拉松式的调解。
（四）遵循尊重当事人诉权原则
指当纠纷发生后，若当事人不愿经调解或不接受行政调解或达成调解协议后又反悔，要求行政裁决或行政仲裁或直接诉讼至法院的，行政机关要尊重当事人的选择。这是因为行政调解的产生、变更、消灭， 不是基于行政命令，而是基于双方（皆为行政相对方）的合意。对调解协议的接受，并不是行政相对方必须履行的法定义务，而仅仅是对自己权利的处分，因其改变主张总是被允许且无须承担法律责任。
综上所述，行政调解重视不同的社会成员在纠纷解决中的需求差异；主张在实现法治的前提下提倡社会成员的自治性；在注重纠纷解决的公平公正的同时，兼顾效益和效率的原则；在弘扬依法维权意识的同时，提倡协商和双赢的精神；行政调解可以有效地对司法和诉讼补偏救弊，并具有特殊的优势。[8]它在现代社会中发挥着纠纷解决、保障当事人的自治、协调社会关系和提供积极对话的渠道等作用。它的存在符合当代人自主、自律、平等协商的精神，具有不可限量的发展前景，将更好的推动我国的政治文明建设和民主法治建设。（作者单位：周口师范学院计算机科学与技术学院）
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篇6
【关键词】行政诉讼；协调和解；调解
我国行政诉讼法第50条规定"人民法院审理行政案件，不适用调解"，该条被众多行政法教材归纳为行政诉讼法的基本原则之一。一直以来，理论界都对于该问题都有争议，争议焦点在于行政诉讼是否必然不适用调解，而行政审判实务中也确实存在法院暗中调解的情形。在构建社会主义和谐社会理念的推动下，2006年下半年至今，积极化解行政争议，促进官民和谐的理念由上至下逐步深入。在各种文件和会议的理念指导下，各地纷纷开展行政诉讼协调和解工作，并将几年前至今的协调经验成果广泛宣传。本文就该新型行政争议解决机制的做一些探讨。
一、现行行政诉讼协调和解有其理论基础
（一）行政权力并非绝对不可处分
行政权力不可处分是反对行政诉讼调解的最根本的理由，但是行政权力并非是不可处分的，只是不可任意处分。在政府模式由管制型向服务型转变时，合作行政和服务行政意味着行政机关对自己所作的行政行为可以根据需要做出变通，在与相对人的征询、协商、沟通中使行政行为更合乎实际，行政机关既可以在行政程序阶段，也可以在行政相对方后与相对方协调沟通做出合理变通。因此笔者认为，基于现代行政法的理念，在不损害国家利益和公共利益的前提下，行政诉讼是可以和解或者调解的。
（二）行政诉讼和解或者诉讼调解不违背合法性审查原则
根据合法性审查原则反对行政诉讼调解的理由之一是调解会规避法院对行政机关的监督。笔者认为调解与人民法院对具体行政行为进行合法性审查并不矛盾。由法院公正主持，双方当事人自愿协商解决纠纷，法院在调解过程中仍然发挥中立裁判者的作用，不仅积极对双方的争议进行协调，同时监督双方在调解过程中的行为是否违法，监督行政机关是否存在无原则放弃行政权力或者逼迫相对方放弃合法诉讼请求的行为。
（三）行政机关与行政相对人在行政法律关系中的地位并非不对等
随着现代行政法理念的发展，传统的权力行政理念即行政机关与行政相对人之间的关系是不平等已被突破，契约精神日益广泛地被引入其中，其所体现的平等精神引入行政法是现代行政法发展的必然趋势。且行政诉讼调解并非无视法律精神的无法律依据和法律约束的调解，严格遵循自愿合法平等的原则的行政诉讼调解不会导致原告受到"胁迫"而放弃其合法权益。
二、行政诉讼协调和解或者调解有其现实价值
（一）行政诉讼协调和解或者调解有利于节约社会成本，并实现审判效率与公正
追求社会资源的优化配置是各种制度设计必然考虑的因素，在行政诉讼过程中，程序越简单，步骤越简练，诉讼成本则越低。而调解具有程序简练，耗时较短的优越性，是实现司法效率的有效途径。行政诉讼中引入调解机制，提高了司法效率，也提高了行政效率，减少了行政相对人的成本。另判决的方式很难让双方当事人同时感受到公平公正，但如果双方当事人通过调解方式解决纠纷，这就最大限度地实现了司法公正，因为如果一方认为调解方案不公正，跟其预想的结果差距太大，双方当事人就不可能达成调解协议。
（二）行政诉讼协调和解或者调解是构建和谐社会的需要
行政诉讼法不得调解的规定日益暴露出行政争议解决不及时、不灵活、高成本、行政相对人的合法权益不能得到有效保护等缺陷，最终形成行政机关和行政相对人的紧张关系。在一定程度上容许法院引导行政争议双方互相让步达成和解有利于及时息讼止争和案件的后续执行，最大限度地保护了行政相对人的合法权益，化解行政机关和行政相对人之间的矛盾，有助于构建和谐社会。构建和谐社会主义社会就是一个不断化解社会矛盾的持续过程，在行政诉讼中引入协调和解或者调解来化解"官民"矛盾，促进"官民"和谐，是和谐社会的基础性要求。
三、我国行政诉讼协调和解或者调解的现状和出路
近年来，针对行政争议的存在对和谐社会所产生的消极影响，最高院多次发文提出了"探索行政诉讼和解制度"的要求。全国法院的行政审判系统也广泛开展起行政诉讼协调和解工作，运用协调或协调和解方式解决行政争议已经成为人民法院行政审判工作的重点，但是对比各地的有关行政诉讼协调和解的文件和广泛开展的行政诉讼协调和解实践，不难发现各地关于该机制的规定和实践缺乏统一性，有的甚至相互冲突。针对此现象，笔者认为有必要通过修改行政诉讼立法确立和规范行政诉讼调解制度。
（一）可以适用行政诉讼调解的具体范围
在行政诉讼中，行政机关作为参与行政诉讼调解的另一方当事人，其行使实体处分权并不是任意的。鉴于行政机关享有的有限处分权，调解的范围应该限制为：行政机关在其职权范围内，在不违反法律规定和不损害国家利益、社会公共利益及第三人利益的前提下，对违法或者不当的裁量行政行为予以撤销、变更、补正或者承认，对造成的损失给予补救，从而与行政相对人协商达成合意解决行政争议。对于调解范围的界定角度，本文将被诉行政行为分为五类，即：既不合法又不合理的行政行为、合法但不合理的行政行为、合理但不合法的行政行为，合法合理的行政行为以及无法判断合法性及合理性的行政行为。
（二）行政诉讼调解的程序设计
1.调解的启动：就启动调解的主体而言，笔者认为，行政诉讼中调解的申请应限于行政相对人，另可以赋予法院提出调解建议的职权。启动调解的形式，应由行政相对人向法院提交书面申请书，并经法院审查认可和被告行政机关的同意，即可进入调解程序。法院依职权建议启动调解程序的，为使调解程序透明化，法院应该制作调解建议书，经双方当事人都同意后方可启动调解程序。至于启动调解的阶段，由于诉讼调解是当事人意思自治和行使处分权的体现，从法院受理案件之后至法院做出裁判前，行政相对人随时可向法院提出调解申请，二审和再审期间同样可以提出，法院也可以在上述期间依职权提出调解建议。
2.调解协议与调解书：法院在调解过程应当制作调解笔录，在双方达成一致的调解意见之后，双方签订调解协议书。法院必须对调解协议加强审查，审查无误的，应当制作调解书，调解书的内容应当包括：案由、当事人的基本情况、当事人之间争议的纠纷、调解协议的内容、调解书的法律效力。调解书由审判员、书记员签名并加盖人民法院印章。调解书送达当事人后经当事人签收即生效。当事人反悔而拒绝签收的，人民法院应当继续审理。
3.调解的法律救济：任何一项制度，没有救济渠道则无从顺畅运行。行政诉讼调解亦不可能保证绝对运行无误，极有可能发生扭曲或异化，因此有必要建立相应的救济制度。调解书送达前任何一方当事人反悔或者送达时当事人拒绝签收的，调解书不发生法律效力，法院要及时通知对方当事人并对案件继续审判及时进行判决；调解书在送达当事人签收之后发生法律效力，但是如果确有证据证明调解存在瑕疵，仍应给予救济。调解确实存在瑕疵的，当事人可以向人民法院提出再审，提出再审应当是在法定期间内申请，逾期不申请的，丧失申请的权利。人民法院经审查属实的，应当再审；如经审查认为当事人的再审申请理由不充分或者再审申请不合法，予以驳回。
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篇7
【关键词】司法确认；人民调解；非诉程序；诉讼对接
1、司法确认制度的立法确认
司法确认制度发端于甘肃省定西法院，于2009年7月24日，最高人民法院正式发文《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》将定西法院的司法确认模式推向全国实施。2010年8月28日通过的《人民调解法》首次以立法的形式正式确立了司法确认制度。最高人民法院相继于2011年3月21日《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，和2011年4月12日《司法确认相关法律文书格式》。2012年年8月31日通过的《民事诉讼法》再一次以立法的形式正式确立了司法确认制度，并对其做了更为细致明确的规定。司法确认制度的确立给整个社会带来了福音，并将推动我国程序法的进步。
2、司法确认制度的概念与内容
按照最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第20条和第25条的规定，司法确认是指经行政机关，人民调解组织，商事调解组织，行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的议经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力；人民法院依法审查后决定是否确认调解协议的效力，确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力，一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。简言之司法确认就是赋予非诉和解或调解协议的司法强制执行力。
新《民事诉讼法》第194条规定：申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”第195条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提讼。对该法条进行解析可以得出：（1）、司法确认的申请时间为调解协议生效之日起30日内；（2）、申请方式必须是双发当事人共同向调解组织所在地基层人民法院提出；（3）、可申请确认的调解协议范围仅限于根据《人民调解法》的规定调解达成的调解协议，不包括行政、商事调解；（4）、申请的目的是赋予调解协议强制执行力。
3、司法确认制度的若干问题与完善
3.1申请司法确认主体要件苛刻
《人民调解法》第33条规定，司法确认程序的进行需要双方当事人共同申请，也就任何一方均无权单方申请人民法院司法确认。《司法确认若干规定》第1条规定：当事人根据《中华人民共和国人民调解法》第三十三条的规定共同向人民法院申请确认调解协议的，人民法院应当依法受理。《民事诉讼法》第194条规定：申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。
3.2关于确认错误的救济
《人民调解法》关于司法确认程序的法律后果并不明确，对于当事人是否可以上诉、另行、确认错误的救济程序等均无明文规定。
《司法确认若干规定》并未规定双方当事人发现确认结果存在错误时的救济方式，而仅规定了案外人权利的救济方式。即案外人可向作出确认决定的人民法院申请撤销确认决定。有人提出，对于错误的司法确认，可采用通过院长发现的方式裁定撤销，但是实际上如果当事人不向法院提出申请，在案件浩瀚如海的当今，法院很难自己从如此之多的案件中发现其中的错误，因此在此建议借鉴我国台湾地区的做法在司法确认的纠错机制中引入当事人申请程序，以便维护当事人的合法权益。台湾地区《乡镇市调解条例》规定，法院认为调解书与法令无抵触，法官签名并盖法院印信，送达当事人，与民事判决具有同一效力，当事人不得对同一事件再行、告诉或自诉。如经核定的民事调解有无效或可撤销原因的，利害关系人可向原核定法院。
3.3关于可确认的调解协议的范围
根据《人民调解法》规定，当事人可以申请法院确认人民调解协议，这一点没有疑义。但是，对于商事调解协议、行政调解协议（针对民事纠纷），是否应当允许当事人申请司法确认的问题，却存在较大争议。笔者认为行政调解可以纳入确认范围，对于其他调解则值得商榷。其一，负责行政调解的工作人员一般法律素质、综合素质都相对较高，调解工作相对较为规范。故行政调解应当纳入到司法确认机制中来。其二，律师事务所、法律服务机构这些社会中介机构都是营利性的机构，很难保证当事人的权利，最终不但不能实现案结事了，而且还影响诉前司法确认的社会效果和司法效果，引起由其作出的调解是否应当纳入确认范围应当慎重。其三，德高望重人士及村级人民调解委员会的调解方式在我国农村广为存在，但其往往容易受到传统风俗习惯的影响，而且调解过程很不规范，很难真正做到维护当事人的合法权益。如果法院不加区别的将其纳入司法确认中来，实为不妥。其四，对于当事人自行达成的调解协议，笔者认为不能纳入确认范围。其五，当事人自行达成的协议从法律上讲实质为合同的一种，如果法院统统予以确认，最后很可能使当事人恶意利用法院的诉前司法确认程序而达成其他目的，给一些不法分子以可乘之机。
3.4司法确认期限规定不合理
《人民调解法》规定应当及时。《司法确认若干规定》规定为15日，有特殊情况，经院长批准，可延长10日。而新《民事诉讼法》对此并无规定。对于这一问题，应当出台相应的司法解释，对其作出明确的规定。
【参考文献】
[1]潘剑锋.论司法确认[J].中国法学，2011（3）.
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(一)行使自由裁量权作出的具体行政行为,如行政处罚、核定税额、确定应税所得率等。
(二)行政赔偿。
(三)行政奖励。
(四)存在其他合理性问题的具体行政行为。
行政复议审理期限在和解、调解期间中止计算。
第八十七条 申请人和被申请人达成和解的,应当向行政复议机构提交书面和解协议。和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的,行政复议机构应当准许。
第八十八条 经行政复议机构准许和解终止行政复议的,申请人不得以同一事实和理由再次申请行政复议。
第八十九条 调解应当符合下列要求:
(一)尊重申请人和被申请人的意愿。
(二)在查明案件事实的基础上进行。
(三)遵循客观、公正和合理原则。
(四)不得损害社会公共利益和他人合法权益。
第九十条 行政复议机关按照下列程序调解:
(一)征得申请人和被申请人同意。
(二)听取申请人和被申请人的意见。
(三)提出调解方案。
(四)达成调解协议。
(五)制作行政复议调解书。
第九十一条 行政复议调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果,并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字,即具有法律效力。
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一、纠纷解决机制的特征
纠纷解决机制，就是诉讼纠纷解决方式和各种非诉讼纠纷解决方式各以其特定的功能和特点，所结成的一种互补的、满足社会主体多样需求的程序体系和动态的运作调整系统。有效地运用诉讼纠纷解决方式和各种非诉讼纠纷解决方式，实现诉讼内外各种纠纷解决方式的功能相济、有机衔接与融合，既有利于缓解司法途径解决纠纷的压力，也有利于及时有效地解决社会纠纷，从而达到减少在纠纷解决方面的成本和代价，及时有效地调整人际关系和社会关系的目的，促进社会和谐。
二、纠纷解决机制存在的问题
我国纠纷解决机制在发展完善的同时，依然存在不少问题：
第一，尚未建立系统、完整的多元纠纷解决体系。近年来，虽然在立法层面形成了各种调解与诉讼的良好衔接，但目前各种调解等非司法救济方式与司法救济方式在化解社会矛盾中的分工与层次仍不够清晰，存在着职能替代与程序设计上的重复，大大降低了纠纷解决在化解社会矛盾中的效用。如，劳动争议处理中的劳动仲裁与诉讼程序之间的重复，医疗事故纠纷处置中事故鉴定介入诉讼等制度设计上的缺陷等等。
第二，缺乏必要的上位法依据。我国各地在纠纷解决方式探索遍地开花的同时，对于其中某些程序设计是否突破了现有法律规定的范围存在着质疑。如，针对人民调解协议效力的确认与民事诉讼法和仲裁法的制度设计之间的协调问题、各地法院展开的委托调解在民事诉讼法中缺少充足依据、今年修改后的刑事诉讼法中才增加了刑事和解的相关设计等等。
第三，社会目标辨识不清。纠纷解决机制的探索与“人本”理念、“为民”理念密切联系，以是否有利于化解社会矛盾、体现人民根本利益作为判断纠纷解决机制良莠的重要指标。在司法与政治关系十分密切的情况下，如何识别出哪些是司法应当追求的社会目标，成为实践难题。这容易引发对于纠纷解决机制与法治理想之间的模糊性认识。在这种情况下，能否对为大局服务、为人民服务、司法人文关怀和司法社会矛盾化解功能延伸给予正确的理解，有可能影响到纠纷解决在化解社会矛盾中的效用。
第四，如何平衡好依法调解与灵活调解之间的冲突。“依法调解”是纠纷解决机制所确立的基本原则之一，被各种文件与法规不断强调，然而，由于复杂的现实社会中，不拘泥于法规、注重灵活性又是人民调解的独有优势，如何平衡好“依法”与“灵活”之间的关系是一个课题。
第五，地方实践中出现“各自为政”。在中央文件精神和“两高”出台的若干意见的指导下，各地司法机关发挥主动性，展开了多种多样的纠纷解决机制的探索。在肯定地方经验的同时，也对司法制度的统一性形成了冲击。
三、纠纷解决机制完善和构建
就目前我国纠纷解决机制发展所面临的问题，结合当下我国的现实，我认为，纠纷解决机制的建构应在如下几个方面下工夫：
（一） 完善利益诉求表达机制，构筑民意表达的绿色通道。纠纷解决机制的实现需要更多听取人民群众的意见与建议。在这方面，河南省沈丘县建立网上政府邮箱值得借鉴。将全县各个职能部门的邮箱公布于众，要求“来则必批、批则必办、办则必复、复则必快”，并将办理情况纳入政务督查范畴，作为年度目标考核指标之一，及时催办督办，定期予以通报。
（二）建立统一的纠纷信息收集、分析协调机制，及时、准确、全面地掌握社会纠纷解决的发生、发展动态，整合各种部门的力量，排除各部门之间的信息障碍，建立快捷的信息分析、评判、处理、协调平台。可在政法委或者司法行政机关建立社会纠纷解决的有效咨询、疏导机构，加强与民众的互动交流，成立专门的信息收集、报告和整理人员，消除信息控制的盲区，对处于萌芽中的纠纷遏制其蔓延的速度、广度和深度，并建立逐层上报的回馈机制。这些专门机构应当成为党委、政府与司法机关的有力助手和参谋，应当及时准确地把纠纷相关信息与可能的事态发展状况提供给决策部门，使其提高对这些问题的关注，同时在必要时及时向社会、通报。
（三）充分发挥人民调解的功能
调解通常是指在第三人主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纠纷的活动。人民调解，在人情社会中，定纷止争的作用是有目共睹的。面对社会的变迁，具有传统特质的人民调解如何与实现现代社会接轨，在变革中展现了生命力和灵活性，是我们在调解工作中应深思的问题。
1、与时俱进，培育新型民间组织中的调解机构
要不断适应社会经济形势发展建立新型调解组织，如对个体劳动者协会、私营企业协会经司法行政部门批准，可以成立了行业性调解委员会，调解委员会成员由协会会员和律师组成，调委会不仅能有效地调处了行业内的一些重大纠纷，还可以定期举办各种类型的法律培训，增强成员的法律意识切实维护自身权益。
2、不断提高调解员的素质，提高依法调解的能力
随着我国社会由传统的农业社会向工业社会转型，人与人之间的联系减少，感情基础变得薄弱。如有纠纷发生，用“人情”作为调解依据来说服当事人双方就变得困难，由于还没有形成人们共同遵循的理性规则，因此用“理”来解决纠纷也变得很困难；在这种情况之下，“法”成为人们之间共同遵循的唯一准则，情理则变成在合法之后需要考虑的问题。这便要求调解人员具有娴熟的法律业务技能，在双方当事人之间形成一种亲和力和较高的权威。
（四）强化行政解决纠纷的功能
随着纠纷解决机制不断被完善，行政机关解决纠纷的功能逐步强化。但目前我国行政纠纷处理机制的发展状况不尽如人意，行政机关解决纠纷的职能并没有得到充分和有效地发挥，特别是行政处理的各种方式之间、行政处理与其他纠纷解决方式之间还缺乏协调与衔接。如何发挥行政处理的优势，规范行政处理的程序，探索新型行政处理方式，是构建纠纷解决机制面临的一个重要课题。
（五）实现非讼纠纷解决机制与司法解决机制的有效衔接
我国在纠纷解决机制重整过程中，应着重考虑通过法院所垄断的纠纷解决权逐步地向社会回归，实现纠纷解决机制的从国家到社会的总体演变，在法院的周围培植多种形态的纠纷解决机制，构造出一套“以社会依托，以法院为核心”纠纷解决机制。
1、法院与民间调解组织及行政机关的互动
基层人民法院与个调解组织具有双向需求同时又优势互补。进一步保障各种调解及民事审判工作的合法、有效衔接，将会不断推进委托人民调解工作的制度化和规范化。诉讼调解、仲裁调解、行政调解、人民调解与行业调解相互配合、取长补短，实现各种调解的对接，平衡好“依法调解”与“灵活调解”的关系，实现法律效果、社会效果的统一。河南省沈丘县创新社会纠纷解决方式，整合司法、调解、仲裁、行政等多方力量，创设了以“党委领导、综治协调、法院主导、各界配合、社会参与”为特色的纠纷综合调处机制，设立了“综调室”。它由法院主导，专职调处涉诉、民事和行政纠纷。由于门槛低、无费用、效果好，“有纠纷找综调室”已经成为越来越多沈丘人的共识。
2、赋予调解协议书以法律效力
我国对民间人民调解协议书的效力并没有做直接的规定，在民事纠纷委托人民调解中，只有通过向法院申请支付令的方式，法院才可依法制作民事调解书。对于民间达成的调解协议可以按照以下原则处理：（1）民间达成的调解协议，未经法院审核的，具有民事法律行为的效力，如后来又争讼的，法院一般应予确认和保护；（2）民间达成的调解协议如经过法院审核或经过公证机关审核并赋予强制执行力的，依法获得执行力，一方当事人反悔的，另一方可以申请强制执行；（3）对送交法院审核的调解协议，如违反自愿和合法原则的，载定不予核准或依法撤销。
3、重视法院最终解决纠纷的作用
司法审查是所有纠纷解决的最后关口，司法最终原则须得到贯彻。尽管在英国和美国能够进入法院进行司法审查的案件数量并不多，但是由于奉行司法最终原则，法院在整个纠纷解决机制处于最为权威和最终的环节，对其他环节起到很好的监督和制约作用。
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关键词：涉台商事争端 人民调解 行政调解 仲裁调解 司法调解
中图分类号：F714
文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2016）03-076-02
调解是指发生争端的当事人，在第三方的主持下，互相协商，互谅互让，依法自愿达成协议，从而消弭争端的一种活动。祖国大陆的调解类型包括人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解等。中华民族富有“和为贵”的民族美德以及调解文化传统，海峡两岸均普遍认同及广泛采用调解方法。环顾世界，调解方法也是日益重要的非诉讼解决方法，是最主要的替代性争端解决方法。
自2008年5月以来，两岸关系逐步走上了和平发展的坦途，两岸经济关系的发展更是逐步呈现合作与一体化的格局。今日的祖国大陆，已是台湾最重要的贸易来源地及最重要的投资场所。伴随台商西进大陆的浪潮，两岸民间的商事争端亦是大幅增加。善用灵活度高、对抗性弱、中正平和的调解方法，稳健、妥适处理大陆涉台商事争端，有助于两岸经济社会的和谐发展和维护中华民族大家庭的团结。
一、人民调解
人民调解是诉讼外调解，是在人民调解委员会主持下，当事人协商解决民事纠纷与轻微刑事纠纷的活动。人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织，在基层人民政府与基层人民法院指导下开展工作。人民调解应当遵循自愿性与合法性原则，尊重当事人的诉讼权利。经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。人民调解委员会应当对调解协议的履行情况进行监督，督促当事人履行约定的义务。根据祖国大陆《人民调解法》第33条的规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。
运用人民调解方法，处理涉台商事争端，应该力求公平正义，务实高效。在调解员的选任方面，应当选任独立、公正的民间人士，而不能是现任公职人员。调解员必须具有高尚的道德品质，且是法律、经济、科技领域的权威，工作水准应与仲裁员比肩；在调解组织的完善方面，应加强有关的人民调解委员会的专业化建设，改进人民调解委员会的工作方法和程序，鼓励和指导台商协会、台资企业下设人民调解委员会；在调解依据的补强方面，应当走上多元化与城市化的坦途，以两岸区际经济协议，两岸区际经济习惯以及两岸共同的法律原则和法律精神作为最优先的调解依据，以祖国大陆的民商法律法规、规章以及经济政策为主要的调解依据，以两岸及两岸人民共有的中华经济伦理作为重要的调解依据；在调解工作成果形式的改进方面，应当完善调解报告与调解协议的架构以及格式，增进调解报告与调解协议的确定性与说服力。
近年来，英美等国流行模拟法庭方法，在模拟法庭解决商事争端的情况下，“一方面，争议双方的主管人员即有权代表一方当事人作出决断的人员参加；另一方面，为双方当事人所指定的第三者也是一个关键性的人物，他所发表的咨询意见对于解决双方当事人的争议至关重要，尽管此项意见本身没有法律上的拘束力。如果他的意见被双方主管采纳，争议当时即可得到解决。该中立的第三者一般为在解决特定争议方面的权威人士，主要是一些退休法官，以及声誉卓著的、富有经验的律师。”如果祖国大陆的人民调解委员会在调解涉台商事争端的过程中，引入模拟法庭，并在模拟法庭意见的基础上形成调解报告或调解协议，更易让争议各方（陆商、台商等）信服与接受，从而提升调解的实效。
二、行政调解
“行政调解是特定行政机关主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服、教育等方法，促使双方当事人互谅互让，达成协议，以解决民事争议或特定行政争议（行政赔偿争议）的活动。”与人民调解一样，行政调解在性质上属于诉讼外调解。行政调解应当遵循平等原则、自愿原则、合法原则、合理原则、效益原则，一般经过申请、受理、调查、协商、制作调解协议书、送达调解协议书等环节。平实而论，行政调解的权威性和专业性是比较强的，规范化程度也是比较高的。
《海峡两岸投资保护和促进协议》相当重视运用行政调解方法来处理两岸投资争端。在投资者与投资所在地一方争端解决方面，该协议第13条第1款第2项规定可由投资所在地或其上级的协调机制协调解决，该协议第13条第1款第3项规定可由两岸经济合作委员会投资工作小组所设的投资争端协处机制协助解决，该协议第13条第1款第4项规定可由两岸投资争端解决机构通过调解方式解决投资补偿争端。其实，在投资商事争端解决方面，行政调解也有尽情挥洒的空间。大陆的基层人民政府可对涉台商事争端进行行政调解，大陆地区的合同管理机关也可依《合同法》之规定调解涉台商事合同纠纷，各级人民政府台湾事务办事机构与台商投资集中地区的商务主管部门更是大有可为。事实上，各级人民政府台湾事务办事机构近年来致力于做好台胞投资的法律宣传与咨询，投诉受理和纠纷解决，成效显著。建议国务院台办制定《涉台商事争端行政调解工作办法》，规范涉台商事争端的行政调解工作。
三、仲裁调解
仲裁是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或争议发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者居中评断是非并作出裁决的一种解决争议的方式。可以说，仲裁是当今国际社会广泛采用的解决商事争端的重要途径。由于仲裁具有充分尊重当事人的选择、费用较低、结案速度较快等优点，因而深获大陆企业界以及广大台商的认同。
《海峡两岸投资保护和促进协议》鼓励一方投资者与另一方自然人、法人、其他组织运用仲裁方法解决投资商事争端。该协议第14条第4款规定：“商事争议的当事双方可选择两（下转第79页）（上接第76页）岸的仲裁机构及当事双方同意的仲裁地点。如商事合同中未约定仲裁条款，可于争议发生后协商提交两岸的仲裁机构，在当事双方同意的仲裁地点解决争议。”近年来，祖国大陆仲裁机构纷纷聘请台湾地区专业人士担任仲裁员，受理了大量的涉台商事争议案件，涵盖了房地产、建筑、投资、贸易等领域。2009年2月17日，第一家专门的涉台仲裁中心在上海成立，有助于改善涉台商事仲裁工作，维护台商权益，并推动两岸仲裁机构和仲裁人员的交流以及互动。
但是，仲裁组织也可以进行调解，由仲裁组织进行的调解即是仲裁调解。祖国大陆《仲裁法》第51条规定：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。”仲裁调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。仲裁调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。
综观国际仲裁的实践，相当重视仲裁调解方法的运用。世界银行集团的解决国家与他国国民之间投资争端的国际中心（ICSID）不仅规定了仲裁程序，同时亦规定了调解程序。其争端解决机制固然以仲裁机制为主，亦不缺失调解机制。在中国―东盟自由贸易协定的争端解决机制中，当仲裁庭认为一缔约国采取的某一措施是与中国―东盟自由贸易框架协议中的某一条款不一致时，它可以建议被申请方修改其措施，从而使得其措施与框架协议的条款一致。除了建议之外，仲裁庭还可以明示一些被申请方实施其建议的方法。上述的仲裁建议，不同于仲裁庭作出的对争端双方具有约束力的仲裁裁决，实质上就是仲裁调解。两岸同属一个中国，“两岸同胞一家亲”，应有和谐的经济关系，确有必要善用仲裁调解方法，甚至强制性规定仲裁调解为仲裁裁决的前置程序，平和处理大陆涉台商事争端。
四、司法调解
司法调解是诉讼中调解，是指司法组织依照严格的诉讼程序，采取调解的方法促使双方当事人解决有关权益争端，最终达成和解的一种诉讼活动。由于它具有方便快捷、灵活高效、对抗性弱等特点，较为适宜于处理涉台商事争端。
在祖国大陆，人民法院审理涉台商事案件，应当根据自愿、合法的原则进行调解。调解活动须遵循民事诉讼法规定的程序，达成调解协议的内容应当符合法律的规定以及国家政策、公序良俗的要求，不得损害国家、大陆社会、台湾社会和他人的合法权益。只要争端当事方申请调解，人民法院应当尽其所能。而且，人民法院也可以依职权主动调解涉台商事争端。当然，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书送达双方当事人签收后，即具有法律效力。
为妥善解决涉台商事争端，维护台商合法权益，祖国大陆可在台商较为集中的地区设立专门审判机构，并大力创新司法调解机制。2009年3月，漳州市中院成立大陆首家独立建制的“涉台案件审判庭”，在近一年时间内共受理涉台案件361件，审结332件，调解撤诉率达81.6%。值得一提的是，“涉台案件审判庭”聘任了台商担任涉台商事案件的调解员、人民陪审员、人民监督员，引入多元力量，务实解决涉台商事争端。上述的“漳州经验”，应当予以全面总结，并适当推广。
参考文献：
[1] 王传丽主编.国际经济法.中国人民大学出版社，2011
[2] 石佑启主编.行政法与行政诉讼法.中国人民大学出版社，2012
[3] 陈融.ECFA的后续篇章―大陆关于台胞投资权益保护法制的成就与完善.法治研究，2011（1）
