行政法规的概念范文

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自从行政刑法这一概念和理论产生以来,行政刑法的法律性质一直就是理论界争论的焦点。从1902年郭特希密特出版了人类历史上第一部《行政刑法》专著起算,关于行政刑法的法律性质已经是一个争论百年的古老的话题了,但其争论始终集中在行政刑法在性质上是属于行政法还是属于刑法的范畴,抑或是两者兼而有之。

一、行政刑法性质的争论

—百年古老的话题关于行政刑法的法律性质的讨论,理论界主要形成了三种学说,即行政法说、刑事法说和双重性质说。

(一)行政法说该学说认为,行政刑法是属于行政法的性质。最早提出行政法学说的是被学界誉为“行政刑法之父”的德国学者郭特希密特,他认为,称行政刑法是根据其外形观察所得,从本质上来看,行政刑法属于行政法的领域I‘’。其理论的出发点在于法与行政的对立,法的目的在于保护人的意思支配范围,行政的目的则在于增进公共福利。违反法的行为是刑事犯,是直接对法益的破坏,也即是同时包含着违反实质要素(法益侵害)和形式要素(违法性);而违反行政的行为是行政犯,其仅仅是对形式要素的违反。因此,刑事犯与行政犯两者存在着本质上的差别。基于这种“质的差异”理论,郭氏认为应该将行政犯从刑法典中独立出来,由专门的法典加以规定,此即行政刑法。由于郭氏认为法与行政目的存在着本质上的不同,从而导出了行政刑法属于行政法的结论。在我国也有学者主张行政刑法归属于行政法的观点。如有学者认为,“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴。”I2j支撑这一结论的理由主要有以下几个方面:第一,行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它主要针对那些较为严重的行政违法行为,即行政上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为。第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的。第四,行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关,且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现行政管理的职能和目标l2]。

(二)刑事法说该学说认为,行政刑法应当属于刑事法。如日本学者福田平认为:“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特殊性并不否认作为其基行政法学研究。性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法特殊部门属于刑法。而且,基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”131我国也有学者认为,“我国行政刑法应属于刑法的范畴”【4],其理由是:第一,从形式上说,刑法有广义和狭义之分,广义的刑法是指一切规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和,除刑法典外还包括单行刑法和附属刑法等。狭义的刑法只是系统规定犯罪与刑事责任的法律,即仅指刑法典。我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和附属刑法之中的,这些显然属于广义刑法的范畴。第二,从程序上讲,行政刑法适用的程序是刑事诉讼程序而非行政诉讼程序。第三,从实质上说,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。

(三)双重性质说该学说为近年来我国一些学者所倡导,该学说认为,行政刑法兼具行政法和刑事法的性质。其推定的切人点是认为行政犯罪是指违反行政法规范,情节严重时又触犯国家刑律的行为。在法律性质上,这种行为具有违反行政法和违反刑事法的双重属性,换言之,构成行政犯罪的前提是必须违反行政法,但违反行政法并不必然构成行政犯罪,而是要达到一定的严重程度而触犯了刑事法时,才构成行政犯罪。因此,这种双重性决定了在法律责任和法律渊源、执行机构、适用程序和指导原理上也具有行政法和刑事法的双重属性,即既要追究行政犯罪行为的刑事责任,又要追究其行政责任;对刑事责任要由司法机关依据刑事诉讼程序法予以追究,对行政犯罪所引起的行政责任则要由行政机关依据行政程序予以裁决;那么,行政刑法必然要受到行政法原理和刑法原理的双重支配。从而可以得出行政刑法具有行政法和刑事法的双重性质tsll61。

二、行政刑法性质争论的实质—对行政犯罪内酒的界定不同

为何对行政刑法的法律性质的认识会在我国学界产生如此巨大的差异呢?这种差异的存在,使我们更有必要对这个问题做更深人的分析。三种学说的观点给人各说各话的感觉,究其争论的实质内容,笔者认为是对行政犯罪内涵认识不同。行政刑法是行政刑法规范的总称,而行政犯罪和行政刑罚共同构成了行政刑法的基本内容。因此,要探求行政刑法的法律性质,首先要明确行政刑法规范所包含的对象,即何为行政犯罪的问题。然而,这三种不同的学说对行政犯罪的内涵却有着各自的理解,对行政刑法的法律性质的认识产生分歧也就在所难免了。

(一)行政法说中的“行政犯罪”持行政法说的学者对行政刑法概念的界定大都采用如下表述:“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。”阴“所谓行政刑法,是指国家为了维护正常的行政管理秩序,对严重行政违法行为(即行政犯罪)及其法律责任(即行政刑罚)作出规定的行政法律规范的总称。”‘,,等等。从这些表述中我们可以看出,作为行政刑法调整对象的行政犯罪,在行政法说中有一个共同的特点,那便是仅伍口寸行政法的违反而不涉及到违反国家刑律的问题。换言之,行政犯罪在行政法说中是指那些“严重的违法行为”。有学者认为其范围仅仅包括受劳动教养的行为、受治安管理处罚的行为及刑法中轻微犯罪行为l8]。因此,有学者认为,“行政犯罪虽有‘犯罪’的称谓,却并无‘犯罪’的实质,‘犯罪’之谓乃是从刑法中借来的,不过是为了突出其行政违法的严重性而采取的一种文字表述技巧而已。在本质上,行政犯罪仍是一种行政违法行为,受行政法的调整。”

(二)刑事法说中的“行政犯罪”持刑事法说的学者认为,“行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理目的,规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。”t’1这里的“行政犯罪”是刑法意义上犯罪的一种类型,即“违反行政法规,严重危害正常的行政管理活动,依照法律应当承担刑事责任的行为。”‘41之所以称这种犯罪类型为行政犯罪,是因为它是以违反行政法规为前提,但由于其程度严重到触犯国家刑律而上升为一种犯罪行为,因此凡是以违反行政法规为前提的犯罪行为,都可以称之为行政犯罪。正是因为这种行政犯罪是刑事犯罪中的一种类型,其行为所应该承担的责任理所当然是刑事责任,因此这种行政犯罪属于刑事法的范畴,行政刑法的法律性质理应属。

(三)双重性质说中的“行政犯罪”持双重性质说的学者认为,“行政刑法实际兼容了行政法和刑法的双重性质,是一种特殊的具有双重性的法律体系,也正是在这个意义上,行政刑法才有‘行政’与‘刑法’之名,而既非单纯地属于行政法的性质,亦非单纯地属于刑法的范畴。”I6]之所以该学说会认为行政刑法兼具行政法和刑法的双重性质,也是因为对行政犯罪的内涵有着不同的理解。他们认为行政犯罪具有双重的违法性,即这种违法的行为具有两个层次,首先必须是违反行政法,但仅仅违反行政法的行为不直接构成行政犯罪,只有在违反行政法的同时又符合刑法的构成要件,才可能构成行政犯罪。因此,对于这样一种行为,既要追究其行政法律责任,又要追究其刑事法律责任。对于其所应承担的行政法律贵任,根据我国法律的有关规定,必须由行政机关依据行政程序予以裁决,而对于其所应承当的刑事责任,在我国只能由司法机关依据(刑事诉讼法》的规定予以追究。行政犯罪的这种特点,决定了其法律贵任、法律渊源、执行机构和适用程序也都具有双重属性,所以行政刑法实际上兼容了行政法和刑法的双重性质。从双重性质说的观点,我们同样可以梳理出两对关系:第一,双重性质说中行政犯罪和行政违法的关系(如图5所示)。圈6双盆性质说结论逻辑推理圈从以上的分析我们可以知道,作为行政刑法的研究对象的行政犯罪这一概念,在这三种学说中分别具有不相同的内涵。认为行政刑法的法律性质属于行政法的学者,他们所理解的行政犯罪在实质上乃是一种严重的行政违法,是行政法意义上的犯罪;认为行政刑法从属于刑事法范畴的学者,他们坚持行政犯罪也是犯罪,犯罪必然触及国家刑律,因此行政犯罪在他们看来与环境刑法、经济刑法等相似,仅仅是众多犯罪类型中的一种;而双重性质说认为简单地将行政刑法的性质归为行政法或刑事法都是片面的,因为行政犯罪是一种既违反行政法,又违反刑事法的行为,行政犯罪具有双重违法性。可以说,对行政刑法的性质的不同认识,归根到底是因对行政犯罪内涵的认识不同所致,各说各话也就不足为奇了。那么,在界定“行政犯罪”这一概念时为何会产生如此之大的分歧呢?我们有必要对其原因进行探讨,才能更加科学地界定“行政犯罪”的内涵;而只有统一行政犯罪的内涵,才有可能正确判断行政刑法的法律性质及其学科的属性。

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一、广告管理必须坚持鼓励与规范并重的方针

在市场条件下，广告的重要作用是无庸置疑的；同样，违法广告的危害也是不容忽视的。国家药品监督管理局就违法药品广告的第一期公告表明，2001年上半年，药品监督管理部门共收回违法药品广告批准文号316份，查处未经审批刊播、使用失效文号、伪造批准文号等各类非法药品广告139份。①违法广告的危害由此可见一斑。

广告的本义在于广而告之，其直接目的在于使尽可能多的人知悉广告，其直接结果是将人们置于一个广告无所不在的社会环境。基于这一特征和现实，合法广告的积极作用能够得以充分彰显；违法广告的社会危害也同样得以迅速扩散。因此，既积极鼓励广告业的健康，又严格规范广告行为，防止违法广告的社会危害，就成为广告管理中缺一不可的两个方面。

当前我国广告管理中存在的问题也表现为两个方面。对广告活动限制太多则不利于广告业的发展；违法广告大量出现，不仅使广告受众深受其害，同时还关系到商业信誉、经济秩序、尊严等问题。这些问题的产生，反映出我国在广告立法和执法当中还存在不足之处。解决这些问题，仍有赖于广告立法与执法方面的进一步完善与改进。

二、当前广告立法与执法中存在的问题

我国现行的广告法律体系主要包括以下三个效力不同的层次：一是《广告法》以及《消费者权益保护法》等相关法律中有关广告的内容；二是《广告管理条例》以及《广播电视管理条例》等相关行政法规中有关广告的内容；三是有关广告管理的行政规章。我国目前的广告监督管理机关主要是工商行政管理部门，另外，有关行政部门对相应的广告（如药品监督管理部门对药品广告、农业行政部门对种子广告等）都负有一定的管理职责。目前的立法体系和执法机制存在的主要问题有：

(一)法律与行政法规的协调问题

制定于1994年的《广告法》和制定于1987年的《广告管理条例》都是现行有效的法律、行政法规。但《广告法》的调整对象仅限于商业广告，《广告管理条例》则调整所有形式的广告，这就有个协调的问题。举例来说，《广告法》对酒类广告仅要求其内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或与药品混洧的用语。但《广告管理条例》却规定只有获得国家级、部级、省级各类奖的优质名酒，经工商行政管理机关批准后才可以做广告。此外，《广告管理条例》中关于标明获奖的商品广告应当在广告中注明颁奖部门的规定，以及标明优质产品称号的商品广告应当在广告中注明授予称号部门的规定等等，同《广告法》中关于广告不得使用国家机关名义的规定，都有一个协调的问题。

（二）广告管理行政规章的效力问题

规章包括国务院部门规章和地方政府规章，本文仅讨论国务院部门规章的问题。

从严格意义上讲，规章不属于法的范畴，但依法制定的规章却具有法的效力。依据《立法法》的规定，规章应当符合下列基本要求：规章的制定必须以法律、行政法规、国务院的决定或命令为依据；规章的内容不得超过本部门的权限范围；规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、国务院的决定或命令的事项；规章不得同宪法、法律、行政法规相抵触。规章的效力必须依据上述基本要求来确定。目前有关广告管理的规章并不完全符合上述要求。现就其无效之情形举例详述之。

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一、行政法法源概念之厘定

 

法源即“法的渊源”。法的渊源是一个内涵十分丰富的概念，不同的学者往往从不同的角度对法的渊源进行解读，概而言之，这些观点分别从法的存在形式、法的原动力、法的原因、法的制定机关、法前规范以及法的事实的角度来解释法的渊源的内涵。 究其实质，这些学者对法的渊源含义的探讨主要可以归入四个层次：“第一，从人类之观念及行为模式，探讨社会规范(宗教、道德、习俗及法令等)之来源。第二，在各种社会规范之中，选择可作为实证法规范之认知基础。

 

第三，在构成某种法律领域中，各项实证法律规范(法律、命令及规章等)之总称。第四，对法律秩序之维持，经由价值判断而获致之准则(理性、正义、平安及安定等)。” 在上述四个层次中，第一个层次和第四个层次为法律社会学与法哲学所探讨的内容;第三个层次则为狭义的法源;第二个层次为广义的法源，这一层次法的渊源为学界通说。

 

法源有作为整体的法的法源和部门法的法源之分。我们通常所说的法源一般是指作为整体的法的法源，即所有部门法所共同具有的法的渊源，这是法源的普遍性;部门法的法源即指每一个部门法所对应的法源，如刑法的法源、民法的法源、行政法的法源等，这是法源的特殊性。从部门法之法源与部门法之法典的关系来看，虽然部门法之渊源不以部门法之法典为限，但部门法典往往成为部门法之法源最重要的构成部分。

 

行政规范和行政行为的分散性决定了行政法难以实现法典化的统合，因此制定一部统一的行政法典是不切实际的，也正是因为这个原因，与其它部门法的法源相比，行政法的法源更加具有分散性和复杂性，而这一特点也凸显了行政法法源研究的必要性。

 

瑞典法学院佩茨尼克从法的渊源适用的角度对法的渊源作了如下分类：必须的法的渊源、应当的法的渊源和可以的法的渊源。[1]必须的法的渊源是指法律适用者必须要引用或提及的法的渊源，这种法的渊源是具有强约束力的;应当的法的渊源是指法律适用者在某种情形下应该引用或提及的法的渊源，这种法的渊源具有弱的约束力，对法律适用者具有指导性;可以的法的渊源是指允许法律适用者引用法的渊源，这种法律渊源既没有强意义上的约束力也没有弱意义上的约束力，其对法律适用者的作用表现为被允许的。[2]

 

二、行政法法源之功能

 

(一)为行政行为提供法律依据

 

依法行政是行政行为的基本原则，按照这一原则，行政行为需满足主体合法、权限合法、内容合法、程序合法等形式合法性的要求，这种形式合法性最终指向行政行为的实质合法性。

 

行政行为形式合法性的实质是要求行政行为的作出必须要有法律依据，即“有法律则行政，无法律则不得行政”。从行政法法源的角度来看，行政行为法律依据的检索过程实质上是行政法法源的查找过程。行政法的法源为行政行为法律依据的检索提供了路径，就形式合法性而言，行政主体可以从行政法的直接渊源、正式渊源、形式渊源、成文法渊源以及必须的法的渊源和应当的法的渊源中查找行政行为的法律依据，如果穷尽这些法源仍然找不到相关的法律依据，则行政主体不得作出行政行为。

 

行政行为除了要满足形式合法性的要求以外，还要以实现实质合法性为最终目的。行政行为的形式合法性在一般情况下与其实质合法性是相统一的，实现了形式合法性也就实现了实质合法性。

 

但在特定情况下形式合法性与实质合法性可能会发生分离，两者发生分离时协调形式合法性与实质合法性冲突的途径主要有两种：一般情况下形式合法性优先;特定情形下实质合法性优先。从行政法法源的角度来看，行政行为实质合法性的标准需要从行政法的间接渊源、非正式渊源、实质渊源、非成文法渊源以及可以的法的渊源中进行选取，这些渊源最终指向法的公平正义的目的性价值，公平正义是判断行政行为实质合法性的唯一标准。

 

(二)为法官“找法”设定路径

 

大陆法系的判断从逻辑结构上看是一种典型的三段论模式，即以法律依据为大前提，以个案事实为小前提，判决结果则是三段论的结论。对于一个具体案件的裁判而言，小前提(个案事实)是通过当事人举证和法院查证来完成的，而大前提(法律依据)则是通过法官对法律依据的查找来实现的，法官查找法律依据的过程即为法官“找法”的过程。

 

法官找法是一个复杂的过程。对于一个具体的个案而言，与个案事实相关联的法律是复数的而不是单一的，出于司法效率的考虑，法官找法并非漫无边际，因此法官找法存在找法“范围”与找法“次序”的问题。如何确定法官找法的范围?从法的渊源的角度来看，法的渊源即设定了法官找法的范围。“法源，即是其中何种形式的法才能成为法院审判标准的问题。”[3](p11)从司法认知的角度来看，法官找法不可能超出法的渊源所划定的范围;从诉讼效率的角度来看，法官找法也无必要超出法的渊源所划定的范围，法官找法应以法的渊源所划定的范围为限。

 

从找法的次序来看，法官找法首先需要从直接渊源、正式渊源、形式渊源、成文法渊源以及必须的法的渊源和应当的法的渊源中找法。对于非疑难案件而言，第一序位的查找在大多数情况下已经能够满足法官找法的需要，法官并不需要进入第二序位找法。对于疑难案件，由于法官在第一序位中无法找到可以适用于具体案件的法律依据，此时法官往往需要到第二序位，即从间接渊源、非正式渊源、实质渊源、非成文法源和可以的法源中去查找裁判具体案件的法律依据。“法官不得拒绝裁判”是司法权的基本原则，这一原则包含两层含义：对于存在明确法律依据的案件，法官当然应当进行裁判;而对于并不存在明确法律依据的案件，法官也不得以法无明文规定为由拒绝裁判。

 

从找法次序的角度来看，是否存在明确法律依据是以法官第一序位法的查找为衡量标准的。就一般的理解而言，“存在明确的法律依据”是指法官可以从第一序位的法的渊源中找到适用于具体案件的法律依据;“不存在明确的法律依据”则表示法官无法在第一序位中找到法律依据。法的渊源的两个层次的划分则为法官在“不存在明确法律依据”情况下找法提供了思路：此时法官应从第二序位的法的渊源中查找法律依据，由于第二序位法的渊源具有广泛性和多元性，因此法官必定能在这一序位的法的渊源中查找到适用于具体案件的法律依据。

 

需要明确的是，在严格的依法裁判原则的要求下，第二序位的法的渊源一般不能成为法官判案的所“援引”的法律依据，更多情况下是成为法官判案的“理由”，而这种理由实质上起到了裁判案件法律依据的作用。

 

三、行政法法源的效力等级

 

我国《立法法》对行政法法源的位阶作出了全面的规定，我国行政法法源的效力等级遵循下列原则：

 

(一)上位法优于下位法

 

第一，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。第二，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

 

(二)特别法优于一般法

 

特别法是指对特定主体、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法。一般法是指对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间有效的法。特别法优于一般法的含义为：就适用对象而言，对特定主体和特定事项有效的法优先于对一般主体和一般事项有效的法;就适用时间和适用空间而言，在特定时间和特定区域有效的法优先于对一般时间和一般空间有效的法。

 

特别法优先于一般法是有条件的：对于同一机关制定的法才当然适用特别法优于一般法的原则，而对于不同机关制定的法则并非当然适用。我国《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这一规定所体现的即是特别法优于一般法的原则。

 

《立法法》同时对自治条例和单行条例、经济特区法规作出的“变通”性规定的适用作出规定：自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。变通规定相对于所对应的一般法而言属于特别法，按照特别法优于一般法的原则，变通规定应当优先适用。

 

(三)新法优于旧法

 

法的制定存在一个长期连续的过程，当法对同一对象发生法律效力时，法之间往往存在新法与旧法的冲突，处理新法与旧法冲突的原则是“新法优于旧法”。新法优于旧法的适用有两个前提条件，一是同一主体制定的法，二是同一位阶的法。对于不同主体制定属于不同位阶的法则不适用新法优于旧法的原则。我国《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

 

四、行政法法源的适用原则：效力优先原则与适用优先原则

 

(一)效力优先原则与适用优先原则的内涵

 

法律位阶理论由奥地利法学家梅尔克首先提出，他认为，法律是一个有等级秩序的规范体系，即由条件性规范和附条件性规范组成的体系，附条件性规范是由条件性规范决定的。梅尔克的法律位阶理论后来得到了规范法学派的创始人凯尔森的继承和发展。凯尔森认为，法律规范有着一个内在的等级体系，高级规范决定着低级规范的范围与内容，低级规范的效力来源于高级规范，高级规范是低级规范存在的理由。

 

梅尔克—凯尔森位阶理论的要义存在于两个方面：一是上位法规范是下位法规范的效力依据，二是下位法规范是上位法规范的具体化和个别化。就第一个要义而言，所有处于下位阶的法律要服从于上位阶的法律而不得与上位阶的法律相抵触，它体现出来的原则就是“效力优先原则”;就第二个要义而言，在法的适用过程中，法的位阶愈低，其对社会关系的调整就愈加具体和细致，因此法的适用应选取下位法予以适用，这也就是“适用优先原则。”

 

德国法学家毛雷尔对效力优先与适用优先原则进行了深入阐述，他认为适用优先相对独立于效力优先原则，不能以效力优先取代适用优先原则：“位阶确立的是上阶位规范效力的优先性，而不是其适用的优先性。实践中往往是优先适用下阶位的规范。

 

因此，如果具有相应的法律规定，行政机关就没有必要直接适用宪法。只有在法律规定出现缺位的情况下，才有义务和必要适用宪法”。[4](p73)他同时指出了适用优先的必要性：“适用的优先性来自于各个规范均更为具体、更可实施的法律的约束力。如果决定机关直接适用具有普遍包容性的基本权利或者宪法原则，就会损害这种规定”。[5](p73)

 

我国台湾地区学者对效力优先与适用优先原则也进行了深入研究。台湾学者陈清秀对这一对概念及其区分作了如下区分：“在法源位阶理论中有‘效力优先原则’与‘适用优先原则’，前者是指高位阶法规范之效力优先于低位阶法规范，故普通法律(低位阶法规范)抵触宪法规定者无效。后者是指适用法律机关(如行政机关或行政法院)适用法规范审判时，应优先适用低位阶之法规范，不得径行适用高位阶之法规范，除非缺乏适当之低位阶法规范可资适用。”

 

[6](p142)他进而阐述了适用优先原则的具体内涵：“若系争法律问题已有相关低位阶法规范(如法律)加以规范时，法官即应适用该普通法律审判，不可舍弃内容较具体的普通法律规定于不顾，反而直接引用内容较抽象的宪法上基本权利规定，否则即有违立法者负有宪法所委托将宪法规定加以具体化、细致化与现实化的合宪性义务。”[7](p142)(二)效力优先原则与适用优先原则的作用机理

 

⒈效力优先与适用优先的作用方式。究其实质，效力优先原则与适用优先原则均是以法的位阶为基础的法的适用方式：效力优先原则是依法的位阶自上而下的适用方式;适用优先原则则是依法的位阶自下而上的适用方式。按照效力优先的原则，宪法作为根本法具有最高的法的效力，这种法律效力是先定的和毋庸置疑的，宪法效力是位于其下的一切法之效力的源泉，其它一切法律都不得与其相抵触，如有抵触则当然无效。

 

位于宪法之下的其它法律也遵循上一位阶法律效力高于下一位阶法律效力的原则，这样所有的法律都依其所具有的不同的法律位阶“对号入座”，从而形成一个结构完整的法律位阶“金字塔”体系。按照适用优先的原则，无论是行政机关还是司法机关，它们作出行政行为或司法裁判时都需要从处于法律位阶相对底层的法律中寻找法律依据，有法律依据则予以适用;若无法律依据则沿法律位阶向上检索，一直到检索出相应的法律依据为止，这一过程体现为沿着法律位阶金字塔体系自下而上“逆向”适用的过程。

 

⒉效力优先与适用优先的作用环节。比较而言，效力优先主要作用于立法环节，而适用优先则主要作用于执法和司法环节。议会立法与行政立法相结合是现代国家的立法发展趋势，无论是议会立法还是行政立法，都需要遵循效力优先的原则。效力优先原则要求各立法主体在立法时必须以同一领域的上位法作为参照，所立之法不得与上位法相抵触，包括立法精神不得抵触、立法范围不得抵触和立法内容不得抵触。

 

但由于受到立法者认知能力和立法技术的限制，所立之法完全、绝对地与上位法相吻合只能是一种理想状态，所立之下位法与上位法之间的抵触是不可能完全避免的。效力优先原则一方面对下位法之立法提供指引，另一方面对改变和撤销与上位法相抵触的下位法提供依据，因此效力优先原则既控制下位法立法之过程，也控制下位法立法之结果——如果所立之下位法与上位法抵触，则可以依据上位法对所立之下位法予以改变或撤销。

 

相对于立法这种法的创制行为而言，执法和司法都是对已经制定的法的执行——行政执法是行政主体依据制定法作出行政行为;行政诉讼则是对已经作出的行政行为进行合法性审查。无论是行政执法过程中作出的行政行为还是行政诉讼中作出的司法裁判，它们都是将既定的法律规定作用于具体个案事实的结果。

 

这个三段论推理过程的一个重要的环节是要选取作为三段论之大前提的法律依据，由于上位法相对于下位法而言具有原则性、抽象性和广泛性，而下位法则具有灵活性、具体性与特定性，因此无论是行政执法还是司法裁判，都需要选取下位法来作为三段论之大前提，因为以下位法为法律依据作出的行政行为更加具有针对性，同理，以下位法为法律依据而作出的司法裁判更加具有确定性。

 

从两个原则的功能来看，效力优先原则与适用优先原则并不处于同一序位——效力优先原则处于第一序位而适用优先原则则处于第二序位。适用优先的前提是下位法与上位法不抵触，如果抵触则不应适用下位法而应适用与之相对应的上位法。从这里可以看出，适用优先原则是由效力优先原则所决定的，在下位法与上位法相抵触时，适用优先原则则为效力优先原则所取代。

 

⒊效力优先原则与适用优先原则的作用前提。效力优先原则与适用优先原则的作用前提是出现“法规竞合”情形。法规竞合是指不同位阶或同一位阶的法律对同一事项都作出规定。由于一个国家的立法是由多层次、多领域的立法所组成的复杂的法律体系，因此，处于不同位阶的多个法律或处于同一位阶的多个法律对同一事项同时作出规定的情形就是一种普遍的现象。对于不同位阶的法规竞合而言，往往上位阶越高的法律所作出的规定越抽象，而位阶越低的法律所作出的规定越具体;对于同一位阶的法规竞合而言，这些法律往往是从不同角度、不同侧面对同一事项所作出的规定，这种“相同之中有不同”的立法主要是为了满足不同职能管理部门对同一事项进行管理的需要。

 

法律依据的确定性是法的适用的基本要求，这是由法的指引作用所决定的：如果法律依据不具有确定性，则守法主体会显得无所适从，因为他们无法明确究竟应以哪一个法律作为自己行为的指引。法律依据的确定性要求行政行为和司法裁判的作出都必须要有明确具体的法律依据，具体而言，当出现法规竞合情形时，行政机关和司法机关一般只能选择竞合法规中的某一部而非多部法律作为依据。从上述分析可以看出，一旦出现法规竞合，执法主体就需要对竞合的法规进行选择适用。

 

适用优先规则有不同的表现形式。对于同一位阶的法规竞合而言，适用优先规则表现为“特别法先于一般法”和“新法先于旧法”;对于不同位阶的法规竞合而言，适用优先规则表现为“特别法先于一般法”和“下位法先于上位法”。①“由于特别法先于一般法”和“新法先于旧法”与法之效力等级中的“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”的内在机理具有一致性，因此我们需要重点把握的是“下位法先于上位法”的规则。“下位法先于上位法”是以下位法与上位法不抵触为前提的，即只有在下位法与上位法不抵触的情况下，下位法才可以优先适用;如果下位法与上位法相抵触，则下位法不应当适用而应先行适用上位法。此时依照法律位阶理念，与上位法相抵触的下位法应当予以改变或撤销。

篇4

一、关于非法经营罪

非法经营罪是在市场经济下带有浓厚的计划和管制色彩的一个罪名，也是一个明显具有“口袋罪”特征的罪名。非法经营罪的法律规定和司法认定都存在许多有待探讨和完善的地方。曾记得公布1997年刑法时称取销投机倒把罪就是因为投机倒把罪是口袋罪和不能适应社会发展。但是，非法经营罪也同样属于口袋罪，是由投机倒把罪“脱胎换骨”后变成的一个新的“口袋罪”。《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务以及从事其他非法经营活动扰乱市场秩序，情节严重的行为。从非法经营罪的概念看，行为人经营国家法律、行政法规禁止、限制经营的物品和业务就可能触犯非法经营罪。

显然本条规定属于行政刑法，属于委任性规则。认定非法经营罪必须借助其他法律和行政法规。属于国家禁止经营、限制经营由法律、行政法规作出的规定，但是，在政务信息公开化程度较低的环境下，事实上一般的公民很难明确知道哪些经营、哪些物品、哪些业务行为属于国家法律法规禁止、限制的？别说普通公民，即使是公务员甚至领导干部也可能不容易知悉行政法规规定哪些物品和业务是国家法律法规禁止、限制经营的。例如：一个经营代售报纸的老年妇女因为销售他人寄售的“”海报被查获，后被司法机关以非法经营罪判处有期徒刑四年。可以说，这个老年妇女对其行为的犯罪性没有任何预测，不知不觉中从一个老年妇成了罪犯，也许这个老年妇女到死也不会服气，更不会信仰中国法律，也许她的亲属也不会认为她真正犯罪了。对其惩罚，达不到应有的教育目的。反过来冷静地看，我国刑法及有关的司法解释并没有明确规定销售“”报纸就是非法经营，不明白司法机关适用哪一条法律规定来认定其为非法经营罪。可见，由于法律存在缺陷，对非法经营行为的认定有很大的随意性。

篇5

抽象行政行为可以从动态和静态两方面进行考察分析。

从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。

从静态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。

法律依据：

根据我国《行政复议法》规定，

篇6

（一）自首与履行行政义务的关系

有人认为，履行行政法规定的强制义务不构成自首。理由是根据道交法第70条的规定，车辆驾驶员有义务在发生交通事故后，在原地保护现场、报案及等候交警到来，“不逃逸”既然是道交法规定的义务，在实施后自然谈不上给予自首奖励的问题。那么，行政法上的义务到底与刑事责任的认定有无关联？如果有关联，又是如何联系的？这需要深入研究分析。笔者认为，虽然行政法上的义务与刑事责任的认定有紧密联系，但是应严格按照罪刑法定的原则，行政法介入刑法评价应当具有明确的范围，而这个范围必须要有刑法明文规定。刑法所禁止的行为在其他法律、法规都有体现，但是其他法律、法规的义务规定不能都作为刑法义务，违反其他法律法规的行为也不能作为当然剥夺被告人刑事权利的理由。其一，缺乏评价层次的同等性。笔者并不否认行为人交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的行为之法定义务性。在中国，对违法行为的处罚主要有行政处罚和刑事处罚，这种二元违法处罚体系决定了刑法中刑罚配置的起点。受传统的“定性+定量”定罪标准的影响，刑法一般对行政犯罪都会设置相应的情节定罪的门槛，其刑事违法性的具备必须要以行政违法性的存在为前提，刑事违法性的具备是行政违法性达到一定严重程度的结果。也正因为如此，对此类行政犯罪无论是对行政违法性的把握，还是对其刑事违法性的判断，都必须以行政法规为前提并结合刑法的规定进行，坚持“行政法定性+刑事法定量”的定罪机制。详言之，在行政犯罪的定罪是分为两个层次进行的：第一个层次是以行政法的规定判定行为人违法行为的性质，着重于罪质的说明，在实质上明确这类犯罪与非罪、与他罪的界限；第二个层次是以刑事法对违法行为的“量”加以认定，着重于罪量的说明，只有结合违法行为的严重程度、情节以及行为人的主观态度才能作为刑法上的评价因素。第一次行政违法评价是着重对行为性质的评价，第二次刑法评价是着重对行为程度的评价，可见对道交法上的义务的评价与刑法上对行为的评价非同一层次，因而无法直接纳入刑法的评价体系。其二，缺乏义务规范的内涵、外延之统一性。有人认为，行政法规都对责任事故类型的犯罪规定了行政前置义务，在交通肇事罪中这些义务的体现包括两种情况：一种是转化为构罪要素，即根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，肇事者负全部或者主要责任的，才能构成犯罪。在肇事者原本负次要或者同等责任的情况下，由于不履行行政前置义务逃逸而被交警部门认定为全责，则可能构成犯罪，此时行政义务已经成为刑事责任的组成部分；另外一种是转化为量刑要素，即在交通肇事已经构成犯罪的情况下，如果肇事者不履行行政前置义务而逃逸，则在处罚上要升格，构成刑罚上加重处罚的事由。所以说行政前置义务是纳入刑法评价体系的。[1]笔者不能够苟同上述观点。第一种所谓“构罪要素情形说”不能成立，理由是将肇事者不履行行政义务认定为全责，并非在刑法范围内评价，而仍然是在行政法范畴内“定性”的评价过程。因为对于行政犯罪，首先必定是由行政法规评价，当行政责任的追究不能有效恢复行政管理秩序时，再进入刑法评价。被交警部门认定为全责，实质上是在行政法范畴内加重行为性质的评价，而此时刑法的介入恰恰是因为由于这样的认定，使该行为构成了严重的行政违法行为。仔细考量，此处“全责”中的“责”之所指，乃违反道路交通法规的责任，这个评价并未直接进入刑法评价，更不是刑法评价中“有责性”的来源。这样的观点实际上是混淆了行政法上的有责推定与刑法上的有罪推定。第二种所谓“量刑要素情形说”也不能成立，理由是在刑法中交通肇事罪所指的“逃逸”必须同时具备两方面因素：一是行为因素（行政法定性），即肇事者实施了为逃避法律追究而逃跑的行为；二是情节因素（刑事法定量），即要求交通事故具备了司法解释所规定的“严重情节”，并且要求主观上是为了逃避法律追究。而根据道交法和道交法实施细则的有关规定①，行政法上的“逃逸”，只是一种客观上离开事故现场的逃跑行为，缺乏刑法意义上的情节因素和主观因素，并不是交通肇事罪意义上的“逃逸”。简言之，构成了行政法上“逃逸”的行为并不当然构成刑法上的“逃逸”。所以“不履行行政前置义务”的概念与刑法上的“逃逸”的概念并不周延，简单地说因为不履行行政义务而使法定刑升格的说法是不正确的。其三，缺乏规范目的的关联性。在刑法以外的法律规范中寻找进行刑事处罚的义务来源，并不是一个简单的法律“移植”的过程，只有刑法外规范背后的目的与刑法规范的目的相一致，才能考虑将其作为义务来源[2]。事实上，许多其他部门法与刑法之间都缺乏这种规范目的的关联性，原因在于前者的出发点，是为了服务特殊领域；而后者的出发点，是保护法益。行政管理的最主要目标是追求效率，而司法运作的最主要目标是公正；行政权要求以行政执法人员的主观能动性来迅速管理和恢复社会秩序，而司法运作则要求司法工作人员客观公正地以对事实以法律为准绳进行定性判断。道交法规定该义务的目的，是为了方便行政部门对于交通事故责任的认定和尽量减少人员伤亡，并非为了配套交通肇事罪的规定。而刑法规定自首的依据，一是因为行为人有悔罪表现，因而其再犯可能性减小，特殊预防的必要性减少（法律理由）；二是为了减轻刑事司法的负担，使案件得以及时侦破与审判（政策理由）。可见，实现了行政法的目的并不当然也实现了刑法的目的，所以不应当把行政法上的义务规定纳入刑法的评价体系。其四，缺乏特殊身份不法的同一性。在行政刑法中，前提法为刑法规范提供处罚根据，除了在规范目的上应一致外，如果刑法规范还要求要具备特殊的身份，则这一特点也应体现在相应的前提法规范中。刑法第133条对“逃逸”的处罚只指向了实施交通肇事罪的人，也就是说作为义务是与该身份相关联的，而道交法无法满足这个条件。主要表现在两个方面：首先，道交法第70条规定“发生交通事故后，车辆驾驶人有应当立即停车、保护现场、抢救受伤人员并迅速报告有关部门的义务”，主体是“车辆驾驶人”。但是车辆驾驶人并不一定是构成交通肇事罪的人，其可以是违法驾驶者，也可以是合法驾驶者，道交法对此并没有作区分，都要履行规定的义务。可见，该规定符合迅速恢复社会秩序和有效处理交通事故的行政目的，却不能够准确提供刑法要求的身份不法。其次，由于道交法规定的义务主体是“车辆驾驶人”，并没有规定除乘车人以外交通肇事当事人的义务。而交通肇事罪的主体不仅包括车辆驾驶人，非车辆驾驶人同样可以构成交通肇事罪，当交通肇事罪的主体是非车辆驾驶人时，就无法根据道交法认定其具有与车辆驾驶人一致的义务。如此就可能造成司法认定上的混乱:车辆驾驶人作为交通肇事罪主体时，交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为不成立自首；非车辆驾驶人作为交通肇事罪主体时，交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为则成立自首，这显然是明显不符合逻辑和法理的。道交法的规定完全是出于行政便宜原则的考虑，但是在刑法上的义务却是直接与刑事责任和刑罚相联系的，恐怕不能简单对应。

（二）自首与禁止重复评价原则的关系

也许有人认为：自首作为一个法定量刑情节，不是犯罪分子的义务，恰恰相反是对其的奖励措施。刑法已将交通肇事后逃逸的行为规定为加重处罚情节，交通肇事后报警并保护事故现场，是道交法规定的肇事者必须履行的义务。如果将这种当事人本来就该做的事情也作为自首进行奖励，那就等于对一件事做了双重评价，违反了“禁止重复评价”原则。笔者认为这种观点是值得商榷的。首先需要注意的是，认识“禁止重复评价”原则的一个重要条件是：禁止的是相同性质的重复评价[3]。行政法评价与刑法评价属于两个完全不同性质的评价，并非重复评价。而且从反证来说，“交通肇事后逃逸”构成犯罪的，不仅要接受道交法上的行政处罚、对被害人的民事赔偿责任，同时还要承担刑事责任和接受刑罚，但这是属于不同法律性质的对同一行为的评价，并不违背重复评价原则；其次将肇事后报警并等候处理的行为认定自首涉嫌重复评价的前提是：自首行为已经作为一个构成要件被涵盖在交通肇事罪的罪状中。笔者认为，刑法可以要求行为人不逃逸，但是不可能要求行为人自首，自首行为不可能作为交通肇事罪的一个构成要件被涵盖在其罪状中。第一档法定刑的情形并不是与自首重合的形态，而是肇事后未逃逸而又不符合自首条件的情况。当肇事者实施了超出其义务的“自首”行为时，理应适用自首制度给予其一定的奖励，这其中并不存在重复评价的问题。这里还得注意一个问题。也许有人认为，认定自首是对“如实供述自己罪行”和“自动投案”的评价，而把对交通肇事后报警并等候处理，之后如实供述自己罪行的行为认定为自首，对于“如实供述自己罪行”是没有重复评价的，但是却重复评价了“自动投案”即留在现场不逃逸、等待处理的行为，违反禁止重复评价原则，所以应把之后如实供述自己罪行的行为，认定为一般的归案后交代坦白行为，不能构成自首。笔者以为这种观点值得商榷。不能将行为人交通肇事后报警并等候处理，之后如实供述自己罪行的行为认定为一般的归案后交代坦白行为。因为行为人犯罪后归案的形式不外乎有两种：一种是违背犯罪人意志的被动归案，即被人民群众扭送归案或被司法机关抓获归案等；一种是出于犯罪人本意的主动归案，即自动向司法机关投案自首。虽然自首与坦白是如实交代犯罪事实，接受司法机关审查裁判的行为，然而二者的关键区别在于，自首是犯罪人犯罪后自动归案，将自己交付国家追诉，而坦白是犯罪人犯罪后被动归案，由国家机关或人民群众将其交付国家追诉的。因此，自首的本质在于犯罪人在犯罪之后将自己交付国家追诉②。在交通肇事后，行为人在没有外力的强制下，不逃逸而主动留在现场等待抓捕，虽然是在履行法定义务，但应当对其在现场等待公安机关人员可能产生的后果是明知的，究其实质，仍然体现了主动将自己交付国家机关的意思表示，符合自首的本质。此时评价这个“不逃逸”行为的是从体现自首的本质的“主动将自己交付国家机关的意思表示”这个角度来评价的，而非入罪时的违法行为评价，此乃对同一犯罪事实从不同性质或不同意义上进行的评价，并不违反禁止重复评价原则。

（三）自首与罪刑相适应原则的关系

有人认为，如果将肇事后主动报警的行为按自首论，在交通肇事逃逸与不逃逸之间会形成处罚上的不平衡。因为从逻辑上讲，交通肇事罪逃跑与不逃跑的刑事责任，应该是相邻的两个档次，即逃跑的应负加重责任，不逃跑的则应负基本责任。但是，如果把肇事后不逃跑的都作为自首看待，那么逃跑与不逃跑的刑事责任就是相间的两个档次了。这样，交通肇事后逃逸的负加重责任，不逃逸的从轻、减轻处罚，刑罚上就缺少了既不从轻又不加重处罚的“中间档”。这不符合逻辑，也不符合立法目的。笔者认为其难以成立，主要原因有三点：首先，自首要同时满足“自动投案”、“如实供述自己罪行”两个条件才能成立。“没有逃逸”至多只能满足“自动投案”的条件，只有同时满足了自首的两个条件，才能得到从轻处罚。易言之，交通肇事后报警并在现场等待处理的行为不能与自首等同，不逃逸又不符合自首条件的，当然承担基本责任。此时，在从轻和加重之间是存在中间档的。其次，这样的认识相当于无视如下法律规定，即自首的从宽处罚是“可以”而不是“应当”，意味着自首犯并不必然减轻处罚；而且对于自首的犯罪分子是可以“从轻或者减轻”处罚，而不是仅仅“减轻”处罚一种。对行为人是否适用从轻或者减轻处罚，要视案件具体情况而定。最后，按照否定论者的观点，行为人不逃跑且如实供述自己罪行的不是自首，适用基本刑事责任，行为人不逃跑但并不如实供述自己罪行的也当然不是自首而适用基本刑事责任。但是两种行为的社会危害性显然是不同的：前者体现了行为人主动配合司法机关追究其刑事责任的意思，证明其人身危险性的减小，并为司法机关追溯其犯罪行为提供客观根据，使诉讼活动得以顺利进行。若社会危害性明显不同的行为仍适用同样的刑事责任，难道符合逻辑和法理吗？因此，在交通肇事案件中，逃逸行为与自首行为之间还是存在中间地带的。承认这种情况构成交通肇事罪自首的成立，并不会导致交通肇事罪的量刑出现断档。

二、结论

篇7

行政许可的设定，是指有关国家机关依照法定权限、范围创设行政许可的行为。它属于立法行为的范畴。行政许可法对行政许可的设定范围、设定形式、设定权限和应当遵循的规则都有具体规定，这也是档案行政许可设定必须遵循的。单就行政许可的设定权限来说，法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章在法定权限范围内，可以设定行政许可，部门规章和较大市的政府规章等各类规章都不能设立行政许可。行政法规、地方性法规和各类行政规章可在上位法已经对某种行政许可作出规定的前提下，在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，但是这种规定不得增设违反上位法的其他条件。

从档案行政许可设定现状来看，现有的行政许可项目是由《档案法》、《档案法实施办法》和地方性法规设定的。国家档案局于2004年9月6日印发的《国家档案局关于印发保留行政许可项目和非行政许可审批项目的通知》，明确了三项由现行法律、行政法规设定并在全国范围内实施的档案行政许可项目，如《档案法》第十六条和《档案法实施办法》第十七条设定了对出卖、转让、赠送集体所有、个人所有以及其他不属于国家所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案的审批。地方性法规设立档案行政许可也比较常见，如《浙江省实施(档案法)办法》设定了专业档案馆收集档案范围的审批等行政许可项目。

行政许可的实施，是指国家行政机关和有关组织依法为公民、法人或者其他组织具体办理行政许可的行为，这是重要的行政执法行为。行政许可的实施主要包括实施行政许可的主体和实施行政许可的程序两方面内容。

篇8

1.细则的含义

细则是有关机关为实施某一法律、法规、规章而制定的详细具体的法规性文书。

国家的有关法律或上级机关的有关条例、规定等，在具体环节上不可能面面俱到，需要相应的管理部门结合实践再作补充和阐释。另外，不同地区不同单位在实行某一法规的时候，允许结合本地区本单位的情况进行具体的处理。因此，有些法规在的时候，就在结尾外特意说明：“本条例（规定）由××部门负责解释”，或者“各地要结合本地区的情况，制定出实施细则，并于×月×日前报××办公厅”。这些都显示了细则这种文体的必要性。

2.细则的特点

（1）派生性

细则不是一种独立存在的法规性文书，它必须以某一法律、法规为前提，是某一法律、法规的派生物。有了《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》，才会有随后产生的《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》；有了《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》，才会有为实施这一规定而制定的细则。

细则作为法律、法规的派生物，只能是对原文的补充、阐释和细节化，使相关法律和法规更详尽、周密和具体，而不能超出原法律、法规的内容范围，更不能自行其是，另立法规。

（2）解释性

细则要对原法律、法规的重要词语、规定事项给以阐释，使其含义更明确、具体，更具有可行性。例如，《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则》第十二条说：

《暂行规定》第九条、第十一条所称“较大损失”是指有下列危害结果之一的：

1.造成直接经济损失五万元以上的；

2.成不良政治影响，有损国家的信誉、形象和威望的。

在原文中，重大损失是模糊概念，经细则解释后，变得清晰、明确了。

（3）补充性

细则还要对原文不够详尽的地方进行补充，例如，《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第六条规定：“国家行政机关工作人员利用职务上的便利挪用公款的，应当根据其数额及其他情况，给予行政处分。”《细则》对此进行了补充：

根据《暂行规定》第六条，对挪用公款尚未构成犯罪的，依照下列数额及本《细则》第六条规定的“其他情况”给予行政处分：

1. 数额在五千元以上的，超过三个月，但在被发现前已全部归还本息的，给予撤职至开除处分；

2. 数额在三千元以上的，不满五千元的，超过三个月未还的或者归本人进行营利活动的，给予记大过至撤职处分；

3. 数额不满三千元，超过三个月未还或者归个人进行营利活动的，给予记过至降级处分；

4. 挪用公款归个人使用未超过三个月的，给予记大过以下处分；数额在五千元以上的，给予记大过至撤职处分。

挪用公物归个人进行非法活动或者被发现后不退还的，依照《暂行规定》第四条的规定给予行政处分。

挪用公物归个人使用的，参照挪用公款给予行政处分。

补充之后，大大增强了规定的可行性。

（4）详细性

细则还有一大特点就是特别详细，这一点在文种名称中已经显现出来了，以上例文也可证明这一点。

（二）细则的写法

1.标题和日期

（1）标题

细则的标题由原法规名称加“实施细则”或“施行细则”组成，如《中华人民共和国安全法实施细则》、《国家行政机关人员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则》。

（2）日期和制发机关

在标题之下正中，加括号标注日期和制发机关名称，或者批准、修订日期和机关名称。随命令、通知等颁布的细则，可不列此项。

2.正文

正文是细则的主体部分，要对某一法律、法规的实施作具体、周密的阐释、补充和规定，但不得超出原法律、法规的基本内容。

细则的正文有两种写法：一种是章条式写法，一种是条款式写法。

（1）章条式写法

总则是开头部分，主要用来说明制定细则的根据、目的、指导思想、基本原则、实施机关等。总则一般排为第一章，分若干条。

分则是细则的主体部分，分若干章，每章再分若干条。分则用来对原法律、法规进行解释、补充，作出细致周密、切实可行的规定。

附则是细则的结尾部分，主要用来提出执行要求。

（2）条款式写法

这种写法不分章，直接列条，适用于内容较简单、篇幅较短的细则。根据、目的、基本原则、指导思想等内容，写入前几条；解释、补充和规定，写在中间，条款最多；执行要求写在最后。

【 例 文 】

中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则

第一条　为了保护和鼓励台湾同胞投资，促进海峡两岸的经济发展，实施《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》，制定本实施细则。

第二条　本实施细则所称台湾同胞投资是指台湾地区的公司、企业、其他经济组织或者个人作为投资者在其他省、自治区和直辖市（以下简称大陆）的投资。

第三条 国家依法保护台湾同胞投资。

台湾同胞投资者的投资、投资收益和其他合法权益受国家法律保护，任何机关、单位或者个人不得侵占、损害。

第四条 国家依法鼓励台湾同胞投资。

台湾同胞投资依照国家有关法律、行政法规和本实施细则的规定，享受优惠待遇。

第五条 台湾同胞投资适用《中华人民共和国台湾投资保护法》和本实施细则；《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和本实施细则未规定的, 比照适用国家有关涉外经济法律、行政法规。

第六条 台湾同胞投资，应当与国家国民经济和社会发展规划相适应，符合国家产业政策和投资导向的要求，比照适用国家关于指导外商投资方向的规定。

第七条 台湾同胞投资者可以用自由兑换货币、机器设备或者其他实物、工业产权、非专利技术等作为投资。

台湾同胞投资者可以用投资获得的收益进行再投资。

第八条　台湾同胞投资，可以依法采用下列投资形式：

（一）举办合资经营

企业、合作经营企业或者全部资本由台湾同胞投资者投资的企业（以下简称台湾同胞投资企业）；（二）合作勘探开发自然资源；

（三）开展补偿贸易、加工装配、合作生产；

（四）购买企业的股票、债券；

（五）购置房产；

（六）取得土地使用权，开发经营；

（七）购买国有小型企业或者集体企业、私营企业；

（八）法律、行政法规允许的其他投资形式。

第九条 台湾同胞投资者进行投资，需要审批的，依照国家有关法律、行政法规规定的程序办理审批手续。

第十条 设立台湾同胞投资企业，应当向对外贸易经济合作部或者国务院授权的部门和地方人民政府提出申请，接到申请的审批机关应当自接到全部申请文件之日起45日内决定批准或者不批准。

设立台湾同胞投资企业的申请经批准后，申请人应当自接到批准证书之日起30日内，依法向企业登记机关登记注册，领取营业执照。

第十一条 设立台湾同胞投资企业，台湾同胞投资者应当依法向审批机关提交申请文件；必要时，还应当附具由国务院台湾事务办公室或者地方人民政府台湾事务办事机构出具的有关证明文件。

第十二条 审批机关审批台湾同胞投资，应当提高效率，减少管理层次，简化审批程序，做到管理制度统一、公开、透明。

第十三条 台湾同胞投资企业依照国家有关法律、行政法规的规定，享受税收优惠待遇。

第十四条 投资于大陆中西部地区的台湾同胞投资项目，可以按照国家有关规定给予鼓励或者适当放宽限制。

第十五条 台湾同胞投资企业符合贷款原则的，可以按照国家有关的规定给予必要的信贷支持。

第十六条 台湾同胞投资者个人及其随行家属和台湾同胞投资企业中的台湾同胞职工及其随行家属，可以依照国家有关法律、行政法规的规定，向公安机关申请办理一定期限的暂住手续。台湾同胞投资企业中的外籍职工的入出境和暂住手续，依照国家有关法律、行政法规的规定办理。

第十七条 台湾同胞投资者个人的子女和台湾同胞投资企业中的台湾同胞职工的子女，可以按照国家有关规定进入大陆的小学、中学和高等学校接受教育。

台湾同胞投资者或者台湾同胞投资企业协会在台湾同胞投资集中地区，可以按照国家有关规定申请设立台湾同胞子女学校。经批准设立的台湾同胞子女学校应当接受教育行政部门的监督。

第十八条 台湾同胞投资企业依照国家有关法律、行政法规和经审批机关批准的合同、章程，享有经营管理的自。

台湾同胞投资企业经营管理的自受国家法律保护，不受任何机关、单位或者个人的非法干预和侵犯。

第十九条 台湾同胞投资企业在购买机器设备、原材料及辅料等物资以及获得水、电、热、货物运输、劳务、广告、通信等服务方面，享有与大陆其他同类企业同等的待遇。

台湾同胞投资者个人和台湾同胞投资企业中的台湾同胞职工在交通、通信、旅游、旅馆住宿等方面，享有与大陆同胞同等的待遇。

第二十条 台湾同胞投资者投资的财产、工业产权、投资收益和其他合法权益，可以依法转让和继承。

第二十一条　台湾同胞投资者依法获得的投资收益、其他合法收入和清算后的资金，可以依法汇回台湾或者汇往境外。

台湾同胞投资企业中的台湾同胞职工的合法收入，可以依法汇回台湾或者汇往境外。

第二十二条 台湾同胞投资者可以委托亲友或者他人作为其投资的人，人应当持有具有法律效力的授权委托书。

第二十三条 国家机关对台湾同胞投资企业收费的项目和标准，应当与大陆其他同类企业相同。任何机关或者单位不得对台湾同胞投资企业另立收费项目或者提高收费标准。

任何机关或者单位不得向台湾同胞投资企业摊派人力、物力、财力，不得对台湾同胞投资企业进行法律、法规规定以外的检查、罚款，不得违反国家规定强制或者变相强制台湾同胞投资企业参加各类培训、评比、鉴定、考核等活动。

台湾同胞投资企业对违反上述规定的行为，有权拒绝并向政府有关部门举报。接受举报的政府部门应当依法作出处理，并为举报人保密。

第二十四条 国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益和需要，对台湾同胞投资者的投资可以按照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。补偿相当于该投资在征收前一刻的价值，包括从征收之日起至支付之日止合理利率计算的利息，并可以依法兑换外汇、汇回台湾或者汇往境外。

第二十五条 国家依法保护台湾同胞投资者个人及其随行家属和台湾同胞投资企业中的台湾同胞职工及其随行家属的人身自由和人身安全。除依照国家有关法律规定办理的外，不得对台湾同胞采取限制人身自由的强制措施。

第二十六条 在台湾同胞投资企业集中的地区，可以依法成立台湾同胞投资企业协会。

台湾同胞投资企业协会的合法权益以及按照其章程所进行的合法活动，受法律保护。

第二十七条 各级人民政府应当对台湾同胞投资提供优质、规范、方便的服务。各级人民政府台湾事务办事机构应当做好台湾同胞投资的法律宣传与咨询、投诉受理和纠纷解决等工作。

第二十八条 台湾同胞投资者、台湾同胞投资企业、台湾同胞投资企业协会认为行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依照国家有关法律、行政法规的规定，申

请行政复议或者提起行政诉讼。第二十九条 台湾同胞投资者与大陆的公司、企业、其他经济组织或者个人之间发生的与投资有关的争议、当事人可以通过协商或者调解解决。

当事人不愿协商、调解的，或者经协商、调解不成的，可以依照合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国的仲裁机构仲裁。大陆的仲裁机构可以按照国家有关规定聘请台湾同胞担任仲裁员。

当事人未在合同中订立仲裁条款，事后又未达成书面仲裁协议的，可以向人民法院提讼。

第三十条 台湾同胞以其设在其他国家或者地区的公司、企业或者其他经济组织作为投资者在大陆的投资的，可以比照适用本实施细则。

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    第一,与法理相联系。法理即法的一般理论,特别是有关我国社会主义法的理论包括法的产生、本质、特征、发展、作用、形式以及法的制定和实施等基本概念、规律和原理。学习行政法的概念、渊源、地位、性质,应当回顾法理学的有关内容,行政法是调整行政主体与被管理人—公民、法人和其它组织之间行政关系的法律规范,而法是国家制定和认可的调整社会关系的行为规则。行政法是法的一个分支。行政法的渊源和法的渊源基本是一致的,主要包括宪法、法律、行政法规等。在学习行政法在法律体系中的地位时,结合法理中法律体系的内容,明确行政法是四大部门法之一。我国行政法属于社会主义法的类型。为了更好地认识依法行政的、内涵,可重新认识法理中关于社会主义法的基本要求即有法可依,有法必依,执法必严、违法必究,这样才能深刻领会依法行政和法的基本要求是一脉相承的、

    第二,和宪法相联系宪法是国家的根本大法,主要规定国家的本质和形式,国家机构的组织,职权和基本制度,以及国家与公民的基本权利义务。相对手其它部门法与宪法的关系而言,行政法与宪法的关系尤为密切。行政法的许多规定在宪法中找到更高一层次的依据。在学习行政法律关系时,我们知道,作为法律关系一方的行政机关享有行政职权,并具有行政强制力,对依法成立的行政决定,被管理的公民、法人和其它组织有遵守的义务。而这些权利义务的规定恰恰来源于宪法,宪法明确规定了国务院和地方人民政府管理社会的权利,并赋予行政机关强制执行力。此外,宪法中规定的组织形式和领导体制在行政法中作了具体的阐述,宪法中有关教育、计生、环保、劳动等问题的规定是行政单行法是:教育法、环保法、劳动法产生的依据。

    第三,和其它部门法相比较行政法、民法、刑法、经济法是我国四大法律部门,它们调整的社会关系不同,基本原则不同,规定的内容也不同,学习行政法,如果能和其它三个部门法相比较,则能突出行政法的特点,有助于领会行政法的实质。

    我国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系,在民事活动中,平等主体间的法律地位是平等的,我国《民法通则》明确规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿,诚实信用的原则”。民法中除规定作为民事主体应具备的条件外,还规定大量的民事行为规则,如规则、合同成立的规则。违反民法的规定要承担民事责任,包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等。刑法调整的是触犯刑法产生的刑事法律关系,公民和单位可成为刑事法律关系的主体。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相当的原则。具体分为十章如危害国家安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪等。触犯刑法要承担的刑事法律责任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利等。经济法调整的是国家干预经济活动过程中形成的经济权限和责任关系。经济法律关系主体包括享有经济决策和调控权力的行政机关和企业单位以及进行生产经营的经济组织。经济法遵循资源优化配置原则、国家干预原则、社会本位原则、公平效益等原则。经济法的内容主要包括经济组织法、市场调控法、宏观调控法,市场分配法,确立了如证券、保险、奖励等多项行为规则,违反经济法要承担赔偿损失等经济责任。行政法在主体、调整对象、原则、内容和责任方面不同于以上三个部门法,表现出自己的特点,它调整的是不平等的主体间的法律关系。法律关系的一方是享有行政职权的行政机关,另一方则是被管理的公民、法人或其它组织。行政机关是行政法律关系的主角,法律赋予它权力,规定它的行为规则,行政机关享有超越于被管理人的权力,可以单方做出影响对方权利义务的决定(而不象在民事活动中,双方当亭人地位平等),行政机关不经对方同意可做出行政处罚决定,而在民亭活动中双方行为要经双方同意,如买卖行为。行政机关行使职权不是无条件的,行政法采取合法性原则和合理性原则,即要求行政机关做出行政行为既合乎法律又合乎情理。行政法规定了多种行政行为,主要是行政立法行为,和行政执法行为。后者包括行政处罚、行政强制、行政许可,行政复议等。实施行政行为要求主体合法,有法律依据,内容和程序合法。行政行为违法,承担行政责任,包括行政处分,撤销违法行为、返还、承认错误,消除影响等。

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在传统的大陆法系国家,存在着这样一个理论假设,那就是市民社会和政治国家的对立,二者存在明确的分野,其逻辑推理的必然结果是公法和私法的严格区分,与之相适应的是公权力和私权利的划分,在坚持这种二元结构的情况下,国家的公权力作为一种必要的“恶”应该限制在必要的范围内,私权领域是严防公权力的侵入的。而且,在将法律划分为各个部门法的情形下,各个部门法之间的沟通和协调也是很罕见的,物权法在传统的法律体系中属于典型的私法,而行政法是典型的公法。

上个世纪30年代,随着自由资本主义的衰落,取而代之的是国家干预主义的兴起,国家干预主义的兴起导致的一个结果是行政权的迅速膨胀,行政权由于和普通人的生活关系最为密切,所以可以说行政权在当代社会是无孔不入。而且,随着传统的公私二元结构的所带来的一系列的弊端,如民法中的抽象平等原则,物权中所有权的绝对原则,合同法中的契约自由原则带来的对于交易主体的保护不周,消费者问题、劳工问题、资源的破坏和环境的污染问题等等都猛烈地向我们严守传统的公法和私法划分模式发起冲击。

从而迎来了公法私法化,私法公法化的浪潮。所以在这种大背景下,在公法中植入私法,在私法中植入公法就为我们公法和私法的协调打开了大门。

二、公权力的干预基础——公共利益

(一)为什么行政法可以影响物权法

第一,在民法中对于物的调整主要依靠物权法、债法、知识产权法、继承法等,其中最重要的是物权法,他规制的是平等主体之间关于静态的财产关系。但是对于物的法律调整不仅仅是物权法的专利,有学者就说:“财产权首先是一个宪法问题,而不是私法问题。私法本身无法确认任何针对权力的在先约束,因此也无力在公权力的侵犯前进行自我辩护。”在现代法制体系中,如果一个公民没有宪法上的地位,没有享有宪法上的财产权,其财产权问题就无法进入私法的视野,因为私法本身无法确认任何针对权力的在先约束,也无法在公权力的侵犯前进行自我防御,在一定意义上,宪法对于公民财产权的保护是最根本的第一道屏障。对于公民财产权的保护,除了最高层次的宪法保护外,还需要第二层次的民法保护和第三层次的各单行法保护,所以我们必须认识到对于物权的保护不可能仅仅依靠民法。

第二,另外,权利和义务是相对应的,所以物权人对物享有所有权,用益物权的同时,他也负有一定的义务。这种义务既有私法意义上的,也有公法意义上的。私法意义上的这种义务主要是物权社会化所带来的对于权利人的约束机制,如物权人不得滥用权利原则,相邻关系的界定,基于合同关系所产生的地役权等等。除此之外,物权人对国家也负有相应的法律义务,这些义务的承担一般不可能通过物权人的意思自治,即私法上之行为自觉而实现,而主要是由行政法的调整而实现的。

传统的公法和私法的界限虽然已经不如以前那么明显,但是在私法领域,防范行政权的过分入侵而造成对于私权的侵害仍然是一个大问题。因为行政法即是可以是完成对于物权更大范围保护的法,也可以是阻碍物权保护的法。为了避免后一种情况的发生,物权法和行政法应该协调,仍然需要划分二者规制的相关领域,在这个层面上来说考察二者的关系是对于行政法的适用范围的规制。

(二)公共利益

干预基础是行政法上的关键概念,是指行政公权力在何种情况下才能干预公民合法权益。干预基础一般包括两个方面:法律授权和公共利益。物权法上,在涉及影响公民不动产等重大权益时对于公共利益的强调充分体现了这一点。《物权法》第42条则规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。物权法在规定所有权人对自己不动产或者动产依法享有占有、使用、收益和处分权利的同时,规定了公权力对于所有权人的限制——公共利益。

可见,公共利益才是公权力行为干预公民合法权益,尤其是所有权权益的正当事由,这是一个国际通例。但是公共利益是最为典型的不确定法律概念。不同的人在不同的背景下会得出相异甚至是完全相对的概念,所以在不同领域内,在不同情形下,公共利益是不同的,情况相当复杂,物权法难以对公共利益做出统一的具体界定。这也不是物权法能够解决的问题,但是学者们一般认为公共利益应该有以下主要的特征:一是公共利益具有的公共物品的特征,排除单纯私益性。二是公共利益具有非营利性,既公共利益不是为了某些人,某些利益集团所服务的。当下城市化进程中大量存在的以公共利益之借口而违法拆迁的行为应该是我们应当严厉打击的。三是公共利益具有持续的公共功能。即征收及随后的建设行为是否主要为了让社会公众受益,而不是为了个人或某些集团收益。

三、行政法对于物权保护的完善——和谐共存

在上面已经提到,物权法是对于财产关系保护的主要法律,但是单靠物权法难以完成这个个任务,行政法律规范则主要是间接的或消极的保护。即构建维护私领域财产权利的环境、条件,间接体现保护的功能或以规范行政行为、控制行政越权违法的手段,防止私领域财产权利受侵害,体现消极保护的功能。

其主要表现在以下几个方面:

第一,行政主体应当依法确认、授予行政相对人财产权并保障这些权利的实现。随着市场经济的成熟和发展,政府行政职能及管理方式也在发生变化,政府不再是仅仅进行秩序管理,更重要的是保障人民的自由和权利,服务行政是转变政府角色的立足点,政府要成为公共服务的供给者,这要求强化行政主体为行政相对人提供全方位服务的义务。就行政相对人的财产权而言,行政主体就具有应当依法确认、授予行政相对人财产权并保障行政相对人这些权利实现的重要义务。例如:行政主体有义务确认行政相对人的合法财产权益;有义务提供物质和其他条件保障城市居民和农村贫困人口的基本生活水平,保障特定群体福利优待。总之,行政服务职能和理念的转变必须通过强化和明确行政主体的特定义务才能实现,这要求行政法加强对行政主体义务全面性、特殊性和严格性的规定,从而有效保障行政相对人的财产权利。