民法典问题探讨范文

导语：如何才能写好一篇民法典问题探讨，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

在过去的几十年中，欧盟及其前身（欧共体）颁布了一系列指令，从而催生了具有统一性（至少具有协调性）的欧洲民法。就侵权法而言，《关于产品责任的指令》已在14个欧盟成员国中得以执行，并影响到了欧洲之外国家的民事立法：就合同法而言，《关于消费者合同中不公平条款的指令》覆盖了合同法的核心部分，并已经在绝大多数成员国中得到实施。目前欧洲的学者们还在讨论《关于消费品的销售及其相关担保问题的指令》的草案。

当然，协调民法领域中的侵权法、合同法问题并不是一帆风顺的。例如《关于产品责任的指令》的合宪性就曾受到政治家们的诘难；而《关于服务领域责任问题的指令》的草案则遭到了来自于学术界、生产商和消费者等各个方面的攻击。这就引发了下述几个问题：是否有必要制定《欧洲民法典》；根据《罗马条约》、《马斯特利赫条约》及《阿姆斯特丹条约》制定《欧洲民法典》是否具有宪法基础；如果回答是肯定的话，如何制定《欧洲民法典》？是按照大陆法系还是按照普通法系的体例制定，是否应当同时规定民法总则和民法分则，如物权法、合同法和侵权法？为探讨这些问题，作为欧盟主席国的荷兰司法部于1997 年2月28日，在荷兰海牙附近的申维根市（scheveningen）召开了为期一天的关于制定《欧洲民法典》可行性的研讨会。许多私法专家向会议提交了论文，并就起草《欧洲民法典》的法律基础、存在的问题展开了激烈的辩论。希腊海伦尼克国际与外国法研究所的克莱默斯（kerameus）教授还探讨了起草《欧洲民法典》的班子问题，荷兰最高法院的副院长施耐德博士更是明确主张建立一个常设机构。本文拟就该次会议的学术观点做一述评。

二、制定《欧洲民法典》的必要性及法律基础

欧洲议会曾三次作出一致建议，批准《欧洲民法典》的起草研究项目。这并不是偶然的，主要原因在于欧洲经济一体化的浪潮中，欧盟成员国民法规范的不统一容易造成新型的法律歧视。也就是说，欧洲统一大市场中民事主体在同一情形下由于成员国民法的不同规定享受不同的权利和义务。为了确保欧洲统一大市场的公平和效率，必须采取切实有效措施实现欧盟法律的有机性。而欧盟法律的有机性主要表现在三个层次：一是欧盟规则之间的连贯性（例如关于侵权责任的两套欧盟法律规则就需要欧洲法院予以协调）；二是欧盟成员国规则之间的协调性，这种协调主要是通过欧盟的指令，如产品责任指令；三是各个欧盟成员国内部规则之间的同质性。就确保各欧盟成员国内部规则之间的同质性而言，也有许多问题需要予以解决。例如，公司与消费者订立了不公平合同条款受《关于消费者合同中不公平条款的指令》影响下的国内法规则的调整，而公司与其他当事人订立的不公平合同条款却不必受该指令的影响和调整，这就产生了具有同一性质的民事关系却适用不同国内法规则的问题。

一些学者认为，起草《欧洲民法典》的设想应当是一个立法协调项目，这也符合《欧洲共同体条约》第100条及100条甲之规定。事实上，欧洲议会曾要求委员会着手起草《欧洲民法典》，委员会也没有拒绝，只不过没有迅速采取行动而已。一些学者认为，起草《欧洲民法典》主要是一个学术意义上的研究课题。当然，从学术研究的角度探讨起草《欧洲民法典》问题也很有必要。欧洲，特别是西部欧洲的变化日新月异，一些新的法律问题经常出现。（1）有些问题，例如大气污染、 空中交通管制、风险投资控制和难民的管理等问题不可能在一国之内得到解决。（2）对于有些新问题，国内现行立法缺乏明确规定。例如， 劳动法和社会保障法中的平等原则的实施、新医药产品未知风险的责任、水质或土壤污染的责任、家庭法和人权保护法的关系等问题都是如此。律师们对于上述这两类问题往往无法从一国的法典、成文法和现存判例中寻求答案，只能借助比较法方法。例如，英国上议院在审理设计律师责任的怀特诉约翰一案时，直接从德国法中寻找判案依据，而未作任何进一步的说明。从这一角度来说，起草《欧洲民法典》对于解决这些新兴的民事法律问题确有裨益。

当然，也有学者反对制定《欧洲民法典》，认为很难找到制定《欧洲民法典》的法律依据；至于《欧洲共同体条约》第100条及100条甲之规定虽然可以作为消费者保护立法协调的法律基础，但不宜作为制定欧洲债法乃至于《欧洲民法典》的法律基础。此外，从目前的政治气氛来看，欧盟正全力以赴准备经济和货币联盟，扩大申根协议加入国、吸纳3个中欧国家加入欧盟等一系列计划上， 尚无暇问及制定《欧洲民法典》这一长期工程。荷兰的新民法典半个世纪以前就已着手制定，然而直至今日还未完全竣工，因此制定一部《欧洲民法典》同样是一项旷日持久的事业，它需要一代人，甚至几代人的努力才能完成。此外，法律是一国文化传统的一部分，因此应该维护各国法律的特色。反对者认为，没有一个象国家立法机关那样的欧盟立法机关，有能力统一调整社会生活的方方面面；而且保持民法中民族和地区的差异性非常有必要，既要维护文化的差异性，也要维护法律的差异性。私法是一国文化传统的重要组成部分，它应该保留国内法，由国家议会来改变或保持不变。因此，要实现欧盟法与国内法之间的协调势必比登天还难。而且，如果绝大多数欧盟成员已经采纳国际私法中的实体规范，就没必要再制定欧洲层次上的民法典。

但是，客观说来制定《欧洲民法典》有利于实现欧盟市场经济基本规则与欧盟经济一体化步伐的协调，降低欧盟范围内民事流转的交易成本，其积极作用显而易见。因此，一个重要的理论问题是，制定《欧洲民法典》是否具有法律上的依据。

赞成制定《欧洲民法典》的欧洲学者往往从《欧洲共同体条约》第100条及第100条甲第1款寻求法律基础。《欧洲共同体条约》第100条规定，“经委员会建议并同欧洲议会及经济和社会委员会协商后，理事会应以一致同意发出指令，以使各成员国对共同市场的建立和运转发生直接影响的法律、 条例或行政法规趋于一致。 ”《欧洲共同体条约》第100条甲第1款规定，“理事会应依据第189 条乙中的程序并同经济和社会委员会协商后，采取措施以使那些以内部市场的建立和运转作为其目标的成员国的法律、条例或行政法规趋于一致。”

洛文天主教大学经济法系教授格尔文（gereven）认为， 《欧洲共同体条约》第100条比起第100条甲第1款来，适用范围要广。 只要成员国立法直接影响到共同市场的建立和运转，即属前者协调之列；而后者协调的范围只限于旨在推动成员国内部市场的建立和运转的国内立法。第100条甲调整的对象主要是成员国内部市场， 而不是欧洲整个大市场。依据该条予以协调的成员国民法仅限于各国民法典中有关反对企业不正当竞争的条款和保护消费者条款。就物权法、合同法、侵权法而言，很难说其唯一目标在于推动成员国内部市场的建立和运转，但可以被视为直接影响到共同市场的建立和运转。

他认为，即使《欧洲共同体条约》第100条与第100条甲各有不足，前者在立法协调的程序上灵活性不强（理事会决议采取理事会成员一致表决主义），后者在立法协调的法律基础上不够广泛；仍然可以在该条约第235条找到制定《欧洲民法典》的基础。

而德国海德堡大学的教授铁尔曼（tilmann）则认为， 只有《欧洲共同体条约》第100甲才能成为制定《欧洲民法典》的基础。因为， 该条的优点在于：欧盟立法机关在进行立法协调时采取多数决定原则，而非一致决定原则；欧洲议会能够发挥影响；立法协调的手段既包括指令，也包括规章；欧洲法院还可就立法协调作出司法解释。

折衷性观点则认为：一方面，成员国不应该被迫编纂其私法，甚至在欧盟层次进行私法协调；另一方面，欧洲的非欧盟成员国应当被允许参与起草《欧洲民法典》的进程。

三、《欧洲民法典》调整对象问题

关于《欧洲民法典》调整对象，欧洲民法学家的意见比较一致。认为，欧盟主要是一个经济意义上的联盟，建立欧洲统一大市场的目的决定了《欧洲民法典》只应调整财产关系，而不调整人身关系。相应地，《欧洲民法典》主要包括物权法、合同法和侵权法；至于人法、亲属法和继承法则应由成员国的国内法予以调整。一项关于继受外国法难易程度的调查表明，人们比较容易接受有关合同、侵权、公司、劳动关系和租售协议等方面的新法律规则，但很难接受婚姻、继承和对未成年人监护权等方面法律规则的变迁。这除了社会行为模式的影响之外，还有宗教和道德的因素。当然，随着时间的推移、社会化欧洲的整合、欧盟成员国之间文化和社会行为模式的融合，逐渐把人身关系纳入《欧洲民法典》也是可能的。

就财产关系而言，《欧洲民法典》的调整范围应当宽一些，还是应当窄一些，也很有争议。突出表现在，《欧洲民法典》的调整范围应当局限于欧盟内部的跨国性民事关系，还是同时包括纯粹的国内民事关系这一问题上。按照后一思路，不必划分欧盟内部的国际民事关系与国内民事关系，似乎合于欧洲精神。但其难度可以想见，不如前一思路可行：（1）根据《欧共体条约》第3条乙第2段确定的从属性原则， 按照后一思路制定《欧洲民法典》不属于欧盟的专属权限范围，而按照前一思路制定《欧洲民法典》则属于欧盟的专属权限范围；（2 ）制定《欧洲民法典》的主要原因在于调整欧盟内部跨国性民事关系的必要性，至于纯粹的国内民事关系则应适用各国的不同民法制度；（3 ）绝大多数成员国把法律制度视为本国文化精粹中的一部分，保留其国内民法的愿望十分强烈，在主要法系国家（如英国、法国和德国）尤为根深蒂固。因此，《欧洲民法典》的总则和分则必须围绕欧盟内部的国际民事关系予以设计。否则，只能是乌托邦式的空想，最终无法实现。

当然，也有学者提出反对意见。理由之一是，担心上述思路会导致关于欧洲合同法范围的无止境的争论。例如，德国与匈牙利之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；如果英国不加入《欧洲民法典》，荷兰与英国之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；同一国家的两个商人缔结的买卖关系中，如果货物在第二国，运输目的地在第三国，此种买卖关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点？理由之二是，起草《欧洲民法典》之初就限制调整范围，无疑是对起草者的热情泼凉水。

诚然，从法学家的理想来看，除了受本国文化影响较重、很难统一，或者从性质上看无法统一的民事关系，都应当尽可能地纳入《欧洲民法典》的调整范围。这样，统一的民事法律规范越多，私法冲突的可能性就越小，民事法律关系的确定性就越有所保障。但是，从务实的角度出发，我赞同第一种意见。当然，《欧洲民法典》的调整范围局限于欧盟内部的跨国性民事关系，并不妨碍国内民事关系的当事人根据私法自治原则选择适用《欧洲民法典》，也不妨碍欧盟成员国以《欧洲民法典》为样板法修改其国内民法，或者通过特别法律直接规定国内民事关系参照适用《欧洲民法典》。

谈到《欧洲民法典》调整对象，不能不触及民商合一主义与民商分立主义的选择问题。以卓布尼格（drobnig）为代表的通说认为， 应当效法1992年《荷兰民法典》和1942年《意大利民法典》，对《欧洲民法典》实行民商合一主义。他还认为，民法与商法的区别正在慢慢地被消费者法与非消费者法所取代，现行的欧洲消费者合同立法就强调这种划分。

四、《欧洲民法典》的结构

《欧洲民法典》的结构也是欧洲学者探讨的一个主要问题。《欧洲民法典》应否规定总则，就很有争议。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说，理由有四：（1）总则条款有利于统领分则条款， 确保民法典的和谐性；（2）总则条款有利于减少分则条款， 从而加快立法步伐；（3 ）总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；（4）总则条款有利于促进对法律的教学与理解， 从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。这当然与各国不同的民法传统有关，比如《德国民法典》包括总则，而《法国民法典》则并不包括总则。按照卓布尼格的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围， 一般原则（《欧洲民法典》权利：人身自由，反对歧视；结社权；财产）；其他法律渊源，法典的解释。（2）财产关系法的基本原则：法律行为；的权限；物与权利；金钱债权；信义关系（或者信托关系）；履行；不履行；抵销；责任；债权人与债务人的多元性；术语的含义与时效期间。

关于债法与合同法。一般债法是各国民法中最抽象的部分。第一届至第三届兰多委员会一直把一般债法作为欧洲民法典的调整对象。市场经济条件下的合同关系要遵循契约自由原则。因此有关合同成立与履行的法律规则必须合乎一定的逻辑要求和交易活动的要求。合同法与家庭法、继承法不同，具有较强的技术性，很少受民族传统和社会信仰的影响。因此，在《欧洲民法典》中详细规定债法和合同法遇到的阻力较小。鉴于合同法的重要性，由学者主张以合同法作为《欧洲民法典》的开篇。但是，该观点遭到了批评。伯奈尔教授认为，法典的第一部分应该是总则性条款，而不应是具体的分则条款。有学者提议，作为一部体系化的法典，《欧洲民法典》中的债法不仅应包括合同法和侵权法等内容，还应囊括返还法、不当得利与“准合同”。

关于物权法。物权法与侵权法、合同法共同构成了传统民法体系中的三大支柱。卓布尼格主张，物权部分的重心在于动产物权；至于不动产物权中的抵押权也可纳入该部分。米兰大学的佳姆巴洛认为，欧洲大多数民法典中的物权法具有极强的本土性，有着数百年的本国法律传统。因此，要在《欧洲民法典》中纳入完备的物权制度，必须对各国的物权法进行合理的扬弃。但究竟应当抛弃哪些国家的哪些物权法制度，则不是一朝一夕就能下结论的。总的原则是，既要尽可能尊重大多数国家的物权法传统，照顾不同国家物权法的个性，也要充分保护物的流通和经济效用，谋求最大限度的共同物权法规则。

关于《欧洲民法典》抽象性与具体性的把握。《欧洲民法典》的条款应当原则些，还是应当具体些，也是一个颇有争议的话题。学者们倾向于最好既不采取高度抽象化，因而适用范围受到严格限制的模式，也不采取非常技术化、具体化的模式，而应当实现两者的有机结合。《荷兰民法典》第3编就提供了一种很好的范例。一般说来， 欧盟成员国之间比较容易就具体的法律制度达成妥协，但就抽象的法律原则或者抽象程度更高一级的法律规则达成妥协就要难一些。因此，《欧洲民法典》的条款越具体越容易减少阻力，易于被接受。但是，只有具体条款孤军深入，而没有适度抽象的法律条款作指南，也会影响《欧洲民法典》应有作用的发挥。

五、普通法系和大陆法系的区分对制定《欧洲民法典》的影响

不少学者认为，普通法系与大陆法系的划分并不是不可调和的。普通法和大陆法国家共同参加欧盟的立法活动，共同制定《联合国货物销售公约》，共同参加海牙国际私法会议的工作等，都是明显的例证。欧盟范围内就民法中的崭新而重要的问题而制定的《产品责任指令》，以及世界范围内比较成功的《联合国货物销售公约》都是不同法系互相调整的产物。当然，欧盟立法在协调两大法系方面往往仅涉及商标、产品责任等具体的民法问题，很少涉及一般民法制度或者债法。戈尔文和库普曼都认为，欧盟这种零敲碎打的立法思路带有不少缺陷，必须制定出体系化的民法典，以统帅和整合各项零散的民事立法协调措施。

目前欧洲学者的通说认为，普通法系民法和大陆法系民法的区分并不象比较法著作30年之前所认为的那样绝对。第一，普通法系中的民事立法数量已大幅增长。诸如消费者、承租人、雇员、未成年人、外国雇员、女职工的保护问题都已由立法予以调整。第二，大陆法系中判例法的重要性也日益明显，私法领域中的许多方面已接受判例法的调整，在侵权法领域内尤为突出。例如，在法国、荷兰、比利时和卢森堡，民法典对于侵权行为的规定十分简单、原则。但是，法院判例在这些简单规定的基础上，就不正当竞争、国家责任、医疗事故责任和交通事故责任等问题，提出了一整套具体的适用标准。后来案件的判决都以先前案件的判决为基础。这种两大法系相互融合的趋势在合同法和侵权法领域表现得十分突出；而在物权法领域，特别是不动产物权和抵押权方面，则进展缓慢。第三，欧洲法院创设法律基本原则的方式的影响日益增大。例如，欧洲人权法院根据《欧洲保护人权与基本自由的公约》中的模糊条款发展了一套原则以保护人权和基本的自由。类似地欧洲法院在借鉴成员国立法规定的基础上，也提出了一系列适用于欧盟法领域的基本法律原则，并为成员国法院所采纳。其中的合乎比例原则，就被英国法院所接受，尽管该原则对于英国法院来说是闻所未闻的。第四，诸多国际商事公约的问世是两大法系互相融合、彼此宽容的又一个重要趋势。例如，1980年的《联合国货物销售公约》已经在50个国家被批准，40个是大陆法系国家，10个是普通法系的国家，即是明证。因此，虽然两大法系的区分会在法律原则、法律制度和法律概念上给《欧洲民法典》的制定带来不少困难，但这并不必然成为制定《欧洲民法典》的障碍。

六、《欧洲民法典》应该采取的形式

制定《欧洲民法典》是采取由单独条约所确定的统一法形式，还是采取样板法形式，也颇值探讨。如果采取样板法，有些欧盟成员国（例如英国）就得把《欧洲民法典》拒之门外，而感兴趣的一些非欧盟成员国（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）则可以自由地采用《欧洲民法典》作为样板法。除了统一法和样板法形式之外，还有第三种模式，那就是先制定一部样板法，然后经过若干年的探索，再把它纳入到国际公约之中。但是第二种模式和第三种模式的缺点是不能适用欧盟的法律制度，如果成员国颁布的成文立法，违反了《欧洲民法典》，欧盟委员会就不得根据《欧洲共同体条约》第169条的规定， 提起违法行为确认之诉。当然，和欧盟指令相比，统一法或样板法更具有灵活性，它可以使起草者根据确定的日程去开展工作。笔者倾向于赞成《欧洲民法典》采取样板法或者模范法的形式。

七、结论

近年来，欧洲统一大市场对成员国民法发展的影响日益强劲，欧盟已经有许多指令迫使其成员国协调其国内的合同法与侵权法。其他私法制度将是下一步协调的目标。欧盟实现法律协调的手段很多，包括指令、条约和规章。许多欧洲学者认为，目前所需要的就是制定一部《欧洲民法典》，以推动欧洲民法的协调；而且，目前时机已经成熟。但是，反对意见认为制定这样一部民法典尚为时过早。

篇2

就我收集的民法典的资料看，人法与物法的顺序对总则的影响很大。在采取人法前置的国家，一般是没有总则的，比如法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典、荷兰民法典等等。这些民法典在人法前面一般都设立了一个小总则，但各法典对它的称谓不一样，如瑞士民法典称“引言”，意大利民法典称“序编”。法国民法典第一编是“人”，在第一编以前设立了一个“总则”，但是这个“总则”与德国民法典中的总则的差别很大。它规定的基本上是法治的基本原则。采取物法前置的民法典，一般都设立总则，比如德国民法典、日本民法典、我国台湾地区民法典以及俄罗斯民法典等。这是一个很有意思的现象。徐先生指出，这种设计使得人被湮没于总则的庞杂规定中，人文精神也被湮没于各种技术性规定之中，人被缩减成了实际上是客体的“主体”。因此，徐先生借鉴了晚近的一些民法典，在他设计的民法典中，没有总则，只有一个小总则。 我没有看到徐先生设计的民法典，无从了解到小总则的具体内容，但从徐先生设计的草案看，第一编为人身关系法；第一分编是自然人法；第二分编是法人法。可见徐先生设计的小总则中没有规定“人”。另外，王利明教授也提出要把人格权法独立出来， 这里我要讨论的是我国未来的民法典中是否应当设立总则，以及“人法”是否应当独立出来。这两个问题是紧密相关的。因为依照大陆法学民法典的传统，“人”是规定在总则中的。

在民法里设置总则编，在德国的学术著作中早已提出，而在法典中正式设置，则自撒克逊法典始。 总则的设计是德国理性法学（Verunftrecht）的产物。它的思想背景主要是启蒙运动中伽利略奠定的自然科学秩序观，这种观念认为，人类社会与自然界一样有其规律，自然是上帝用数学写的书，社会也同样如此透明。如果认识到了这种规律，理性不仅可以象康德说的“为自然立法”，而且还可以为人类社会立法，对人类社会进行理性（法律）管制，使社会向着解放、进步和永久和平的世界历史前进（康德明确提出了这一观念）。当时在德国，人们以“科学的方法探讨自然法”，沃尔夫（Wolf）的同名九卷著作就是一个例子。这种“几何学方法”的发展，产生了潘得克吞法学，法律被认为是封闭的、逻辑自足的，依靠推理、体系就能够获得正确答案的集合体。 总则是从整个民法典规则中抽象出来的规则。德国民法典采取总则编后，日本民法典和中华民国民法典也采取了这种结构。那么，设置总则是否合理呢？

在讨论《欧洲民法典》的制定时，关于是否应当设立总则是有争议的。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说，理由有四：（1）总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性；（2）总则条款有利于减少分则条款，从而加快立法步伐；（3 ）总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；（4）总则条款有利于促进对法律的教学与理解，从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。按照卓布尼格的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围和一般原则；（2）财产关系法的基本原则 .

我认为中国未来民法典中应当设立总则。这里谈两点理由：

第一，总则使民法典成为一个整体，它是民法典的一般规则，使民法可以通过法律解释等司法技术，与社会生活保持一致。总则是人法与物法两部分里抽象出共同的规则，即所谓的“提取公因式”。它以“人”、“物”、“行为”为中心，形成了“人－物－行为”这样一个三位一体的结构。其中，人和法律行为居于核心地位。这样就使人法和物法构成了一个有机结合的整体。总则“牵涉到问题，真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。” 因而总则的规定基本上是抽象的、一般性的规定，这为法律发展留下了空间。因为在大陆法系的权力体制下，法官不能创造法律，只能适用既有的法律。而宪法和民法是大陆法系的法律体系的核心，是最为基本的法律，因此对它稳定性的要求很高，不可能轻易变化。另一方面，社会生活又总是流变的，很多规则可能会因为时间的流逝而无法适应社会生活的变化。而在司法中，法官适用法律的顺序与立法的顺序恰好相反，比如对买卖合同，民法典中首先规定的是法律行为，然后是债的总则（与买卖合同有关的主要是双务契约的一般规则），其次才是买卖合同的具体规则。而在司法适用中，法官必须适用买卖合同的具体规则，在一般情况下，不能适用债法总则和法律行为的有关规定。看起来总则在司法中是好像不起多大作用，如在买卖合同中，似乎只有合同有瑕疵时才会适用到总则中的一些规定，而且这仅仅是判断合同的效力而已，更为具体的规范还要适用债的一般规定以及买卖合同的特殊规定。但是，在遇到某一条具体规范不适应社会的发展时，或者遇到恶法时，立法理性与司法理性之间的紧张关系就出现了。在这种情况下，总则的作用就明显了。借助于总则的体系化、抽象化规定，法官可以推导出具体规范来。如前所述，总则是根据自然法、理性法设计的，在人们眼里，总则基本上适用于整个民法典。总则的规范实际上是高于具体规范的，它似乎是类似于公理性质的元规范，在潘德克吞学派的法律金字塔体系中，它位于基底，支撑着整个法律大厦，是具体规范之所以成立的源泉，一切规范都可以从这里推导出来。因此，法官适用总则发展法律，甚至推翻某些不合符现状的法律就有了一定程度上的合法性。如果不规定总则，通过类推、司法解释发展法律常常会出现解释明显超出一般语义的情况，比如法国法官发展的无过错责任。这样，法官对法律的发展结果虽然有某种正当性（legitimacy），但是却很难说它具有合法律性（legality），因为大陆法系法官的司法必须在合法律性的框架下进行。如果法官通过类推、法律解释等法律技术发展出来的规则不具有这种合法律性，在大陆法系国家，可能会引起人们对法官滥用权力的隐忧，因为在大陆法系国家的政治权力设计体系中，法官的地位远不如他在英美法国家的地位，人们对司法权力的怵惕之心似乎也更多一些。而上下级法院之间实质上的隶属关系以及法官的升迁问题，是否使法官有勇气发展法律也是值得考虑的。在设立了总则的情况下，相对要好一些。这种通过立法理性创造法律规则的做法，与英美法通过法官的司法理性、程序合意发展出来的法律区别很大。但悖谬的是，正是这种抽象规则使霍姆斯所称的经验进入了大陆法系的法律中，给了法官实践自由技术的空间。

大陆法系的民法典之所以在长时期以内如此稳定，一个重要的原因是发展了一套对“疑难案件”（hard case）的解决技术。所谓疑难案件，不仅仅是指适用法律上的疑难，更主要的是指讼争的双方当事人都能够将案件的特殊事实与不同的法律原则联系起来，并证成这种联系的正当性。它涉及到相互抵触的不同价值，对于这些相互冲突的价值，无论在法律之外，还是法律之内，我们都找不到一种“元”价值，从而在这些价值之间建立等级制的关系，来决定它们之间的相互冲突。在现代社会中，权威的示微和个人主义的盛行，价值世界越来越不可通约，经济在全球化，而道德却在相对化。在这种情况下，总则的规范使得法官在不同的价值之间能够保持一定的“有纪律的激情”，也使得个人伦理能够在一定程度上实现韦伯所称的理性化，为这种价值冲突提供秩序的保障。可能正是因为此，瑞士民法典尽管没有设立总则，但是却在“引言”中规定了诚实信用原则以及善意等规范。

第二，更重要的是，民法典中设立总则是民法统合商法，尤其是特别民法的需要，更是构建一个统一的私法体系的需要。在现代社会中，民法发生了很大的变化，从各国的立法情况看，这种变迁主要不是在民法典内部进行的，而是通过特别民法完成的。如战后，随着消费者保护运动的兴起，消费者保护法成为一个独立的法律部门；雇佣关系、劳动关系也如此。苏永钦指出，民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”人“资”，或出“资”入“社”，才可见其形式理性的精髓。 而特别民法的规范很多已经超越了民法典的这种“中立体制”，它已经烙印上了明显的价值因素，如消费者、劳动者被视为弱者甚至是一定程度上的愚者，这与传统民法中的抽象人已经远远不一样了。传统民法体制中立性的基石，私法自治原则也被破坏了。而且，消费者保护法和劳工法的适用范围广，与个体生活的相关度高，其作用并不亚于传统民法典。另外，现代的民事权利也远远超越了传统民法典。知识产权就是一个典型的例子。在这种情况下，我们是否应当把这些特别民法的制度纳入到民法典中呢？首先，把如此多的特别民法放入民法典中是不现实的，这样既使得民法典的体系过于庞大，而且整个民法典的价值体系冲突比较大，甚至显得不是一部法律。其次，如果在民法典中规定关于特别民法的一般原则，我们遇到的第一个问题将是体系的封闭性，特别民法本来是适应社会生活制定的，它远远没有到完结的时候，如果我们规定了一部分特别民法的基本原则，以后遇到需要制定特别民法的情形，立法者何为？另外，如果在民法典仅仅规定这样一些基本规范，它对司法有什么作用？比如在民法典中规定知识产权，在司法实践中这些条文基本上是赘文，没有什么价值。而且，制定特别民法显示了立法者明显的价值取向，实效也往往比民法典的作用大，消费者保护法就是一个典型的例子。苏永钦先生指出，台湾民法基本上已经放弃了尽收所有民事规范于一法的“法典”想法。由于现代民事规范必然兼容政策性规范，通过台湾民法第一条关于法源的规定，国家可以另外针对特定政策目的而制定特别民法或特别民事规定，不改变民法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。 这确实是一种现实和简便的方法。它维持了民法典的纯洁性和中立性，同时又为特别民法的发展提供了途径。

如果我们承认这种立法体例，而又不在民法典中规定总则，这样就可能使得民法典与特别民法的关系幽暗不明。在民法典与商法的关系上也如此。我国学者大多数赞同民商合一的体系，而民商合一体系之所以能够成立，最主要的原因是在于民法与商法都是私法，商法只是民法规范在商业实践中的具体化而已。民法典总则的规定，实际上是奠定了民法典作为私法核心的地位，使民法典适用与商法与特别民法有了一个坚实的理论基础，这一基础就在于它是市民社会的根本性法律。而且这种总则还不可能是“小总则”，因为在小总则中不可能规定法律行为这样繁复的制度，而法律行为却是整个私法的核心，而不仅仅是民法典的核心。比如特别民法中虽然对法律行为有一些调整（主要是对意思自治的调整），但是在特别民法中，当事人之间的关系首先还是通过法律行为实现的，如果当事人之间没有法律行为，根本谈不上对意思自治的限制问题。

接下来，我讨论狭义的人法编或者人格权编是否应当从总则中分立出去。这里的人法是指除亲属和继承以外的人法的内容，相当于瑞士民法典第一编所称的“人法”。王利明等先生赞成人格权独立成编，其理由主要是：第一，民法中两类基本的权利，就是财产权和人身权（其中主要是人格权），否认人格权作为一项独立制度存在的必要性，实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响。第二，人格权法和主体制度有密切联系，但主体的人格和人格权是两个不同的概念，对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害，而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害，它涉及到民法中的许多内容，而非单纯的主体制度所能概括。第三，人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障，但人格权的确认，是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化，这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确定。 这里需要指出的是，在徐先生设计的民法典草案中，人法也是独立的，但是这与王利明先生的主张不同，王先生主张仅仅将人格权这一部分独立，徐先生则主张象瑞士民法典一样，将除亲属和继承以外的人法的内容全部独立，

我们是否应当象瑞士民法典一样，把狭义的人法编独立出来呢？首先涉及到的问题是狭义人法的功能。

在罗马法中，人法非常发达。罗马法适用的全部法律，“或是关于人的法律，或是关于物的权利，或是关于诉讼的法律”。 与近现代以来的民法典相比，罗马法的人法最主要的功能在于，在法律上把人分为若干等，依据不同的概念等级将人分为若干类：“关于人的法律地主要区分如下：一切人不是自由人就是奴隶。” 因此在罗马法上，生物学上的“人”（Homo）与法律上的“人”（Persona）并不一致。罗马法中表达“人”的另外一个词，“Caput”，其含义之一是市民名册一章。 这种登记是甄别人口的一种治理技术。在法国民法典中，这种技术也非常发达。 在其他民法典中也同样如此，如出生登记和死亡登记、住所、宣告死亡的规定等，这些信息形成了一个国家控制人口的数据库。

虽然在法国民法典等民法典中，这种对人口的管理技术仍然存在，但是它与罗马法时代已经大不一样了。因为在近现代民法典中，一个趋势是，主体的范围急剧扩大，人的肉体存在就足可以证成其作为法律主体的正当性，所有的人，只要其生命存在，就有法律上主体的资格。也就是说，在近现代，作为法律主体的公民与生物学意义上的人是等同的，因此，在民法典中，公民被称为“自然人”。正如苏永钦先生说，“民法典反映的人像，始终是无色无味，不笑不愠。狭义民法当然还是以‘人’为中心，从而其他地球上的生物只能成为权利的客体，但人已经被抽空到把客观化的自然人的意志（财团法人）也可以和自然人等量齐观。民法让所有的人都成为享有权利和承担义务的主体，而让尽量多的人可以参与权利义务关系的形成。” 因此，在近现代民法典中，国家对人口的甄别技术已经没有多少意义了。但是目前民法典实际上还承担了一部分使宪法上抽象的人具体化的任务。这首先表现在民法对自然人权利能力的确认上。一些民法典虽然没有象法国民法典一样规定身份（出生）登记制度，但是它规定的“自然人的权利能力”始于出生暗含了登记的必要性。还有一个重要的内容就是规定法人资格。考虑到法人虽然有独立的主体资格，但创设法人是自然人的权利能力之一，民法典对法人制度的确认无非是表明自然人有这种权利能力而已。因此，对法人的管理同时也是对自然人的管理。宣告始终和死亡是通过法院依据民法规范完成的，这也是民法进行身份管理的一个内容。

在公法与私法相对成熟的情况下，这种对人口的管理技术，实际上应该属于公法的内容，它是一种行政权力，单纯从民法的角度说，人的肉体性存在就表明他是法律主体，他的这种资格实际上是无需通过国家户籍登记制度来确定的，一些国家，比如日本就专门制定了户籍法。户籍制度就是使在法律抽象的人变得有血有肉，不再是面目模糊的“人”，而是具体的张三李四。另外，在现代国家里，公民资格的确定是一国的主权，一般是由宪法来确定的，而在宪法上，所有的人都是在法律平等的、抽象的公民，民法没有必要非得大张旗鼓地重申宪法规定。我国的情况同样如此。

在传统的狭义人法的管理功能让位于公法的情况下，如果要把狭义的人法独立出来，其内容有两大部分：一是自然人；在自然人这一章里，规定的主要是权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡（德国民法典中甚至没有规定宣告失踪和宣告死亡）。 监护制度一般放在亲属法里规定。二是法人，这部分的规则本来很复杂，但是在民商合一的体系下，因为公司法是单行法，而更是又是最为典型的企业形态，因此民法典中的法人主要规定社团法人和财团法人最基本的规则。这些条文是非常少的。把人法或者人格权法独立出来的主要理由是凸显人在民法典中的主体地位；凸出人格权，使之与财产权并列。至于第一点理由，前文已经讨论了整个民法典都是人法，都规定的是人的权利，财产权也如此。人法编是否应当独立，主要涉及到两个问题：一是民法典的形式审美问题；二是民法典的法律适用问题。反对人格权单独设编的理由是，人格权的内容太少，单独设编有损于民法典的形式美。无论我们是否承认民法典应否追求形式上的美感，我们都必须承认，在已有的大多数民法典中，各编的条文数量没有过分殊悬。不光是人格权如此，就是设置人法编的瑞士民法典，也只有89条。如果我们象瑞士民法典一样，把人格权以及总则中人法的所有内容都独立出来，条文也很少。徐先生所举的乌克兰民法典草案第二稿规定的人格权种类虽然很多，但是必须承认，这些人格权一部分是宪法性权利（如集会权、迁徙权等），一部分是特别民法规定的权利（如患者的知情权等等），一些权利完全可以被已有的人格权所概括（如个人健康秘密权等是隐私权的内容），一些权利是少数人享有的权利（如个人文件被转移给图书馆或档案馆的情况下的受通知权）。我们的民法典是否也应设立乌克兰民法典中的这些权利呢？我认为这涉及到民法与特别私法的问题。在现代，特别民法已经蓬勃发展了，而这些内容已经远远超出了传统民法的范畴，因此我们没有不要在民法典中规定这些内容。另一方面，人格权是一个不断发展的概念，如果立法中予以规定了，按照大陆法系国家的权力分配机制，法官发展新的人格权类型就会受到很大的限制。在这种情况下，还是规定一般人格权，由法官根据具体的情况发展比较妥当，这样能够在法律的稳定性与灵活性之间取得协调。

大陆法系国家是成文法国家，法官适用法律的顺序是由抽象到具体，而不能相反。而在司法中，对人格权的保护主要是通过侵权行为实现的，在规定了人格权之后，势必还要在侵权行为中规定人格权的保护，这就在一定程度上抽空了人格权编的意义（虽然确认权利有很大的意义，但是也可以由法官完成，我们不能因为对法官的自由裁量权的监控困难，就轻易放弃了一般人格权的规定，与其如此，还不如完善对法官自由裁量权的监控）。另外，如果仅仅把人格权编独立出来，把人的权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡制度以及法人制度放在总则中，也会造成民法典体系的割裂，因为同样与人有关的内容，却被放到了不同的地方。

最后，我还想谈谈民法典总则中“物”章的设计问题。这一问题与民法典总则以及物法的体系有关，也涉及到我们的法学教育问题。

关于“物”一章，梁慧星先生提出的《中华人民共和国民法典大纲草案》将其规定在总则中的“一般规定”之后，法律主体之前。这样编排可能是出于这样的考虑：“物”（“大纲”中称为权利客体，但是其内容主要是物）的内容很少，如果在人法与法律行为之间编排，在比例上可能失调。而在物之后，紧跟人与法律行为，在逻辑上也说得过去。

在总则中，“物”一章到底有什么价值呢？在总则中规定物的原因可能在于，民法典是一个人-物-行为三位一体的关系网，而且按照法律关系理论，物常常是法律关系的客体之一。因此，大部分民法典都在总则中规定了物，如日本民法典，德国民法典、俄罗斯民法典等等。也有一些民法典没有规定，如瑞士民法典、意大利民法典。但是，按照大陆法系的司法模式，总则中关于物的规定实际上主要适用于物权编，对整个民法典并不一定有那么大的指导意义，因此物一章完全可以放在物权编中规定。更何况，有很多法律行为中不涉及到物，如果把知识产权放在民法典里的话，传统民法中的物就更难以概括了。如果规定“权利客体”的话，难度也很大，我们如何规定权利客体为特定的行为的客体？如何规定知识产权的客体？如果详细了，就侵犯了知识产权编的内容；果不详细，规定它有什么意义-知识产权的客体可是很难被抽象出来一个共同“属性”的。实际上，当我们讨论要把人独立出来时，我们也会遇到这样的问题，把人抽出来以后，总则就不完整了，而且确实也没有必要再规定总则了。

尽管如此，我们还要考虑到另外一个问题，就是大陆法系向来是“法学家的法”，法学家及法学在法律发展中充当主导角色，自罗马法以降，一直有此传统。 因此，理论界向来有德国民法典是“学者法”的说法，正是在这种背景下，我们说在总则中规定物，规定人是恰当的，它使得总则真正成了一个完善的体系。另外，考虑到我国的法科教育实际上一种法律理论的教育，民法学的教育基本上是概念法学教育，我国民法学中有关“法律行为”、“意思表示”等概念，无论其定义、内容还是其种类划分，显然均来自于《德国民法典》。而且，学生毕业从事实务工作时，运用的也是这套体系，因此在总则中规定物是有其合理性的。

篇3

关键词：人格权；人格权请求权；民法典立法体例

一、人格权性质的界定

人格权的性质是人格权研究的基本问题之一，关于人格权到底是属于宪法权利还是民法权利的权利属性问题在法学界存在分歧。有观点认为，人格权或者是一种自然权利，或者是一种法定权利，而不是源于民法授予的一种民事权利，人格权的地位应该高于我们通常意义上的民事权利。人格权是人之为人所必备的权利，是维护民事主体独立人格的基本要求。

人格权是民事主体专属享有，以人格利益为客体，为维护其独立人格所固有的权利。这是对人格权抽象的、概括的描述。一般人格权,是指作为民事主体的自然人基于维护自身人格独立、人格自由、人格尊严、人格安全等和人相关的最广泛的人格利益所享有的一种基本权利。

二、人格权的法律保护

人格权的法律保护，自然要涉及到公法保护与私法保护两个方面。但是本文限于研究的角度，从人格权私法权利的性质来讲，人格权的民法保护也是尤其重要的。而谈到人格权的民法保护，就必然涉及到人格权请求权的引入。

（一）人格权请求权确立的依据

在民法中，基于权利保护的需要产生了各种权利请求权。身为绝对权的物权可以衍生出物权请求权，同理，人格权请求权也应该由具备绝对权属性的人格权衍生出来，并在民法理论和实践中得到确认。

1.人格权请求权的确立在逻辑上是完全成立的

首先，物权具有物权请求权和侵权请求权两种不同的保护手段，而物权请求权产生的基础是物权的绝对性、排他性和直接支配性。其次，人格权与物权在权利属性上具有可类比性――人格权也是绝对权、专属权，也具有直接支配性。同理就可以得出：人格权也应当基于其自身的绝对性、专属性和直接支配性而具有人格权请求权。在它受到侵害的时候，需要人格权请求权和侵权请求权这两种不同的方法进行保护，所以人格权请求权的存在是客观的，必然的。

2.人格权请求权在国外的立法例中的确立已经得到例证

人格权请求权在国外的立法例中的确立不仅在立法较为发达的欧美国家得到体现，许多亚非国家，比如越南也在这方面取得了成功。

3.人格权请求权的确立在学理上也逐渐得到大多数学者的认同

德国学者拉伦茨认为,人格权请求权具有独立性,是一项独立的权利。人格权有受到侵害之虞,司法实践应准许提起侵害之诉,在继续受到侵害时,准许请求停止侵害。王泽鉴教授认为,五编制是民法之形式结构,贯穿其间而作为其核心概念的,系权利及法律行为。权利可以分为人格权、财产权(物权、债权)、身份权。

（二）人格权请求权的内涵

人格权请求权在学界又被称为人格权损害除去请求权、人格权妨害排除请求权和侵害防止请求权等，但从概念的周延和准确角度考虑，只有人格权请求权才是能够涵盖它们的唯一概念，所以应当将人格权请求权作为其正式的称谓。人格权请求权是指民事主体在其人格权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时,得向加害人或者人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为,以回复人格权的圆满状态或者防止妨害的权利。

三、人格权在未来民法典中的规定方式

（一）人格权在民法典中单列一编的必要性

1.民法典立法体例的争论

在制定民法典的讨论中，关于人格权在民法中的体例安排是其中的焦点问题之一。从理论上讲，人格权在民法典中的体例安排有三种方案:第一,在侵权行为法中规定；第二,在总则编中规定；第三，将人格权独立成编，与债权、物权编并列。

第一种体例为1804年《法国民法典》所采用。实践表明，法国囿于民法典的既有格局，为了保护人格利益，不得不通过大量的侵权行为方面的判例来填补民法典中人格权类型与保护的空白。

第二种方案为1900年《德国民法典》所采纳，并为日本民法和我国台湾地区民法所采用。梁慧星先生即主张采纳第二种方案。由其主持的《民法典草案建议稿》中,将人格权规定在自然人一章之下。

第三种方案是近代随着人格权的商品化趋势、人格权与伦理性的逐渐分离而发展起来的。《德国民法典》对人格权的薄弱规定被公认为其不足,德国学者也开始对民法典进行反思。

2.我国采人格权独立成编体例的原因

将人格权独立成编,不仅能够反映潘德克顿体系的严谨性和科学性,而且有利于建立一个权利开放的体系,以适应不断涌现的各类新型的人格利益的要求。人格权独立成编是在近代民法和现代民法之间权衡所作的较佳选择,是法典逻辑性和体系性的要求。人格权的独立,将使整个民法的重心从“财产”转向“财产与人身并重”,促进民法适应现代社会的需要,进而实践民法典对人的终极保护和关怀。

人格权制度独立成编是丰富与完善民法典体系的需要,符合民法典体系结构的内在逻辑,而且是我国民事立法宝贵经验的总结;也是人格权自身发展的需要。人格权制度不能为主体制度所涵盖,也不能为侵权行为法所替代。人格权编的独立,符合人格权的发展趋势,也体现了现代民法的发展,而且也符合民法的科学性和体系性要求。

（二）人格权请求权与侵权请求权的规定方式

在人格权的法律保护中，人格权请求权扮演着重要的角色，但是人格权侵权请求权的作用也不容忽视。人格权请求权主要是在个体人格权有受到妨害之虞时行使，而人格权侵权请求权则是在人格权已经受到实质损害时才行使的。这是性质不同的两种权利，所以，在未来民法典中，两种请求权的规定也必须采取不同的方式进行。人格权请求权应当在独立成编的人格权编中加以细致规定，而人格权侵权请求权应当在民事责任一编中加以规定。

参考文献：

[1]尹田.论人格权的本质[J].法学研究,2003,(4).

[2]姜惠琴.人格权权利属性探析.辽宁师范大学学报(社会科学版),2006,(11).

[3][德]卡尔・拉伦茨.德国民法通论（上册）[M].北京：法律出版社,2003.

[4]王利明.人格权制度在中国民法典中的地位[J]，法学研究，2003,(2).

篇4

〔关键词〕知识产权；形式理性；民法典

〔中图分类号〕D913.4〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2018）01-0106-13

知识产权法的形式理性是尚待证立的命题。从笔者与同行交流的情况来看，不少人对此命题抱有如下疑问：其一，知识产权法律领域是否存在形式理性的问题？其二，知识产权法的形式理性究竟为何含义？它较之法的形式理性的一般命题有何特殊规定性？其三，讨论知识产权法的形式理性有无意义？这一课题对于我国法律实践有无价值？本文将围绕上述问题展开讨论。

一、知识产权法形式理性命题的确立

形式理性是现代法共通的特征。以此推论，知识产权法欲实现现代化，则须具备形式理性的品质。韦伯的相关论证，虽不限于私法，但其讨论常以欧陆民法为范例展开。依学界通说，“知识产权是私权”，“知识产权法属于民法的范畴”。〔1〕以此观之，民法的形式理性亦应体现于知识产权法律领域。上述由一般及于特殊的推论自有其道理，但我们的讨论不能停留于此。知识产权法有其特殊性，对形式理性命题持怀疑态度者也多强调知识产权法与一般民法之区别。欲去除此类疑虑，则须梳理知识产权法与民法典、形式理性与实质理性两对范畴之间缠杂不清的关系。

形式理性并非法典法独有的性格。虽然韦伯常以法德等欧陆国家的民法典为形式理性法的注脚，但这并不意味着只有法典法才具备形式理性，或者只有采用民法典的立法形态才能体现民法的形式理性。我们应区分形式理性法与法的形式理性两个不同范畴。形式理性法为虚构的“理念型”，它剔除了一切实质性考虑的“赘肉”，是完全以形式合理性标准取舍结构的无血无肉的骨架。此种“理念型”纯为观念上之构造，没有任何实定法能够完全满足形式理性法的要求，法国民法典和德国民法典也只是与其较为接近而已。法的形式理性则不然。历史上出现过的法律包含理性的因素，也包含非理性的因素；有形式理性的面向，也有实质理性的面向。法律人——立法者、司法者或者法律学者——总是会倾向于以一种更有概括力、更为体系化和更能体现逻辑自洽性的方式来组织法律材料和展开法律思维。形式理性可谓一切法律的内在诉求。

对于业已存在的各种法律形态，无论是单行法还是法典法，也无论是制定法还是判例法，或多或少都体现出某些形式理性的品格，只不过韦伯认为法典为法律逻辑形式理性的最高形式。对于历史上曾经历的不同法律阶段，无论是罗马法还是教会法，也无论是盎格鲁-撒克逊法还是近代欧陆法律，或多或少都体现出某些“形式主义”的特征，只不过近代欧陆法律将此种形式合理性的追求演绎到了极致。因此，那种将形式理性与法典法划等号的看法是不能成立的。在民法典之外的民事单行法中同样存在形式合理性的诉求，并且也包含形式合理性的因素。

知识产权法是否纳入民法典，与其是否具备形式理性，为两个不同的命题。民法典要不要规定以及如何规定知识产权，系我国民法典制定体系之争中的焦点问题。就此已积累了不少研究文献，学者提出了不同的主张和建议。按照张玉敏教授的概括，处理知识产权与民法典的结构关系，存在三种可能的方案：其一是链接式，即在民法典总则中以概括性规定确认知识产权为民事权利之一种，知识产权法律规范则作为民事特别法存在于民法典之外，或保留专利、商标、著作权等单行法形式，或编纂统一的知识产权法典，或制定知识产权基本法。其二是纳入式，在民法典分则中与物权、债权等相对应设专编对知识产权加以规定，专利法、商标法、著作权法等主要知识产权法律中的实体权利义务规范全部整合至民法典中。其三是双重立法模式，“即主张在民法典中规定知识产权的共同规则，同时保留民法典外的知识产权特别法”。〔2〕

上述编纂体例之争事关重大，以笔者浅薄学识不敢妄加评论。但依愚见，如果说有什么动因推动学者不断思考知识产权纳入民法典的问题，其实就是一种内在的对法律形式理性化的追求和冲动。“民法典供使用者便于检索的信息统合功能，基本上已经不大，因为历史经验告诉我们完整法典只是神话，而现代越来越普及的各种电子数据库也已经可以充分满足快速检索的需求”。〔3〕以当代信息技术条件，传统纸质传播媒介中将法律融汇一炉以便利查询的需求已经淡化。即便知识产权法分散于各种单行法，“找法”也未见太多困难。此种情况下我们仍孜孜以求探讨知识产权进入民法典的可能性，主要系基于民法典体系完整性的考虑：“民法典虽然不能也不必囊括一切民事法律规范，但潘德克吞体系的基本思维模式却要求民法典对基本的民事权利做出无遗漏的规定。既然肯认知识产权为基本的民事权利类型，将其纳入民法典，并独立成编就是必然的结论。诚如梁慧星先生所言：‘民法典的结构和编排，只能以逻辑性、体系性为标准’。那么知识产权在民法典中取得独立成编的地位正是合乎逻辑和民法发展方向的安排。”〔4〕

對知识产权与民法典之间关系的理解可谓见仁见智，但知识产权的法典化并非讨论其形式理性的前提。即便民法典中不规定知识产权，知识产权法仍然包含形式理性化的诉求。除了上世纪个别国家有过知识产权法典化的尝试，过去的数百年间知识产权法律一直以民法典之外的单行法形态出现。这并未消解专利、商标、著作权等法律不断提升其形式理性程度的努力。虽然知识产权法有区别于一般民法的特殊性，但其发展历史同样印证了韦伯所揭示的规律：“以形式合理性的不断增长为特征的法律理性化过程”。〔5〕依照谢尔曼和本特利的研究，真正现代意义上的知识产权法出现于19世纪50年代左右的英国。即便在这个被韦伯认为“私法的理性化仍然十分落后”的国家〔6〕，专利和版权等知识产权法律也正是凭借一种“形式主义”的技术和方法大幅提升其理性化程度，实现从前现代法向现代法的转换。

以知识产权法的发展历史观之，法律的关注点从哲学基础向形式结构的转变——这一过程被本特利称为“闭合化”——也是“不得不然”的选择。从18世纪下半叶“关于文学财产的争论”开始直至今日关于“文学财产的争论”，参见〔澳〕布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，北京：北京大学出版社，2006年，11页以下。，对于知识产权保护对象本质的探讨从未停歇。尽管无数的聪明才智之士殚精竭虑，就此问题贡献远见卓识，但歧见纷呈的现象并未改变，没有什么学说能成为一锤定音、令人信服的共识。以至于两个世纪前辩论的问题、提出的见解，在今时今日又经改头换面，被重新提起。例如，“巴洛关于数字化财产而提出的问题，其中许多就与18世纪针对文学财产提出的问题是相似的”。参见〔澳〕布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，北京：北京大学出版社，2006年，6页。知识产权法甚至因此被称为“玄学”。〔7〕如果我们将法律建筑于此种形而上学的基础之上，等待关于无形财产本质的哲学认识获得澄清后再及于具体规范，那么知识产权法可能至今还止步不前，处于原始蒙昧的状态。专利、版权等法律能达成从前现代法到现代法的跃进，恰恰是因为其关注点从权利的哲学基础转移至权利的取得程序、记载方法以及法律的组织方式等形式问题，通过法技术巧妙回避了“法律在授予无体物以财产地位时所面临的根本性、并且在许多方面看来难以克服的问题”。〔8〕具言之，知识产权法能完成此种现代性转型，端赖其下述方面的形式理性化：

其一，表述性登记制度的建立。所谓表述性登记（representativeregistration），是指用图示或文字方式表现保护对象，而不是提交实物或模型，据此在官方机构登记以明确其要求保护的权利范围。当代的专利和商标申请程序采用的都是表述性登记方式。历史上首先引入此种制度则可追溯至1839年6月14日英国通过的《外观设计登记法》。法律给予任何制造品的外形和结构以12个月至3年不等期限的保护，条件是申请人必须向登记机关交存其外观设计的三个复制件或者三幅图片。〔9〕

较之既往做法，表述性登记的特点在于：（1）以文字表述或图片替代了实物；（2）由行会登记转为公共资金支持的政府集中登记；（3）登记成为取得权利的条件。这不仅带来了便利信息存储和传输的优点；更重要的是，它让申请人自己陈述“权利要求保护的是什么”，并以此确定其保护范围。奇妙之处在于，法律竟以此种程序方法在一定程度上解释了知识财产的本质和边界这一难题。“根据19世纪知识产权法而形成的由公共资金支持的集中登记制度，变成了一个重要场所，许多由无体财产所产生的问题在那里得到了排遣。特别是，就登记制度要求申请人交存其创作物的表述而非该创作物本身（这是以往的通常情形）而言，确认财产所有人以及财产边界的任务就以官僚方式（bureaucratically）获得了解决。重要的是，这些变化虽然强化了财产的封闭性，抑制了法律的创造性，但它们让法律避免了确认被保护财产的本质这个艰难的任务”。〔10〕

其二，立法从具体到抽象。1839年之前的相关法律是按照琐细的行业领域划分，以一种条件反射式的方式直接映射需要调整的生活事实和具体问题，如1735年的《雕工法》、1787年的《白棉布印花工法》，甚至有为绸缎式样或花边式样专门提出的法案。当这种立法累积到一定数量，自然会产生合并、整理、归纳的理性化诉求。亚麻布、棉布或者平纹细布式样上的权利为何不能扩展至羊毛制品、丝织品、地毯甚至金属制品？难道我们准备为每一种制品的式样都各自制定一部法律？1839年的《外观设计著作权法》和《外观设计登记法》的出现正是基于下述推论：适用于任何制造品的新式样均应予以保护。立法方式在此发生质的变化：以更加体系化和规则化的法律制度来“替代那些形成普通法的粗俗、不适宜和虚伪的杂陈混合和制定法的混杂的经验主义”。“前现代法对诸如白棉布、平纹细布和亚麻布外观设计的印染这样的东西给予保护，所以它的保护是按对象而具体化的（subjectspecific），是回应性的（reactive）。亦即，它趋向于对当时向法律所提出的特定问题做出回应。相反地，现代知识产权法倾向于更为抽象（abstract）和具有前瞻性（forwardlooking）。特别是，前现代法的形态在很大程度上是对法律的运行环境作出被动回应而确定的，而在现代法的立法起草过程中，则不仅考虑到其所调整的对象，而且也关注在实现这些任务时自身所采取的形态”。〔11〕

其三，法律范畴趋于明晰。直至19世纪前期，知识产权领域还充斥着各种混乱的概念。专利、商标和著作权这些基本的范畴并未得到清晰的划分，各种权利的边界具有不确定性和开放性。下述今天听来令人费解的说法在当时却常常出现于法律专业人士之口“发明上的著作权”“艺术品的专利”“商标的著作权”“著作权或者式样的专利”。就立法而言，迟至1835年，英国也没有出现所谓“版权法”“专利法”或者“商标法”。以专利为例，我们现在所理解的专利法的内容，大多包含于名为《技术和制造品法》和《形式法》（LawofForm）的两部法律之中。专利权甚至被理解为一种复制权（copy-right）。〔12〕这说明知识产权法的组织结构和表达方式当时尚未定型，各种概念和规范不能以一种统一协调的思想为纽带结为体系。

“法律教科书的发展、进行立法改革的意图以及不断增强的对一种更理性和更有组织的法律制度的期望”等因素促成了法律范畴固定化的努力。至19世紀50年代，专利、版权和外观设计三个法律领域逐渐分流，并且“被看作知识产权法这个更为一般性标题之下的组成要素”。〔13〕商标法则在19世纪下半叶被承认为独立的法律部门。其调整范围原来交叉、重叠、杂混的部分逐渐得到梳理和澄清。不仅知识产权法的范畴逐渐固定化，而且这些范畴的组织方法也发生变化。前现代的法律将理解无体财产的核心放在“智力劳动”和“创造性”概念之上，因此总是纠结于保护对象的本质这样的哲学思辨，而现代法经历了“从创造到对象”的转换〔14〕，转而关心知识产权保护的对象本身，考虑表述此种对象的语汇和逻辑，以及不同对象之间的区际和联系。到19世纪80年代，工业产权/文学产权的二分法渐被接受，并成为统领和支撑上述各种知识产权法律的架构。英国在主要领域进行的法典化努力形成了下述立法成果：1852年的《专利法修订法》、1883年的《专利、外观设计和商标法》、1862年的《商品标记法》和1911年的《版权法》。

民法上亲属和继承的一般规则未必适用于知识产权。郑成思教授曾特别强调离婚财产分割和遗产继承涉及版权时不能直接适用婚姻法和继承法的一般规定。“更多的国家没有简单地援引其他单行法或民法一般原则来处理版权继承问题，而是在版权法中对版权继承作出专门的、具体的规定。有些国家甚至在版权法别指出民法关于继承的某些一般性原则，不能适用于版权继承。”他甚至认为，处理离婚案件时不能视版权为夫妻共同财产。〔53〕因此，立法宜于婚姻法、继承法中对涉及知识产权的继承或夫妻财产分割做出特别规定。

（三）知识产权单行法的内部结构合理化

即便不考虑知识产权法与民法的关系，也不考虑各种知识产权法之间的相互关系，专利法、商标法、著作权法等单行法也各自存在体系化的任务。就我国的知识产权单行法而言，由于立法技术不成熟和法律的起草大多由行政部门牵头组织等原因，制定法律时注意力主要集中于其实质合理性方面的问题，对于法律的结构、用语等法技术层面的问题研究不充分；注重对于外国法律和国际公约个别条款的借鉴，却忽视不同条文之间的层次和逻辑。《著作权法》等现行法律给人的印象是“想到哪写到哪”，立法者对于概念、规范、章节之间的关系似乎并没有清晰的认识，也不能呈现出组织法律材料的思路和脉络。不同条款之间虽不至于彼此矛盾，但多重叠和疏漏。这种粗糙的法律表达方式与德国等先进国家的知识产权法律形成鲜明对比，与形式理性法的要求相距甚远。其结果不仅不利于法学教育的开展，也给法律适用带来困难。这方面的例子可谓比比皆是。

例如现行《著作权法》第十条列举12项著作财产权，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权和汇编权等。法律的创制者就其所能想到的作品的各种具体使用方式，一一对应，分别设定不同的权利。这是理性化程度较低的“条件反射式的立法方式”。过于具象化的思维不具备形式理性法的抽象性品质。过度细分、简单对应的权项设置造成的结果是，一方面语言张力不足，其语意不能涵摄某些新的作品利用方式，逼迫司法者不得求助于兜底条款或做扩张解释；另一方面各权项之间叠屋架梁、界限不清、关系不明，必有重复之处。更重要的是，十余项权利近乎随机排列，不显逻辑关联，对阅读者来说如同一团乱麻，难以掌握。教授法律者只有做归纳整理、分门别类的工作，寻找不同权项之间的联系，提炼更具概括力的上位概念，揭示著作财产权的体系结构，才能满足受众的理性思维需求，也才能为司法者准确理解法律提供帮助。

篇5

    研究民法典中的民事责任体系,需要研究民事责任的立法例,把握其脉络,才能了解其发展趋势。民法法系国家的民法典体系包括其民事责任体系,主要受罗马法的影响。因此,首先需要从罗马法的民事责任体系讲起。在罗马法上,责任不是一个独立的概念,它是与债的概念融合在一起的。"债权、债务、债之关系,夫此三种不同之名词,拉丁文均作’obligatio’"。(注:陈朝璧:《罗马法原理(上册)》,台湾商务印书馆1944年发行,页123。)债,在罗马法上有时是指法律关系。债是"当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系也。"(注:陈朝璧:《罗马法原理(上册)》,台湾商务印书馆1944年发行,页123。)有时是指履行义务的法锁。"优帝法典所述之定义曰:’债者,依国法而应负担履行义务之法锁也。’"(注:丘汉平:《罗马法》,会文堂新记书局1937年版,页604。)"有时(至少在优士丁尼法的文献中)还指权利人享有的权利。"(注:彼德罗。彭梵得:《罗马法教科书》,黄凤译,中国政法大学出版社1992年版,页283。)学者在论述罗马法时,也是从不同的角度讲债的。有时将债务与责任混用,例如说:"债之关系有两方面:一方面系要求对造履行约定或法定之义务,他方面系向对造尽履行之责任。"(注:丘汉平:《罗马法》,会文堂新记书局1937年版,页604。)有时将权利与责任相对比而言。例如说:"侵权云者,谓对于个人法益受侵害而发生损害赔偿之权利也。衡之罗马法例,权利之侵害有可以回复者,有不能回复者。其可以回复者,则为契约上之请求权;其不能回复者,则发生赔偿之责任。"(注:丘汉平:《罗马法》,会文堂新记书局1937年版,页708。)"在昔罗马法,债务与责任合而成为债务之观念,责任常随债务而生,二者有不可分离之关系。"(注:史尚宽:《债法总论》,台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年版,页3。)在罗马法上,责任体现在债的效力之中,体现为"债受法律保护。债务人如不履行债务,债权人可诉请法院强制履行或赔偿损失。"(注:周枏:

    《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,页629。)

    近现代各国民法典将责任与债务两个概念区别开了,但是,各国规定有所不同。法国民法典第1142条规定:"一切作为或不作为之债,在债务人不履行之场合,均引起损害赔偿。"(注:这里依据由罗结珍翻译,中国法制出版社1999年版的《法国民法典》。由李浩培等翻译,商务印书馆1979年版的《法国民法典》第1142条的译文是:"作为或不作为的债务,在债务人不履行的情形,转变为赔偿损害的责任。")第1382条规定:"任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任。"从上述规定可以看出,法国民法典把义务、债务与责任作了区分。但是,并未作严格的区分。例如,该法第1382条规定侵权行为的后果是负"赔偿之责任"。第1370条第4款却明文规定侵权行为属于"由于债务人本人而发生的债"。

    德国民法典第2编第1章第1节的题目是"给付义务"。其中第242条规定:"债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。"第249条前段规定:"负损害赔偿义务的人,应回复损害发生前的原状。"第276条第1款前段规定:"除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。"第280条第1款规定:"因可归责于债务人的事由致使给付不能时,债务人应对债权人因不履行而产的损害负赔偿责任。"

    值得研究的是,德国民法典与法国民法典不同,没有将损害赔偿明确认定为责任,而是有时将损害赔偿认定为义务,有时将损害赔偿认定为责任。从立法例考察,德国民法典"设有损害赔偿之债之一般规定(249-255条),盖损害赔偿之债,不仅可由侵权行为及债务不履行发生,此外依法律之规定及当事人之法律行为亦均可发生,自应设有一般性之规定,以资适用。"(注:郑玉波:《民法债编总论》,三民书局印行,1978年版,页282。)

    在上述立法例中,责任与债务经常相混。郑玉波先生对此作了鲜明的解释。他说:民事责任之意义,得分为二:第一种意义,"民事责任乃某人对于他人之权利或利益,不法的加以侵害,而应受民事上之制裁也。"这种"民事责任乃债务(损害赔偿债务)之成立的因,亦即’责任为因,债务(损害赔偿债务)为果。"第二种意义,"民事责任乃债务人就其债务,应以其财产为之担保之谓。此种民事责任乃债务成立之后之结果,亦即’债务为因,责任为果’"。"民法上所谓之’债务之一般担保’,即指此种意义之民事责任而言。在现行民法中,以有债务即有此种民事责任为原则,故债务与责任两者,常混而为一,互相代用"。(注:郑玉波:《民商法问题研究》(一),台湾永裕印刷公司1983年版,页113-114。)

    在责任与债的关系上,日本民法典与德国民法典相同的是,设债编总则。不同的是,没有设损害赔偿的一般规定,而与法国民法典一样,将债务不履行的损害赔偿与侵权行为的损害赔偿分别规定。日本民法典第3编债权共5章,其中第5章是侵权行为。由此可见,日本民法典与法、德两国民法典的共同点是将因侵权行为而发生的损害赔偿视为债,对责任与债未作严格的划分。

    以上是民法法系国家民法典中,关于责任与债的立法体系的三种基本模式。

    值得注意的是1964年颁布的苏俄民法典的有关规定。该法典有3编债权共27章(第15-42章),分两部分:第一部分关于债的一般原则(第15-20章),第二部分债的种类(第21-42章)。第19章题目是违反债的责任,专章对违反债的责任作了规定,突出了责任的地位。第40章是因致人损害而发生的债。该法第444条规定:"对公民的人身或财产造成的损害,以及对组织造成的损害,都应当由造成损害的人全部赔偿。"该章其他各条均从不同的角度规定损害赔偿问题。该法与其他各国民法典不同的是,不用"侵权行为",而用"因致人损害而发生的债"。它的特点是不笼统地规定侵权行为之债,而直接规定侵权行为的后果即损害赔偿之债。该法将因致人损害而发生的债,作为债的分则中的一章,即认定因致人损害而发生的责任是债的发生根据之一,这与其他国家民法典将侵权行为认定为债的发生根据之一大体相同。1994年和1995年先后颁布的俄罗斯民法典的第一部分和第二部分,包括了债的全部规定,保持了原苏俄民法典将违反债的责任及因致人损害而发生的债独立成章的特点。

    我国至今尚未颁布民法典,1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》(以下称民法通则),是我国重要的民事一般法。该法的一个重要特点是将民事责任独立成章(第6章),将责任与债分离。该章分四节,即一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任、承担民事责任的方式。

    1995年颁布的越南社会主义共和国民法典,第3编规定民事义务与民事合同。该编第1章是总的规定,其中第3节是民事责任,内容是规定"不履行民事义务的民事责任"。该编第5章是合同外的损害赔偿责任,其中第609条规定:"任何人故意或过失侵犯公民的生命、健康、名誉、人格、威信、财产及其它合法权利、利益,侵犯法人及其它主体的名誉、威信、财产并引起损害时,必须赔偿损失。"该编规定的"民事义务"的定义在第285条作了规定:"民事义务是根据法律的规定,一个或数个主体(称为义务人)必须为了另一个主体或另一些主体(称为权利人)的利益作出一定的行为或不得作出一定的行为。"由此可见,这里讲的"义务",与其它各国民法典中的"债务"的含义相同。该法明确使用"损害赔偿责任"的概念,而不用"损害赔偿义务"的概念。该法与民法通则的相同点是,一是将责任与义务(债务)区分开了,二是对民事责任有独立的规定(独立成节,而不是成章)。不同之点是越南民法典用"义务"而不用"债务"的概念。

    综上所述可以看出,以法国、德国、日本三国民法典为代表的三种立法例,关于责任与债的关系的规定在体系上的共同点,是对责任与债作了区分,明确提出了责任的概念。同时,又规定损害赔偿责任产生债务,这就说明该三国民法典对责任与债务未作严格的区分。在体系上的区别是德、日两国民法典都设有债的通则,法国民法典没有统一的债的通则,而是设契约或约定之债的一般规定(第3卷第3编),与之相并列的是非经约定而发生的债(第3卷第4编)。这样规定表明非经约定而发生的债,不适用契约或约定之债的一般规定。从1964年的苏俄民法典开始,进一步突出了责任的地位。我国民法通则将民事责任独立成章,从整体上突出了民事责任的地位,并将民事责任与债作了区分,形成了另一种民事责任体系。

    从立法例考察说明责任与债的概念由不分到区别,责任与债的关系由融合到分离,是个合理的发展过程。

    二、民事责任的本质及其与民事义务的区别--民事责任都能转化为债吗?

    (一)民事责任的本质

    民事责任是一种法律责任。探讨民事责任的本质,需要从民事权利、民事义务以及法律上的权利与义务的本质讲起。关于权利、义务、责任的概念与本质,众说纷纭,莫衷一是,对此本文不作详论,仅就与民事责任的本质有关者作简要论述。

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关键词：民法典编纂；人格；人格权；编制体例；独立成编

1 学界关于人格权编制体例问题的各类看法

近年来在民法理论和司法实务界，对人格权的探讨和保护愈来愈普遍，其中人格权的编制体例无疑是最具争议性的问题。2014年民法学研究年会上，王利明教授就主张，应当制定人格权法。自十八届四中全会提出编纂民法典的任务后，立法机关即开始民法典总则的制定工作，其中处理好民法总则和人格权制度的关系是一项需解决的重大立法问题，随着民法典草案的出台，人格权独立成编已成为必然，但学界对此仍存在一定的争议。赞成人格权独立成编的学者认为应将人格权与民事主体制度相分离，把它作为民事权利体系的一部分，应与物权、债权、知识产权、身份权等民事权利一样，与主体制度分离，制定单独的人格权编。而反对人格权独立成编学者则认为民法典应从民事保护的角度而不是从权利赋予的角度去规定人格权的民法保护，人格权民法保护可以放在侵权责任法中去规定，也可以在自然人一章中专设一节来规定各种具体人格权的内容和权利行使的限制，在侵权责任法中规定侵权行为的构成要件和责任后果。反对者的主要理论基础为：从实证法的角度来看，人格作为一种法律资格是由公法性质的宪法赋予其法律效力的，基于人格而当然产生的人格权因此为宪法性权利而非民事权利；人格权不同于物权、债权、知识产权等民事权利，不依当事人的意志或行为而变动，只有在其权利受到侵害或有侵害之虞时才与他人发生民事关系，作为消极的不作为权利，其不具有可支配性；人格权独立成编无法保护在民事领域之外受到侵害的人格权益。

2 国外关于人格权编制体例问题的立法趋势

随着社会的发展和人权意识的觉醒，各国法律越来越重视对人内在精神的保护，其中最为重要的当属人格尊严。世界各法域对人格尊严的保护经历了一个由弱到强的发展变迁历程。《德国民法典》首先通过权利能力概念的引入对人的伦理价值进行保护，并没有真正规定人格及人格权，首次将“人格”概念引入法典之中的是《瑞士民法典》，这为人格及人格权的的法律化奠定了坚实基础。随后的《埃塞俄比亚民法典》正式在法律中确认了人格权的概念，由此开启了随后各国对人格权民法保护的大门。现阶段各国关于人格权编制体例的立法模式主要为：在民法典债权编的侵权行为编中规定人格权；在民法典总则主体制度中的自然人一节中规定；既在民法典总则人法编规定人格权，同时也在侵权责任法编中规定了侵害人格权的救济方式；将人格权作为一种人身非财产利益在民法典总则权利客体中予以规定，同时在侵权编规定了侵害人格权益的后果；人格权独立成编。

3 人格权在我国独立成编的必要性与可行性研究

（一）我国宪法上人格权益不能取代民法上的人格权益

一方面，公法性质的宪法与私法性质的民法具有两种不同的规范意义，前者解决的是公民与国家公权力之间的关系，后者则是规范市民社会中私主体之间的关系，由此决定了宪法性质上的人格权与民法上的人格权是两个不同的法律权利，两者不能相互替代。宪法上人格权益是为了防止公民的人格权益受到国家公权力机关的侵害，而民法上人格权益的调整对象则为平等主体之间的人格利益关系；另一方面，在我国宪法尚未完全司法化的背景下，若将人格权益完全规定在宪法中，则会导致平等主体之间侵害人格权益的行为无法得到真正有效的救济，因为在民事领域中发生的侵权纠纷是无法直接援引宪法的规定的，尚须通过宪法的间接效力寻找相关民事规范依据方可解决。因此，我国除了在宪法中规定相关人格权外，仍需在民法中对人格权益予以规范和确认，如此方能实现对民法领域内及民法领域外的人格权的全面保护。

（二）我国主体制度已不能适应人格权制度的发展

首先，人格权已渐渐与主体制度发生分离。人格固然与主体资格具有密切的联系，但两者并不等同。人格具有两种不同的含义，一种是抽象意义上的人格即权利能力，一种为具体意义上的人格即指人格尊严、人身自由、人身平等等人格利益[1]，前者固然是主体制度的重要组成部分，后者仅是人格权的客体。丧失人身自由、人身平等等人格利益却不一定丧失主体资格，如在监狱服刑的公民其虽然丧失了人身自由，但其仍然具有民事主体资格。另外，现阶段人格权商品化现象的出现以及死者人格利益的保护，使得人格权与主体制度进一步分离，具体人格利益的专属性逐渐减弱，肖像利益、姓名利益等都可以通过商业化形式予以许可使用，而且死者无主体资格的情况下法律仍保护其人格利益。因此，在总则编的主体制度与人格权内容不相适应；

其次，主体制度已不能充分利用和保护人格权以更好的适应人格权体系的发展。主体制度仅能对权利能力、行为能力以及相应的人格权进行抽象的规定，无法具体规定各项人格权的内容，行使方式以及侵害后果。现阶段，人格权除了具有防止侵害的价值外，还存在利用功能，如公众人物许可一些机构使用其肖像做广告，但是未规定具体的利用方式容易引发纠纷。而且在我国现行法官素质有待提高的法治环境下，如此编制可能导致司法实践中人格权案件无法得到真正有效统一的救济。另外，随着社会科技、环境以及人权运动的发展，需要予以保护的人格权益类型逐渐增加，人格权的权利体系不断扩大，侵权方式也日益多样化、高科技化。因此人格权的体系也应更加具体化，不仅需要规定各项具体人格权的行使方式、构成要件、侵权构成及责任后果，还应通过一般性条款对一些尚未上升为人格权但将来有可能出现的人格利益予以规定其相应的构成要件及救济方式等，但是这些规定却是总则编的主体制度无法涵盖的；

（三）侵权责任法无法对人格权予以具体的规定

侵权责任法主要是事后救济法，对确认和规范权利行使的本身无法予以具体的规定，不能对公民行使人格权的行为予以指引。同时鉴于侵权责任法是对侵害各项民事权益行为予以救济的指导性法律，其无法对侵害各种具体人格权益的构成要件和责任后果予以具体规定，而且对侵害人格权的救济方式规定也较为简略，也无法对不断发展的新的人格权予以规定。

4 人格权的客体与基本权能决定了人格权独立成编具有可行性

反对人格权独立成编的学者认为，人格若为一种权利，则人格权的客体必为为生命、健康、肖像等人格利益，容易发生权利主体与客体混同的现象，权利即失去存在的价值[2]，加之人格权不具有支配权能使得人格权不具有独立成编的理论基础。笔者认为，人格权的主体为人，而客体则为身体、健康、自由等各种人格利益，人格利益是作为主体的人中的人格要素，与人并不等同，因此人格权主体与客体并不混同。随着人格权商业化的出现，人格权即具有了可转让性，间接承认了人格权的支配权能，只是该支配权能同物权的支配性一样必须受到限制，对于一些有悖公序良俗的支配行为应予以禁止。总之人格权作为一种权利，具有可支配性，这为人格权独立成编奠定了理论基础。

5 结语

人格权的保护是我们制定民法典时应当高度关注的问题，在民法典的制定背景下将人格权独立成编是能够最大限度的保护人格权的重大立法模式，它符合我国民法体系的发展规律，不仅是对我国民法典体系的发展和完善，也是构建社会主义法治社会的需要。

参考文献

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【关键词】民法典 知识产权编 侵权责任方式 知识产权请求权

【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A

【DOI】10.16619/ki.rmltxsqy.2017.08.010

民法典编纂，是将民事法律规范体系化和逻辑化的过程，以法典化的方式宣示公权与私权的划分。知识产权是否应该纳入民法典并独立成编，学界对此争论不休。①在宏观层面上，关于知识产权是否应纳入民法典的问题，民法学界与知识产权学界的讨论已经非常深入，且民法学者有着较强的话语权。然而，从微观角度探讨知识产权侵权责任与民法侵权责任的共性和特殊性，进而论证知识产权侵权责任进入民法典的路径研究则并不多见。 知识产权侵权责任进入民法典的基础理论

研究知识产权与普通民事权利之间的特性与共性，应该解析两者的权利构造。解析权利构造必然要对权利客体、权利性质、权利特点和权利内容等进行分析和阐述。②其中，权利内容主要包含权利取得、权利行使和权利保护等因素。在权利属性方面，民法学者与知识产权学者已就知识产权的私权属性达成共识。③知识产权作为民事财产权利的一个类型，与传统民事财产权利没有本质的区别。④在两者的权利客体方面，学界已就两者权利客体的内容、特点进行了深入的研究，并在理论层面对权利客体和权利对象进行了区分。⑤但在权利保护方面，尤其是侵权责任的特殊性与民法典的关系方面，学界关注较少。知识产权属于绝对权，具有一定的物权属性，但其属于无形财产，相较于有形物，知识产权在排他性方面存在特殊性。无形财产与物最本质的区别在于其客体可以共享，特定的无形财产可以由若干人同时控制使用，可以同时存在于多个时空。⑥对应到侵权责任，要研究的就是侵犯知识产权应承担的停止侵害、赔偿损失责任是否不同于侵犯有体物应承担的责任，这种特殊性是否会影响知识产权纳入民法典。

知识产权的责任承担虽具有一定的特殊性，但知识产权本质是私权，其适用原则和调整手段仍未脱离民法，在民法典中对知识产权内容进行规定已基本形成共识。关于民法典对知识产权法的接纳，立法者和学问家似乎无多争议，但问题在于知识产权法以何种方式“入典”。⑦各方争论的核心点主要在于应将知识产权规范整体纳入，还是仅在民法总则中进行链接式规定，即知识产权在民法典中的位置、内容和体量等问题。在民法典中应规定知识产权内容的前提下，考虑到知识产权侵权责任的特殊性，知识产权在民法典中是否应采用区别其他民事权利的保护模式？知识产权侵权责任在民法典中的模式主要有两种，一种为创设知识产权请求权保护模式。崔建远教授持这一观点，认为知识产权法创设知识产权请求权（停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请求权）制度最为理想。⑧另一种为沿用现有的侵权责任保护模式。魏振瀛教授认为不必规定物权请求权，可将物权请求权转变为侵权责任，规定在民法典的侵权责任编中。⑨该文虽未探讨知识产权，但基于知识产权的绝对权属性，这一模式也同样适用。吴汉东教授虽未专篇分析知识产权的保护模式，但其起草的民法典知识产权编建议稿第二十八条规定了侵犯知识产权的四种民事责任承担方式，即采纳以侵权责任模式保护知识产权。⑩吴汉东教授与民法学者的不同之处在于将知识产权侵权责任专门规定在知识产权编中，并非放入侵权责任编中。综上，哪种模式既能发挥知识产权侵权责任的特殊性，同时又不破坏知识产权与民法典的协调性？ 知识产权侵权责任特殊性

知识产权侵权责任。我国的民事责任由“侵权责任―合同责任”二分体系组成。我国《民法通则》规定的十种民事责任承担方式，既包含侵权责任又包含合同责任。除去合同责任，就剩下《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式。这八种侵权责任方式中能适用于知识产权的主要为：停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

可以请求权为基础对这七种知识产权侵权责任方式进行分类，第一类为知识产权请求权，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险。知识产权的“物上请求权”主要包括排除妨害请求权与消除危险请求权，这是一种请求停止侵害的物权之诉;?第二类为债权请求权，即赔偿损失;第三类为人格权请求权，包括赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。也有学者认为赔礼道歉、消除影响请求权属于知识产权请求权。?虽然知识产权兼具有财产属性和人身属性，但这些责任方式是以知识产权中的人格权为基础，因此应划入人格权请求权。基于人格权请求权在知识产权方面的特殊性相对不强，本文对这几种责任不做深入探讨。

基于知识产权请求权和债权请求权的责任划分。在逐类分析几种侵权责任方式的特殊性之前，必须将绝对权请求权与相对权请求权进行区分。在德国民法上，侵权所引发的就是损害赔偿之债，并不能引发以绝对权请求权为基础的侵权责任方式。传统上，侵权行为的后果就是引起损害赔偿，故侵权责任也就仅表现为损害赔偿责任。?德国民法创设有物权请求权，停止侵权、排除妨碍可以基于物权请求权实现，因而并不包含在侵权之债中，这也体现了侵权责任法的主要功能是填平损失。停止侵权、排除妨K并不要求发生实际损害，而仅仅是基于为了实现权利的圆满状态而产生的请求权，这体现的是预防功能。侵权责任法功能定位正日益从填补损害为主开始过渡为预防功能并重。我国民法学界对于侵权责任承担方式不应仅限于损害赔偿，已初步达成一些共识。?知识产权上的侵权是指Infringement而非Tort，Infringement包含了与知识产权请求权相对应的侵害。这种侵害的行为人所应负的民事责任包括（但远远不限于）损害赔偿，但更包括与赔偿（乃至财产利益）无关的其他责任（如停止侵权、赔礼道歉）。?

为了分析知识产权侵权责任的特殊性，这里有必要对“损害”与“妨害”进行区分。损害是指已经造成了不利后果，赔偿损失责任只能在特定主体之间产生，并以侵权人割让自己财产的方法填补被侵权人财产上的损失。妨害是指并没有产生实际损失，仅仅使得权利的圆满状态遭受损害，排除妨害的责任并不需要减损侵权人自己的财产，因为被侵权人并没有财产上的损失，仅需要侵权人退出权利人的领地，使其权利恢复圆满状态。原权是请求权时，对应于以损害赔偿为主的割让式责任;原权是支配权时，则民事责任既可以是割让式责任，也可以是退出式责任。?但是这样的区分颠覆了侵权责任以损害结果为构成要件的逻辑，既然没有损害结果，就不能认定侵权，何来排除妨碍的侵权责任。因此有学者主张“大损害说”，即“损害”是一个比较广的概念，不但包括现实的已经存在的“不利后果”，还包括构成现实威胁的“不利后果”。?魏振瀛教授反对此观点，他认为“大损害说”是法律概念的重大变革，涉及侵权责任法体系，目前尚未充分论证，且与现行侵权责任法的规定存在逻辑矛盾。?基于损害与妨害的区别，损害对应的是债权请求权，而妨害对应的是物权或知识产权请求权。

知识产权侵权责任的特殊性。因为知识产权的无形性，知识产权侵权区别于传统民事侵权。有学者总结了知识产权侵权的四个特征：侵害形式的特殊性;侵害行为的隐蔽性;侵权范围的广泛性;侵权类型的多样性。?侵权的特殊性必然导致侵权责任方式的特殊性。

第一，知识产权的赔偿损失责任具有特殊性。侵犯知识产权产生的损失本质究竟是什么，是损害还是妨害？比如，被控侵权的技术方案落入专利权保o范围，这种侵权在本质上是侵犯了专利权的圆满状态，还是会给专利权人造成一种需要侵权人割让自身财产来填补的实实在在的损失？侵犯知识产权导致的损失，不同于民法上的损失，知识产权上的损失具有损害与妨害的双重属性。在民法上，侵犯人身权或传统财产权，会产生一个需要填平的财产性的“坑”。民法上的损失是具体的、可确定的，但因为知识产权的无形性，其被谁侵权、何时被侵权、侵权的范围等因素难以确定，造成的损失也很难确定。知识产权的权利对象难以抽象，权利人往往无法证明其所受损害，更遑论精确衡量其损害数额。?除此之外，侵犯知识产权不一定会产生财产性的“坑”。例如侵犯专利权并不一定必然导致专利权人产品销售量的减少，换言之，停止侵权后专利权人的产品销量并不一定必然增加，但此时我们不能说没有发生侵权，因为侵权人侵犯了专利权中的排他权。知识产权本质上是一种专有权、垄断权，并且首先表现为法律上的一种排他权。考察知识产权侵权赔偿计算方法的适用顺序，首位是权利人的损失，之后是侵权人的获利。而侵权人的获利根本不能与权利人的损失划等号，却依然作为确定赔偿数额的依据，说明侵犯知识产权造成的损失很大程度上是一种市场垄断范围的破坏，因此知识产权侵权结果具有损害与妨害的双重属性。

第二，知识产权的停止侵害责任具有特殊性。这种特殊性表现为三个方面。首先，停止侵害责任的适用具有普遍性。民法上的停止侵害必须针对正在进行的损害行为。若损害不再继续或不再存在，则没有必要适用责令停止侵害行为救济。但因知识产权的无形性，大多数侵权都具有一定的持续性。绝大多数情况下只要发生知识产权侵权，就会适用停止侵害责任。对于知识产权侵权行为，一般认为只要有侵权事实，侵权人就必须负“停止侵害”的责任，无需考察行为人故意、过失等主观要件。其次，停止侵害具有永久性。停止侵害的本质为永久性禁令。不同于民法上的停止侵害仅适用于一个具体的正在发生的或者持续性的侵权行为，知识产权的无形性导致权利人不能像控制有形物一样控制知识产权，即使一个侵权行为结束，侵权人还可以再次侵权。因此，知识产权上的停止侵害不仅意味着本次侵权须停止，还意味着之后永不可以再侵权。最后，停止侵害具有超越性法律效力。因为停止侵害具有永久性禁令的性质，知识产权上的停止侵害产生了超越民法上的停止侵害所具有的法律效力，对被侵权人的影响也更大。比如对侵权专利产品颁发禁令，会导致侵权产品在全国范围内不能使用;再例如中国对美国的侵权电子产品颁发禁令，会导致该产品无法进入中国市场。在知识产权领域中，停止侵害对当事人产生的影响和法律效力是极其深远的。正因如此，停止侵害的适用需要受到限制。由于权利范围的不确定性，停止侵权可能会对公共利益造成影响，停止侵权的适用应当受到限制。

正是基于以上三个特性，在知识产权领域中，停止侵害往往扮演着比赔偿损失更为重要的角色。甚至很多情况下，免除了侵权人的赔偿责任，却仍不能免除停止侵害责任。例如，侵犯三年内未使用的商标权，侵权人仅停止侵权但不赔偿损失;侵犯信息网络传播权，如果符合避风港规则，网络服务提供者仅停止侵权但不承担赔偿责任。

第三，预防性责任不断扩张。预防性责任主要体现在排除妨碍、消除危险的责任方式。商标法规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识构成商标侵权。伪造了商标标识并不等于必然将这些伪造的商标用于商品上进而导致相关公众混淆，但伪造商业标识具有极大的侵权可能性，为预防侵权发生，将其认定为侵权。专利法规定，许诺销售侵权产品也构成专利侵权。一项行为只要让社会公众明确感知到行为人正在试图招揽侵权产品的潜在买主，就应该落入“许诺销售”的控制范围。尚未实际销售和使用专利产品，仅仅表达了销售的意愿，即被认定为侵权，这也是预防性责任扩张的体现。

预防性责任扩张最典型的表现是诉前禁令制度。诉前禁令的功能在于及时制止侵权行为的发生，以免发生难以弥补的损害。有学者认为，诉前禁令或者行为保全属于程序法，其实诉前禁令的基础正是排除妨碍请求权，这也是诉前禁令制度的本质。知识产权作为绝对权，既具有积极权能也具有消极权能。当侵权影响到其权利的圆满状态时，即便并未造成损害，也应承担排除妨害的侵权责任。此外，销毁侵权产品及其制造原料和设备并不是一种新的责任方式，而是基于排除妨碍请求权，因为这些原料和设备为以后的侵权预设了可能性。知识产权人必须通过行使请求权，以销毁、拆除等方式直接处置与侵权行为相关的物品，去除这些妨害，保持知识产权的圆满状态。民法上的排除妨碍主要针对的是正在或即将实施的行为，在知识产权上排除妨害将行为延伸到了侵权工具，从行为延伸到物也体现了预防性责任的扩张。

但这些特殊性分散地规定在各个单行法及司法解释中，内容极其繁杂，且不同单行法之间责任的特殊性又有差距。就排除妨碍责任为例，《著作权法》《商标法》规定了诉前临时禁令措施、诉前证据保全、诉前财产保全，而《专利法》中只规定了前两种措施，未规定诉前财产保全。 知识产权侵权责任在民法典中的两种模式及选择

知识产权请求权模式。该模式的基础是知识产权请求权与债权请求权的区别以及知识产权侵权责任的特殊性，因此民法典中应确立知识产权请求权。确立知识产权请求权的前提是在民法典中设立知识产权编。将基于债权请求权的赔偿损失责任放入侵权责任法编中，将基于知识产权请求权的停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任以请求权的方式放入知识产权编中。划分的依据主要有三：一是知识产权请求权具有绝对性、支配性;二是两种请求权对应的责任构成要件不同;三是知识产权请求权的特殊性。侵权损害赔偿责任适用于过错责任原则，知识产权请求权则不以行为人的过错为要件。另外，基于绝对权请求权的停止侵害、排除妨碍等责任不要求诉讼时效，而赔偿损失责任要求诉讼时效。

知识产权请求权模式主要有两方面的优势。第一，使整个民法典按照“绝对权―相对权”的体系进行设立，逻辑性更强。侵权责任法一般构成要件需要过错，但已认定侵权后，承担停止侵权、排除妨碍责任却不以过错为要件，逻辑上有矛盾。但将停止侵权等责任转化为知识产权请求权，放入知识产权编，可以避免这种矛盾。第二，将停止侵权、排除妨碍等责任转化为知识产权请求权可以避免知识产权请求权与知识产权的分离，使知识产权的消极权能得以发挥，形成一个完整的绝对权效力。这样符合民法的既有理论，物权受到侵害时，有物权的保护方法和债权的保护方法。

另外，前文已经分析知识产权侵权责任具有特殊性，尤其是停止侵权责任的超越性法律效力以及预防性责任的扩张。如果将知识产权上的责任放入侵权责任法编中，那么这些责任只能以更符合普通侵权责任共性的方式进行规定，无法彰显知识产权侵权责任的特殊性。因此想要实现知识产权侵权责任的特性，就必须设立知识产权编，并将知识产权请求权规定在该编中。知识产权编应当是对现行知识产权单行法的提炼和归纳，不是具体的知识产权制度，不是知识产权法的平行移植，而是一般性规范的抽象和概括，应从诸如著作权、专利权、商标权等各项知识产权制度中抽象出共同适用的规则。因为知识产权内容多变、种类庞杂，如果不进行抽象和概括，会破坏民法典的体系性。这种概括应当能够体现知识产权的特殊性，如果抽象成为民法皆能适用的普通规则，则知识产权编的设立将失去意义。因此停止侵权、排除妨碍等责任方式的特殊性可以经充分抽象为知识产权请求权的积极权能，放入知识产权编中。

但该模式也存在固有的缺陷：一方面知识产权编设立知识产权请求权，需要与物权编中设立物权请求权同步，这将是我国民事立法上的重大变革，会对现有物权法产生冲击;知识产权请求权的积极权能与物权请求权的积极权能有许多相似之处，会导致重复立法;会破坏现有的《民法总则》《侵权责任法》多元责任体系的固有模式，导致侵权责任方式一元化。另一方面，通过充分抽象和概括之后，知识产权侵权责任的特殊性也未必能全部保留并在民法典中充分展现。有学者认为一般规则主要包括知识产权的概念、范围、主体客体、时效以及侵权知识产权的归责原则等条款，并未将知识产权侵权责任归入总则中。涉及知识产权侵权责任的条款需要逐条接受是否符合《民法典》体系与逻辑要求的检验，许多特殊性突破了传统民法理论，恐被排除在知识产权编之外。

侵权责任模式。侵权责任模式以我国现行《民法通则》建立的“权利―义务―责任”体系为基础。支持设立请求权的学者坚持“权利―义务”的体系，认为侵权责任属于债，侵权责任并未破坏债的同一性，因此在本质上属于义务。此处有必要讨论责任的本质及其能否作为法学的基本范畴。关于法律责任的性质，学界主要有义务说、制裁说、后果说三种观点。但义务与责任是完全不同的：首先，义务是正常的社会秩序的反映物，义务本身不会产生责任，只有不履行义务才会产生责任;其次，责任比义务更具有法律强制力，是违反义务的法律后果。对应到知识产权侵权中，如果仅有侵权之虞，并未产生实际损害，此时侵权人负有排除妨碍的义务，如果侵权人履行该义务则不产生责任，如果侵权人未履行义务就构成了对知识产权的侵害，进而产生了排除妨碍的责任。之所以承认侵权行为的法律后果是责任，是立足于责任之终局性、强制性得出的结论。

设立侵权责任模式主要有两方面的优势。第一，可以使整个民法典体系更加完整。如果设立请求权模式，那么侵权责任方式就被限定为损害赔偿。此时，侵权责任法当然属于债法的范畴，侵权责任法独立成编也就没有扎实的依据。如果侵权责任还包含停止侵权、排除妨碍等责任，侵权责任就会突破债的法律关系，其独立成编的依据会更加充分。关于物权请求权对应的停止侵权等责任是否属于债，学界尚有争论。有学者从债的基本属性――相对性和给付性入手来考察这些侵权责任承担方式的性质归属，认为当前八种侵权责任方式本质都有可能为债。这种论证仅看到了债的属性，却未察觉其不符合债的同一性，不符合债的担保理论等因素。第二，在损害赔偿之外，还将停止侵权、排除妨碍、消除影响等作为责任承担方式，能够对民事权利提供更加丰富和全面的保护。基于人格权请求权的消除影响、赔礼道歉责任也能容纳进来。这几种责任可以单独或同时适用，使得保护方式变得更加灵活。当然该模式也有缺陷，按照“权利―义务―责任”的架构，建立多元化责任体系，未能明确的区分绝对权与相对权，一个侵权行为同时追究停止侵权和赔偿损失责任时，会引发侵权判定需要过错但停止侵权又不需要过错的逻辑矛盾。

两种模式的选择。在民法典中设立知识产权编是必要的，但知识产权编中没有必要设立知识产权请求权，知识产权侵权的规定应当采用侵权责任模式。首先，侵权责任模式遵循了现有《民法通则》的多元化责任体系。如果设立知识产权请求权，将是民法上的重大变革，与此不相符合的民法通t、侵权责任法、各单行法都将面临修改。其次，知识产权请求权不具备责任的终局性和强制力。请求权虽赋予了知识产权的积极权能，但该权能不具有强制性。侵权人主张积极权能后，若侵权人仍不履行，最终仍需要通过法律责任的途径实现其权利，但因为设立了知识产权请求权，法律责任部分仅剩下赔偿损害，无法实现停止侵权，此时无论积极权能还是消极权能都无法实现对权利人的保护。第三，采用侵权责任模式，可以分别规定以知识产权请求权为基础的停止侵害、排除妨碍责任不需要过错，赔偿损失责任需要过错，从而避免侵权判定需要过错但停止侵权又不需要过错的逻辑矛盾。

另外，知识产权侵权责任既具有普通民法责任的一般性又具有特殊性，但知识产权编不宜规定知识产权侵权责任的内容。首先，知识产权权利类型繁杂，法律规范经常变动，且知识产权侵权责任的特殊性散落于各个单行法中，有些特殊性并非以侵权责任的方式进行体现，如许诺销售权制度。将这些繁杂的特殊性提炼出来的任务十分艰巨，而提炼出通则的难度更大，法国的所谓《知识产权法典》就没有任何的总则性条文。第二，知识产权侵权责任的特殊性突破了民法基本理论，如果放入民法典会影响民法典的体系性。因此有学者提出，可以在总则编中对知识产权作出原则性规定，明确知识产权制度应保护的权利类型即可。第三，既在知识产权编中规定了停止侵权、排除妨碍的特殊性，又在侵权责任编中规定具有一般意义的停止侵权、排除妨碍，且对同一责任方式的规定前后有别，势必造成重复立法和语义混乱。

因此，知识产权侵权责任在民法典中应当采用侵权责任模式，将其一般性内容规定在侵权责任编中，但侵权责任编要对不同责任的构成要件进行细化，规定停止侵权、排除妨碍等责任不需要过错。同时将知识产权侵权责任的特殊性，能体现停止侵害永久性、预防性责任扩张的具体制度规定在各个知识产权单行法中。整体的纳入式是不成功的，结构的糅合式是不可取的;惟有链接式，即采取民法典作原则性规定与特别法（单行法或专门法典）作专门规定的二元立法体例，有可取之处。只有采用二元立法体例，才能既保证民法典与知识产权编的协调性和整体性，同时又能保障知识产权侵权责任的特殊性。 结语

知识产权侵权责任在民法典中应当采用侵权责任模式，基于知识产权请求权与债权请求权的区别，应当对不同的侵权责任构成要件进行区分。知识产权侵权责任的特殊性因散见于各个单行法中，且内容繁杂，将其概括出一般规则的难度较大。为保证民法典的体系性和逻辑性，应当在侵权责任编中规定侵权责任的一般规则，在各单行法中规定知识产权侵权责任的特殊性。

注释

对这些争论及各方观点、理由进行详细梳理的相关研究，参见李宗辉：《知识产权法与民法典关系学术综述》，《中国专利与商标》，2006年第1期;参见韦之、彭声：《论知识产权制度纳入未来民法典的理由》，《电子知识产权》，2004年第6期。

方明：《论知识产权的权利构造――与物权比较的视角》，《学海》，2009年第5期。

参见李琛：《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，《苏州大学学报》，2015年第4期。

刘春田：《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》，《知识产权》，2015年第10期。

两者之间的区分以拉伦茨提出的“双重构造论说”为代表学说，从不同的权能和主体视角对权利客体进行了划分，但国内民法学者多认为两者属于同一范畴，而知识产权学者多认为两者存在区别。参见刘德良：《民法上权利客体和权利对象的区分及意义》，《暨南学报》，2014年第9期。

方明：《论知识产权的权利构造――与物权比较的视角》，《学海》，2009年第5期。

吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。

崔建远：《知识产权法之于民法典》，《交大法学》，2016年第1期。

魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任――从物权法到民法典的规定》，《现代法学》，2006年第3期。

参见吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。

吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，《法商研究》，2001年第5期。

参见杨明：《知识产权请求权研究》，北京大学出版社，2005年，第117～122页。

刘家安：《侵权责任方式的类型化分析》，《广东社会科学》，2011年第1期。

王轶：《论侵权责任承担方式》，《中国人民大学学报》，2009年第3期。

郑成思：《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》，《环球法律评论》，2003年第4期。

参见马俊驹：《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成――兼论人格权请求权之独立性》，载《法学研究》，2007年第3期。

参见王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉释义》，北京：法律出版社，2010年，第38～43页。

魏振瀛：《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》，《中国法学》，2011年第2期。

参见吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社，2000年，第21～22页。

杨淦、郭建军：《知识产权对侵权责任法的冲击及回应》，《知识产权》，2016年第3期。

冯晓青、胡梦云：《知识产权侵权归责原则研究――兼与无过错责任论者商榷》，《河北法学》，2006年第11期。

文希凯：《知识产权法律中责令停止侵权罚则的探讨》，《知识产权》，2012年第4期。

参见郑成思：《知识产权法：新世纪初的若干研究重点》，北京：法律出版社，2004年，第124页。

参见杨淦、郭建军：《知识产权对侵权责任法的冲击及回应》，《知识产权》，2016年第3期。

崔国斌：《专利法原理与案例》，北京大学出版社，2016年，第568页。

刘宇晖、梁平：《我国知识产权临时禁令的价值反思与类别分化》，《知识产权》，2012年第9期。

参见关永红：《论知识产权请求权的内容构成》，《知识产权》，2013年第1期。

王笑冰：《论知识产权上的请求权和侵权损害赔偿责任》，《政法论丛》，2003年第2期。

参见崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，《法学》，2002年第11期。

吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。

安雪梅：《现代民法典对知识产权制度的接纳》，《法学论坛》，2009年第1期。

王迁：《将知识产权法纳入民法典的思考》，《知识产权》，2015年第10期。

参见魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任――从物权法到民法典的规定》，《现代法学》，2006年第3期。

郭明瑞：《侵权立法若干题思考》，《中国法学》，2008年第4期。

参见王轶：《论侵权责任承担方式》，载《中国人民大学学报》，2009年第3期。

潘运华、叶知年：《从债的基本属性看我国侵权责任的承担方式》，《河北法学》，2014年第11期。

李琛：《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，《苏州大学学报》，2015年第4期。

胡开忠：《知识产权法与民法典关系论纲》，《法制与社会发展》，2003年第2期。

篇8

内容提要: 请求权是请求他人作为或不作为的权利。物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权属于绝对权请求权。我国法上侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任和绝对权请求权两个概念。在绝对权受到侵害的不同时期或不同状态都应有相应的、有效的救济措施，对其集中规定更有利于绝对权的保护。绝对权侵权责任应适用无损害的无过错责任原则。

侵权责任的承担是对民事权利受到侵害的救济，物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权、违约损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权都具有救济民事权利的功能，那么，侵权责任与这些请求权是什么关系？民法应该如何规定民事权利的救济？关于违约损害赔偿请求权应该属于合同法中违约责任的内容、侵权损害赔偿请求权由侵权责任法来规定已无争议，那么物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权则等绝对权请求权是否要单独分别加以规定呢？下文先来考察一下各国关于绝对权请求权和侵权责任的立法模式。

一、绝对权请求权的立法模式

(一)物权请求权的立法

在立法上，物权请求权由《德国民法典》创设。《德国民法典》关于物权请求权的规定非常详尽和细致，其核心是关于所有权保护的规定。该法典的物权法编第三章所有权专设第四节基于所有权而发生的请求权，基本条款是第985条和第1004条；他物权则准用关于所有权保护的规定；占有人也得基于占有提起各种请求权。在物权请求权的立法上，《德国民法典》规定最为全面，所有权、他物权和占有都适用物权请求权，物权请求权有三种表现形式，即物权返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。

在物权请求权的立法上，《德国民法典》规定最为全面，所有权、他物权和占有都适用物权请求权，物权请求权有三种表现形式，即物权返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。

《日本民法典》对物权请求权没有作一般规定，只是对占有之诉作了规定，如第198条、第199条、第200条；在他物权中，对动产质权规定了准用占有之诉的规定。但日本判例上承认物权请求权，认为基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险，而且理论上都一致承认物权请求权。[1]

(二)人格权请求权立法

近代以来的民法典并没有“人格权”的规定，所有的人格精神利益或者伦理价值都是在“人之保护”模式下实现的，而不是“权利保护”模式。[2]因此， 1804年的《法国民法典》在“人法”中规定了自然人，同时又规定了人的住所等，但并没有确定为人格权，目的仅仅在于确定自然人的身份。对于人法中的人格精神利益或者伦理价值等内在于人的价值，以及财产和所有权，统一适用《法国民法典》第1382条、第1383条的侵权法一般条款加以保护，将“权利保护”与“人的本体保护”统一于一般条款。其实，《法国民法典》的立法者当时根本就不知道所谓人格权理论，当时的立宪委员会从未想过要就人格权提出什么宣言。《法国民法典》只是将个人承认为抽象法律人格并只保护到不同人之间实行自由平等这个层次，而没有涉及更深的个人人格的层次。[3]《法国民法典》没有确认人格权，当然也就不可能有人格权请求权的规定了。直到20世纪初，法国才借助德国的学说对人格权有了基本的共识，并进一步区分人格权请求权和侵权损害赔偿请求权。后来，《法国民法典》修正委员会吸收了这一研究成果，在民法典草案的第165条规定：“对人格权施加的不法侵害，被害人有中止侵害请求权。这并不妨碍加害者应承担损害赔偿责任。”类似的条文在1970年和1994年分别被通过，正式成为《法国民法典》的组成部分。[4]

《德国民法典》除了将姓名权(第12条)规定为权利外，对生命、身体、健康、自由等未规定为权利，只是说它们受到侵犯时受法律保护。在“侵权行为”一节中，对于故意或过失侵害他人的生命、身体、健康、自由等人格利益时负损害赔偿义务(第823条第1款)。姓名权的规定有双重意义，一方面其为主体制度服务，只有姓名才能固定主体身份，如同住所一样；另一方面，姓名是外在于人的，不存在人的内在伦理价值的困境。但生命、身体、健康、自由等就可同日而语了。德国学者霍尔斯特·埃曼在论及《德国民法典》的立法者之所以没有规定人格权的一般条款的原因时，将其归结为三个方面：其一，不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论。萨维尼认为，自然人对于他自身的合法权力是毋庸置疑的，这种权力是一切真正权利(如所有权与债权)的基础和前提。但是，这一“自然权力”不需要实定法予以承认，它受到旨在保护名誉免受侵害、免受欺骗及暴力等损害的刑法以及尤其是的民法规范的保护。萨维尼早就认识到，只能通过具体的保护性条款而不能通过某项绝对的权利，来保护人格的“原始权利”。其二，债的产生以财产价值受到侵害为前提，而人格中没有财产利益；其三，人格权的内容与范围无法予以充分的、明确的规定。[5]与《法国民法典》未规定人格权的自发性不同，《德国民法典》的规定具有自觉性。

《德国民法典》没有规定人格权，但有姓名权；没有人格权请求权，但有姓名权请求权。其第12条(姓名权)规定：“权利人的姓名使用权为他人所争执或权利人的利益因他人不经授权使用同一姓名而受到侵害的，权利人可以请求该他人除去侵害。有继续受侵害之虞的，权利人可以提起停止侵权之诉。”该规定与《德国民法典》第1004条第1款的表述几乎完全相同，学者称之为姓名权请求权。

《日本民法典》没有人格权请求权。但是，日本通过判例确认了人格权请求权。“北方杂志案”是日本最高法院就存在名誉侵害之嫌的表达行为可否事先停止侵害而表明立场的第一个判例。日本最高法院1986年6月11日的判决认为，名誉遭受违法侵害者，除可要求损害赔偿及恢复名誉外，对于作为人格权的名誉权，出于排除现实进行的侵害行为或预防将来会发生的侵害的目的，应解释为还可以要求加害者停止侵害。日本的学说总体上倾向于支持该判例，承认人格权请求权的独立性。[6]

《瑞士民法典》是立法史上第一次规定一般人格权和专章规定人格权的民法典，也是该法典第一次完整地确立了人格权请求权。[7]几经修改，不仅将原来的第28条作了修改使之完善，而且增加了第28条a至第28条l共11个条文进行完善，建立了全面的人格权请求权，包括禁止即将面临的妨害、请求除去已经发生的妨害和请求消除影响，同时确立了侵害人格权的损害赔偿制度。第29条和第30条是关于姓名权的规定。

近年来制定的民法典都倾向于规定人格权请求权，如《俄罗斯联邦民法典》第152条规定：“公民有权通过法院要求对损害其名誉、尊严或商业信誉的信息进行辟谣、除非传播这种信息的人能证明它们属实。”《越南民法典》更是全面地规定了人格权请求权，该法第27条规定：“当公民的人身权受到侵犯时，该公民有权： 1.要求侵权行为人或请求人民法院强制侵权行为人终止侵权行为、公开赔礼道歉、改正； 2.自行在大众通讯媒介上更改； 3.要求侵权行为人或请求人民法院强制侵权行为人赔偿物质、精神损失。”《阿尔及利亚民法典》也全面规定了人格权请求权，该法第47条规定：“当事人基于人格享有的固有权利遭受不法侵害时，得请求停止侵害和损害赔偿。”这个条文虽然简单，但其内容非常全面，是迄今为止规定的最为完整的人格权请求权。

综上，各国民法关于人格权及人格权保护的规定经历了从无到有，从片面到全面的发展过程。对于人格权的保护，一般是将人格权请求权与侵害人格权的损害赔偿请求权同时作出规定。

(三)知识产权请求权立法

知识产权包括专利权、商标权、著作权等被法律赋予独立民事权利的地位，与物权、人格权一样，同属于绝对权的范畴，任何民事主体都负有不得侵犯的法律义务。知识产权请求权同样为各国知识产权法所确认。[8]因为知识产权请求权已在相关法律中作了明确规定，并且知识产权法独立于民事基本法，故本文暂不探讨。

二、侵权责任的立法模式

自罗马法以来，在大陆法系，侵权行为始终是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起。可以说，侵权责任就是损害赔偿责任。《法国民法典》第四编第二章侵权行为与准侵权行为第1382条至1386条共五个条文都是规定各种侵权行为的责任，但都是负损害赔偿责。《德国民法典》第二编第八章第27节第823条至第853条的规定也是以损害赔偿为中心的。《日本民法典》、我国台湾地区民法以及近年来制定的各国民法典，无不认为侵权责任就是损害赔偿责任。

根据我国《民法通则》第106条第2、3款的规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第134条规定了十种民事责任的承担方式，学界一般认为除(六)修理、重作、更换和(八)支付违约金外，都是侵权责任的承担方式。即侵权责任除了损害赔偿外，还可以适用返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。可见，与大陆法系国家将侵权责任仅视为损害赔偿责任不同，我国法上的侵权责任以损害赔偿为主，以其他民事责任方式为辅。如上文所述，这些其它民事责任方式大多是大陆法系其它国家法律中物权请求权、人格权请求权或知识产权请求权等绝对权请求权的内容，也就是说我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任和绝对权请求权两个概念。

我国于2007年制定了《物权法》，该法第34条至第37条规定了物权的保护方法是请求返还原物、排除妨害或者消除危险、恢复原状或损害赔偿，其中请求返还原物、排除妨害或者消除危险是大陆法系物权请求权的内容。需特别说明的是，消除危险相当于物权请求权中的防止妨害请求权，这从《物权法》第35条的规定可以看出：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”其中“可能妨害物权”也就是说有妨害物权的危险，相当于大陆法系中“有妨害其所有权之虞者”；“消除这种危险”相当于大陆法系中的“得请求防止之”。这与大陆法中关于排除妨害请求权和防止妨害请求权的规定是一致的。只是我国《物权法》对物权请求权的规定更为简洁、全面，将所有权、他物权、占有的请求权统一规定，一体保护。除物权请求权外，《物权法》还规定了在大陆法系传统民法中属于侵权责任范围的损害赔偿请求权。这种模式对于民事主体物权的保护是有利的，应该值得肯定。

但因为《侵权责任法》的制定，关于承担侵权责任方式规定与物权请求权或绝对权请求权规定的协调问题更加突显。在《侵权责任法》制定的过程中，《侵权责任法》第15条将《民法通则》第134条关于民事责任的承担方式(除(六)修理、重作、更换和(八)支付违约金外)原文录入，作为侵权责任的承担方式，引发了学界积蓄已久的不满[9]和担忧。一是认为侵权责任法应该像大陆法系的侵权责任制度一样，只规定损害赔偿请求权，而不应该规定物权请求权(或绝对权请求权)的内容。二是认为如果将绝对权请求权置于侵权责任法中，将会导致侵权责任适用情形下的困境。[10]三是认为如果侵权责任法将物权请求权(或绝对权请求权)的内容作为侵权责任承担的方式，将会产生物权请求权(或绝对权请求权)与侵权责任请求权的竞合从而导致法律适用上的困惑。[11]下文主要对我国绝对权请求权与侵权责任立法模式形成的原因进行分析。

三、我国绝对权请求权与侵权责任立法模式形成的原因

(一)绝对权请求权与侵权责任的内容

如前文所述，绝对权请求权包括物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权。物权请求权的内容包括返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权；人格权请求权包括妨害除去请求权和妨害防止请求权；知识产权请求权包括妨害除去请求权和妨害防止请求权。总的来看，绝对权请求权的内容包括返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。这些内容与侵权责任的承担方式(侵权责任的内容)有什么区别呢？

《民法通则》和《侵权责任法》中关于侵权责任承担方式是八种，[12]即赔偿损失、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。[13]从请求权的角度观察，返还财产就是返还财产请求权，与绝对权请求权中的返还请求权同义；停止侵害、排除妨害都属于排除妨害的方式，属于绝对权请求权中的妨害除去请求权；消除影响则相当于绝对权请求权中的妨害防止请求权。另外四种侵权责任承担方式则不属于绝对权请求权的范畴。但这是否意味着绝对权请求权必须单独立法，这四种责任方式就不可以与绝对权请求权一起规定呢？我们先来回顾一下绝对权保护的立法模式的发展趋势。

(二)绝对权保护立法模式发展趋势的回顾

关于物权的保护，虽然大陆法系国家一般只在民法典的物权编中规定物权请求权，而将损害赔偿交给侵权行为编，但我国《物权法》既规定物权请求权(第34、35条)，又规定损害赔偿请求权(第36、37条)，似乎没有人指责《物权法》“多管闲事”，规定了《侵权责任法》的内容。

关于人格权的保护，法国、德国、日本等较早制定民法典的国家没有规定人格权和人格权请求权，其关于人格权保护或者委之于侵权行为法，或者委之于判例。而在规定了人格权请求权的立法例中，无一不是将人格权请求权与损害赔偿请求权一起规定，如《瑞士民法典》第28条a不仅规定了通常所说的绝对权请求权内容，而且还规定了损害赔偿；《越南民法典》第27条规定了终止侵权行为、公开赔礼道歉、改正、赔偿物质损失和精神损失等责任方式《阿尔及利亚民法典》第47条也规定：“当事人基于人格享有的固有权利遭受不法侵害时，得请求停止侵害和损害赔偿。”

知识产权请求权更是都与损害赔偿请求权一起规定的。如德国著作权法第97条第1款规定：“受害人可以诉请对于有再次复发危险的侵害行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害人系出于故意或过失，则还可以同时诉请损害赔偿”。德国商标法第14条规定：“(5)任何人违反第(2)款至第(4)款的规定使用一个标志，该商标所有人可以起诉要求禁止这种使用。(6)任何人故意或过失侵权，都应当负责赔偿商标所有人因此受到的损害。……”

可见，对于绝对权的保护应该是全面的，在绝对权受到侵害的不同时期或不同状态都应有相应的、有效的救济措施，对其集中规定更有利于绝对权的保护。并且一个国家的立法体例的形成是与社会生活的实际和法律的发达史密切相关的。我国很多学者都在呼吁制定单独的人格权法或民法典中的人格权编，理由是人格权是“人之所以为人”的前提条件，很重要，应予以特别保护。这是因为我国没有民法典，我们需要制定民法典，存在制定人格权法或人格权编的契机，对于早已制定民法典的国家来说，这几乎是不可能的，它们只能在关于修改“自然人”或“民事权利”一章的规定，对人格权的保护予以完善，或者是交由判例来弥补立法之缺漏。即使是近年来制定民法典的国家，也没有单独制定人格权编，只是对人格保护进行了全面的规定，如《越南民法典》、《阿尔及利亚民法典》，并且这些立法例还有侵权损害赔偿责任的规定。这也就是说，绝对权请求权与侵权责任能够和谐相处。那为什么在我国法律中，绝对权请求权与侵权责任会存在冲突(竞合)呢？这是由我国民事立法的特殊性所决定的。

(三)我国关于绝对权请求权与侵权责任立法模式的原因分析

《物权法》关于物权的保护既规定了物权请求权，又规定了损害赔偿请求权。这种体例与《侵权责任法》中的承担侵权责任方式的规定就会产生冲突，这已经不仅仅是绝对权请求权与侵权责任竞合的问题，而可以说是物权法的保护与侵权法保护的重合了。如果只是物权法如此规定，而侵权法不规定绝对权请求权的内容也许不会产生如此严重的问题。为什么会出现这种现象呢？这是与我国民事立法的现状密切相关的。我国法上没有专门规定人格权请求权，如果不在侵权责任法中规定绝对权请求权的内容，人格权就不能得到有效的保护。笔者认为，不管是有意还是无心，侵权责任法全面保护的规定是必要的。如果到时我们制定了人格权法或者是编纂了民法典，可以对人格权请求权作专门规定，也可以对人格权的侵权损害赔偿请求权作宣示性的规定。如果我们有了人格权法或民法典，侵权责任法也可以只规定损害赔偿请求权。因此，在人格权法或民法典制定以前侵权责任法对绝对权保护进行全面的规定是合理的。我们所需要做的是澄清绝对权侵权责任方式的适用。以下就以《侵权责任法》为基础来探讨绝对权侵权责任方式。

四、绝对权侵权责任方式的适用

《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式中，返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除影响是通常所说的绝对权请求权的内容；恢复原状是赔偿损失的一种特殊表现形式，因此恢复原状和赔偿损失都是大陆法系侵权责任的内容。那么消除影响、恢复名誉和赔礼道歉属于什么规范呢？其实这两种责任方式主要是对人格权侵权的救济，虽不是人格权请求权的内容，但属于侵权责任的方式，尽管大陆法系民法都只是将损害赔偿作为侵权责任承担的方式。这是我国民事立法的创造。《越南民法典》第27条在规定人格权保护时，也规定了“公开赔礼道歉、改正”。其中，“改正”相当于我国的消除影响、恢复名誉。

学界关于绝对权侵权责任方式适用上的困境主要是指如果将绝对权请求权置于侵权责任法中，那么侵权责任的构成要件、时效限制不适用于绝对权请求权的行使，因而无法及时、有效地保障受害人的权益。而且侵权责任的一般归责原则即过错责任原则也不适于绝对权请求权。[14]笔者不以为然。

首先，传统民法主张一般侵权责任的构成要件有四，即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为的过错。其中，损害事实是关键要件，如果没有损害事实，则违法行为与损害事实之间的因果关系要件也不可能存在。而绝对权请求权的行使则不需要考虑是否有损害，当然也就不需要考虑因果关系的要件了。过错要件也是不需要的。这是一个不言自明的道理。当违法行为人的行为对权利人的权利构成现实威胁之时起，权利人就有权要求侵权人停止其不当行为、消除危险、排除妨害而不论行为人是否有过错和损害事实是否存在。难道因为一个实施违法行为的人没有过错，权利人就无权要求排除对其权利的侵犯吗？难道要等到违法行为造成了损害后果才可以要求行为人停止侵害吗？如果侵权法不分具体情况一律以过错(法律明确规定的几种情形除外)和损害后果为要件，无疑是经不起推敲的。不过，这又与侵权法的立法传统密切相关，因为传统的侵权法只是规定侵权损害赔偿责任。以传统侵权法学理论为指导的我国侵权法律规范却突破了传统侵权法的立法体例，除了规定损害赔偿责任外，还规定了其它的责任形式。那么，我们就不能一味地遵循传统侵权法理论而要求侵权责任的构成要件必须是违法行为、损害事实、因果关系和过错，而是不同的责任形式适用不同的构成要件。

在这个问题上，《侵权责任法》已有一定程度的解决，主要体现在第二章责任构成和责任方式中。第6条、第7条[15]关于侵权责任构成的规定不再要求“损害”，这也就意味着无损害的过错责任和无过错责任都可以成立。第21条更是对无损害的侵权责任适用情形作了明确的规定。[16]但这种侵权责任的构成是否需要考虑过错则不明确。无损害的侵权责任在第五章产品责任中也有体现，第45条规定：“产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权要求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”虽然从第45条的规定可以得出我国《侵权责任法》规定了无损害的无过错侵权责任的结论，但还是美中不足，即《侵权责任法》没有以一般条款的方式规定无损害的无过错责任原则。可以考虑在《侵权责任法》的司法解释中予以明确规定。[17]

其次，关于时效限制。有学者认为怎么能因时间的经过，就任凭借行为人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉、隐私等，而无权令其停止？在知识产权、物权遭受侵害的情况下，因时间的经过，侵权人就可以永续地侵害他人的物权、知识产权，真无效益、正义可言，违反社会秩序的要求。[18]其实，正如该学者所言，侵害行为正在进行中，属于一个侵权行为尚未结束，诉讼时效不开始起算，[19]那么也就不会出现因时间的经过，而使权利人无权令侵权人停止侵害、让其永续地侵害他人权利等无效益、不正义的后果了。因此，绝对权请求权作为侵权责任方式也就不存在诉讼时效方面的困惑了。

最后，关于侵权责任的归责原则对于绝对权请求权的适用。如前所述，实质上属于绝对权请求权的侵权责任形式是无需考虑过错和损害的，那么其归责原则应该是无过错责任原则。但现有的无过错责任原则只适用于法律明确规定的几种情形，并且是针对已经造成了损害的侵权行为。那么绝对权请求权的归责原则就只能是无损害的无过错责任原则。这种无过错责任原则与作为特定领域适用的无过错责任原则有明显的区别，具体表现在：第一，无损害的无过错责任原则作为整个侵权责任归责原则的基本原则，原则上适用于侵权的一切领域；无过错责任原则只适用于法律明文规定的几种情形。第二，无损害的无过错责任原则不把损害事实作为认定对侵权责任是否成立的要件；对于无过错责任原则而言，如无损害事实的存在，就不能认定行为人的侵权责任。第三，无损害的无过错责任原则的适用不需要法律的明确规定；无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定。另外，在具体司法实践中，多数情况下无损害的无过错责任原则与其他原则在适用时往往会发生竞合，但不能据此就否认无损害的无过错责任原则的独立性。[20]

在适用于侵权领域的八种责任方式中，除了要求侵权人承担赔偿损失、赔礼道歉侵权责任适用过错责任原则或特定情况下的无过错责任原则外，对于其它的侵权责任方式，完全可以适用无损害的无过错责任原则。根据《侵权责任法》第15条第2款的规定，上述的八种侵权责任方式可以单独适用，也可以合并适用，具体适用何种形式，取决于权利人的具体诉讼请求的内容。那么，在合并适用时，只要有赔偿损失或赔礼道歉在内，就须和这两种责任方式单独适用时一样适用相同的归责原则。依据上述原则，在具体的侵权诉讼中，法院应根据权利人诉讼请求中要求侵权人承担的具体侵权责任方式的不同，采取不同的归责原则。这个原理可以通过《物权法》或《侵权责任法》的司法解释来表达。这样，也就解除了在物权请求权与侵权责任竞合时，在物权侵害之诉中，诉讼当事人选择物权请求权而使《侵权责任法》的相关规定可能沦为“具文”的忧虑。[21]

五、结论

在我国现有的立法体例之下，承认侵权责任形式的多样性，将绝对权请求权置于侵权责任法之中，是有必要的；关于这种体例的困惑通过无损害的无过错责任原则的引入即可解决，即对于绝对权的不同的救济方式适用不同的归责原则。

注释:

[1]梁慧星：《中国物权法研究》(上)，法律出版社1998年版，第87页。

[2]马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2004年第6期，第50页。

[3]龙卫球：《民法总论》(第二版)，中国法制出版社2000年12月版，第266页。

[4]苑书涛：《请求权基本理论研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第106页。

[5][德]霍尔斯特埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，法律出版社2002年版，第413-414页。

[6]苑书涛：《请求权基本理论研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第107页。

[7]苑书涛：《请求权基本理论研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第107页。

[8]苑书涛：《请求权基本理论研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第102-104页。

[9]魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期；崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期；丁海俊、周玉辉：《论我国绝对权救济模式的立法选择》，载《政法论丛》2008年第3期。

[10]曹险峰：《侵权责任本质论———兼论“绝对权请求权”之确立》，载《当代法学》2007年第4期，第73页。

[11]杨立新：《侵权责任法制定过程中的二十个问题》， http： // civillaw. com. cn/article/default. asp？ id=42874.

[12]如果将消除影响和恢复名誉分别单独作为一种责任方式，则侵权责任方式有九种。

[13]消除影响和恢复名誉放在一项中规定，主要是因为二者关系密切，但二者并非总是同时适用，二者所针对的侵权行为也不完全相同。恢复名誉，一定是以对名誉权的侵犯为前提。而消除影响则未必。消除影响就可以给予权利人救济，则无需同时给予恢复名誉的救济。在侵害名誉权的场合，消除影响可以作为恢复名誉的方式。消除影响和恢复名誉仅仅是一种概括，究竟何种方式才能达到效果，需要结合具体情况考虑。参见魏振瀛主编：《民法》(第三版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第748-749页。

[14]曹险峰：《侵权责任本质论——兼论“绝对请求权”之确立》，载《当代法学》2007年第4期，第73-74页。

[15]《侵权责任法》第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……”第7条：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

[16]《侵权责任法》第21条：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”

[17]为了使损害赔偿以外的侵权责任承担方式得到一般条款的照应，本应在第7条之后增加一条规定，即承担停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产责任不以存在损害和行为人的过错为要件。

[18]崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期，第40页。

[19]请原谅笔者的断章取义。

篇9

【关键词】民商分立；民商合一；商事通则

我国从晚清开始引入民法和商法。当时中国的商事立法仿效德国，采取民商分立模式。我国从晚清到民国初期都是采用的民商分立模式。但是南京民国政府建立之后中国又开始转而采用民商合一模式。但是关于商法立法体例的争议仍然没有平息。

一、商法立法体例的几种主流观点介绍

（一）民商分立。民商分立是指在民法典之外，再单独制定与之并列为司法支柱的商法典，以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系。民商分立主要有几下几个特征：（1）民法典和商法典作为独立的规范存在。（2）民法典的规定比较系统，从权利主体到诉讼时效等都有规定。而商法典一般只涉及跟商事有关的内容，比如海商、票据、破产等等，一般不会涉及人身关系。

（二）民商合一。民商合一是指将民事商事统一立法，制定统一的民法典，将商事制度归于其中，在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定，对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容，以另行制定单行法的方式加以规定。民商合一观点的特征在于：（1）只制定统一的民法典，但不制定商法典，只制定一些单行的商事法律。（2）当商事法律作出特殊规定时将商事法律作为特殊法来实行，当商事法律没有做出规定时，仍然适用民事法律。

（三）制定《商事通则》。民商分立和民商合一是传统意义上的立法体例探讨。近几年有学者提出一种新的观点：制定民法典，调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律； 同时，制定商事通则（或商法通则）。有的学者称此种主张是折衷主义学派的观点。

二、我国的国情决定我国更适合采取制定《商事通则》的立法体例

目前我国的商法并没有制定系统的法典，而是由许多单行商法法律来规范，也并没有将这些单行商法法律归入到民法当中。至于中国更适合运用哪种商法立法体例，在笔者看来，中国的商法应当逐步采用民商分立的模式。究其原因主要有以下几点：第一，我国真正意义上的商事法律产生是之后。随着西方列强的侵入，西方的商事法律对我国产生了巨大的冲击。之后中国清政府制定了包括《商人通则》、《钦定大清商律》等一系列的商事法律。这些商事法律主要都是仿照日本明治商法和《德国商法典》制定的。而这些国家都是实行民商分立的国家。从中国这种商法产生的传统来看，中国实行民商分立是有一定的历史传统来支持的。第二，中国自古以来就形成了官商结合的怪圈。原因是受中国重农抑商传统的影响。整个社会对商业都不重视。商事的发展开始寻求政治力量的扶持，由此形成了官商结合的现象。官商结合是一种不健康的经济发展现象，严重阻碍了中国商业的发展。要摆脱官商结合的局面，就要培养商事发展的独立性和自主性，民商分立比民商合一显然更有优势。采用民商分立的立法体例，不但能提高社会对商法的重视，而且能使商人自身的独立意识加强。第三，目前我国商事法律都是一些单行法律，没有对商人、商事原则等方面的系统论述，商法的制定、解释和适用往往跟民法一样受到传统伦理道德的影响甚至是受到民法的影响。但商法理念是不同于民法的，需要用商法自身的理念和精神来指导商法的制定、解释和实施。如果实行民商合一的模式，商法还是会受到民法的影响。因此，民商分立才是适合我国国情的立法模式。

从我国的国情出发，民商分立更适合于我国，因此有些学者提出制定商法典的提议。但是笔者认为，我国并不适合采用制定商法典的方式来实现民商分立。主要基于以下几点理由：第一，制定法典需要有很高层次的理论水平。我国由于重农抑商的传统，商事立法也一直没有引起足够的重视。由此造成我国商法理论研究的水平十分薄弱。而编纂商法典需要有足够扎实的理论水平，因此我国尚不足以有条件制定一部完整的商法典。第二，实现商法的独立性，将商法独立于民法之外，并不取决于是否有一部民法典。只要有完整的内容，有总则来指导单行法律，用单行法律来调整商事行为，仍然可以起到调整商事关系的作用。仅为了追求法典的模式，而忽略商事法律的实际用途，会陷入形式主义。第三，商法区别于民法的一大特点就是民法强调的是稳定性，而商事行为日新月异，特别是随着我国参与到全球化的热潮中后，商事行为时刻再受到国际上其他国家的影响，再加上我国商事行为本身的多变性，比较稳定的、系统的法典形式并不适合我国的国情。

综上所述，我国的商法并不适合制定商法典。笔者认为最适合我国的商法立法模式是前面所说的第三种观点―制定《商事通则》。

三、中国制定《商事通则》的可行性

我国制定《商事通则》是有充分的可行性的，主要表现在：

首先，我国目前商事立法的背景和条件与当年民事立法的背景和条件有很多相似的地方。我们可以借鉴民事立法的模式，制定一部《商事通则》。

其次，目前我国已经有许多商事单行法律。我国缺少的是关于商事的一般性规定。关于商行为的主体，公司企业基本上是商行为的主要主体，公司法已经对这方面的具体问题进行了规定。关于商行为，海商、保险、票据等都是具体的商行为。海商是商事行为的国际化，保险是商行为的救济手段，票据是商事行为的支付手段。《商事通则》的规范对象已经很明确。因此，制定《商事通则》是可行的。

最后，我国的最初的商法是仿照德国和日本的法律来制定的，而这些国家都是实行民商分立的国家，都有已经制定好的商法典。这些国家的商法典虽然都有一些差异，但是“总则”和“商行为”两编的内容都是很相似的。这些国家的商法典都可以为我国制定《商事通则》提供很好的借鉴。

笔者认为，《商事通则》是我国国情和民商分立趋势的结合，是最适合我国的商法立法体例。

参考文献

篇10

一、 诚实信用原则概观

二、 判例的态度

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

五、 结语——对牧野论文之后的一些情况介绍

一、 诚实信用原则概观

诚实信用原则，亦称“诚信原则”，在日文中表现为“信义诚实の原则”，一般简称为“信义则”。这一原则作为现行民法典中的一个条文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二战后通过对民法典的修改实现的。[1]因此，在此修改之前，诚信原则并不具备实定法上的依据。

但值得注意的是，该原则正式作为民法典的条文成立，并不象日本民法典编纂时表现出的那种为了某种目的而不顾法典与日本之间的龃龉原封不动地引进，而是学说和判例长期积累的成果。

日本民法典成立后，因为法典的内容与现实社会之间的距离较大，如何解释这一新的便显得尤其重要。为了满足这种社会需要，一种以解释法典为主要内容的所谓学说继受便随之在民法学界展开。但是，在学说继受的最初阶段，民法学界的主要倾向是以德国法的学说·判例为主要素材，而且当时通用的也是由德国引进的概念法学。因此在这个时期，是无暇顾及象诚实信用这种可以对因形式上适用法律条文而发生实质性不合理的法律现象发挥积极作用的原理性原则。[2]

诚信原则在日本受到重视，始于大正（1912—1925年）年代初期。当时，在法学界对传统的资本主义法律原理原则的弊端已经开始有所感悟。关于这一点，尤其在国外留学归国的学者的研究成果中表现的尤为突出。例如，1913年回国的刑法学家牧野英一（1878—1970年）博士就曾经试图在民法领域展开自由法论，他主张公序良俗和“信义则” 应该作为一种指导原则得到应有的重视。又如，1920年回国的末弘严太郎博士也曾经对当时仅以外国的注释书为典范、以对理论性整理为已足的民法解释学提出激烈的批判，进而强调构筑适合日本社会的民法解释学的重要性和对判例进行研究的重要性。

在另一方面，民事审判实务从大正5（＝1916）年间开始尝试性地使用诚信原则，进而通过大正9（＝1920）年以后的审判实践，在判例中确立了诚信原则的地位。

二、 判例的态度

诚实信用在日本的审判实务中作为一项原则得到适用，最早见于大审院1920年12月18日关于买回效力的判决。该案的争议点在于，在付买回约定的不动产买卖中，债权人是否可以在债务人用于买回的价金有少量不足的场合否定买回约定本身的法律效力。对此，大审院判决认为：债权人以买回的价金有少量不足为口实否定买回约定本身的效力“违反支配债权关系的信义原则”，并据此肯定了债务人的买回效力。[3]诚信原则由此率先在判例中被援用，并由此开始逐渐确立了自己在判例中的稳定地位。

在此之后，大审院又于1924年7月15日在关于契约解除的催告期间的判决中，对债务人所提出的催告期间过短的主张判断为：“另从信义公平之观念重新审视，此主张明显不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明确援用诚信原则进行裁判的判例出现之前，在审判实务中，也有过一些努力为权衡实质性利害关系而间接地使用诚信原则的原理进行判案的事例。诸如：大审院于1916年5月22日对同时履行抗辩权作出的判决，[5]大审院于1917年7月10日对契约解除作出的判决[6]等都属于此类。因此可以说，上述1920年和1924年的大审院判决明确使用“信义原则”和“信义公平的观念”的做法，只是有意识地将这些在审判中业已存在的判断方式上升到裁判规范予以肯定而已。[7]

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

在日本民法学界最早对诚信原则进行系统性研究的是鸠山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法学协会杂志》上连载的论文《债权法中的信义诚实原则》。[8]

该论文，首先在总论部分对诚信原则的进行；然后作为分论，将诚信原则的适用分别放在“债权关系存在过程中”、“债权关系终了之后”、“债权关系成立之前”等几种场合中进行逐一，从中找出的所在以及解决的；最后在结语中对诚信原则在债法以外领域的适用问题作了综合性总结。

在论文的总论部分，首先开宗明义：“信义诚实之原则能够作为支配债法的基本原则得到承认是近世法的一个显著特色”。作者认为：诚信原则之所以在欧洲于18世纪以后得到，特别是在19世纪末叶以后发挥出它的重要作用，其原因在于，当时的观已经从个人·意思本位转向社会·团体本位和交易关系的扩大化、复杂化，以及随之而来的19世纪法国和德国和法学的变化。其次，作者在介绍批判诚信原则观点的同时对批判的观点提出反论。尤其是对“承认诚信原则会危及法的安全性”这种观点，作者将其斥之为“在当今社会状况下不过是纸上谈兵的空论”。另外作者明确地阐述了自己的观点：如果一部法典富有伸缩性和可操作性的具体法律规定，那么在实施这部法典的社会，利用诚信原则补充成文法的必要性比较小。但是，日本民法典不仅条文的数量不足德国民法典的一半，而且其让人感到不过是一种提纲式的罗列，因此，毋宁说正是因为它与德国民法相比更缺乏伸缩性和可操作性，所以利用诚信原则对其进行补充的必要性自然比较大。

在分论中，作者就以下问题进行分析和探讨。

第一，对债权关系存在过程中的具体问题分析：①应履行给付的内容（其中包括：种类债务人的变更权、所提供给付只有微量不足的场合、主给付与从给付义务之间的问题等）；②履行的形态（包括：是否可以在履行期之前清偿、履行的具体时间、履行地、提供清偿的程度等）；③同时履行的要件与效果；④履行迟滞的要件与效果；⑤受领迟滞的要件与效果等等。

第二，对债权关系终了之后的具体问题分析：①当事人无归责事由陷入履行不能时的通知义务；②委任关系中的应急处分义务与报酬请求权成立的可能性，以及对其他持续性债权的类推可能性；③租赁契约终了后的关系，其别探讨了对关东大地震（1923年）后的临时性建筑的处理问题。

第三，关于债权关系成立之前的法律关系，作者一方面援用了耶林的缔约过失理论，一方面将问题分为契约有效成立的场合与未能成立的场合进行了更为具体的分析。关于后者，首先探讨了在由于种种原因导致契约无效、撤销的场合，是否可以承认损害赔偿义务的问题；其次对原始的客观性全部履行不能与作为原始性一部分履行不能把握的担保责任之间进行了比较分析，并在此基础上承认了过失责任。关于前者，首先介绍了可以通过民法本身认定的责任的具体范围，然后主张在上述具体范围以外的场合中适用诚信原则。尤其值得注意的是，论文在论述该问题的这一小节末尾处提出了两个观点。一是，在契约的交涉最终受挫时，令其承担法律责任是没有根据的；一是，在契约无效时，损害赔偿责任的性质属于侵权行为。

从论文总体看，它的最大特点在于，作者在探讨个别问题时并不是仅仅满足于对法律条文进行形式上的解释，而是在考虑如何适用条文时加入了诚信原则这种实质性的判断。尤其令人注目的是，在论文中每当对以往的观点提出异议或修改时，作者总是要反复地对自己以往基于概念法学的观点作出自我批评。

这篇论文从解释论入手阐明了诚信原则是支配债法的根本原则，为诚信原则日后的奠定了基础，同时它也预示了鸠山法学将要走入一个新的天地。然而，就在这篇的两年后，鸠山博士突然离开了学界，而关于他离开学界的原因又是众说纷纭，无法确定。于是，这篇可谓是令自己法学论“转轨”的论文竟成了鸠山法学的终点。这件事一直令日本民法学界感到惋惜。[9]

鸠山博士的这篇论文是利用比较法学的手法，从法解释学的角度对诚信原则进行全面的劳作。论文通过对德国法的介绍，揭示了诚信原则的适用将不仅局限于债法，还将适用于更为广泛的法领域。关于这方面的可以大致作如下归纳：

诚信原则在德国民法典中，只有关于在契约的解释和债务履行领域中适用的明文规定（德国民法第157、142条）。但是，随着判例和学说在法典成立前后的迅速展开，诚信原则不久便冲破了实定法上规定的领域，在民法的所有领域作为一项原则得到了广泛承认。而且在此之后还衍生出了诸如权利失效原则等几个下位原则。因此还有学者对这篇论文评论说，鸠山博士 “以德国民法学的理论观点为基础，给法解释学提示了非常富有实用意义的方向”。[10]

鸠山秀夫是日本民法学的一代宗师，对日本民法学作出过非常大的贡献，因此他的民法理论在日本民法学说史上被称之为鸠山法学。诚然，这篇论文是受到牧野博士的，并认真地接受了末弘博士的批判后，开始对自己乃至当时民法学界以概念法学为中心的方法进行反省的结果。但它的最大功绩莫过于对整个学界在研究方法乃至方向上发生巨大变化——即脱离传统的概念法学的桎枯，逐渐走上理论结合实际的道路——所起到的积极促进所用。

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

在鸠山博士的上述之后，加之又有先于鸠山论文的1920年大审院判例，诚信原则随之在判例和学说中确定的自己地位。在此之后，诚信原则一方面在判例中越来越多地被适用于更多的场合；另一方面在民法学界，对该原则的具体适用，以及该原则作为通则的实质意义、客观意义等的研究又继续得到展开。[11]

在日本学界对诚信原则研究的中，值得一提的是刑法学家牧野英一博士力作《“信义则”的三个视点》。[12]

牧野博士于1903年在东京帝国大学法国法学科毕业后，曾作过法官、检查官。后来回到母校任教，于1913年升任教授。在此期间，他曾于1910—1913年留学德国、英国和意大利，尤其是在德国期间深受德国刑法学家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影响。回国后，他不仅致力于向日本介绍F·李思特的新派刑法学的思想和理论，并以此为基础展开对刑事政策的研究，而且对法、民法学领域的研究也表现出浓厚的兴趣。因此，在牧野博士的研究业绩中，除可以见到数量极大的刑法学著作外，还可以见到法理学和民法学方面的著作。[13]

牧野博士的所谓《“信义则”的三个视点》：“第一是作为评定上行为价值的标准的诚信原则。……即可以称之为‘诚信原则的标准’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作为法律关系中债务内容的信义诚实。……有人称之为‘信义诚实的先决条件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信义诚实上无懈可击的行为，在当事人意思表示不一致（错误）时应该受到保护，这种保护最终应该称之为对‘善意的保护’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介绍论文中认为：恐怕大多数民法学者都会对该论文提出的观点感到困惑。

首先，该论文，正如作者牧野博士在注释中介绍的那样，所提出的主要观点——即所谓“诚信原则的三个视点”完全是照搬外国学者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的观点。

其次，作者认为：“诚信原则也称善意原则”，“两者本来可以作为两个分开考虑，但是也可以将两者合在一起作为一个问题考虑”。然而，一般民法学者绝对不会同意这种观点。

“谁都知道，在法国法上，无论是‘诚实信用’还是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一词，这是源于罗马法的‘bona fides’。但是，‘善意保护’法理是生成于近代法，正象最为典型的‘善意取得’制度中规定的那样，主要表现为以牺牲真正的权利人为代价，保护曾经信赖了某种外部征象的当事人。从法理上说，它是一种属于以流通为中心构筑体制基础的资本主义基本框架下的私法规范；与此相对，‘诚实信用’是将属于基本框架下的私法规范适用于具体事实，而且要根据的不同，在适用中具体地实现法的合理性，因此它作为一般条款，是一种体现可伸缩性运用法律时的判断标准。”[15]

另外，作者在其提出的第一个视点，即适用“诚实信用原则”的层面上，“一是提出了‘法律行为的解释’，一是提出了‘权利滥用’。从作者就这些问题所展开的论点论据看，尽管不能说是荒诞无稽，至少也要说它与对这两个体系分别进行过深入细致的的先驱鸠山博士和末弘博士的论之间没有任何学术性的承继和衔接的痕迹”。[16]“尽管对本论文的基础格尔弗（Gorphe）的著作在法国民法学界的地位不得而知，但很难评价牧野英一的这篇论文对诚信原则的民法学讨论起到任何推进作用。”[17]

在牧野论文之后，也有一些综合性的判例研究问世，但其后不久因第二次世界大战爆发，民法学研究也随之转入低潮。二战后的民法典修改（1947年），将诚信原则纳入民法典，由此，学说对这一问题再度表示出极大的研究热情，但研究的主要方向基本是转到了对该项原则的适用范围的讨论上。根据前引永田真三郎教授的介绍，在二战后的日本民法学界，有关诚信原则的论文主要有以下各篇：谷口知平《权利滥用と信用诚实の原则》；[18]广中俊雄《信义诚实の原则の适用范围》；[19]池田恒男《日本民法の展开①民法の改正·前三编（战后改正による“私权”规定插入の意义の检讨を中心として）[20]等。但在这些著作中丝毫见不到牧野英一的名字。

五、 结语——对诚实信用原则的点滴思考

诚实信用原则本为道德理念，后被上升为法理念，并最终被制定在实定法之中。诚信原则最早是作为私法解释得到运用，但今天已经做为一般条款贯穿于整个法领域，因而有人称其为法律中的帝王条款。

诚实信用原则所要求的是，民事法律关系的当事人在行使权利和履行义务时遵循诚实信用这一准则。其意义就在于，人们在法律关系中应以诚实的商人或劳动者做为自己的行为规范，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于调整当时人之间以及当事人与社会之间利益的平衡关系。当现行法不足以解决现实法律关系发生的纠纷、或依据现行法裁判有现实公平之虞时，法官可依据该项原则行使公平裁量的权力，其判断的标准也要由主观标准转向客观标准。因此该原则在实定法中也是授权条款。

正所谓大千世界指谓的就是社会纷繁复杂且富于变化。这就决定了法律不可能对社会现象一览无余。因此，各国法律基本均有这样的规定，即“有法律者从法律，无法律者从习惯，无习惯者从法理”。法律和习惯作为法源即直观又比较具体，可以直接适用；但法理则不然，即抽象又宽泛，作为法源在适用上需要一种法技术，这种技术可以比喻为聚焦显像镜，是将抽象宽泛的一般道理具体化，这就是诚信原则所能起到的作用。

诚信原则在改革开放后的民商法学界也有很多研究成果。在这些成果中，有从诚信原则在法律实践中的作用出发，探讨诚信原则在民法上的定位问题的先驱性研究——梁慧星的《诚实信用原则与漏洞补充》（载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第60页以下，1994年）；有针对新合同法中引进的诚信原则与合同自由原则的关系所作的剖析和解说——江平·程合红·申卫星的《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》（载政法论坛1999年第1期）；还有从法的角度，在论文基础上成就的专著——郑强著《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》（法律出版社，2000年；另参见：郑强《合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角》载《中国法学》1999年第4期；郑强《合同法诚实信用原则比较研究》载《比较法研究》2000年第1期）。另外还有许多关于诚信原则研究的力作，恕不在此一一介绍。

[1]见日本民法典第1条之2：“权利的行使及义务的履行，须遵守信义，且诚实为之。”该条的增加根据1947年，第222号。

[2]参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第56页（矶村保教授（神户大学）执笔部分），三省堂（1999年）。

[3]参见：［日］《民事判决录》第26辑，第1947页。

[4]参见：［日］《民事裁判集》第3卷，第362页。

[5]参见：［日］《民事判决录》第22辑，第1011页。

[6]参见：［日］《民事判决录》第23辑，第1128页。

[7]参见：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第60页。

[8]参见：［日］鸠山秀夫《债权法における信义诚实の原则》载于《法学协会杂志》第42卷第1、2、5、7、8号。该论文后经修改，以专著的形式于1955年以同名由有斐阁出版社出版。

[9]以上关于鸠山论文的介绍和评价译引自前引矶村保教授的论文。详见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第57页以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第61页以下。前段关于鸠山论文中有关德国法的归纳亦参见同文。

[11]诸如：常磐敏太《信用诚实の原则》载于《东京商大法学》第1号（1932年）；野津务《〈信用诚实〉の的意义》载于《法学协会杂志》第52卷第11、12号（1934年）；林信夫《判例に现ゎれたる“信义诚实”》载于《民商法杂志》第4卷第5、6号（1936年）等。转引自：前引永田真三郎教授论文，参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61页。

[12]该论文收录于同著《民法の基本第四编——信义则に关する若干の考察》有斐阁（1936年）。

[13]关于牧野博士对民法学研究的业绩，据前引永田真三郎教授论文介绍，除前揭著书外，主要有以下论文：《权利の滥用》载于《法学协会杂志》第2卷第6号（1904年）；《民事责任ノ基础トシテノ过失ノ概念》载于《法学协会杂志》第23卷第8号（1905年）；《二三の民法上の基本观念に就いて》载于《法学志林》（法政大学）杂志，第23卷第1—5号，7——10号，12号（1920年）。

[14]转引自：［日］前引永田真三郎教授论文，加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61—62页。

[15]译引自：同上论文。

[16]关于鸠山博士的业绩参见上书论文，关于末弘博士的业绩，参见：末弘严太郎《フランス法おける权利滥用》载于《法学志林》杂志第31卷第1—2号（1929年）。转引自同上论文。

[17]译引自同上论文（第63页）。

[18]参见：［日］《法学セミナ》第1号，第14页以下（1956年）。