行政规章的效力范文
时间：2023-06-18 10:54:27
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篇1
前 言：
高等学校行政管理是在注重教学管理效率的基础中提出的，是学校为了实现教学目标，依照制定的相关制度，运用可行性手段和举措，发挥管理和行政职能，充分利用各种现有的资源来实现预定目标的组织活动。由此可知，高校行政管理是高校工作中即为关键的一个环节，是一个多层次、高难度的复杂化性系统，因此，高校行政管理是实现其教书育人、科研创新两大功能的基础与保障，是学校管理系统中承上启下、协调左右的桥梁和纽带。然而，从高校行政管理的发展方向来看，现代高校行政管理的重心不仅仅关注于管理的效率，也将高校行政管理本身的合理性、合法性纳入到自审、自查的范畴，以促进高校管理的全面发展和规范。而这种合理性、合法性的审查最直接的体现，就是在对高校行政管理规章制度的审查上。
高校规章制度是高校为了组织和处理各项行政管理工作，按照一定程序制定的，在全校范围内具有普遍约束力的规范性文件的总称。从此定义可以看出，首先，高校规章制度是规范性文件的总称，所谓规范性文件，是指具有高校范围内普遍有效性并能够反复适用的规则；其次，高校规章是一定的高校主体依照一定的合法程序才能制定的规范；最后，高校规章制定的目的和宗旨是为了组织和处理学校的行政管理工作，规范行政管理权的有效运行。从我国法律制度和高等教育体制的现实状况来看，与高校教职员工及学生有关的规范主要包括如下两大类：一类是属于法的范畴的规范性文件，如宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章等调整高校行政管理的文件；以及属于抽象行政行为范畴的地方教育行政机关制定的行政规则。另一类则不属于法的范畴，是学校自行制定的内部教育处理规章制度。这两方面的规范都是高校教职员工、学生必须遵守的，也是他们正常学习、工作、生活的强有力保障，特别是高校内部的规章制度，更是与广大教职员工、学生息息相关。
一、高校规章制定权概述
(一)公立高校规章制度的性质
公立高校通过内部规章制度进行管理是其约束内部成员的主要方式，是落实高等学校教育管理职能的细化手段的行为作出的规定和约束。作为高等学校的内部规则，是高等学校自治管理权的延伸和体现，是高等学校日常管理活动的重要依据和行为准则。它本质上来说，虽具有预先设定性、一定的权威性和强制性但不具有法的全部属性，不属于法的范畴，不属于行政法的渊源，也不是人民法院审理案件的依据和参照，但是作为内部管理范畴和自制规则，在合法的前提下，高等学校规章制度可被认为是对相关教育法律法规的一种补充或完善，并对内部成员具有约束力，是对我国教育法律体系的有益拓展。
（二）高校规范制定权的合法依据
在我国现行的法律制度下，公立的高校被定性为依法享有自主管理权的事业单位，校规制定权是其自主管理权的主要组成部分和重要体现。根据行政法上两个重要的原则，即法治原则和法律保留原则，公立高校制定校规的权力必须来自于法律法规的明文授权，否则就会失去其制定的依据并丧失其应有的效力。纵观我国有关教育法律法规的的体系，从法的效力层次上看，依法由以下几种：第一、宪法。宪法是我国的根本法，在法律体系中居于最高的地位，其他法律规范性文件制定的依据。宪法第19 条第2款、第89 条第7款规定了国家发展高等教育、公民有受教育的权利和义务以及赋予国务院管理教育工作的权力。第二、《教育法》，《教育法》是我国教育体制的重要单行法，其第28 条、第42 条规定和赋予了学校及其他教育机构有制定自己的章程进行自主管理的权利，还规定受教育者应当遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。第三、《中华人民共和国高等教育法》，该法第41条、第53 条在规定了高等学校的校长行使制定具体规章制度并组织实施等6项权力， 同时要求高等学校的学生应当遵守法律、法规， 遵守学生行为规范和学校的各项管理制度。第四，国家教育部2005 年3月25 日新修改的《普通高等学校学生管理规定》第68 条规定， 高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定， 报主管教育行政部门备案(中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门) ， 并及时向学生公布。综上，我国从宪法到行政规章， 从人大立法到部委立法都赋予高等学校校规制定权。
二、高校规章制度建设存在的问题
随着我国法治进程加快，高校学生权利意识增强，状告母校的案件也逐年上升，引起社会广泛关注和激烈讨论。在这一系列案件中，大多以高校败诉告终，法院判决高校败诉的主要理由则是高校内部规定与法律法规相抵触，从而暴露出现行高校管理规范中的诸多问题。鉴于此，笔者认为只有规范和完善高校管理规章制度，实现高校校规法治化，才能减少高校与其成员之间的法律纠纷，才能更好地推进依法治校。
（一）规章制度制定程序不规范， 管理不到位
规章制度制定程序不规范是影响规章制度质量提高的瓶颈!。目前许多高校制定规章制度时， 一般是职能部门认为工作需要了， 就提出并组织人员起草相应的规章制度， 在一定范围内讨论和征求意见并修改， 经主管学校领导同意或有关会议审议后由该职能部门颁布实施。这样的程序在几个主要环节上存在明显问题。一是没有立项审批环节， 对拟制定的规章制度缺乏必要性和可行性的审查; 二是对草案内容的审查机制不健全， 使得草案 带病!接受最终的审议; 三是征求意见工作由于没有法规部门或人员的参与， 往往征求意见的过程和对意见的处理上受到起草部门意愿的影响， 有时难以起到真正的效果。四是没有严肃正规的颁布实施环节， 由学校为主体制定的规章制度简单由职能部门发文颁布实施; 五是没有实施后的审查、解释、修订和废止等环节。所以， 按照这样的程序来制定规章制度就显得十分的随意，规章制度的质量也难以保证。制定规章制度十分重要， 但如果在实施过程中疏于管理， 规章制度不仅难以发挥其应有的效用， 有时甚至会产生负面作用。比如， 该修订的时候不进行修订或是该整合的时候不进行整合; 规章制度已不执行但迟迟不正式废止; 甚至有的规章制度从一开始就没有很好地执行过， 形同虚设; 多年不进行规章制度的汇编工作， 搞不清全校到底有多少规章制度， 查阅和使用也十分困难; 等等。以上问题， 会造成学校规章制度混乱， 丧失权威性， 执行中有困难或矛盾， 降低管理的效率和水平。
（二）规章制度的体系不完善
在国家社会、经济和文化建设中发挥越来越的作用， 高校的教学、科研和社会服务等职能的内涵和范围不断扩充， 各类机构不断增加， 需要处理的新情况、新问题层出不穷， 但在实际工作中由于相应的规章制度建设没有能够及时跟上， 所以造成许多高校规章制度体系的不完善。一是缺少一些重要的宏观的规章制度。比如， 学校的章程、议事规则， 对各领导小组、委员会、职能部门职责的规定， 学校各方面工作的指导性文件等。二是对一些原则性的规定， 没有制定出具体的实施细则或办法， 使得这些规定无法真正落实。三是缺少工作指南性质的文件， 许多具体的工作该怎么做， 没有文字表述， 一直以来是老人传新人。而且对于新矛盾、新问题的处理， 很多停留在作为个案处理的层面上， 没有很好地归纳总结， 将其上升为一种规定或制度。规章制度体系不完善的另一种表现是重复或交叉制定规章制度， 属于补充规定性质的规章制度太多。
（三）存在合法性或合理性问题
高校规章制度除了存在与国家法律法规不一致的情况外， 在其合法性和合理性方面存在以下问题。首先是制定文件的主体混乱问题。高校管理涉及的工作方方面面， 但对于哪些规章制度必须由学校制定， 哪些授权由职能部门制定这个重要问题， 许多高校没有明确的规定， 造成规章制度的制定主体混乱。例如， 某高校本科专业设置管理规定#是由教务处制定的， 缺乏权威性。甚至有职能部门修改学校制定的规章制度的情况。如某高校关于攻读博士学位研究生培养工作的规定#制定时是经过校长工作会议通过的， 但后来多次被研究生院修订。二是内容不一致或冲突问题。在多数高校的规章制度中， 或多或少存在规章制度内容不一致或冲突的问题。一种情况是不同职能部门制定的文件之间内容不一致或冲突， 另一种情况是同一职能部门先后制定的文件之间内容不一致或冲突。由此可见， 在制定和实施规章制度的时候， 必须考虑遵循正当程序， 否则即使事实清楚， 证据确凿， 但学校的管理行为或决定却不合法。三是规章制度实施日期问题。一个规章制度的实施日期是规章制度不可缺失的重要组成部分， 高校规章制度作为学校日常管理工作的基本依据， 其实施日期应当有明确的记载， 尤其是涉及到学籍、奖惩、人事、福利等方面的事情时显得尤为重要。
三、完善公立高校规章制度的建议
鉴于公立高校规章制度建设的重要性以及现实中存在的问题，笔者仅从法律角度对完善我国公立高校规章制度提出如下建议。
（一）更新观念，以尊重和维护学生的权益为中心
在依法治国的背景下，学校与学生之间的关系已经不再是简单的管理者与被管理之间的关系，而是一种对应的权利义务关系。作为教育者，应当将尊重和维护受教育者的合法权益作为其首要任务。具体落实到高校的规章制度建设方面，高校应确立以学生确立为主体、尊重学生权利的制度体系。
（二）依法治校，引入依法行政原则
正当程序是法治理念的重要内容，同时也是依法治校的重要保障。针对我国公立高校目前普遍存在的程序瑕疵，建议高校在制定和实施规章制度时，必须遵循正当程序原则，否则即使是事实清楚，证据确凿，学校管理行为也会因为程序要件的缺失而归于无效。基于正当程序原则，高校规章制度的实施过程中应当包含：告知相对人所实施行为的根据和理由、送达、听取相对人的陈述和申辩、告知权利、举行听证及事后为相对人提供相应的救济途径等程序。当然，对于不同的事项，具体程序也不同。正当程序原则的适用，不但可以促进高校实施规章制度更加公正、合理、规范，而且更有利于对学生合法权益的维护和保障。
比例原则源于德国行政法，目前已为世界上许多国家所采纳。广义的比例原则，一般多细分为：适合性、必要性和狭义比例性。 比例原则的引入有助于权衡高校规章制度的具体规定。以大学生在校期间发生而被校方处分为例，如果适用比例原则，就可以从处分的适应性和目的性、处分手段的温和性和最小侵害性以及不同法益比较这三个方面对校方的规定作出较好的权衡。比例原则的引入既可以在校方制定规章制度时亦可在规章制度实施过程中，这样就可以对学校相关权利的行使达到事前预防和事后监督的双重作用。
（三）注重协调，建立有效的监督机制
要建立和健全有效的监督机制。为使将来自治规则受到适当的限制与监督，仍然需要确定法律保留事项、政府法规规章可以规定的事项以及自治事项。并在事项划分基础上，建构一种各层次规则有效运作的制度：法律规定或者授权政府规定由其保留的事项，但绝对保留的必须由法律规定；政府行政法规、行政规章，可自行规定有关事宜，但以不侵扰学校自治为限；学校就自治事宜制定学校规则，只要在自治范围之内，学校规则在法律、法规、规章留下的空隙内进行的填补，当承认其效力。尤其值得注意的是，某个事项是否属于自治范围，并非完全从实体上予以考虑，也绝非固定化。
（四）深入改革，建立规章立、改、废程序
1.立项和起草。高校校长办公会或党委常委会确认有必要制定规章制度的，可以授权相关职能部门、单位负责起草；职能部门、单位认为有必要制定规章制度的，应当向学校提出立项建议，对制定规章制度的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度等作出说明，报学校法制部门审核；立项审核通过且经主管校领导同意后，由有关职能部门、单位具体负责起草。起草部门或单位应当就规章制度涉及的主要问题开展调查研究，对涉及其他部门或单位职责的，应当征求其他部门或单位的意见。起草部门或单位与其他部门或单位有不同意见的，应当充分协商；经过充分协商仍不能取得一致意见的，应当在上报规章制度草案时说明情况和理由。
2.审核。规章制度起草工作完成后，起草部门或单位将规章制度草案、说明以及有关材料，报学校法制部门初审。报请审核的规章制度草案由起草部门或单位主要负责人签署；几个部门或单位共同起草的，由几个部门或单位的主要负责人共同签署。规章制度草案经初审通过后，由主管校领导主持，召开由起草部门或单位、有关专家、规章制度的管理服务对象代表等参加的专题办公会，对规章制度草案进行审议。涉及全体教职员工和学生基本权利与义务的规章制度草案，应实行公示制，向全校公布，征求意见，必要时举行听证会。
3.决定、公布与解释。规章制度草案经审核后，应由主管校领导签署意见，报请校长或党委书记审阅同意后，提交校长办公会或党委常委会讨论。经校长办公会或党委常委会讨论通过的规章制度，由学校按照公文处理办法的有关规定印发文件，予以公布。规章制度解释权由校长办公会或党委常委会统一行使。校长办公会或党委常委会可以授权职能部门、单位对规章制度进行具体解释。
4.修改和废止。规章制度起草部门、单位应当经常对规章制度进行清理，根据实际情况的变化，以及有关法律法规和国家方针、政策的调整情况，对已公布的规章制度及时修改或废止。规章制度修改或废止后，应当及时公布新的规章制度，在新的规章制度中明确原规章制度废止的时间。
四、结 语
行政管理规章制度的建立和完善是高校管理发展中的必由之路，总之， 重视并加强高校规章制度建设， 建立健全各项规章制度， 是实现依法治校的重要前提， 有利于促进高校管理工作科学、规范和高效。
参考文献：
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［2］参见罗豪才，毕洪海.通过软法的治理［J］.法学家，2006（1）.
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[5 张文显.法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993.
[6]王名扬.美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1995.
篇2
一、行政法法源概念之厘定
法源即“法的渊源”。法的渊源是一个内涵十分丰富的概念，不同的学者往往从不同的角度对法的渊源进行解读，概而言之，这些观点分别从法的存在形式、法的原动力、法的原因、法的制定机关、法前规范以及法的事实的角度来解释法的渊源的内涵。 究其实质，这些学者对法的渊源含义的探讨主要可以归入四个层次：“第一，从人类之观念及行为模式，探讨社会规范(宗教、道德、习俗及法令等)之来源。第二，在各种社会规范之中，选择可作为实证法规范之认知基础。
第三，在构成某种法律领域中，各项实证法律规范(法律、命令及规章等)之总称。第四，对法律秩序之维持，经由价值判断而获致之准则(理性、正义、平安及安定等)。” 在上述四个层次中，第一个层次和第四个层次为法律社会学与法哲学所探讨的内容;第三个层次则为狭义的法源;第二个层次为广义的法源，这一层次法的渊源为学界通说。
法源有作为整体的法的法源和部门法的法源之分。我们通常所说的法源一般是指作为整体的法的法源，即所有部门法所共同具有的法的渊源，这是法源的普遍性;部门法的法源即指每一个部门法所对应的法源，如刑法的法源、民法的法源、行政法的法源等，这是法源的特殊性。从部门法之法源与部门法之法典的关系来看，虽然部门法之渊源不以部门法之法典为限，但部门法典往往成为部门法之法源最重要的构成部分。
行政规范和行政行为的分散性决定了行政法难以实现法典化的统合，因此制定一部统一的行政法典是不切实际的，也正是因为这个原因，与其它部门法的法源相比，行政法的法源更加具有分散性和复杂性，而这一特点也凸显了行政法法源研究的必要性。
瑞典法学院佩茨尼克从法的渊源适用的角度对法的渊源作了如下分类：必须的法的渊源、应当的法的渊源和可以的法的渊源。[1]必须的法的渊源是指法律适用者必须要引用或提及的法的渊源，这种法的渊源是具有强约束力的;应当的法的渊源是指法律适用者在某种情形下应该引用或提及的法的渊源，这种法的渊源具有弱的约束力，对法律适用者具有指导性;可以的法的渊源是指允许法律适用者引用法的渊源，这种法律渊源既没有强意义上的约束力也没有弱意义上的约束力，其对法律适用者的作用表现为被允许的。[2]
二、行政法法源之功能
(一)为行政行为提供法律依据
依法行政是行政行为的基本原则，按照这一原则，行政行为需满足主体合法、权限合法、内容合法、程序合法等形式合法性的要求，这种形式合法性最终指向行政行为的实质合法性。
行政行为形式合法性的实质是要求行政行为的作出必须要有法律依据，即“有法律则行政，无法律则不得行政”。从行政法法源的角度来看，行政行为法律依据的检索过程实质上是行政法法源的查找过程。行政法的法源为行政行为法律依据的检索提供了路径，就形式合法性而言，行政主体可以从行政法的直接渊源、正式渊源、形式渊源、成文法渊源以及必须的法的渊源和应当的法的渊源中查找行政行为的法律依据，如果穷尽这些法源仍然找不到相关的法律依据，则行政主体不得作出行政行为。
行政行为除了要满足形式合法性的要求以外，还要以实现实质合法性为最终目的。行政行为的形式合法性在一般情况下与其实质合法性是相统一的，实现了形式合法性也就实现了实质合法性。
但在特定情况下形式合法性与实质合法性可能会发生分离，两者发生分离时协调形式合法性与实质合法性冲突的途径主要有两种：一般情况下形式合法性优先;特定情形下实质合法性优先。从行政法法源的角度来看，行政行为实质合法性的标准需要从行政法的间接渊源、非正式渊源、实质渊源、非成文法渊源以及可以的法的渊源中进行选取，这些渊源最终指向法的公平正义的目的性价值，公平正义是判断行政行为实质合法性的唯一标准。
(二)为法官“找法”设定路径
大陆法系的判断从逻辑结构上看是一种典型的三段论模式，即以法律依据为大前提，以个案事实为小前提，判决结果则是三段论的结论。对于一个具体案件的裁判而言，小前提(个案事实)是通过当事人举证和法院查证来完成的，而大前提(法律依据)则是通过法官对法律依据的查找来实现的，法官查找法律依据的过程即为法官“找法”的过程。
法官找法是一个复杂的过程。对于一个具体的个案而言，与个案事实相关联的法律是复数的而不是单一的，出于司法效率的考虑，法官找法并非漫无边际，因此法官找法存在找法“范围”与找法“次序”的问题。如何确定法官找法的范围?从法的渊源的角度来看，法的渊源即设定了法官找法的范围。“法源，即是其中何种形式的法才能成为法院审判标准的问题。”[3](p11)从司法认知的角度来看，法官找法不可能超出法的渊源所划定的范围;从诉讼效率的角度来看，法官找法也无必要超出法的渊源所划定的范围，法官找法应以法的渊源所划定的范围为限。
从找法的次序来看，法官找法首先需要从直接渊源、正式渊源、形式渊源、成文法渊源以及必须的法的渊源和应当的法的渊源中找法。对于非疑难案件而言，第一序位的查找在大多数情况下已经能够满足法官找法的需要，法官并不需要进入第二序位找法。对于疑难案件，由于法官在第一序位中无法找到可以适用于具体案件的法律依据，此时法官往往需要到第二序位，即从间接渊源、非正式渊源、实质渊源、非成文法源和可以的法源中去查找裁判具体案件的法律依据。“法官不得拒绝裁判”是司法权的基本原则，这一原则包含两层含义：对于存在明确法律依据的案件，法官当然应当进行裁判;而对于并不存在明确法律依据的案件，法官也不得以法无明文规定为由拒绝裁判。
从找法次序的角度来看，是否存在明确法律依据是以法官第一序位法的查找为衡量标准的。就一般的理解而言，“存在明确的法律依据”是指法官可以从第一序位的法的渊源中找到适用于具体案件的法律依据;“不存在明确的法律依据”则表示法官无法在第一序位中找到法律依据。法的渊源的两个层次的划分则为法官在“不存在明确法律依据”情况下找法提供了思路：此时法官应从第二序位的法的渊源中查找法律依据，由于第二序位法的渊源具有广泛性和多元性，因此法官必定能在这一序位的法的渊源中查找到适用于具体案件的法律依据。
需要明确的是，在严格的依法裁判原则的要求下，第二序位的法的渊源一般不能成为法官判案的所“援引”的法律依据，更多情况下是成为法官判案的“理由”，而这种理由实质上起到了裁判案件法律依据的作用。
三、行政法法源的效力等级
我国《立法法》对行政法法源的位阶作出了全面的规定，我国行政法法源的效力等级遵循下列原则：
(一)上位法优于下位法
第一，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。第二，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
(二)特别法优于一般法
特别法是指对特定主体、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法。一般法是指对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间有效的法。特别法优于一般法的含义为：就适用对象而言，对特定主体和特定事项有效的法优先于对一般主体和一般事项有效的法;就适用时间和适用空间而言，在特定时间和特定区域有效的法优先于对一般时间和一般空间有效的法。
特别法优先于一般法是有条件的：对于同一机关制定的法才当然适用特别法优于一般法的原则，而对于不同机关制定的法则并非当然适用。我国《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这一规定所体现的即是特别法优于一般法的原则。
《立法法》同时对自治条例和单行条例、经济特区法规作出的“变通”性规定的适用作出规定：自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。变通规定相对于所对应的一般法而言属于特别法，按照特别法优于一般法的原则，变通规定应当优先适用。
(三)新法优于旧法
法的制定存在一个长期连续的过程，当法对同一对象发生法律效力时，法之间往往存在新法与旧法的冲突，处理新法与旧法冲突的原则是“新法优于旧法”。新法优于旧法的适用有两个前提条件，一是同一主体制定的法，二是同一位阶的法。对于不同主体制定属于不同位阶的法则不适用新法优于旧法的原则。我国《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
四、行政法法源的适用原则：效力优先原则与适用优先原则
(一)效力优先原则与适用优先原则的内涵
法律位阶理论由奥地利法学家梅尔克首先提出，他认为，法律是一个有等级秩序的规范体系，即由条件性规范和附条件性规范组成的体系，附条件性规范是由条件性规范决定的。梅尔克的法律位阶理论后来得到了规范法学派的创始人凯尔森的继承和发展。凯尔森认为，法律规范有着一个内在的等级体系，高级规范决定着低级规范的范围与内容，低级规范的效力来源于高级规范，高级规范是低级规范存在的理由。
梅尔克—凯尔森位阶理论的要义存在于两个方面：一是上位法规范是下位法规范的效力依据，二是下位法规范是上位法规范的具体化和个别化。就第一个要义而言，所有处于下位阶的法律要服从于上位阶的法律而不得与上位阶的法律相抵触，它体现出来的原则就是“效力优先原则”;就第二个要义而言，在法的适用过程中，法的位阶愈低，其对社会关系的调整就愈加具体和细致，因此法的适用应选取下位法予以适用，这也就是“适用优先原则。”
德国法学家毛雷尔对效力优先与适用优先原则进行了深入阐述，他认为适用优先相对独立于效力优先原则，不能以效力优先取代适用优先原则：“位阶确立的是上阶位规范效力的优先性，而不是其适用的优先性。实践中往往是优先适用下阶位的规范。
因此，如果具有相应的法律规定，行政机关就没有必要直接适用宪法。只有在法律规定出现缺位的情况下，才有义务和必要适用宪法”。[4](p73)他同时指出了适用优先的必要性：“适用的优先性来自于各个规范均更为具体、更可实施的法律的约束力。如果决定机关直接适用具有普遍包容性的基本权利或者宪法原则，就会损害这种规定”。[5](p73)
我国台湾地区学者对效力优先与适用优先原则也进行了深入研究。台湾学者陈清秀对这一对概念及其区分作了如下区分：“在法源位阶理论中有‘效力优先原则’与‘适用优先原则’，前者是指高位阶法规范之效力优先于低位阶法规范，故普通法律(低位阶法规范)抵触宪法规定者无效。后者是指适用法律机关(如行政机关或行政法院)适用法规范审判时，应优先适用低位阶之法规范，不得径行适用高位阶之法规范，除非缺乏适当之低位阶法规范可资适用。”
[6](p142)他进而阐述了适用优先原则的具体内涵：“若系争法律问题已有相关低位阶法规范(如法律)加以规范时，法官即应适用该普通法律审判，不可舍弃内容较具体的普通法律规定于不顾，反而直接引用内容较抽象的宪法上基本权利规定，否则即有违立法者负有宪法所委托将宪法规定加以具体化、细致化与现实化的合宪性义务。”[7](p142)(二)效力优先原则与适用优先原则的作用机理
⒈效力优先与适用优先的作用方式。究其实质，效力优先原则与适用优先原则均是以法的位阶为基础的法的适用方式：效力优先原则是依法的位阶自上而下的适用方式;适用优先原则则是依法的位阶自下而上的适用方式。按照效力优先的原则，宪法作为根本法具有最高的法的效力，这种法律效力是先定的和毋庸置疑的，宪法效力是位于其下的一切法之效力的源泉，其它一切法律都不得与其相抵触，如有抵触则当然无效。
位于宪法之下的其它法律也遵循上一位阶法律效力高于下一位阶法律效力的原则，这样所有的法律都依其所具有的不同的法律位阶“对号入座”，从而形成一个结构完整的法律位阶“金字塔”体系。按照适用优先的原则，无论是行政机关还是司法机关，它们作出行政行为或司法裁判时都需要从处于法律位阶相对底层的法律中寻找法律依据，有法律依据则予以适用;若无法律依据则沿法律位阶向上检索，一直到检索出相应的法律依据为止，这一过程体现为沿着法律位阶金字塔体系自下而上“逆向”适用的过程。
⒉效力优先与适用优先的作用环节。比较而言，效力优先主要作用于立法环节，而适用优先则主要作用于执法和司法环节。议会立法与行政立法相结合是现代国家的立法发展趋势，无论是议会立法还是行政立法，都需要遵循效力优先的原则。效力优先原则要求各立法主体在立法时必须以同一领域的上位法作为参照，所立之法不得与上位法相抵触，包括立法精神不得抵触、立法范围不得抵触和立法内容不得抵触。
但由于受到立法者认知能力和立法技术的限制，所立之法完全、绝对地与上位法相吻合只能是一种理想状态，所立之下位法与上位法之间的抵触是不可能完全避免的。效力优先原则一方面对下位法之立法提供指引，另一方面对改变和撤销与上位法相抵触的下位法提供依据，因此效力优先原则既控制下位法立法之过程，也控制下位法立法之结果——如果所立之下位法与上位法抵触，则可以依据上位法对所立之下位法予以改变或撤销。
相对于立法这种法的创制行为而言，执法和司法都是对已经制定的法的执行——行政执法是行政主体依据制定法作出行政行为;行政诉讼则是对已经作出的行政行为进行合法性审查。无论是行政执法过程中作出的行政行为还是行政诉讼中作出的司法裁判，它们都是将既定的法律规定作用于具体个案事实的结果。
这个三段论推理过程的一个重要的环节是要选取作为三段论之大前提的法律依据，由于上位法相对于下位法而言具有原则性、抽象性和广泛性，而下位法则具有灵活性、具体性与特定性，因此无论是行政执法还是司法裁判，都需要选取下位法来作为三段论之大前提，因为以下位法为法律依据作出的行政行为更加具有针对性，同理，以下位法为法律依据而作出的司法裁判更加具有确定性。
从两个原则的功能来看，效力优先原则与适用优先原则并不处于同一序位——效力优先原则处于第一序位而适用优先原则则处于第二序位。适用优先的前提是下位法与上位法不抵触，如果抵触则不应适用下位法而应适用与之相对应的上位法。从这里可以看出，适用优先原则是由效力优先原则所决定的，在下位法与上位法相抵触时，适用优先原则则为效力优先原则所取代。
⒊效力优先原则与适用优先原则的作用前提。效力优先原则与适用优先原则的作用前提是出现“法规竞合”情形。法规竞合是指不同位阶或同一位阶的法律对同一事项都作出规定。由于一个国家的立法是由多层次、多领域的立法所组成的复杂的法律体系，因此，处于不同位阶的多个法律或处于同一位阶的多个法律对同一事项同时作出规定的情形就是一种普遍的现象。对于不同位阶的法规竞合而言，往往上位阶越高的法律所作出的规定越抽象，而位阶越低的法律所作出的规定越具体;对于同一位阶的法规竞合而言，这些法律往往是从不同角度、不同侧面对同一事项所作出的规定，这种“相同之中有不同”的立法主要是为了满足不同职能管理部门对同一事项进行管理的需要。
法律依据的确定性是法的适用的基本要求，这是由法的指引作用所决定的：如果法律依据不具有确定性，则守法主体会显得无所适从，因为他们无法明确究竟应以哪一个法律作为自己行为的指引。法律依据的确定性要求行政行为和司法裁判的作出都必须要有明确具体的法律依据，具体而言，当出现法规竞合情形时，行政机关和司法机关一般只能选择竞合法规中的某一部而非多部法律作为依据。从上述分析可以看出，一旦出现法规竞合，执法主体就需要对竞合的法规进行选择适用。
适用优先规则有不同的表现形式。对于同一位阶的法规竞合而言，适用优先规则表现为“特别法先于一般法”和“新法先于旧法”;对于不同位阶的法规竞合而言，适用优先规则表现为“特别法先于一般法”和“下位法先于上位法”。①“由于特别法先于一般法”和“新法先于旧法”与法之效力等级中的“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”的内在机理具有一致性，因此我们需要重点把握的是“下位法先于上位法”的规则。“下位法先于上位法”是以下位法与上位法不抵触为前提的，即只有在下位法与上位法不抵触的情况下，下位法才可以优先适用;如果下位法与上位法相抵触，则下位法不应当适用而应先行适用上位法。此时依照法律位阶理念，与上位法相抵触的下位法应当予以改变或撤销。
篇3
依照我国有关法律、法规的规定，公司规章制度是指用人单位根据国家有关法律法规和政策，结合本单位生产经营实际，制定并认可的由用人单位权力保证实施的组织生产和进行劳动管理的规则和制度的总和。
【公司规章制度的内容】
公司规章制度的内容取决于各国的立法模式，有授权式立法模式和纲要式立法模式之分。授权式立法模式只对公司制定规章制度的权限和程序作出规定，对其内容不作具体规定或者仅列举其应包含的事项，将公司规章制度的确定权完全授予用人单位，只要不违法即可。采取这种模式的国家主要有英美等国;纲要式立法模式需要用人单位根据立法中对规章制度制定权限、程序和纲要式内容的规定来执行。
我们认为，我国最早采取纲要式立法模式，如1954年政法院制定的《国营企业内部劳动规则纲要》要求各部门依据纲要制定本部门内部劳动规则，并列举了内部劳动规则应包括录用、调动和辞退员工、企业行政和职工的内部职责、工作时间、处分等内容，并指出各企业单位应根据本纲要和本部门内部劳动规则的规定，结合本企业单位的具体情况，拟定其内部劳动规则。
我国现行法律并未对公司规章制度的内容作出明确的规定，唯一的要求出现在《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》(1997.11.25)，其指出公司规章制度的内容主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩、以及其他劳动管理规定。法律赋予了公司自主制定规章制度的权利，《劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
【公司规章制度的制定程序】
公司规章制度制定的程序，我国《劳动法》中并没有明确规定，但是一些有关的法律、法规中涉及其相关内容，如1988年《全民所有制工业企业法》第45条、第52条，2019年1月1日实施的《公司法》第18条，2019年1月1日实施的《劳动合同法》第4条，2019年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条。以上法律和司法解释对于公司规章制度制定的程序提到了职工的民主参与和公示这两个步骤。1997年《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》提出了对新开办用人单位实行劳动规章制度备案审查制度，主要包括两方面的内容：第一，新开办用人单位应依照《劳动法》的有关规定制定劳动规章制度，并在正式开业后半年内将制定的劳动规章制度报送当地劳动行政部门备案。劳动行政部门在组织巡视监察活动时，要检查新开办用人单位制定劳动规章制度的情况，并督促其按时报送备案;对制定的规章制度违反劳动法律法规、不按规定期限报送备案的，应依法给予行政处罚。第二，各级劳动行政部门对新开办公司规章制度备案审查的内容主要是：劳动规章制度内容是否符合法律法规规定;制定劳动规章制度的程序是否符合有关规定。经审查，发现公司的劳动规章制度内容违反法律法规规定的，应责令其限期改正。
【公司规章制度的效力】
【公司规章制度与劳动合同、集体合同的关系】
第一，公司规章制度是公司的单方面行为，是单方面意思的表示。虽然制定过程中有职工的参与，但最终是由公司决定和公布的，职工并不是制订劳动规章制度的主体;而劳动合同和集体合同是一种双方法律行为，是合同主体双方意思表示一致的产物。
第二，内容不同。公司规章制度虽然与劳动合同和集体合同在内容上有相同之处，但侧重不同，公司规章制度规定的是保障全体劳动者劳动权利和劳动义务履行的规则，而劳动合同规定的是单个职工的劳动权利和劳动义务;虽然集体合同的内容也适用于全体劳动者，但其更侧重于规定公司内最低劳动标准。
第三，效力不同。一般认为，适用于公司的集体合同的效力优先于该公司的规章制度;规章制度违反集体合同时，劳动行政部门有权命令变更其内容。也就是说，公司规章制度的效力低于集体合同的效力，集体合同应当成为制定公司规章制度的依据，但是在我国实践中，集体合同未能充分发挥作用，使公司规章制度成为规范劳动用工的重要依据。关于公司规章制度与劳动合同的效力高低问题，众说纷纭。我们认为劳动合同系个别合同，公司规章制度系针对全体劳动者，它是经过劳动者集体民主参与的产物，不可能要求规章制度以个别劳动合同为标准，但是当劳动合同的内容与规章制度的内容相冲突时，应该遵守劳动合同效力优先的原则。
【案例参考】
一家企业的人力资源部门依照领导的安排，制定了《员工奖惩制度》，并在其中明确写明了公司各岗位员工的工作纪律及违纪的处罚标准，并且在中、高层管理干部会议上正式宣布实施，对全体员工生效。随后不久，公司依据《员工奖惩制度》对两个在公司吵架的员工刘某和田某作出了解除劳动合同处理，刘某与田某两人以他们不知道有上述制度为由申请劳动仲裁。
本案例的处理结果：
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第二条本市各级工商行政管理机关在实施行政处罚时，适用本办法。
第三条本办法所称行政处罚裁量权是指工商行政管理机关在法律、法规或规章规定的幅度内合理作出行政处罚的权限。
第四条实施行政处罚必须以事实为依据，以法律为准绳，充分考虑当事人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，作出的行政处罚要与违法行为相当。
第五条在实施行政处罚时，对于同类主体、性质相同、情节相似的案件，适用的法律依据、处罚种类及处罚幅度应当相同。
第六条法律、法规、规章规定的处罚种类可以单处或并处的，可以选择适用。对规定应当并处的，不得选择适用。法律、法规、规章规定应当先没收违法所得，再作其他处罚的，不得选择适用。
第七条同一违法行为违反了不同法律规范的，在适用时应当按顺序遵循下列原则：
（一）效力高的法律规范优先适用；
（二）法律规范效力相同，有特别规定的优先适用；
（三）法律规范效力相同，生效时间在后的优先适用。
第八条法律、法规、规章设定的处罚幅度可视违法行为情节轻重分为从重处罚、一般处罚、从轻处罚。
第九条当事人有下列情形之一的，可不予行政处罚：
（一）违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；
（二）自查并如实反映其违法行为的，违法情节轻微并能及时纠正的；
（三）当事人不满十四周岁的。
第十条对于下列违法情节轻微，没有造成社会危害的行为，可本着先教育后处罚的原则，对其发出《警示改正通知书》，要求其限期改正违法行为。
（一）企业变更名称、住所、法定代表人（负责人）、注册资本（金）、企业类型（经济性质）、营业期限、股东等，未按照规定办理有关变更登记的；
（二）企业未在规定的期限内申报年检材料，逾期不满60日的；
（三）个体工商户擅自改变经营范围、经营地点，未按照规定办理变更登记，逾期不满60日的；
（四）个体工商户未在规定的期限内申报验照材料，逾期不满60日的；
（五）擅自超出营业执照核准的经营范围，而超范围经营的商品不属于国家专营专控的；
（六）未按规定悬挂营业执照的；
（七）未按规定办理动产抵押物变更登记手续的；
（八）拍卖企业未按规定及时办理拍卖活动备案手续，逾期不满60日的；
（九）制作企业、个体户自身的牌匾、招牌中，将其名称简略或者增加字样，与注册登记的名称不一致，但名称内容并无实质性变化，对他人名称不构成侵权的；
（十）未经批准设置招牌广告，但符合设置标准和要求的，或宣传自己产品的广告用语违反有关规定，但未造成社会影响和消费者损失的；
（十一）有不公平竞争行为，但情节轻微并及时纠正的；
（十二）有损害消费者合法权益行为，但情节轻微并及时纠正的；
（十三）其他情节轻微、尚未造成危害后果的违法违章行为。
第十一条当事人有下列情形之一的，可依法从轻处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）已满十四周岁不满十八周岁的；
（五）其他依法从轻处罚的。
有从轻处罚情节的，办案人员应在法律、法规、规章设定的处罚幅度内按照低的档次确定处罚标准，但不得低于处罚幅度所设定的处罚标准。
第十二条当事人有下列情形之一的，应当从重处罚：
（一）违法行为被行政处罚后，两年内再次发生同类违法行为的；
（二）违法行为严重损害国家利益、社会公共利益；
（三）违法行为对他人造成严重的人身损害和重大财产损失的；
（四）其他依法从重处罚的。
违法行为涉嫌构成犯罪的，应当依法移送司法机关追究刑事责任，不得以行政处罚代替移送。
有从重处罚情节的，办案人员应在法律、法规、规章设定的处罚幅度内按照高的档次确定处罚标准，但不得高于处罚幅度所设定的处罚标准。
第十三条办案人员应当对行政处罚的种类和幅度提出建议，并在案件调查终结报告中说明行使裁量权的事实、理由、依据。
第十四条各级工商行政管理机关在实施行政处罚时，一般应当按照《若干经济违法行为罚款参照执行标准》执行。
如办案部门作出低于或高于《若干经济违法行为罚款参照执行标准》的罚款处罚，必须在案件调查终结报告中专项说明，经分管局长批准后，报请局长决定或提交案件审批委员会讨论决定。
第十五条本办法和《若干经济违法行为罚款参照执行标准》所称的“以下”、“以内”包括本数，“以上”不包括本数。
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同样的一个出具虚假安评报告案件，其行政处罚若依《管理规定》第三十七条第一款确定，处罚是“违法所得在5 000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5 000元的，单处或者并处5 000元以上2万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他责任人员处5 000元以上5万元以下的罚款”。若依《安法》第八十九条第一款，处罚是“没收违法所得；违法所得在10万元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，单处或者并处10万元以上20万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2万元以上5万元以下的罚款……”。
《管理规定》与《安法》行政处罚额度在违法所得10万元以上区间相同，5 000元至10万元区间处罚额度低于《安法》确定的最低金额，5 000元至没有违法所得处罚额度低于《安法》确定的最低金额。《管理规定》在没有任何符合《行政处罚法》第二十五条、第二十七条第一款确定的行政处罚“从轻”条件下，其所确定的额度“减轻”确实值得探讨。
该微信作者对此案例进行详细分析，结论包括“处罚额度不同、执法部门不一”，笔者支持这一判定，因“处罚额度不同、执法部门不一”会构成实质冲突。但不支持该文以《立法法》第九十二条来对此冲突进行判定，原因在于《立法法》该法条不适用于此冲突。该条确定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，实质指的是法律效力相同级别的情况下判定效力的原则。该案例应以《立法法》第八十八条第一款为判定原则，即：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”也就是说，本案例所涉及的《管理规定》为部门规章，效力远低于《安法》，是《安法》的下位法，非常明_，《管理规定》不能执行已成定论。
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1.行政许可的听证可以分为依职权的听证与依申请的听证两种。
依职权的听证,即行政机关依据法定职权主动举行的听证。
依职权的听证又有两种情况:(1)法定依职权的听证。法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,行政机关应当主动举行听证,如《价格法》中关于公益事业的涨价必须举行听证的规定。(2)行政机关认为需要举行听证的。行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。
依申请的听证,即行政机关应公民或组织的申请而举行的听证。行政许可不仅涉及到申请人的利益,而且也可能会影响到其他利害关系人的利益。行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利,申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的,行政机关应当在20内组织听证。
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一、抽象行政行为的涵义
在谈论抽象行政行为的可诉性问题之前，需要对抽象行政行为的内涵进行界定。所谓抽象行政行为，是指行政机关为了实现某种行政职责，针对不特定对象，制定的具有法律约束力并能反复适用的规范性文件，主要包含了法规、规章制定、命令、决定等。它具有如下几方面的特征：
（1）对象的普遍性。抽象行政行为适用于所有符合该条件的不特定的人或事。
（2）效力的普遍性。抽象行政行为对符合该条件的所有人或事都具有约束力，并能反复适用。
二、抽象行政行为不可诉的弊端分析
按照目前我国法律规定，相对于具体行政行为而言，抽象行政行为是不可诉的。主要依据为《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第2款。该条规定，人民法院不受理对行政法规、规则制度以及具有普遍约束力的决定、命令的合法性提起的行政诉讼。那么，抽象行政行为不可诉造成了那些弊端，具体而言，表现在以下几个方面：
（一）却行政诉讼目的
我国《行政诉讼法》第一条明确规定了实施行政诉讼法的目的，在于保护人民法院依法行使审判权，正确、及时审理好行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权利。从上述规定我们可以看出，行政诉讼法的目的不仅在于保障具体行政行为的合法性，也要保障抽象行政行为的合法性。由于抽象行政行为适用范围广，适用效力较强，如果其合法性不能得到有效保障，危害性可见一斑，因此，抽象行政行为不可诉阻却了行政诉讼的目的，甚至可能动摇民众对行政法治和司法公正的信心。
（二）不利于国家法制的统一
我们部分法律条文早已将抽象行政行为的规制纳入其中，比如，《行政复议法》第7条规定，公民、法人或其他组织认为具体行政行为所依据的规范性文件不合法时，在提起行政复议的同时，也可以对规范性文件提起审查申请，如当事人对行政复议不服，也可依法提起行政诉讼。这样，在行政诉讼中，法院便可在对行政复议的决定进行审查时，也需要对抽象行政行为进行审查了，这样便于行政诉讼法中关于抽象行政行为不可诉相冲突了。
（三）不利人民法院行使司法监督权
具体行政行为的依据是规范性文件，当人民法院在审理行政案件时，若不对规范性文件的合法性进行确认，这样便会对具体行政行为的合法性确定带来许多困扰，会给司法带来很多不利。当然，如果抽象行政行为是不合法的，依据该抽象行政行为作出的具体行政行为也会不合法，当行政当事人对具体行政行为提讼时，因为抽象行政行为的不可诉，为了保障公民的合法权益，人民法院唯一能作出的判决只能是撤消具体行政行为，而对抽象行政行为无权干预，抽象行政行为仍然有效，人民法院对此类行政案件只能重复作出撤消具体行政行为的裁判，这样使得行政诉讼只能应付个案，其司法监督权无法发挥。
三、抽象行政行为可诉性之依据
纵观司法理论及国内外司法实践，抽象行政行为都有其可诉性之理由和依据，具体如下：
（一）基础
从我国宪法的规定来看，没有明确的法律条文直接规定抽象行政行为的可诉性。但从我国最高法宪法的制定目的来看，实际上它赋予了抽象行政行为可诉性的依据。《宪法》第5条规定，任何个人和组织都不能超越宪法和法律的特权。因而，当行政机关的抽象行政行为违反了宪法和法律的规定时，也必须受到法律的制裁、追究。这样，宪法以其总领性的规定排除了抽象行政行为不受法律约束的可能性，为抽象行政行为可诉提供了宪法依据。同时，《宪法》第41条规定，公民对行政机关工作人员的失职行为有权提出申诉和检举，因而，当公民对行政机关的抽象行政行为不服时，也可提出申诉、检举。当然，宪法不是我国人民法院审理案件的直接法律依据，但必须是人民法院审理案件的最高依据。对抽象行政行为进行司法审查，其实质在于通过司法权来达到制约和规范行政权滥用的目的，进而保障公民、法人和其他组织的合法权益。
（二）法理基础
1．有权利即有救济原则。有实体权利，便会在程序法上制定相应的救济方式。我国《行政诉讼法将抽象行政行为排除在行政诉讼的受理范围之外，已经违背了有权利即有救济的法律原则。
2．权利制衡理论。“一切有权力的人都容易滥用权利”，这是一条历史经验。行政机关拥有宪法赋予的行政权力，而行政权力的单方面性和强制性决定了行政机关与公民之间的地位不平等。因而，若不对行政权利加以有效规制，滥用行政权利，将会造成严重的后果。采取对抽象行政行为合法性审查的司法救济方式，对行政权力进行约束，以防止行政权力的滥用。从而保障了公民、法人和其他组织的合法权益。
（三）实践经验
西方国家通常是将立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而从有权利即有救济原则的角度出发，大多将抽象行政行为纳入到了行政诉讼的范围之内。美国法律规定，任何行政行为都要接受司法审查，依据法律进行审理，如果没有法律规定，应该按照非法定的方式进行审理。德国《联邦行政法院法》也规定，任何公法争议都可诉诸于行政诉讼。这一规定，很显然将抽象行政行为纳入到了行政诉讼的受案范围中了。除此外，英国，法国等国家也在不同程度上规定了抽象行政行为的可诉性。
四、抽象行政行为司法审查之构想
若将抽象行政行为纳入到司法审查范围内，比如会遇到一些问题，笔者就可能出现的一些问题进行简要分析。
（一）可诉性的抽象行政行为范围
肯定了抽象行政行为的可诉性，必然要确定相应的审查范围。从目前我国法律制定的实际来看，笔者认为，对于规章以上的规范性文件，比如行政法规，地方性法规，因为在其制定程序，制定主体上已有了非常明确和严格的规定，因此不宜由人民法院进行审查。但对于规章以下（包括规章）的规范性文件，因在人们日常生活中大量存在，并且有些部门为了自身利益，在某些方面没有法律进行规范，它们便可能以规章制度或决定的方式对其进行规定，作为行政法规和地方性法规的替代品，增加了公民的经济负担。基于此，将规章以下的抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围中，改变对具体行政行为无法审查或反复审查带来的弊端，已势在必行。
（二）关于原告主体资格问题
行政诉讼原告主体资格是抽象行政行为纳入到行政诉讼受案范围中首先需要解决的问题。对此，可从以下几方面进行确定。第一，原告须是与抽象行政行为具有直接利害关系的相对人，而不能仅仅是行政管理范围中的被管理者。否则将会扩大行政诉讼原告主体范围，造成行政司法混乱。第二，基于抽象行政行为效力的未来性，因而原告需要认为其权利将来可能受到损害，不是对相对人现实直接发生法律效果。再次，原告主体需要达成一定数量，单个主体不能成为原告，这是由抽象行政行为的普遍性决定的。
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第二条凡在本市文化、文物、新闻出版、版权系统范围内，作出行政处罚，行使自由裁量权的，均应遵守本实施意见。
第三条文化、文物、新闻出版、版权行政处罚中的自由裁量权，由市、县、区文化行政机关和法律、法规授权的组织及依法受委托的组织，依照法定权限、法定程序和本实施意见的规定依法实施。
全市文化行政机关在实施行政处罚时，原则上应当按照本意见同时下发的《****市文化局行政处罚自由裁量权执行标准（一）》（以下简称《执行标准》）实施裁量权。
法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件对行政处罚自由裁量权行使已有明确规定的，从其规定。本意见实施后，法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件对裁量标准作出新的规定的，按新规定执行。
第四条本实施意见所称的自由裁量权是指文化行政机关对违法违规行为作出行政处罚时，在法律、法规、规章规定的对违法行为处罚的种类和幅度范围内自由裁量的权限。
第五条行使文化、文物、新闻出版、版权行政处罚自由裁量权应当遵循公正、公开、公平的原则，过罚相当的原则和处罚与教育相结合的原则，确保行政处罚自由裁量权行使的合法性、合理性。
第六条实施行政处罚必须以事实为依据，以法律为准绳，在行使自由裁量权时应当考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程序等，行政处罚要与违法行为相当。
在实施行政处罚时，对违法主体、性质、情节相同或相似的案件，适用法律依据、处罚种类及处罚幅度应当基本相当。
法律、法规、规章规定的处罚种类可以单处或可以并处的，可以选择适用，但要分清主罚项和次罚项。规定应当并处的，不得选择适用。
第七条同一违法行为，违反了不同法律规范，在适用法律时应遵循下列原则：
（一）效力层次高的法律规范优先适用；
（二）法律规范效力相同，有特别规定的优先适用；
（三）法律规范效力相同，生效时间在后的优先适用。
第八条根据违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度和主观过错等因素，违法行为可分为轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为。
按照法律、法规、规章设定的处罚幅度，行政处罚可分为从轻处罚、一般处罚、从重处罚。
第九条从轻处罚是指根据查清的当事人的违法事实、性质、情节，在法律、法规、规章规定的处罚种类和幅度范围内给予较轻的行政处罚。
从重处罚是根据查清的当事人的违法事实、性质、情节，在法律、法规、规章规定的处罚种类和幅度范围内给予较重的行政处罚。
第十条当事人有下列情形之一的，依法不予行政处罚：
（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；
（二）证据不足，违法事实不能成立的；
（三）未满十四周岁的人有违法行为的；
（四）精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为时有违法行为的；
（五）违法行为在二年内未被发现的，但法律另有规定的除外；
（六）其他依法应不予行政处罚的。
第十一条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻行政处罚：
（一）已满十四周岁不满十八周岁的有违法行为的；
（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）受他人胁迫有违法行为的；
（五）其他应当依法从轻处罚的。
第十二条当事人有下列情形之一的，依法从重处罚：
（一）危及公共安全、公共利益并造成严重后果或社会不良影响的违法行为；
（二）政府关注、媒体曝光、群众反映强烈的严重扰乱社会主义市场经济秩序的违法行为；
（三）阻挠、抗拒执法的；
（四）有社会影响的重大活动或专项整治中的违法行为；
（五）同一当事人因同一违法行为或类似违法行为受过两次以上行政处罚的（含第二次）；
（六）违法数额较大的违法行为；
（七）其他应当依法从重处罚的行为。
违法行为涉嫌构成犯罪的，应当依法移送司法机关，追究刑事责任。
第十三条在法律、法规和规章规定的处罚范围内，按照以下规定实施处罚：
（一）罚款幅度的适用。除有明确罚款数额规定的外，分较小数额、一般数额、较大数额的三个层次罚款。较小数额为在法定幅度下限以上至总幅度值40%内自由裁量；一般数额为在法定总幅度值40%至70%的范围内自由裁量；较大数额为在法定总幅度值70%以上至上限范围内自由裁量。
（二）处罚种类的适用。严重违法行为适用的处罚种类包括吊销许可证、责令停产停业整顿、较大数额的罚款；一般违法行为适用的处罚种类包括没收违法所得、没收非法财物、一般数额罚款；轻微违法行为适用的处罚种类包括较小数额的罚款和警告。
第十四条各文化行政执法单位应将制定的行政处罚自由裁量标准向社会予以公示，裁量结果除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的以外，应允许公众查询。
第十五条重大、复杂行政处罚裁量事项，应实行集体会审：
（一）涉及下列情形之一的属重大、复杂案件；
1、认定事实和证据争议较大的；
2、适用法律、法规和规章有异议的；
3、社会影响较大的违法行为；
4、案件管辖不明确或有争议的；
5、罚款数额较大、责令停产停业和吊销经营许可证的行政处罚；
6、其他认为属于重大、复杂案件的。
（二）集体会审结果应填写《重大案件集体讨论记录》，参加人员应在《讨论记录》上签字，并将《讨论记录》存档，未经集体讨论，任何人不得擅自变更或撤销案件。
（三）重大行政处罚案件应按规定向上级主管部门备案。
第十六条行政执法人员在具体行使自由裁量权时，与当事人有直接利害关系，或与当事人有其他关系，可能影响具体行政执法行为公平、公正实施的，应该依法回避，或应行政执法行为相对人要求予以回避。
第十七条议案机构（人员）在对调查机构（人员）提出的处罚建议的合法性和适当性进行全面审查的基础上，提出意见，按程序报批，重大、复杂、疑难行政处罚裁量事项，应按本意见规定进行集体会审。
第十八条各级文化行政机关和文化行政执法单位应当经常对本部门、本单位作出的行政处罚进行检查，发现自由裁量权行使不当的，应当主动纠正。
上级文化行政机关和执法机构应当经常对下级文化行政机关和执法机构行政处罚自由裁量权行使情况进行检查，发现自由裁量权行使不当的，应当责成下级执法机构予以纠正。
文化行政机关在受理行政复议案件时，凡审查发现有违反本意见有关规定，不当行使行政处罚自由裁量权的，可以直接予以变更。
第十九条有下列情形之一构成执法过错，依照相关规定追究有关人员的过错责任：
（一）因行使自由裁量权不当，造成行政处罚案件被人民法院终审判决撤销、变更或者确认违法的；
（二）因行使自由裁量权不当，造成行政处罚案件被复议机关撤销、变更或者确认违法的；
（三）行政处罚案件在执法检查中被确认为自由裁量权行使不当的；
篇9
行政机关依法作出行政处罚决定后,为确保行政高效而使行政处罚决定得到切实的执行保障,一条根本途径就是申请人民法院强制执行,而如何界定申请执行的具体时间则是实现强制执行的关键点。
行政处罚决定作出后,在什么时间可以申请人民法院强制执行,首先就要搞清楚行政处罚决定何时发生法律效力,即对行政相对人有法律上的约束力。实践中存在有二种观点,一种观点认为具体行政行为只有处于一种稳定的不可更改的状态,相对人除履行外别无选择时才发生法律效力,也就是说不仅要等法定起诉期限届满,还要等最终的法律文书生效后,行政机关才能在180日内申请人民法院强制执行,其直接的法律依据来源是最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(以下简称若干解释)第八十八条的规定。按照《行政复议法》及《行政诉讼法》的时限规定,那么只有在60日复议期满而相对人不起诉,或经过3个月法定起诉期后(特别法规定除外)才能达到这种状态要求。这种观点其实把具体行政行为的生效、执行与当事人的司法救济途径混为一谈了,属于思路不清的体现。它没有充分理解到《若干解释》第八十八条的规定实质上是对行政案件进入诉讼程序后行政机关申请执行的最后时间上的激励限制。所以这是对法律基本精神不吃透而形成的一种误解。另一种观点认为具体行政行为的生效,在行政处罚决定书送达之日起即发生法律效力。笔者同意这种观点。行政行为即是国家法律赋于行政机关法定权力的具体体现,一经作出,相对人首先必须服从,这是行政高效原则的法律体现。《行政处罚法》第四十五条规定:“当事入对行政处罚决定不服申请复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外”。既然是执行,说明行政处罚决定是已经发生法律效力的了。同时一些相关规章,例如《湖南省林业行政处罚程序规定》第三十四条规定行政处罚决定一经送达即发生法律效力。但这并没有剥夺当事人得到司法救济的权力,《行政复议法》及《行政诉讼法》正是针对当事人的司法救济权力而作出了很多的具体规定。也就是说,一方面当事人对行政处罚决定必须先予服从,如有不服,可以通过司法救济途径解决,这就是俗话说的“犁归犁路,耙归耙路”了。既使具体行政行为因违法而造成了当事人的损失,《国家赔偿法》也给予当事人提供了法律上的救济途径,说明我国行政法律体系的保障还是比较完善的。
行政机关在什么时候可以申请人民法院执行其具体行政行为?《行政处罚法》第四十四条规定:“行政处罚决定作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内,予以履行”。而第四十六条只规定罚款部分的履行期限为15日。那么笔者认为行政处罚决定的其他部分(例如没收违法所得)的履行期限,有法律规定的从其规定,无法律规定的就可由行政机关指定一定期限内履行,这可视为法律赋予行政机关的自由裁量权。那么这里就存在了一个当事人的自动履行期限。根据《行政处罚法》第五十一条规定,只要当事人在规定履行期限内不予履行,行政机关就可以申请人民法院强制执行。具体讲来:行政处罚决定的罚款部分,自行政处罚决定送达之日起15日后,其他决定部分自,法律规定履行期限或行政机关指定履行期限过后,即可申请人民法院强制执行。但有些行政机关仍然认为,既使有这样的强制手段,在当事人自动履行期限内,如果当事人恶意逃避执行,例如隐藏、转移、买卖、毁损标的物的行为,这样就会导致具体行政行为会出现一种将来根本无法执行的困境夕形成强制手段不能顾及的真空阶段。其实不然,《若干解释》第九十二条规定:“行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前,有充分理由认为被执行人可能逃避执行的,可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的,应当提供相应的财产担保”。据此,当事人如确有逃避执行行为的话,行政机关即可申请人民法院进行财产保全而采取查封、扣押等强制手段,切实保障具体行政行为的执行。
篇10
从现实情况看，部门分割和地方保护的形成有许多因素，有部门设置不合理的因素，有部门、地方各自利益驱动的原因，有官本位、权力本位的思想根源等。但是，各部门和地方实现保护自身利益的手段，却几乎都是运用了其拥有的制定法律规范性文件的权力。如部门运用其制定规章的权力保护部门利益；地方则通过制定地方性法规、规章的权力来实现地方利益。对此，笔者认为，解决这一问题应当从规范各部门和地方制定规范性文件的权力着手，在市场流通领域制定一个具有较高法律位阶，能够跨越不同部门、不同地方的法律或者行政法规，并坚决贯彻执行，以解决部门分割和地方分割问题，满足市场统一性要求。
现有市场流通法律制度“谋点不谋面”
改革开放以来，我国市场流通领域制定和出台了方方面面的法律、法规、规章等规范性文件。其中法律8部，行政法规4部，部门规章（规定、办法）47项，其他规范性文件1000多个。这些规范性文件对解决市场流通领域中的现实问题起到了积极的推动作用，但是，这些文件却有一个共同特征———“谋点不谋面”，即一个规范性文件的制定和颁布往往只是针对当时存在的问题，而没有或者很少结合纵向（时间维度）和横向（相关部门规定）考虑，更没有从系统的、全局的角度出发。“谋点不谋面”导致颁布的文件缺乏前后连贯性和横向统一性，直接表现为同一部门前后文件之间、不同部门的文件之间出现重复、冲突和矛盾。笔者认为，产生“谋点不谋面”现象的根本原因在于我国社会经济发展所处的阶段，也就是说，是社会经济的发展进程决定了这一现象产生的必然性。改革开放三十多年，我国走过了发达国家需要上百年才能完成的发展历程，新问题层出不穷，对于新问题，出现一个规范一个，针对具体问题制定具体规范是我国近三十年来的实际状况。尽管从表面上看，造成不同部门、不同地方规范性文件重复、冲突和矛盾的原因在于不同部门、不同地方在制定文件过程中掺杂了部门或者地方利益，但从根本上看，都是在针对具体问题进行规范的过程中发生的。从这一意义上来说，部门利益和地方利益产生并体现于各种规范性文件是我国社会发展进程中的一种结果，而不是原因。因此，从根本上解决“谋点不谋面”的关键，并不在于解决部门利益本身，而在于全面、系统解决问题的思路。经过三十多年的发展，我国社会经济发展到了一定阶段，实践经验和理论研究都有了一定积累，初步具备了运用整体的、全面的、系统的眼光来分析当前存在问题的基本条件，完全可以在制度的系统化方面进行尝试和努力。
市场流通整体法律制度设计缺乏科学理论指导
市场流通领域是一个涉及广泛的社会经济活动领域。如果缺乏对市场流通整体制度科学、合理的规划与设计，那么市场流通法律制度就很难适应市场流通经济活动的需要。市场流通经济活动的发展也将受到不良制度的阻碍和限制。同时，在进行整体制度规划和设计时，还应当以科学理论为基础，结合流通市场的社会实践。我国当前的市场流通整体制度尤其是市场流通法律制度缺乏科学理论的指导，这就使得我们经常在制定什么样的市场流通法律制度、怎么制定、制定的目的等方面陷入困境。就现有市场流通整体法律制度而言，笔者认为，最基本的问题在于没有正确认识市场流通法律制度的法律性质，以及由此属性带来的一系列市场流通法律制度的应有特征。作为政府干预经济之法，笔者认为，市场流通法律制度的法律性质无疑应当属于经济法的范畴。在正确认识其经济法属性的基础之上，我们除了需要知道其干预之性质以外，更应当认识和解决具体干预什么、怎样干预的问题。以下是笔者对市场流通整体法律制度进行设计时所需理论的基本认识。经济法作为国家或政府干预之法，其核心特征有二：第一，国家或政府的干预是行使权力的结果；第二，干预是在市场经济条件下的干预，是“市场失灵”这一经济现象对法律的需求。因此，国家或政府干预的对象领域是市场，或者是市场所体现出来的结果。显然，从经济法是国家或政府干预经济之法可知，干预的对象是市场经济，是对市场失灵的干预。由此不难推出，政府是否进行干预、怎样进行干预的决定性因素在于多变的市场，而不是政府本身，即政府必须以市场为导向来进行干预决策。而市场的特点，一是多变，变化的市场需要变化的干预；二是经过了细化，不同的行业市场对干预的需求并不相同。第一个特点实际上对经济法规则的多变性提出了要求，第二个特点则对经济法的区别干预提出了要求。经济法规则的多变性，意味着经济法经常需要变动以适应不同干预的需要，即行政部门必须不断修改相应法律规定，以应对市场的不断变化。在多数行政部门都需要拥有能够应对形势不断变化的手段的情况下，不同行政部门之间的冲突、重复、杂乱无章的现象也就自然随之产生。为了解决这一问题，需要在行政部门所制定的法律规定之上，设置一部具有更高法律效力的法律或者行政法规，使这些行政部门所作的修改能够统一于该法律之下。当然，这需要该部法律具有体系性、完整性、科学性和逻辑性。只有在这样一部法律的指引下，各行政部门应对多变的市场所采取的措施、所作的修改才有可能是统一的、符合逻辑的、合理的。[2]经济法的区别干预是指经济法的干预应当根据不同经济领域的特点，针对不同领域进行不同的干预。对市场流通经济领域的干预就应当根据该领域的特殊性进行特别干预。比如，对于生活服务业是否纳入市场流通法律调整的问题，笔者认为：第一，市场流通的核心是商品，不是服务。因为大多数生活服务并不存在“流通”的问题，与市场流通法强调之“流通”不符。只有物流服务等与商品流通紧密相关的服务行为才纳入市场流通法律中进行调整。第二，生活服务业涉及的商品问题仍可通过适用市场流通法律加以解决。第三，生活服务业种类繁多，每项服务内容均有其自身的技术和特点，不宜进行统一规定，其服务标准可以通过行业标准设定。综上，为了实现经济法的多变性并使这种多变性统一于共同的价值观念，为了适应经济法本身所需要的区别干预的属性，我们有必要在市场流通经济领域制定一部具有较高法律效力的市场流通基本法律，可称之为《市场流通法》。
市场流通法律制度细化缺乏
依据和指引制定法律的直接目的在于规范和调整相关社会经济生活领域，可操作性是必须重点考虑的问题之一。而作为调整某一领域的一般法、基本法，事实上又不可能面面俱到，规定得过于细致。因此，对法律进行细化，使其更具操作性和适用性，就成为所有法律必需的过程，只是不同性质、不同领域的法律，其细化标准、细化模式等不同而已。例如民法的细化更多是在民法典内分篇分章，或者通过司法解释的途径解决；经济法的细化过程则必须是随着权力机构的设置而逐级下移。具体到具有经济法性质的市场流通法律制度，其细化的过程实际上应该就是制定相应规章、地方性法规的过程。但是，现实却恰恰相反，在市场流通领域，除了涉及个别问题有法律如《反垄断法》、《产品质量法》、《标准化法》等可作为制定行政规章、地方性法规的依据以外，我国很少有法律可以直接作为部委和地方制定相应规章和地方性法规的依据。由此，我国市场流通法律制度缺陷的存在也就不足为怪了。事实上，按照一般的立法理论，在制定法律效力较低的行政规章、地方性法规时，应当有具有较高法律效力的法律或者至少是行政法规作为依据。但是，我国现有立法中，除了极个别问题有法律作为制定行政规章、地方性法规的依据以外，并不存在一个能够适用于整个市场流通经济领域的基础性立法。因此，在实际制定行政规章、地方性法规的过程中，部门和地方往往仅以其自身需要、自己所在部门或地方所处的立场作为依据。如何解决部门、地方在制定与市场流通有关的行政规章、地方性法规时的法律依据问题，就成为必须认真研究的一项课题。而《市场流通法》作为市场流通领域的基本法恰好能够满足这种需求。《市场流通法》应是市场流通经济领域的基础性立法，在市场流通领域相关法律规范中具有统帅作用。《市场流通法》应包含市场流通经济领域的基本价值判断、基本原则，同时应当具有内在逻辑性和科学性。制定《市场流通法》，能够为市场流通经济领域的相关立法提供指引和依据。各行政部门、地方在制定新的或者修改原有的市场流通相关规定时，可以《市场流通法》为依据。市场流通法作为指引和依据主要表现在两个方面：一是对原有的市场流通相关法律规定进行修改时，可以把市场流通法作为修改的依据；二是原来没有的法律规定，可以根据市场流通法的指引作出相应的规定。比如，我国目前还没有关于商品批发市场管理的相关法规、规章，也没有城乡商业网点相关的法规、规章等，这些相关规定都可以依据市场流通法进行相应的补充制定。
