法律监督的概念范文

导语：如何才能写好一篇法律监督的概念，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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[论文关键词]法律监督 内部关系 概念

一、法律监督内部关系的概念

“法律监督内部关系”一词，可以从两个层面来理解。一是指法律监督各项权能之间的关系。法律监督各项权能共同构成法律监督职能，是法律监督职能的具体内容，它们之间的关系自然属于法律监督内部关系的范畴。二是指法律监督主体之间的关系，是检察系统内部各功能主体在履行法律监督职能中或者为了保障和促进法律监督职能而形成的关系。这两层涵义是有联系的。法律监督各项权能之间的联系直接决定和影响了法律监督各主体之间的关系，或者说，法律监督各主体之间的关系，应当由法律监督各项权能之间的客观联系所决定，理应是对它的全面反映。从这个角度来说，两层涵义本质上具有一定的同一性。不过从本文写作的目的来说，从第二个层面来界定法律监督内部关系更为恰当。因为法律监督各项权能之间的联系最终仍然要通过构建合乎其要求的主体关系来实现。此外，主体关系的构建不仅仅要考虑权能之间的客观联系，而且要考虑更多的要素，这些要素虽然与权能之间的联系无关，但是对权能的有效发挥有着不容忽视的作用。据此，本文中的法律监督内部关系一词采用第二个层面的涵义。

这一涵义包括了以下两层内容：

1.法律监督关系是指检察系统内部各个功能主体之间的关系。主体是一个含义十分复杂的词语，在不同的学术领域有着不同的内涵。如在哲学领域，主体是相对于客体的一个概念，是指在事物之间发生联系的过程中，起主动作用的事物。法学中的主体是与法律关系一词紧密联系的，确指法律关系中的人。如在行政法关系中，行政行为的发出者和接受者都是行政法律关系的主体。本文中的主体并不考虑上述两个层面的意义，而是特指所有的检察机关、检察机关的业务部门（机构）和监督管理部门以及这些部门内的职能人员。

2.法律监督关系是指各个功能主体之间在履行法律监督职能过程中或者为了保障、实现法律监督职能而产生的关系。每一个功能主体在对外履行法律监督职能时，难免要与其他的主体发生关系，比如下级与上级、侦查与批捕，等等。为了确保法律监督职能的有效实施，在检察系统内部还存在对职能部门进行监督和管理的部门，它们之间也会发生一定的关系。这两类关系是法律监督内部关系的实际内容。

学术领域对每一个概念的界定都与界定者的研究目的与研究范围直接关联，本文的这种界定也是由本文的写作任务和目的决定的。本文的出发点不是要从一个超然的角度来阐述、介绍或者评价检察系统的内部关系，而是要研究如何使法律监督主体与法律监督职能更为完美地结合到一起，换言之，就是要研究解决如何更好地促进检察系统提升整个系统的法律监督能力，更好地履行法律监督的职能。而一个系统能力的提升不仅仅取决于单个个体的能力，同时取决于多种内部结构与关系的协调和处理。正是这些对于更好地履行法律监督职能来说是必须解决和协调的关系组成了法律监督内部关系的外延，这也是笔者对法律监督内部关系进行上述定义和界定的理由和根据。这同时也体现了研究法律监督内部关系的重要意义。

二、法律监督内部关系的分类

由于主体的多样性和复杂性，内部关系成为一个庞大而复杂的系统，不同主体之间的关系往往既有相同性或者相似性，又有差异性。据此，对主体进行分类，以此作为进一步分析和归纳的前提和基础，是十分必要的。为此笔者进行了四个向度的分类：

（一）第一个向度的分类依据是内部关系的现实性程度。据此内部关系可以分为两大类：1.应然关系。本文中的应然关系又包括两种类别，第一种是从社会发展和有效履行法律监督职能的客观要求出发得出的应然关系，不妨称其为理想型关系；第二种是综合上述客观要求、当前的客观实际状况即实现要求的客观条件得出的应然关系，不妨称其为现实型关系。2.实然关系，即当前内部关系的实际状况。

（二）第二个向度的分类依据是发生关系的主体之大小，此时内部关系可以分为四大类：1.个体与部门、机关之间的关系；2.部门之间的关系；3.部门和机关之间的关系；4.机关之间的关系。

（三）第三个向度的分类依据是发生关系的主体之级别，此时内部关系可以分为两大类：1.级别相同的主体之间的关系；2.级别不同的主体之间的关系。

（四）第四个向度的分类依据是主体之间发生关系的时点。此时内部关系可以分为三大类：1.履行法律监督职能之前发生的关系；2.履行法律监督职能之中发生的关系；3.履行法律监督职能之后发生的关系。

上述四种不同分类下产生的类别关系之间又存在着复杂的联系。一是彼此在外延上往往存在交叉。如机关之间的关系既可能是履行职能之前发生的关系，也可能是之中、之后发生的关系；既可能是同级之间的关系，也可能是不同级别之间的关系。二是不同的类别关系可能存在相同或相似的处理原则和方式，比如上下级机关之间的关系与同职能的上下级部门之间的关系处理原则是相同或相似的。三是同一类别关系中不同主体之间关系的处理原则也可能存在差异。比如同是上下级部门关系，侦查职能部门与其他职能部门的上下级关系在处理原则上就存在差异。

总之，内部关系是一个十分复杂的系统，一方面需要我们条分缕析，具体问题具体分析，另一方面又需要我们归纳、整理和概括，对共性的东西进行归类和抽象。为此，根据上述分类，笔者拟定了如下的行文思路：以对理想型应然关系的研究为起点，通过对实然关系的调查和分析，最终

探讨和构建现实型应然关系。以第二种分类产生的四种关系作为分析各种内部关系的基本框架，在对每一种关系的分析中，再根据第三、第四种分类对各种具体关系进行探讨。

三、衡量法律监督内部关系优劣的依据和标准

要探讨法律监督内部关系的应然模式，首先面临着一个问题：我们依据什么能够断定我们得出的这种模式就是法律监督内部关系的应然模式？这就如同我们判定一个党员应该做什么，不应该做什么，必然在先的要有一个标准和依据。笔者认为，判定某种模式是应然模式的依据在于：它能够使法律监督各项权能和谐且更好地得到履行，充分发挥其作用。因为检察机关和检察权的使命和设置的意义就在于强化法律监督，维护公平正义。这个依据和标准又可以具体分化为四个内涵：

（一）各项权能在运行中能够更好地实现社会和立法设置该项权能的目的

从人类历史来看，任何一项权力最初都是基于管理某种社会公共事务的需要而产生的。即是在奴隶社会和封建社会等集权时代，权力为私人所有，其管理和服务社会的性质也并没有被抹煞。相反，任何忽视了权力服务社会之客观任务和性质或者用权不慎的王朝，终会被社会和人民所抛弃。自资本主义社会以来，个人作为一级主体，通过古典个人主义的繁荣获得了与社会这一主体同等的地位与价值，权力的公益性和服务性在此基础上日益得到重视。每一项权力的设置都应该是为了管理或者解决某种公共事务，这是社会和立法设置该项权能的基本目的和出发点。权能得以更好履行的基本标志也就在于它能更好地实现社会设置它的目的和赋予它的任务。

（二）各项权能在实际运行中能够更好地提高工作效率

在现代社会，任何一项活动都需要具有效率观和效益观，司法活动也不例外。这作为法律监督权能履行得更好的标志，无需多言。

（三）各项权能之间能够实现一种有效的配合，形成一种高效的整体合力

与其他刑事机关不同的是，检察机关的法律监督权能具有多样性，从侦查、批捕到起诉，还有诉讼监督和职务犯罪预防。这些权能之间会存在某些联系，比如某种对立、制约或者互长关系等。如果能够认识到这些客观联系，在此基础上对各项权能进行组合和优化配置，即有可能形成一种高效的整体合力。通过这样的组合与配置，每一种权能将更好地发挥其作用。

（四）法律监督各项权能能够形成一种有效的监督与制约，形成一种良性的整体合力

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关键词：和谐社会 法律监督 执法运作机制

在构建社会主义和谐社会进程中,检察机关加强法律监督说理工作的重要性日益凸显。法律监督说理的实质就是要求检察机关自行揭开执法办案的神秘面纱,不仅要将执法的“果”公诸于众,更要将执法的“因”阐释清楚,将检察机关的具体执法活动主动置于公众的视野监督之下,从而减少公众对司法公正的猜疑,达到执法和谐、司法和谐、社会和谐的良好效果。近年来,检察机关在法律监督说理工作方面进行了一些有益的尝试,取得了一定的成效,对维护和谐司法、保障弱者合法权益起到了积极的推进作用,但也出现了诸如口头说理不够规范、书面说理流于形式等问题,笔者结合工作实践经验,就检察机关如何提高法律监督说理能力、促进社会和谐方面谈谈个人的一些粗浅看法。

一、法律监督说理机制的概念及推行法律监督说理机制对促进社会和谐的现实意义

目前,虽然司法界对大力推行法律监督说理机制已达成共识,但并为给出一个整体划一的概念性规定,笔者认为,法律监督说理机制可概括为检察机关在开展业务工作中,以书面或口头的形式对具体案件、法律监督过程的处理结果所依据的理由进行分析、阐述及说明,让当事人和有关机关能够明白处理决定的原因和依据,从而为当事人和有关机关提供了一个与检察机关对话交流的平台,通过检察机关的释法论理和透彻阐述,使当事人和有关机关心悦诚服,有效减少因执法不公开、不透明,而造成的执法误解,引发的社会矛盾,最终达到促进社会和谐的一个良性执法运作机制。实践中的主要做法有不捕说理、不诉说理、民行抗诉说理、申诉和解说理等,并逐步被推广灵活运用到执法办案的各个环节,成为检察机关落实宽严相济刑事政策,服务社会主义建设大局的一个重要抓手,对促进社会和谐有着重大的现实意义,笔者认为,主要体现在以下三个方面:

(一)法律监督说理是诉讼和谐的关键

诉讼和谐主要体现在当事人之间关系的和谐、当事人与办案机关之间关系的和谐、办案机关之间关系的和谐三个方面。过去,检察机关进行法律监督活动时,对监督事项往往只是简单地说明审查的结果,对于是如何审查、分析和作出判断却很少有充分的阐述,这种只重结果不重过程的执法方式既容易造成司法擅断,也容易引起当事人及其他办案机关对检察机关执法公正性的质疑,从而导致执法不和谐因素的产生。而法律监督说理机制的核心就在于通过检察机关以透明、公开的方式,向当事人、其他办案机关有理有据地解释法律监督过程中涉及的事实问题、法律问题和政策问题,从而促使当事人、其他办案机关理解支持检察机关的决定,达到诉讼和谐的良好效果。

(二)法律监督说理是定纷止争的良策

众所周知,社会的不和谐因素就在于矛盾和纷争,而自古化解矛盾、解决纷争的治本之策就是“说理——心服”的纠纷解决机理,检察机关的法律监督说理正是从“理”的角度出发论证观点,针对如不捕、不诉等易引发被害人误解、社会矛盾的问题,以晓之以情、动之以理的方式,设身处地的向被害人一方把道理讲清、讲透、说明,彻底解开被害人一方的心结,使其心悦诚服,从而达到从源头上化解矛盾、解决纷争的良好效果。

(三)法律监督说理是强化法律监督的保障

“强化法律监督、维护公平正义”是检察机关的永恒工作主题,而要想开展好法律监督说理工作,就要有道理可讲,要有能力让人信服,这就要求检察机关在执法办案中作出的每一个决定,都要建立在充分论证和缜密思考的基础上,仅凭经验、仅凭感觉的草率决定是坚决行不通的。因此,只有办案过程严格遵守法律程序,认定事实严格依据证明标准,适用实体法律正确无误,才能有理、有据地解释所作决定,让当事人和有关机关口服心更服。可见,法律监督说理无形中对检察机关的办案质量提出了更高的要求,对强化法律监督、维护公平正义的检察工作主题起到了积极的推进作用。

二、当前法律监督说理工作中存在的一些问题

笔者以宁德市检察机关推行法律监督说理机制过程中发现的一些问题为例,管中窥豹,谈谈当前法律监督说理工作中应引起重视、需要完善的几个问题:

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关键词：法律监督制度；法律关系；检察机关；监督权力；审判机关；检察监督

一、引言

法律监督，是我国法律体系中一个特殊的概念，也是中国特色社会主义检察制度中最具有代表性的特征之一。在诸如检察机关是否应当被定位为国家的法律监督机关、监察权是否具有法律监督的性质、检察机关是否应当按照法律监督机关来建设一系列关系到中国特色社会主义检察制度根本问题的争论中，法律监督总是争论的焦点。

二、法律监督能力的提高

能力建设是发展领域高频使用且时髦的词汇，因为能力建设是引导发展的方法，其本身是可持续发展的推动力量。法律监督能力的高低，关系到法律监督职能的有效发挥力度，直接关系到社会各界对检察机关的评价高低，关系到检察机关体系的自我完善和检察机关的自我建设健全与长远发展。

（一）法律监督能力建设的内涵特征。法律监督建设是一个系统工程，能力建设是由组织要素强化、制度建设和监督活动发展来实现的，是一个复杂的系统结构。制约检察监督能力的提高和影响检察监督能力发挥，既包括检察机关内部的工作运行机制、人才队伍素质、技术装备以及管理手段，也包括人民大众对法律的理解、对法治的信仰，还有对检察制度、法律监督制度等制度因素和社会环境因素。

（二）法律监督能力建设应遵循的原则。坚持党的领导和正确的政治方向，法律的执行需要监督以防止在实践中扭曲，而没有执政党的参与领导，这种监督是难以实现的。新形势下，党和国家对法法治的重视，为检察机关加强法律监督能力提供了正确的政治方向和强大的政治支持。

坚持遵循法治精神和法律原则，实行依法治国、建设社会主义法治国家，这一战略目标要求一切行为都应该遵循法治精神和法律原则。法治精神和法律原则是一个动态的和能动的社会范畴，其基本意义就是依法办事。检察机关的法律监督是为了维护法律法规的统一、正确实施。而实行的具有规范性的专门监督。这就要求，检察机关要在宪法和法律的规定范围内进行监督的法律活动。

坚持适应法律监督发展的需要，法律监督发展的需要是法律监督能力提高的指明灯，有针对性的提高法律监督能力是一种快捷的方式，同时也防止监督能力的提高偏离轨道，也有利于监督方式的创新。

（三）加大和改善法律监督能力建设的实施途径。强基固本，尽最大限度的提高法律监督的内部监督能力。首先，加强法律监督的思想理论建设。思想理论建设是法律监督能力建设的前提，是提高法律监督能力的先导。其次，加强和注重法律监督知识的建设。知识建设是法律监督能力建设至关重要的因素，是提高法律监督能力的重要的途径。检察官在法律监督的过程中发挥及其重要的作用，所以提高检察官的能力和素质是提高法律监督能力最重要的途径之一。

创造良好的外部条件，寻求积极的外部保障。首先，建立和完善检察保障机制，法律监督的后勤保障和技术支持是发挥法律监督效力不可缺少的重要辅助因素。其次，注重加强突出信息技术的应用。法律监督能力重要的环节就是要向信息化要效率，向技术要效率。必须着眼于科技发展的新趋势，全面重点的实施科技强化检察监督的新战略，逐步实现法律监督的信息化、技术化和现代化，促进法律监督水平的提高。

三、法律监督保障机制的完善

要确保法律监督实现其自身的价值目标，除了按照法律监督职权运行的基本规律，完善法律监督的职权配置，理顺法律监督的领导机制外，还必须对现行的法律监督保障机制进行改革。

（一）建立健全与法律监督职权运行要求相适应的经费保障机制。检察机关开展法律监督所需要的经费能否得到保障以及如何得到保障，是确保法律监督职权得以顺畅运行，实现法律监督目标的物质基础，直接关系到检查职权能否做到清正廉洁[6]。为此就必须建立符合法律监督职权运行规律的经费保障机制。

（二）建立健全国家统一标准的检察技术装备保障机制。首先，要建立国家公共财政均等化统一保障的技术装备保障机制，即将检察机关装备建设的经费要纳入国家公共财政保障系统，由中央财政为检察察执法办案提供统一标准保障，从源头上治理保障不平衡的问题。其次，要建立统一的检察技术装备保障标准，要按照需求主体、合理布局，实用节约、适度前瞻，立足当前、兼顾未来，通俗简便、易于操作的原则，根据检察机关各内设机构的工作职能，分检察业务装备、检察鉴定装备、综合办公装备、基础信息网络装备等，建立相对统一的设备标准。

（三）建立与检察工作规律相适应的检察人员任职保障机制。首先，提高检察人员的工资待遇，在提高检察人员的物质待遇上，普遍认为应当实行高薪或者优薪，以达到养廉的目的。其次，延长检察人员的退休年龄，检察工作法律监督的本质属性以及目标决定了检察人员的管理模式应当有别于行政官员，但我国目前是沿用行政管理模式对检察人员实行管理的。我们认为，检察工作的性质和职业特点决定了检察官必须拥有丰富的司法经验、良好的法律政策水平、充满睿智和理性、表现沉稳的职业者群体，而这些必须经过长期的司法实践锻造方能形成。

四、中国法律监督模式的构建与完善

中国特色的社会主义法律监督制度是由我国国家权力机关的最高法律监督和检察机关的专门法律监督构成的。但是随着社会制度的不断发展变化，以及检察监督进行中存在的问题，中国的法律监督模式有其不足性，需要进一步指出与完善。

（一）中国法律监督模式的不足。我国检察机关法律监督制度有其充分的合理性和极大的优越性。但是由于现行的法律监督制度在运行过程中存在机制不完善等问题，直接影响法律监督能力的发挥。第一，侦查监督方面的措施欠缺，缺乏有效的制约机制；第二，审判监督的方式比较难单一，监督的效能不足。监督方式的单一性导致法律监督的不全面性，无法实行全方位的法律监督；第三，法律监督的空白区比较大，存在不能有效保护的公共利益。如对抽象行政行为的法律监督、对国有资产流失、环境污染、消费者权益保护和公共开支的滥用等涉及公共利益的民事、行政违法行为，检察机关的法律监督仍处于缺位状态。

（二）中国法律监督模式的完善。在侦查监督方面，完善检察机关对案件的侦查法律规定。我国的检侦制度分离的模式与西方国家检察机关指挥侦查机关的制度模式不同，检察机关要对公安机关的立案、侦查活动进行法律监督。我国的政治体制决定我国现行的检警关系，不适合检警一体化的模式，检察机关不能对警察机关侦查实现监督的目的和实现指控犯罪的诉讼目的。但是为了实现检察机关的法律监督作用，应该进一步加强检察机关的介入，实现法律监督的目的。

在审判监督方面，检察院应该具有量刑建议权。我国除了有审判机关的内部监督机制外，同时对审判机关还存在外部监督。检察院行使量刑建议权，对法官的量刑有一定的制约和监督作用。同时行使监督权也是进行抗诉的依据，公诉部门向法院提出量刑的建议后，比如法院的判决与量刑建议差别较大时，可以用量刑的建议作为提出抗诉的理由。

在对违反公共利益方面，检察院应该具有公益诉讼权。为了维护国家的利益和社会公共利益，大陆法系和英美法系的国家都相应的建立公益诉讼制度，并将公益诉讼权不同程度的赋予检察机关，这一模式已经成为各国的公益立法趋势。中国也应该重视公益诉讼的立法，顺应法律发展的时代潮流，对涉及危害国家、公共利益的重大民事、行政违法行为进行监督，主要包括公害案件、垄断案件、损害消费者权益案件等。

我们既要看到我国检察制度的优越性，与世界上其他国家检察制度基本精神的一致性，也要看到我国检察制度的特殊性以及存在的社会基础和思想基础，坚持我国检察制度中合理的价值取向，保证检察机关正确的发展轨道。在推动中国检察改革中，尊重我国的传统文化，立足现实实践，遵循自己的发展规律，坚持自己的法治理念，真正实现我国的检察制度的焕然一新。

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一. 法律监督理论溯源与反思

我国的法律监督理论来源于列宁的社会主义检察制度理论。列宁在许多涉及法律问题的著作中，特别是在他的《论"双重领导"与法制》、《怎样改组工农检查院》、《宁肯少些，但要好些》等文章中阐明了社会主义检察制度的基本理论。其中，检察机关必须成为专门的法律监督机关是列宁着重强调的一条。列宁认为，只有强有力的由国家直接领导的检察机关才能真正保障"全共和国内对法制有绝对一致的理解，既不顾任何地方上的差别，也不受任何地方上的影响"。 [2] "检察长的责任是要使任何地方当局的任何决定都不与法律相抵触。" [3]所以，"检察机关以法律监督为专职专责，不执行任何行政职能，受中央垂直领导，行使中央检察权。" [4]

列宁的这一理论是在一定历史条件和环境下提出的，主要基于以下考虑：十月革命后，苏联建立联邦制，各加盟共和国和自治共和国都可以制定自己的法律和各种行政命令，地方立法有很大自主权。这种情形使联邦苏维埃法律的权威性、统一性和有效性受到严重挑战。列宁感到，必须保证中央法律的权威性和统一性才能巩固苏维埃政权的统治。有必要设立专门的监督机关来维护国家法律的权威性和统一性。 [5]因此，列宁特别强调检察机关的法律监督职能。他提出法律监督理论的根本目的是为了维护苏维埃法制的统一，巩固刚刚建立不久的苏维埃政权。与之相配套的"中央垂直领导"体制也是为了服务于"加强中央对地方的法律控制"这一根本目的。

我国在建国之后借鉴了苏联的立法经验，又根据自己的情况作了适当变通，建立了我国的检察制度，在一些规定上与苏联不同，如双重领导原则等。但我国同样赋予了检察机关法律监督职能。这段历史渊源表明，检察机关的法律监督职能是先于对诉讼结构的考虑而产生的。它的最初确立是出于维护和巩固政权的政治需要，不仅上位于审判权，甚至还可以干预"地方当局"的决定，是一种直接派生于国家政权而又高于审判权和行政权的权力，有些类似于我国古代的"代天巡守"或"钦差大臣"，只不过它的权限范围更加固定而已。

历史发展到今天，我国已经有了完备的法律体系，法律监督理论也因时代的演进而不断发展。法律监督的作用在现代主要表现为对权力的制约平衡和对错误的及时纠正。应当承认，在刑事诉讼的侦查阶段和执行阶段，检察机关的法律监督职能发挥着重要作用。然而在审判阶段，由于历史惯性的作用，天然带有政治色彩的监督职能与审判阶段的特殊性产生了明显的冲突和不协调。不从制度建构上加以反思和矫正将难以适应现代诉讼规律的要求。

二. 现行规定和司法实践中的矛盾

对于审判阶段的法律监督，我国现行法律规定并不详细，而且矛盾重重。我国刑事诉讼法关于检察机关对刑事审判阶段进行法律监督的规定是第169条："人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。"最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第185条对刑事诉讼法第169条作了解释："人民检察院认为人民法院审理案件过程中有违反法律规定的情况，在庭审后提出书面纠正意见的，人民法院认为正确的，应当采纳。"六部委规定第43条也规定："人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。"这一关于检察院审判监督的规定较之修改以前的刑事诉讼法有了明显不同。原刑事诉讼法第112条第2款规定："出庭检察人员发现审判活动有违法情况，有权向法庭提出纠正意见。"新规定有两点明显变化:

1.监督主体是人民检察院而不再是公诉人。

2.监督是在庭审之后而不再是庭审之前。

然而新规定在操作性上存在着许多没有解决的问题:

1.虽然监督主体是人民检察院而不是公诉人，但实际操作中仍然是由公诉人代表检察院具体执行法律监督职能。因为只有他了解庭审情况和裁判是否确有错误。对主体的规定的变化在实质上并无意义。

2.监督时间由当庭改为庭审之后，立法者原意是想缓和监督权与审判权的关系，避免庭审中检审矛盾尖锐化，维护法官的权威，然而却矫枉过正，忽略了控方作为一方当事人的基本权利保护。对法官在庭审过程中有明显的违反程序行为，检察院仍然只能在庭审之后以书面形式提出，这既不利于公正审判的诉讼目的，也不符合诉讼效率原则，根本没有达到监督的效果。

耐人寻味的是，虽然刑事诉讼法及司法解释的规定似乎削弱了检察机关的审判监督权，但在实践中，检察机关根据我国宪法第129条和刑事诉讼法第8条的规定，理所当然地享有抽象的法律监督权力。这种抽象的"法律监督"权力使公诉人头上笼罩了一圈令任何人都不敢不仰视的光环。既然检察机关可以对审判机关实行法律监督，在地位上显然高于审判权，而法律监督权又实际由公诉人行使，所以公诉人的地位举足轻重。这种特殊的地位就产生了上文所谈到的与审判阶段诉讼结构的冲突。概括起来有以下几点：

1.公诉人公诉与审判监督的双重角色无异于在赛场上既当球员又当裁判。西方有句谚语："控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师。" [6]从某种意义上说，专职的监督职能使检察官成为了法官之上的"法官"，无论在气势上还是在权力上，原本处于弱势的辩方都无法望其项背，控辩双方实力严重失衡，违反了诉讼理论中的"平等武装"原则。按照现代司法公正的理念，控辩平等是诉讼程序的一个基本要求。尽管实践中由于公权力与个人权利在力量上的天然悬殊，并不能实现完全的平等，但再给天然占优势的控方委以监督整个刑事诉讼的专门职责，就如同在本已倾斜的天平上又加了导致失衡的分量，无疑人为加重了控辩双方的不平衡。

2.审判阶段是刑事诉讼程序中的特殊阶段，它不同于其他阶段之处在于，这一阶段是集中体现法律的庄严和权威的关键阶段。审判权应当是这一阶段进行终局裁判的唯一权力。控方拥有高于审判权的审判监督权，就会破坏诉讼结构的稳定性，对审判权的权威性和终局性构成威胁，不利于审判独立和法官权威形象的树立。

上述分析使我们发现了法律规定与现实操作中的一个悖论。一方面，审判监督权受到了限制，公诉人甚至无权当庭指出程序的不当之处，而另一方面，公诉人所负有的抽象的法律监督职能又给法官和辩方造成了极大的压力，在无形之中破坏了诉讼结构的稳定。笔者认为，上述矛盾的根本症结在于，现行理论过分侧重了检察机关作为诉讼程序外力量对审判的监督，而忽视了诉讼程序内部因素的制约效能。稍作分析即可发现，检察机关公诉与审判监督的双重角色无异于个人的人格分裂，一半置身于诉讼结构之内，作为一方当事人参与诉讼，另一半却在诉讼结构之外以高高在上的姿态监督诉讼。这种人格分裂的状态难以达到原本设想的监督效果。笔者认为，解决问题的思路应当是以程序内监督取代程序外监督，作为审判监督的发展趋势。

三. 程序内监督 [7]--对审判监督的重新认识

（一）什么是程序内监督

从一般意义上看，程序是指 "按时间先后或依次安排的工作步骤"。 [8]在法学领域，"程序"一词有专门的含义，是指"按照一定顺序、程式和步骤做出法律决定的过程"。 [9]学者季卫东指出，在诉讼法学中，程序还可以被看作是一种"角色分派体系"。"……程序参加者在角色就位（role-taking）之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地受到压缩。因此，程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除角色紧张（role strain），保证分工执行顺利实现的条件设定"。 [10]程序内监督正是指利用程序内角色所承担的职能的相异性和对抗性，按照诉讼规律的要求，遏制裁判权的恣意性，保证程序公正进行的监督机制。具体地说，在审判程序中，当事人、律师、公诉人和其他诉讼参与人可以通过法律规定的方式，从自己担任的诉讼角色的角度对法官的裁判行为进行监督。

程序内监督的前提是赋予诉讼结构中地位平等的诉讼角色，特别是控辩双方以平等的监督权，但任何一方都不能拥有高于其他各方甚至裁判权的特权。程序内监督的性质是一种从己方利益出发对权利的主张，对裁判者不利于己方的违法行为的抗议和要求救济的声请。它是建议权、请求权而不是决定权，对裁判者的影响是间接的，没有即时强制力。裁判者可以做出解释说明，纠正自己的做法，也可以不予理会。但拥有监督权的诉讼角色可以向上一级审判机构提出专门的程序性上诉，争取通过审级利益来获得救济，这对于其声请的主张是一种程序性保障。

（二）程序内监督的合理性

1.审判阶段的特殊性质的需要

监督的字面含义是指"从旁察看，监督。" [11]设置监督的目的是为了防止权力的滥用，保证正义的实现。正象杰斐逊指出的那样，一切权力本来就具有侵犯属性，应当对其进行制约。 [12]制约方法是对权力的行使设置障碍，即设置另外的权力来同它相对抗。这也就是政治理论中著名的分权制衡学说。刑事审判同样会发生权力滥用的现象，所以也需要监督和制约。但刑事诉讼程序，尤其是审判阶段不同于政治体制之处在于，它恰恰需要一种权威性裁判权对争端做出了断。这种权威性的形成是基于信任，良好的传统，裁判者的优秀素质等诸多因素的综合，而其一旦形成就具有不可动摇性和终局性。这也是人们将争端求诸诉讼解决的现实需要。对裁判权的监督和制约最适于采用的方式应当是程序内监督。因为享有监督权的诉讼角色是从自身利益出发行使权力，因而不会动摇裁判权的中立性和权威性。而必要的程序性上诉又给监督者提供了救济途径，使裁判者不至于因为监督者的声请没有强制力而不予重视。

2.诉讼结构合理化的需要

刑事诉讼结构合理化的最低要求是诉讼角色职能的合理分担。理论界关于刑事诉讼结构的设想有多种观点，通常被认为是理想的诉讼结构是"正三角结构"。这种结构的特征是"法官居于其中，踞于其上，公正裁判，控辩双方平等，积极地展开对抗"。 [13]控审分离、审判本位主义、控辩平等是这种理想结构的三大特点。我国检察机关公诉和监督的双重职能破坏了控辩平等的均衡性，显然不符合诉讼结构合理化的要求。设置审判监督的主要目的是为了防止法官在庭审过程中违反程序规定审判案件，损害审判公正，那么诉讼角色特别是控辩双方应当是进行监督的最佳人选。因为他们从己方利益出发最能发现庭审中的问题。如果将审判监督权作为当事人权利中的一项赋予控辩双方，那么立法其实就大可不必将检察院的监督权限制在庭后。双方应当都有权当庭对法官不利于己方的违法行为提出异议。这既不会损害法官的权威，又维护了双方当事人的利益，因而是解决我国现实中的困境，改善诉讼结构的建设性思路。

3.走出"监督监督者"循环，增强监督效果的需要

对于权力的侵犯性立法者大都有了清醒地认识，而对于怎样监督权力却存在着思路上的误区。人们习惯性地认为，既然权力会被滥用，那么在权力机构之外再设立一个监督机构不就万事大吉了。我国检察机关被赋予法律监督职能显然就是出于此种认识。然而，我国检察机关并不是一个单纯的中立的法律监督部门，它本身还担负着其他重要的法律职能，例如公诉等。一个并不中立甚至参与所监督事务的监督者行使监督权的效果令人怀疑，因而有学者提出了"谁来监督监督者"的质疑。 [14]这种依靠在体制之外设立单向的监督机构以实现制约权利目的的制度设置，其最终结果只能是监督机构的数目和权力的恶性膨胀。相比之下，转而依靠体制内部因素的相互制约与监督也许更能收到良好的效果。在审判阶段，由于诉讼内部各方利益的对抗性，控辩双方从各自的立场观察庭审过程，平等享有的监督权可以互相制约，又与对法官的监督权，法官对庭审秩序的维护权共同构成一种稳固的双向监督结构。这种双向监督结构不但可以调动诉讼角色参与诉讼的积极性，也完全可以在程序内起到对法官不正当行使权力行为的遏制作用。

综上所述，对审判过程的监督是必要的，但人为地设置体制之外的监督职能不如求诸于体制内部的规律性运作--程序内监督。

四. 程序内监督下的检察机关角色定位

用程序内监督的视角审视我国现行规定与实践的矛盾就会发现，现行制度过分抬高了检察机关作为抽象的程序外监督者的身份，而忽视了其作为刑事诉讼一方当事人--公诉人在审判监督方面的作用。笔者认为，在审判程序中，检察机关的主要职能是代表国家支持公诉，公诉人的地位是刑事审判程序中的一方当事人，其法律监督权应由公诉人以当事人的身份而不是以程序外的法律监督者的身份行使。程序内监督将检察机关的程序外审判监督权还原为了程序内一方当事人维护自身权利的声请，检察院因此成为完整意义上的诉讼角色。

无可否认，程序内监督对检察机关审判监督权有一定程度的削弱，因为这种制度设置使辩方也拥有了一部分审判监督权。但这是符合诉讼规律的选择，也符合检察机关自身利益的需要。一方面，检察机关虽然代表国家行使追诉权，但将案件提交法院审判本身就意味着国家行为不具有天然的正确性，需要代表法律的法官最后裁决。在法官面前，代表国家的检察机关仍然是一方当事人，没有理由因为检察机关代表国家就应当赋予它某些特权。如果将审判监督权作为诉讼角色的一项权利，就应当平等地赋予双方，不应将辩方排除在外，否则就违背了诉讼规律的要求，导致诉讼结构的失衡和混乱。另一方面，辩方分享审判监督权可以减轻公诉人的角色压力。修改后的刑事诉讼法加重了公诉人的举证责任。公诉人要在法庭上以控方身份举证、辩论，注意对方的反驳和对方所举证据是否真实。这使得公诉人必须对公诉事务备加关注。要求他兼顾对整个诉讼程序的监督，甚至还要随时从监督者的角度考虑对方的利益，是不现实的，也是不公平的，只能造成公诉人在职能角色上的人格分裂。如果辩方分享了审判监督权，矛盾就解决了。公诉人只需从己方利益的角度进行监督，避免了其角色上和心理上的分裂，对于其集中精力实现公诉利益显然更为有利。

对审判监督的探讨所涉及的检察机关角色定位问题实际上也是一个价值取向问题。时代的演进会影响价值取向的变化，价值取向的变化又会影响现有的制度设置。英美法系国家比较重视保护辩方权利，主张控辩平等，所以其检察机构的主要职能是公诉，不是专门的法律监督者。检察官在法庭上一般只是与辩护律师地位平等的公诉律师。 [15]而大陆法系国家由于在传统上更为重视惩罚犯罪，检察机构的地位较高，比如，法国检察官一词直译为"站着的法官"，审判官一词直译为"坐着的法官"。 [16]大陆法系的检察官除公诉职能外，一般都拥有审判监督权。但从近几十年的发展情况看，随着"司法至上"观念被普遍接受，许多国家开始逐步削弱检察机构的审判监督权。据欧洲理事会犯罪问题委员会2000年6月26日--30日第49次全会修改通过的关于"欧洲各国检察官在刑事司法制度中的作用"文件规定，欧洲一些国家除了将出庭支持公诉作为检察官的主要职能外，还规定检察官拥有"监督侦查"权和"监督法院裁判的执行"权。但这份最新的关于欧洲检察官职能的权威性文件却没有关于审判监督权的规定，显现出欧洲检察机构的审判监督权的明显弱化趋势。 [17]

目前我国正在进行司法改革，其重要目标是确保司法公正，树立法律权威。"中立性原则是程序的基础"， [18]法院的中立性和超脱性正是司法公正的基础，也是获得权威和尊敬的前提。这一要求使检察机关的程序外监督权显得异常突兀，无论是从诉讼结构、程序公正还是从心理学角度，检察机关以程序外监督者的身份监督审判都难以自圆其说。程序内监督是解决现存矛盾的一个建设性思路，应当成为我国审判监督制度的发展趋势。

实现程序内监督的必经之路是以审判为中心的诉讼格局的确立和检察官在庭审中的当事人化。这些都是涉及变更宪法原则、改变国家机关职能的重大举措，论证和改革必然是一个艰难的、慎重的、渐进的过程。"在历史的某个特定时刻，任何法律制度都必须对有效地维护秩序与实现正义之间可能冲突的目标加以权衡"。 [19]我们在权衡一项制度得失的时候应当注意它与未来发展趋势的契合程度。诚然，检察机关的程序外监督也能在制约法官滥用权力方面起到作用，然而，我们未来所需要的并不是迫于各种程序外压力而唯唯诺诺，毫无建树，没有多少权威可言的法官，也不是一种毫无内在张力，处处阻塞不顺的诉讼机制。

注释:

[1]虽然我国宪法和刑事诉讼法都明确规定了检察院的法律监督地位，但审判监督权的范围包括哪些内容法律并无明确规定。理论界通说认为，广义的审判监督权范围主要包括刑事庭审监督和对确有错误的判决、裁定提出抗诉两方面。(陈卫东，张韬：《检察监督职能论》，群众出版社1989年版，第228页。)狭义的审判监督仅包括庭审监督。为细致研究起见，本文采用狭义的审判监督范围，即刑事庭审监督。

[2]《列宁全集》第33卷，人民出版社1956年版，第326页。

[3]《列宁全集》第33卷，人民出版社1956年版，第455页。

[4]《列宁全集》第43卷，人民出版社1956年版，第455页。

[5]参见蔡定剑：《关于我国的检察制度及其改革》，载《中外法学》1989年第2期。

[6][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。

[7]"程序内监督"的提法最先是由学者贺日开在其《论对权威司法的监督》中提出的。他认为对法官裁判行为的监督即程序内监督；对法官非裁判行为的监督为程序外监督。此概念比较宽泛，与本文的概念有别。本文概念中的"程序"专指具有内在规律性的诉讼程序，不同于一般意义上的人为规定程序。但笔者从贺文受到了启发。参见贺日开：《论对权威司法的监督》，载《法学》1999年第11期。

[8]《辞海》"程序"条。

[9] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第17页。

[10] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第25页。

[11] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1980年版，第539页。

[12] 刘富起：《分权制衡评论》，吉林大学出版社1990年版，第29页。

[13] 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，人民大学出版社2000年版，第122-123页。

[14] 参见王敏远：《论我国检察机关对刑事司法的监督》，载《中外法学》2000年第6期。

[15] 何家弘：《执法长官与公诉律师--美国检察官职能评述》，载《人民检察》1999年第5期。

[16] 陈光中：《外国刑事诉讼法比较研究》，法律出版社1988年版，第61页。

[17] 陈国庆译：《欧洲各国检察官在刑事司法制度中的作用》，载《中国刑事法杂志》，2001年第1期。

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[摘 要]社区矫正制度已经在我国试点并取得一定的成效，社区矫正概念已经得到我国《刑法修正案（八）》的首肯。但是，由于正式的社区矫正立法尚未出台，各地自行制定的社区矫正文件又不相统一，因此，地方各级检察机关在社区矫正活动中扮演的角色不尽一致。有的基层检察机关是以帮助教育者的身份参与社区矫正活动，帮助司法行政机关教育服刑人员，有的则是以协调配合者的身份出现。笔者认为，上述检察机关的做法值得商榷。角色定位不准，难以有效发挥检察机关在社区矫正活动中应有的作用，因而有必要对检察机关在社区矫正活动中的角色定位问题进行探讨。文章拟从社区矫正的性质与检察权的功能两个方面为进路，对这一问题略陈管见，希冀能裨益于社区矫正司法。

[关键词]社区矫正；检察职能；定位

一、社区矫正的性质决定检察机关在社区矫正活动中的根本定位

（一）社区矫正概念

社区矫正又叫社区矫治，源于上世纪七十年代欧美国家。它是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。

从上述社区矫正的定义可以看出，社区矫正活动的主体是国家机关和相关社会团体、民间组织以及社会志愿者。社区矫正的主体按法律效力来分类，可以分为正式主体和非正式主体。正式主体是指参与社区矫正活动的国家机关。非正主体是指协助参与社区矫正活动的有关社会团体、民间组织以及社会志愿者。不同主体在社区矫正活动中的法律效力是不同的。作为正式主体的国家机关参与社区矫正活动是一种司法行为，所行使的是国家权力，依法享有职权，同时也承担相应责任，应当坚持责权利相统一原则。非正式主体所从事的活动一般不具有法律效力，其参与社区矫正活动所产生的法律后果一般由国家机关来承担。

社区矫正的客体即社区矫正对象，是指符合矫正条件的罪犯。根据我国现行的有关法律规定，社区矫正的客体主要包括五种罪犯：一是被判处管制的；二是被宣告缓刑的；三是被暂予监外执行的；四是被裁定假释的；五是被剥夺政治权利，并在社会上服刑的。

社区矫正的内容是指社区矫正主体通过一定的监管活动，限制犯罪者的一定权利，矫正犯罪者的心理和行为恶习，促进犯罪者顺利回归社会。对社区矫正对象的监管内容主要有：社区服刑人员报到、会客、请销假、迁居、政治权利行使限制等。

（二）社区矫正的性质

关于社区矫正的性质， 目前我国学界还存在一定的分歧，主要有“保安处分说”、“结合说”、“非监禁处遇说”、“刑事政策说”等观点。保安处分论者认为，社区矫正措施是对犯罪人的保护管束和保护观察措施，具有限制人身自由的保安处分的性质，而不是行刑方式。结合论者认为，社区矫正是刑种、量刑、行刑制度的结合。处遇论者认为，社区矫正是一种综合性的、与监禁处遇相对的非监禁处遇方式。刑事政策论者认为，社区矫正既不是典型的刑种，也不是典型的刑罚执行制度，严格来说，仅仅是一项刑事政策。

笔者认为，社区矫正是具有惩罚性和恢复性双重功能的刑罚执行活动。从惩罚性的角度来看，社区矫正是一种与监禁刑相对应的刑罚执行活动，刑罚的惩罚性决定了社区矫正的惩罚性。在执行社区矫正时应当贯彻落实具体的惩罚性措施，以保证刑罚的制裁性，实现社会正义，维护社会公平。同时社区矫正又具有恢复性，言其恢复性是指，社区矫正是一种恢复性司法理念指导下的刑罚执行活动，注重的是罪犯的重新社会化。其价值取向以惩罚为基础，恢复性为主导，惩罚是手段，恢复是目的，即修复被犯罪破坏的社会关系、公平正义。由此可知，社区矫正具有复合功能。从性质上来讲，将社区矫正定位为刑罚执行活动较为妥当。虽然社区矫正这种服刑方式与遵循严格程序的监禁刑相比严厉性较弱，而且还带有一定的随意性，但仍然是一种刑罚执行活动，不影响其作为行刑活动的地位。

社区矫正的刑罚执行活动性质决定检察机关在社区矫正活动中的根本定位。从法律的角度而言，我国法律规定，凡是刑罚执行活动都应当接受检察机关的法律监督。《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十条规定，人民检察院对刑罚自执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。如前所述，社区矫正在性质上是一种具有惩罚性和恢复性双重功能的刑罚执行活动，是一种行刑活动，所以，检察机关在根本角色定位上应当保持与社区矫正的性质相吻合。笔者认为，检察机关在社区矫正活动中的根本定位应当为法律监督者，而且应当始终坚持这一根本角色不动摇。

二、检察权的功能决定检察机关在社区矫正活动中的具体角色

（一）检察权的功能

简单地说，检察权即检察机关所行使的职权，检察权的性质决定检察权的功能，所以在探讨检察权的功能之前，需先明确检察权的性质。关于检察权性质，学者们说法不一，归纳起来主要有“行政权说”、“司法权说”、“双重属性说”、和“法律监督权说”四种观点。根据“法律监督权说”，检察权不是本来意义上的行政权，也不是完整意义上的司法权，更不是两种权力的简单混合。我国检察权的性质应定位为法律监督权。笔者倾向于法律监督权说。我国宪法、刑事诉讼法及人民检察院组织法明确规定检察机关是我国的法律监督机关，将检察权定位为法律监督权比较合理。

检察权的功能是指检察权现实与可能发挥的作用，包括显在的功能和潜在的功能。检察权的法律监督权性质，决定检察权主要有四个方面的功能：一是控诉犯罪，二是守护法律，三是制约权力，四是保障权利。控诉犯罪是检察权的本位性功能，是世界各国检察机关的主要职责。这种功能主要是通过行使公诉权指控犯罪或者行使侦查权查处国家公职人员的职务犯罪。检察机关是国家的法律监督机关，负有守护法律的重要职责。检察机关不仅是刑事诉讼程序的参与者，而且是程序的控制者和监督者，所体现的是检察权的制约权力功能。保障权利是检察权的重要使命，检察机关行使检察权的过程就是保障民权的过程。受理公民的申诉、控告或检举，及时发现侵犯公民基本权利的行为，保障公民的权利不受非法侵害。

（二）检察机关在社区矫正中的具体角色定位

一般而言，事物具有什么样的功能就可以发挥什么样的作用。检察权具有的四项主要功能：守护法律、控诉犯罪、保障权利、制约权力，使得检察机关可以在这四个方面发挥作用，也决定着检察机关在社区矫正活动中担当什么样的具体角色。笔者认为，检察机关在社区矫正活动中定位的具体角色主要有三种：一是法律守护者，二是活动参与者，三是权益维护者。这三种角色都是检察机关作为法律监督者这一根本角色的展开，属于应然的角色范畴。法律监督按参与的时间划分有事前监督、事中监督、事后监督三种。法律守护者强调的是监督的事后性，活动参与者强调的主要是事前、事中监督，权益维护者强调的

主要是事后监督。

1.法律守护者：本质性角色

检察权的守护法律功能和控诉犯罪功能决定检察机关在社区矫正活动中具体担当的角色应当为法律守护者，这是检察机关的本质性角色，有学者称之为“司法公正的守夜人”。正如法律必须被信仰一样，法律也必须被守护。而承担守护法律重任者便为检察机关，检察官的本质任务也即守护法律，保障法律的统一正确实施。尽管各国的检察官制度不尽相同，但在守护法律的角色上是雷同的。2003年7月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称“两高两部”）《关于开展社区矫正试点工作的通知》指出，人民检察院要加强法律监督，完善刑罚执行监督程序，保证社区矫正工作依法、公正地进行。2009年9月2日，“两高两部”《关于在全国试行社区矫正工作的意见》又指出，人民检察院要加强对社区矫正各执法环节的法律监督，发现有违法情况时应及时纠正意见或者检察建议，保障刑罚的正确执行。由此可见，检察机关在社区矫正活动中对各执法环节进行监督检察，担当法律监督的作用，体现的是检察权守护法律的功能。目前具体监督方式主要有两种，即纠正违法和检察建议。从发现检察建议的角度来看，检察权还具有预防犯罪的机能，可以说是一种潜在的功能。因为检察机关通过针对违法犯罪背后的工作漏洞提出合理化建议，对违法犯罪的预防起到一定的作用。而如果在社区矫正活动中出现国家工作人员职务犯罪，行使侦查权的也应当是检察机关，这是检察权的应有之义，是检察权的控诉犯罪功能在社区矫正活动中的具体体现。检察监督主要是对社区矫正正式主体的监督，对参与社区矫正的非正式主体所进行的行为，检察机关不宜直接进行法律监督。

2.活动参与者：本位性角色

检察机关参与社区矫正活动，是检察权的制约权力功能的具体体现，是检察权在社区矫正活动中的本位性角色。在当代，民主和法治国家面临的主要问题是如何防止国家权力不被滥用。在我国，因为国家权力实行议行合一制，所以在配置权力结构体系时，设置了一个与行政权、审判权平行的检察权，行使法律监督职责，目的就是要规范、约束国家行政权、审判权，使之严格按照法律规定行使，实现依法治国的目的。检察机关在社区矫正活动中应当与其他有关机关分工负责、互相配合、互相制约。检察机关通过对判决、裁定、决定监外执行的检察监督，确保非监禁刑的依法适用，保证非监禁刑对象的适用条件和程序符合法定程序；通过参与交付执行检察，防止社区矫正对象脱管、漏管现象的发生；通过加强对社区矫正执行机关的管理活动监督，保证社区矫正效果，实现社区矫正的恢复性目的；通过社区矫正检察，促使相关刑罚的变更、解除、终止公正依法进行，这都是对司法权的制衡。当前有的检察机关在社区矫正活动中重配合轻制约，没有以监督者身份参与社区矫正活动，行使法律监督权，保证刑罚的依法公正执行，往往只充当执行机关的帮手，这是放弃检察权本位性角色的表现，应尽快完成从单纯协调配合到制约与配合并举的角色变迁。

3.权益维护者：目的性角色

检察机关以权益维护者的身份参加社区矫正活动是检察权保障权利功能的具体体现。检察机关有义务行使检察权，给予法律救济，保障公民依法享有的基本权利不受非法侵犯。检察机关运用刑事法律监督手段保障公民依法享有的基本权利，是检察权行使的最终目的，故而检察机关在社区矫正中充当权益维护者是为目的性角色。社区矫正对象作为社会的公民，其未被依法剥夺的基本权利仍然受法律保护。在接受社区矫正期间，社区矫正对象的人格不受侮辱，人身安全和合法财产不受侵犯，享有辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺的权利。检察机关在参与社区矫正活动中，应当接受社区服刑人员的控告、举报和申诉，了解掌握公安机关、司法行政机关的工作人员有无打骂、体罚、侮辱等侵害社区服刑人员合法权益的行为。如果反映情况属实，检察机关应当按情节分别处理。情节轻微，不构成犯罪的，可以向有关机关提出纠正违法或检察建议；构成犯罪的，应当依法追究有关人员的刑事责任。

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关键词：效果监督；公正；效率；人权

一、效果理念的概述

“效果”顾名思义，由某种因素造成的结果：收到良好的效果。检察监督即国家检察机关对相关法律活动的合法性进行监督。监督效果理念就是检察机关对相关法律活动的合法性进行监督所取得的良好效果，从而实现初始的立法目的和价值的一系列观点和认识。法律效果理念也可以称之为实效性理念，法律的实效性属于法的运动理论中的概念，我国法律监督的目的就是把法律监督的效力转变成实效，就是我们法理中的“把应然之法转变成实然之法。”

在社区矫正工作中检察机关的监督职能发挥的程度最终要通过社区矫正检察监督工作的效果来体现，监督效果是社区矫正检察监督工作的出发点和落脚点，所以我们在社区矫正检察监督的过程中应当树立监督效果的理念，只有这样我们才能更好的把握社区矫正检察监督的方向和目标。

二、效果理念的理论基础

1.公正与效率并重的要求

经济领域的市场化改革总体而言是成功的，而更进一步的市场化改革显然已经是一种共识，但 20年的司法改革及其背后的法治现代化的模式却仍然处在激烈的争论之中。随着经济分析法学传入中国，效率就成了经济分析法学一个重要的核心范畴，与公正一样，效率也是一个法律的重要价值，我国处于社会主义初级阶段，市场经济的大背景下，我国司法也应该追求效率，注重司法的效果，这是我国法治社会建设过程中司法机关及其工作人员必须要具备的价值观。另外，公正，作为法律的基本价值之一，对法律的影响是相当广泛的，涉及到立法、执法、司法、守法等诸多环节。司法公正作为司法活动的价值和准则，是司法活动得以存在的基础，如果没有司法公正，司法存在的必要性就会大大折扣。

从公正的根本含义上来讲，司法公正就是有效率的公正，司法效率原则也是检察权独立行使的的第三个合理性。从现实需要来看，效率的优先发展比片面追求公平正义具有更深远的意义。因为司法的过程就是司法资源的不断消耗的过程，司法资源的有限性从整体限制了司法活动对公正的无限制的需求。而且从法理上来看，公正本身就包涵着对效率的要求，迟到的正义就是非正义，缺乏效率的公正是毫无意义的。我国社区矫正检察监督主要有监所检察科负责，在实践中用于社区矫正检察监督的资源非常有限，所以我们在社区矫正检察监督过程中一定要树立追求效率，注重监督效果理念，在有限的司法资源成本条件下去实现社区矫正检察监督的最好效果，通过理念更新产生司法效率，实现真正的正义。

2.人权保障的要求

在民主与法治的国家，权利总是被法律强调和保护。无论是在英美法系还是大陆法系，人权都是各个司法机关所追求的重要的价值之一。尽管世界各国检察机关的性质和职责各有不同，但是作为检察机关的工作人员必须有尊重和保障人权的意识。检察机关工作人员不仅要在执法和法律监督方面起着关键性作用，而且更为重要的是发挥其人权保障的作用。无论他们在刑事司法制度中承担什么具体的角色和扮演者什么角色，他们都必须扮演保障人权的角色和承担起的一项尊重人权和保障人权的神圣职责，作为法律监督的重要组成部分的检察监督，每个检察机关工作人员都应当具有人权保障意识，这是我国现状和世界发展的趋势。

三、树立注重监督效果的理念应当注意一下几个方面：

首先，社区矫正检察监督机关应树立检察监督的质量观。社区矫正检察监督要有效果，要保证检察监督的有效性，即社区矫正检察监督能够形成积极的法律效果、政治效果、社会效果的有机统一。其中积极的法律效果是基础，主要决定社区矫正检察监督质量。所以我们在社区矫正检察监督的过程中把握社区矫正检察监督的必要性的同时还要注重提高检察机关对社区矫正检察监督的质量，把敢于监督、善于监督、依法监督作为社区矫正检察监督的质量的保证。把实现社区矫正检察监督法律效果、政治效果、社会效果有机统一作为衡量社区矫正检察监督质量的标准。

其次，社区矫正检察监督机关要树立检察监督的效率观。公正和效率是国家检察机关执法的两大价值目标，当然也应该是检察机关对社区矫正检察监督效果的应有之义。

最后，社区矫正检察监督机关应树立树立三个效果统一观。坚持办案的法律、政治和社会效果的统一，是有中国特色社会主义检察工作的基本要求，是人民检察院“强化法律监督，维护公平正义”的集中体现。因此，在社区矫正过程中检察机关对相关执法机关及其工作人员的监督也要体现这三者的有机统一。社区矫正检察监督的法律效果即人民法院、公安机关、司法机关等社区矫正执行机关及其工作人员在社区矫正过程中，要使其执法行为符合相关的法律对社区矫正的规定，保证社区矫正依法进行。社区矫正检察监督的社会效果和整治效果即用相关的法律价值比如说公平、正义、秩序等对社区矫正检察监督的工作再次衡量，看其所造成的社会和政治影响是否符合执政党宽严相济的刑事政策以及相关的社会伦理和道德。

参考文献：

[1] 徐昀.简论中国司法改革的规律——以民事审判结构理论为视角[J]，2010（4）.

[2] 张明.《论法治背景下行政权力的高效运行》.热点分析理论月刊， 2009（ 9）.

[3] 张明.《司法公正及其实现途径》.燕山大学学报 ， 2004 （11）.

[4] 张明.《司法公正及其实现途径》.燕山大学学报 ， 2004 （11）.

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论文关键词 民事检察监督 民事诉讼法 缺陷

一、我国民事检察监督概念

在我国民事检察监督，作为法律监督的一种重要形式是为我国法律所确定了的，民事检察监督这一表述是以检察监督对象、内容来划分，以区别于刑事检察监督。?依此我们可以对其的概念做一个界定：民事检察监督是指人民检察院依法对人民法院的民事诉讼实施的一种法律监督活动。

二、我国民事检察监督的缺陷与不足

（一）民事检察监督部分职权的虚置化

在现行法律中，虽然已规定检察机关应对民事诉讼活动进行法律监督，但检察机关具体对怎样监督、如何监督等内容没有具体、明确的规定，这使宪法、法律规定的监督职能实践中难操作、难处理。如《民事诉讼法》中第二百一十条：人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。一方面虽然该法条赋予检察机关调查权，但在实际操作中各检察机关可能缺乏规范性的指导规则，而导致无法有的放矢地行使调查权，另一方面也造成检察机关的执法不够统一，工作不够规范等问题。

（二）民事检察监督的缺失化

《民事诉讼法》虽然进一步强化了检察机关的民事检察监督权，但是监督范围不完全、手段单一，这些老问题仍是困扰我国民事检察监督在实践中充分发挥效能的顽疾。如我国法律明确规定检察机关是法律监督机关，民事检察监督作为检察权的一类理所应当的享有对调解活动的全面监督，而在新法中规定检察机关只能对调解书损害国家利益、社会公共利益的两种情况进行抗诉或发出检察建议，排除了调解书违反自愿原则和内容违法的情形适用，这导致检察机关的监督存在一定缺失。

三、对民事检察监督的几点思考

（一）强化检察建议的适用

检察建议是一种在检察司法实践中运用较广的方式，其具有和缓性、便利性和广泛性，因此不仅在司法实践中被广泛应用，而且在一定条件下相对于其他监督方式更易发挥司法监督效用。新《民事诉讼法》对检察建议的监督方式予以了立法肯定，但仅作了原则性的规定，对其完善还应以下方面进一步规范。一是在形式上要约束检察建议的滥用，防止不规范不严肃的使用，在内容上要强化检察建议的说理性，对内容的事实依据、法律规定和结论建议三部分应作出具体明确的规定，给法院产生一种“以理服人、依法规行”的感觉，使之在形式上和内容上想统一。二是要理清适用范围，检察建议的适用情形应当是民事诉讼过程中的审判人员违法问题，或者是审判人员的职权违规行为情节严重且已侵犯了当事人的正当诉权，对于民事诉讼过程中审判人员轻微或一般违规行为不宜以检察建议的方式予以纠正。三是检察建议应当具有一定的程序性强制效力，检察建议向同级人民法院作出后，后者应当在一定期限内予以回复并说明理由，在此期间没有回复将要承担一定的法律责任。人民法院对检察建议回复之后，可以自主决定是否予以执行，如果人民检察院仍然认为人民法院确实存在错误的，可以向其上一级人民法院提出检察建议，上一级人民法院认为此人民检察院的意见正确的，应当监督下一级人民法院及时纠正。

（二）厘清对调解的监督范围

新的《民事诉讼法》与时俱进的把调解书纳入检察监督范围，但仅限定是损害国家利益、社会公共利益的两种情况可以进行法律监督，对调解书违反自愿原则和内容违法的情形则排除在外。首先从理论上看，我国现行的法院调解模式是“调审结合”，也就是说一方面在调解活动中融入了国家公权力的介入，而国家权力的使用是必然需要监督，另一方面法官在调解活动中扮演着“主持人”的角色，这种“主持人”是以国家权力为保障的，可以对当事人的一些主张作出肯定或否定的判断，导致带有浓厚的职权主义色彩，最终可能对当事人的调解“自愿性”作出一定的侵犯；其次从调解程序上看，我国现今的调解制度无具体明确性的规范约束，虽然可以在一定程度上确保调解适用的灵活和广泛性，但也在一定程度上导致调解活动的混乱和违法；?再次从司法实践上看，调解结案在民事案件中的比例越来越高，法官违反自愿原则迫使一方当事人接受不公正的调解，利用法院调解书逃债、逃税、转移国有资产、侵害第三人利益的情况时有发生，因此将调解书违反自愿原则、内容违法的两情形放入民事检察监督范围内，不仅是切合实际需求的必要之举，也是符合法律监督机关内涵的应有之义。

（三）强化检察机关公益诉讼的主体地位

公益诉讼涉及多数人利益，应定性为民事诉讼，功能在于规范行为而非损害赔偿，如请求被告作为或不作为。在新的《民事诉讼法》修正案中赋予有关机关和社会团体对群体利益纠纷的诉讼资格，为建立社会公共利益的司法救济机制奠定了基础。但“有关机关、社会团体”的提法非常模糊，在中国现行社会环境下，由个人或社会团体提起公益诉讼不仅成本高，而且影响力有限，所以应由国家机关作为公益诉讼的基本主体。检察机关作为国家法律监督机关，具有较高的法律地位和独立性，不易受到外界的干扰，代表社会公共利益提起公益诉讼是合适之选。因此检察机关应加强相应的检察人才队伍建设，以适应公益诉讼专业化的需要。同时，可参考引入巴西在公益诉讼方面的经验做法，在检察机关收到有关群体利益受到侵害或有侵害危险的民众投诉或其他部门的报告后，可进行民事调查，目的在于确定侵害公共利益的事实、认定损害范围、明确承担责任的主体，重点是搜集可能提起公益诉讼的证据材料。

（四）完善检察机关对民事执行的法律监督

民事裁判“执行难”、“执行乱”的问题较为突出，已成为社会广泛关注的一个司法痼疾。导致这一痼疾产生的因素众多，其中，缺乏强有力的外部法律监督就是重要因素之一。此次《民事诉讼法》把民事执行活动纳入民事检察监督范围内，使检察机关可以名正言顺的对执行活动进行监督，对推动民事执行活动透明化、规范化、效率化发展有重要意义，但是本人认为完善和推进民事执行检察监督还需进一步构建科学、合理的民事执行检察监督体系。

因此本人认为可以考虑把民事执行救济作为民事执行检察监督的前置程序。?首先从理论层面上看，民事执行检察监督应为有限监督原则，也就是说检察机关只对审判人员的违法行为和侵犯当事人合法权益的违规行为进行监督，不包括审判人员的不当行为，而民事执行救济程序则包括审判人员的不当行为。其次从检察队伍层面上看，民行部门面临着人员少、资源缺、任务重等问题，采用该方法可减轻民行部门工作压力，可抽出精力对确实需要监督纠正的执行案件强化监督，以提高监督效率和保证监督质量，也预防了监督权的滥用；最后从司法实践层面上看，民事执行救济程序具有便捷和经济性，当事人作为民事执行的案中人对侵犯其合法权益的行为有着高度敏感性，相比检察机关更能快速察觉侵犯合法权益的行为并作出快速反应，由当事人事先启动救济程序要比检察机关启动检察监督程序更具效率和经济性。

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整个刑事诉讼活动的开始，刑事立案重要性不言而喻，而关于刑事立案监督的概念，在民间有这样一种说法，叫"公安不立案，去找检察院"，这句话是群众对检察机关立案监督权的高度概括。寻找法条根源，我国修改后的《刑事诉讼法》第一百一十一条规定："人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。"所以，如果仅从法条理解，刑事立案监督的概念，可以概括为：人民检察院依法对公安机关应当立案侦查的而不立案侦查的案件进行法律监督。

依上所见，笔者认为刑事立案监督的概念仅依法条而言，有很大的局限。具体在以下两个方面：

（一）立案活动的被监督主体单一。

刑事立案监督的对象应当是所有具有刑事立案权的主体，刑事诉讼法第一百一十条规定："人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案……"，从这条来说，人民法院、人民检察院和公安机关都有立案的职权，都是刑事立案活动的主体，都应该是检察机关监督的对象。如果把刑事立案监督的对象仅仅局限于公安机关，那么检察机关和人民法院的刑事立案活动就受不到刑事立案监督的约束，形成法律监督的真空，必然导致检察机关和人民法院的刑事立案活动的不规范和违法现象的产生。

（二）立案监督的活动范围狭小。《刑事诉讼法》第一百一十一条仅规定对应当立案而没有立案的行为进行监督，而刑事立案活动还包括诸多其他方面，对此，刑事立案监督的范围过于狭小。

因此，笔者认为所谓刑事立案监督是指检察机关依法对公安机关、检察机关和法院的的刑事立案活动的全过程是否合法进行的刑事诉讼法律监督。

二、检察刑事立案监督在实践中存在的问题

（一）刑事立案监督的对象单一，范围不全面。

《刑事诉讼法》仅规定人民检察院对公安机关这一个主体的立案活动进行刑事诉讼监督，而人民检察院对人民法院自诉案件的立案监督，法律没有作出具体规定；人民检察院直接受理案件的立案监督，《刑事诉讼法》也没有规定，仅在高检院的《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《规则》）作了原则规定。这样导致当前司法实践中，对人民法院和人民检察院的刑事立案活动的法律监督无法可依，难于操作，人民法院和人民检察院的刑事立案活动中的不规范行为和违法现象得不到及时纠正。使维护司法公正，保障当事人的正当权利的立法意图得不到有效实现。

《刑事诉讼法》第一百一十一条规定人民检察院仅对公安机关"应当立案而不立案" 的行为进行刑事立案监督，即只规定了对消极立案行为的法律监督，对"不应当立案而立案"的积极立案行为的法律监督未作明文规定，使积极立案行为中的违法现象得不到及时纠正。此外，对刑事立案程序是否规范以及立案和不立案的决定是否合法等相关刑事立案活动的监督和对刑事立案主体接受的不属于自己管辖的案件，既不移送有主管机关处理，又不通知报案人、控告人、举报人的行为的监督等也未作明文规定。

（二）立案标准不清，使立案监督缺少必要的准绳

我国刑法在许多条文中都把"数额较大"、"情节严重"、"重大损失"、"严重后果"作为犯罪构成的必要条件，而对这些又缺乏进一步的规定或明确的解释，究竟达到什么样的数额和程度才需要追究刑事责任，无具体标准。造成执法过程中难以操作。仅靠"理解"、"认识"难以统一执法思想，在是否应当立案上容易形成分歧。

（三）立案监督滞后

立案是启动刑事诉讼的源头。从公安机关应当立案侦查，而没有立案，到检察机关发现或受害人举报、申诉、控告，公安机关应当立案侦查的案件开展立案监督，要求公安机关说明不立案的理由，检察机关认为公安机关不立案理由不能成立时，再通知公安机关立案时，公安机关接通知后应当立案。很显然此监督过程需要一定的时限。刑事案件的侦查，有很强的时效性这是人所共知的。因立案不及时，将延误侦查时机，对侦查的结果将有严重影响，如因侦查不及时，犯罪现场不可能保持原样，甚至不复存在；有关的证据，甚至主要的直接证据可能灭失，这无疑加大了侦查工作的难度，对犯罪嫌疑人的审查逮捕，提起公诉和审判的造成很大的困难，甚至使犯罪嫌疑人逍遥法外，得不到应有的制裁。

（四）检察机关在刑事立案监督活动中的没有相应权力

刑事立案监督权力的合理配置应该是使其可以及时、有效地制约被监督权力主体。但我国目前的立法还存在许多不足，检察机关的刑事立案监督活动缺少法律保障。如：公安机关在收到人民检察院《要求说明不立案理由通知书》后七日内应当将说明情况书面答复人民检察院，人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立，应当向公安机关发出《通知立案书》，公安机关应当在《通知立案书》发出后十五日内决定立案，并将立案决定书送达人民检察院，但公安机关立案后也有可能再撤销案件，此是法律没有明文规定，经过人民检察院的通知立案的案件要经过人民检察院的同意才能撤销案件。

另外对于公安机关接到立案通知后仍不立案的处理，就仅有"六部委"《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》："人民检察院通知公安机关立案的，公安机关在收到《通知立案书》后，应当在十五日内决定立案，并将立案决定书送达人民检察院。在上述时限内不予立案的，人民检察院应当发出纠正违法通知书予以纠正。公安机关仍不予纠正的，报上一级检察机关商同级公安机关处理，或者报告同级人大常委会。"至于检察机关发出纠正违法通知、上一级检察机关商同级公安机关处理的时限，以及上一级仍不能达成共识的处理办法等均没有规定。现行法律没有赋予检察院一定的立案监督处分权和追究有关人员法律责任的权力，成为开展立案监督工作的一个"盲点"。

三、完善刑事立案监督的几点建议

一是完善刑事立案监督对象和范围的法律规定，明确人民法院和人民检察院的刑事立案监督对象的地位以及人民检察院对刑事立案主体的"不应当立案侦查而立案侦查"和其他刑事立案活动中的违法行为如刑事立案程序违法等的立案监督权。只有将对积极立案行为的监督同对消极立案行为的监督有机地结合起来，形成一个完整、严密的刑事立案监督体系，对所有的刑事立案行为进行全面监督，才能确保刑事立案监督制度的科学性和有效性。

二是应当在立法中明确各种案件的具体立案标准，统一的规范，这有这样才可能减少公安机关和检察机关之间的分歧，使立案监督更易于操作。

三是适当减少立案监督程序中各环节的时限。针对目前立案监督滞后的问题，尚无很好的解决方法，毕竟诉讼程序中，每一个环节都有时限问题，但是在不影响司法公平与公正的情况下可以适当减少立案监督程序中各环节的时限，另外，当检察机关发现或受害人举报、申诉、控告，公安机关应当立案侦查的案件开展立案监督，要求公安机关说明不立案的理由的同时，检察机关应当要求公安机关立刻开展现场调查，调取物证。至于对犯罪嫌疑人，我们不能要求立刻对其采取强制措施，这样做不利于保护犯罪嫌疑人的权利，只有公安机关立案后，认为有必要对犯罪嫌疑人采取强制措施时，才可以采取。

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关键词：不正当竞争行为；法律规制；法律监督

一、不正当竞争行为

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》，“不正当竞争”即指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。具体而言，是经营者在市场交易中，违反自愿、平等、公正、诚实信用和公认的商业道德，违反有关法律法规的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。它包括经营者的欺骗性市场交易、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、降价排挤、搭售、不正当有奖销售、抵毁商誉、串通投标、限购排挤、及行政机关滥用行政权力限制竞争等行为。不正当竞争行为作为一种特殊侵权行为具有自己的特征：一是不正当竞争行为的主体是经营者和在某种意义上行政机关。一般来说，只有市场竞争行为的主体，才能成为不正当竞争行为的主体。但近年来一些地方政府和部门利用行政手段限制市场竞争，考虑到这类行为对市场公平竞争的严重危害性，《反不正当竞争法》也将行政机关滥用行政权力限制市场竞争的行为纳入了其中。二是不正当竞争行为是损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序的行为。这种行为客观上侵犯了所有同业竞争对手的公平交易权利和正常竞争秩序，损害社会一般消费者乃至整个社会公共利益。一般民事侵权行为所侵害的对象是特定的，数量有限。三是不正当竞争行为主观方面强调行为人明知实施这种不正当竞争行为会损害其他竞争者或一般消费者乃至社会公共利益，而希望或放任这种结果的发生。而一般民事侵权行为既有故意，也有过失，有的还要承担无过错责任，如产品质量责任等。

二、不正当竞争行为的成因

不正当竞争行为从表面上看是由于产品供大于求，经营者为在竞争中获胜而采取的行为。事实上，不正当竞争行为的出现不仅与经营者有关，而且与市场、政府及相关体制有关。只有认真地分析了不正当竞争行为的出现的原因，才能找到有效的规制办法。

在我国现有的市场经济环境下，不正当竞争行为的成因主要有以下几点：

（一）受经济利益的驱动，竞争行为短期化

由于受利益的内在驱动，不法竞争者就选择短期化竞争行为，为谋求短期利益而牺牲长远利益。对个体而言，从不正当竞争往往更容易获得利益。因此，获取最大利润的冲动是不正当竞争行为产生的内在根源。

（二）市场机制不健全、市场体系不完善

经济发展迅速，可是许多市场行为规则严重滞后，这就在客观上为许多不正当竞争行为提供了便利条件。市场作用的充分发挥，离不开完善的市场体系、合理的市场结构、通畅的市场机制。

（三）市场引力与市场容量的矛盾加剧

初期市场引力巨大，诱使过多经营企业进入，而当期市场容量狭小导致市场供需失衡，这是导致竞争混乱的根本原因之一。

（四）许多竞争者缺乏正确的竞争意识

一部分经营者没能随经济发展而相应地提高道德素质和遵纪守法的观念，急功近利的心理带来公平竞争意识的缺失、商业道德的沦丧，在行为上引发了一系列消极后果。

（五）企业竞争观念落后

由于长期以来的计划经济模式，我国的企业、特别是国有企业的竞争观念十分落后，加之目前产业结构失衡，为数众多的企业在同一行业、层次、时间和地区过度竞争，从而引发不正当竞争行为。运用市场竞争本无固定之规定，各种竞争手段都可以带来机会和利益，这就要求经营者学会根据自身的实际结合客观环境的变化，灵活、巧妙地综合运用多种竞争手段开展竞争。

（六）法律规定不完善

现行法律过于规定原则，还停留在一种“宣言”或“纲领”的层次上，未能准确地规定，缺乏可操作性。各种法律法规中一些重要概念含义不一致，缺乏系统性和统一性，造成了理解上的混乱和困难。立法本身的滞后性也导致一定时期内“法律缺位”。

（七）执法不公

执法不公使得不正当竞争在部分地区、行业愈演愈烈。执法不公后果严重。首先，它构成对守法主体的不公。执法过程一旦偏离了公平、公正的轨道，就无法实现甚至背离立法的宗旨，势必导致守法主体心理失衡，进而成其所信赖的价值标准的扭曲，最终使守法主体不得不演化为违法主体。其次，它在地区、部门之间人为地筑起不合理的法律屏障，对身处其中的不同竞争主体来说，就会成为不正当竞争的重要诱因。

三、不正当竞争行为法律规制的完善

不正当竞争行为形成的原因是多方面的，因此，应当全方位的进行法律规制，以建立健康、有序的市场竞争机制。

（一）加强立法

1、要提高《反不正当竞争法》的地位。我国《反不正当竞争法》是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”的法律。要真正实现立法宗旨，就要赋予其相应的地位。在我国，《反不正当竞争法》是一般性法律，其地位与其立法宗旨是极不相称的。因此必须把反不正当竞争提高到足够的高度，将其上升为基本法律。

2、应增强《反不正当竞争法》可操作性。我国反不正当竞争法采取的是列举式立法例，明文规定了11种不正当竞争行为。而市场交易中新的不正当竞争行为层出不穷，随着市场的不断开放，不正当竞争行为的范围还将不断扩展。因此，应重新界定不正当竞争行为的概念，在采用列举法列举不正当竞争行为的各种表现形式的同时，用概括法明确规定关于“其它不正当竞争行为”的兜底条款，扩大其适用的范围，增强该法对市场竞争秩序的调控力度。

3、要进一步细化《反不正当竞争法》的规定。针对现有规定笼统化、原则化的特征，通过拓宽概念范围，使用更加科学化的表述，明确内涵和外延的方法，便于执法部门有一个切实可行的执法尺度，以便及时、准确、有力地制止不正当竞争行为，增强法律的确定性，避免不必要的偏差，避免因原则性与灵活性相冲突而产生的法律漏洞。

4、健全竞争法律体系。每一部法律都是国家整个法律体系中的有机组成部分，必然与相关联的其他法律间有密切的联系。《反不正当竞争法》与其他许多法律，特别是与以市场经济活动为其全部或一部分调整对象的法律之间，如《民法通则》、《商标法》、《专利法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》存在着密切的联系。由于各部法律立法有先后，目的有差异，相互之间难免产生矛盾，造成法律规制的中空地带。在完善我国反不正当竞争法律体系时，要注意法与法之间的相互补充、协调配套，形成以《反不正当竞争法》为龙头，《金融法》、《价格法》、《消费者权益保护法》等法律法规相配套，内容全面、结构严谨缜密的法律体系，综合发挥法律的调节作用，实现法律的整体效应。

（二）加大执法力度

加大对不正当竞争行为的查处力度，执法机关主要应从以下几个方面入手：

1、针对某些屡禁不止的不正当竞争行为，在处罚时应当动用重典。根据《反不正当竞争法》有关条款的规定从严、从快处罚，以遏制其不断蔓延的趋势，必要时还可以修订有关法律规定，加大处罚幅度。

2、改突击式、抽查式监督检查为经常性、制度化的监督检查，减少违法者漏网的可能性，加大违法者的违法机会成本。在对违法行为的处罚幅度不能无限度加大的情况下，这一措施不失为一种现实的选择。

3、市场管理机关可以尝试将有关市场管理、运行法律法规的掌握情况作为市场准入的资格认证的一个要件，即对要从事经营活动或市场管理执法的主体，进行必要的法律培训，并将此作为取得资格的一个必要条件，进而对那些构成法定情节，违反市场管理运行法律的经营者及其住要负责人取消或限制其再次进入市场的资格，这从实践上可以起到减少不正当竞争行为发生的作用。

4、加大对直接责任人的查处力度。只有通过对直接责任人的查处，把经济的、行政的甚至刑事的法律责任落实到直接责任人的身上，才能更加有效地预防不正当竞争行为的发生。

5、强化查处反不正当竞争行为手段，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权。目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。所以，完善《反不正当竞争法》时，应赋予工商行政管理机关更多执法手段以强化执法效果。

6、参照国外做法设立专门的法律地位中立的执法机构，强化查处反不正当竞争行为力度。如参照美国联邦贸易委员会、德国联邦卡特尔局、日本公正交易委员会的经验，设立专门的竞争法执行机构，并规定其专门职权及工作程序，以保证竞争法能够得到严格、统一的实施。这也是防范行政权力不正当介入竞争领域的有效措施。

（三）加强守法教育和法律监督

对不正当竞争行为的进行法律规制还要加强守法教育和法律监督。

1、要广泛深入地开展宣传教育创造良好的竞争环境。由于当前我国竞争文化还比较落后，低层次的“恶性”竞争还很普遍，社会的竞争心理和意识还不太健康和健全。因此，可以从以下几方面入手：（1）通过各种途径和各种形式加强宣传，使社会成员特别是中小经营者及其相关执业者，对法律规定有比较明了的认识，使法律法规深入人心，这是法律得以有效贯彻的重要前提。（2）借助各种传媒宣传和剖析竞争法案例，提高人们对不正当竞争行为的危害及其后果的认识，增强人们遵纪守法的自觉性。（3）大力宣传通过正当竞争获得竞争利益的典型，用榜样的力量和有力的事实向人们传递正确的观念，逐步扭转“违法乱纪快速致富，规规矩矩原地踏步”的错误观念，进一步重视和加强竞争环境建设，努力营造有利于正当竞争的环境与氛围，包括社会主义政治环境、经济境、社会思想文化环境等，为反不正当竞争法的实施创造最佳的外部环境。

2、要完善对不正当竞争行为的监督制约机制。列宁曾经指出:“一般是用什么来保证法律的实行呢?第一对法律的实行加以监督。第二对不执行法律的加以惩办。”因此，为解决经常性、普遍性监督检查所导致的执法成本偏高的问题，有必要建立起全社会的监督制约体系，发动包括同业经营者在内的全社会的力量对不正当竞争行为进行监督制约，甚至实行有奖举报，以形成违法行为无处藏身、“过街老鼠，人人喊打”的氛围。国家通过完善监督立法，强化作为首要监督主体的工商行政管理部门的监督职能，或设立由专业人员组成的专门机构来负责监督查处不正当竞争行为。同时，以公民个人、新闻、社会团体等监督作补充形成一个以专门机构为中心、有民众参与的、覆盖市场经济全部领域的有效法律监督体系，减少在不正当竞争上的投机行为。

四、结论

面对不正当竞争行为，国家应当加强立法，加大执法力度，加强守法教育和法律监督，对症下药，综合治理，混乱的竞争局面才能得到有效的规制。通过不懈努力，一个健康有序、充满活力的市场将会呈现在人们面前。

参考文献：

1、黄绮,曹群进,屠天峰.反不正当竞争法实例说[M].湖南人民出版社,2000.

2、阮大强.禁止不正当竞争行为的法律思考[J].经济论坛,2003(2).

3、刘春玲.不正当竞争问题及对策[J].郑州航空工业管理学院学报(社会科学版),2002(4).

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摘要:低碳经济是一种全新的经济模式，是对传统碳经济的超越。但是，由于低碳经济利于环保的“公共物品”特性使得其初始状态是“利他不利己”的，所以难以依靠企业伦理自觉，需要法律规制，将低碳经济关系上升为法律关系进行调整。本文就结合目前我国初步制定的有关经济法律体系发表一下直接的看法。

关键词:低碳经济；法律体系

1 低碳经济概述

所谓低碳经济，是指在可持续发展理念指导下，通过技术创新、制度创新、产业转型、新能源开发等多种手段，尽可能地减少煤炭石油等高碳能源消耗，减少温室气体排放，达到经济社会发展与生态环境保护双赢的一种经济发展形态。“低碳经济”概念最早正式出现在2003年的英国能源白皮书《我们能源的未来：创建低碳经济》中。

2 我国发展低碳经济的法律现状

我国已经初步构建了低碳经济的法律体系，从目前我国的立法情况来看，在应对全球气候变化和低碳发展问题上采取了分散立法的模式，如《循环经济促进法》、《大气污染防治法》、《清洁生产促进法》和《可再生能源法》等，但是还存在一些问题。

2.1 立法在体系上并不完善，一些重要领域和关键环节还存在法律空白，有些问题存在已久，解决问题的法制规范还没有及时建立，客观上造成法律法规上供给滞后，跟不上形势发展的需要，如石油、天然气、原子能等主要领域的能源单行法律仍然缺位，同时也缺少能源公用事业法，这会导致能源与环境相协调的作用领域不够全面。

2.2 现有的能源立法规定不够详细，缺乏足够的操作性，不少法律规范文字表达不严谨、不明确，法律规范内容空洞、模糊，与实际相距较远，弹性较大，这也是导致中国目前环境执法效果不佳、环保状况不能得到根本改善的重要原因。

2.3 法律、规划规定的执行措施上虽然也涉及到税收优惠、补贴等奖励手段来激励公众与企业自愿实行有利于低碳经济发展的行为，但是却没有规定细化的奖励手段与程序，导致在现实中不能产生广泛的影响。我们都知道要实现低碳经济，是对传统生活方式的转变，企业和公司是排放碳的主要单位，要想使他们放弃效益优先实行节约减排还不是一件容易的事情，如果不具体设计一些有关于奖励方面程序的事情，还是蛮难实现的。

3 我国发展低碳经济的法律对策

通过上述论述，我们认为，现阶段我国发展低碳经济的法律政策的现实选择不是对低碳经济进行单独立法，也不是通过现有的单独一门部门法就能解决的，而是整合目前现有的有关的法律，从整体上完善对低碳经济的法律规制。

3.1 宪法。宪法是我国的根本大法，我国宪法已在合理利用资源、能源以及环境保护等方面确立了指导思想，为贯彻实施低碳经济、可持续发展等经济发展理念作出了良好的指导性作用。在此基础上，笔者认为应继续完善对于经济发展和环境保护等方面的规定，明确我国走能源消耗低、环境污染小、经济效益好的经济发展道路，并创设、赋予和保障公民环境权。

3.2 经济法。

3.2.1 市场规制法方面的法律建构。低碳经济的发展需要大量资金的投入，需要科技的不断创新，我国各城市间的发展水平以及不同企业间的差距，以及政府的投资力度差距等，势必会造成在低碳技术的研发和低碳产业发展上的不均衡，结果必然导致相关低碳技术或低碳产业的市场支配地位，其利用知识产权而获得的支配地位极有滥用的危险。低碳经济是一个新生事物，其相关制度构建和配套措施需要实践的不断丰富。我国发展低碳经济，仅执行国家的产品质量法、消费者权益保护法是不够的，需要结合我国的切实情况，制定关于低碳产品安全、标准、消费者的权利的相关法规细则，不仅可以衔接国家法律关于质量安全和消费者权益的规定，还可以有针对性的在低碳经济的产品生产、销售、服务等方面保护消费者的利益，增进社会总福利。

3.2.2 宏观引导调控法方面的法律建构。我国低碳经济的发展，没有财政税收金融的大力支持，再好的构想也是空中楼阁。可以说，充足的财政支持、合理的税收负担、多样的融资渠道、活跃的金融产业是我国实现低碳经济建设的原动力和新鲜血液。

3.3 行政法。加大法律监督力度。“如果说法治在法律调整机制中是把法律规范、法律关系和实现义务的活动等法律现象聚合起来的重要手段，那么法律监督则是使法治在法律调态各个阶段得到有力保证的重要法律措施，一个国家如果没有严格有力的法律监督，也就没有法治。”由于我国实行行政主导，权力相对集中，行政部门自由裁量权较大，法律监督尤为重要。因此，制定行政法以加大法律监督的力度是实现低碳经济的必要条件。

3.4 民商法。对于环境侵权行为，主观上采取无过错责任，赔偿标准则采取惩罚性赔偿，切实保护环境资源、保障受害者的合法权益。同时对经济效益高、环境污染少的企业给予一定的税收、政策等方面的优惠，降低碳的排放量，鼓励和发展低碳经济。

参考文献

[1] 张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2003.402

[2] 赵磊.论我国发展低碳经济的现状和法律对策[J].企业文化，2010(6)