法理学法律概念范文

导语：如何才能写好一篇法理学法律概念，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、 语义分析视域下的律学、法学和法理学

关于法学。这是一个在法学概念大厦中运用得最混乱的一个概念。据考，“法学”一词从语源上来自古拉丁语Jurisprudentia，是由词根jus(法)的形容词形式juris和另一个词根providere(知识)构成，故其原意应为“法的知识”，而不是通常认为的“知识”。在实际研究和运用过程中，我们时而将之用得十分纯粹，一如凯尔森所描述的：“纯粹法学是法律的而不是法律的，法学研究的是‘实际上是这样的法律’而不是‘应当是这样的法律’”。但时而又把它运用得十分宽泛，几乎是包罗万象，律学与法理学系统中的知识也被它一概地“海涵”，究其原因，是我们对“法”这一概念的认识不统一或者说是我们的话语系统太单一（过于统一）所致。我们通常所采用的是的理论知识系统中所给出的定义，即“法是由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的‘国法’”①。而我们认为，这个所给出的恰恰是“律学”的定义（后面将要细述）。今天，西学各派的思想蜂涌而入，不断地冲撞着我们过于单一的却信以为“颠倒不破，四海皆准”的传统法学理论和话语系统，使得我们的概念系统在这多元理论的撞击下越发变得脆弱、模糊和混乱。因此，当务之急必须理清各研究领域的范围，把律学（国法）留给律学，把法学还给法学，找回法理学自己的“家”。律学研究的是实然法领域，法学研究的才是应然法领域，法理（哲）学恰恰是研究实然法与应然法的关系，三者分别代表和维系着法的实证维度、价值维度和批判维度，各司其职，区别明显，当然不能混淆。

关于律学。律学是研究实然法（国法）的知识系统，从纯粹语义学角度看，它有韵（音）律之学的含义，此系语词。同时，它又有同“法”在同一层面上的内涵，我们中国古代早已将法、律与政策作了明确的界定与区分，管子说：“法者，天下之仪也。所以决疑而明是非也”； (《管子.明法解》)，后来他又说，“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若从中国法制史上看，中国律学的也有着久远的和丰富的成果，这总让我们以一种按捺不住的骄傲和自豪感追溯起那个律学、法学与法理学都得到空前发展的“百家争鸣”：法理学家们在不断地探寻着实然法（律，国法）与应然法（法，道德）的关系问题，儒家从实证的角度提出“纳仁入礼”、“礼法统一”等，道家则在法的本质主义追问过程中提出“道法”，拓宽了对“法”的认识，而法家则崇法推律，“一断于法”。诸子百家各有贡献，推动了中国法学，尤其是律学空前发展，从《法经》到《秦律》的发展速度和完备程度可窥一斑，最终，由秦国的商鞅完成了变“法”为“律”、为“律”正名的重大历史使命。秦汉以后，法理学因专制与礼教束缚而受到严重压抑，但以注释法律为业的“律学”却一花独放②。可悲的是，从此法理学与法学几乎没有了声音，变得“万马齐喑”，即便是这一花独放的“律学”也同样被压制而退缩到了对帝王律令的“注释”这一业之中，其后虽有魏晋律学、唐律疏议的繁华，却不免只是笼中丽鸟，孤芳自赏罢了。

在这里要必须提及的是，仅以注释为业的“律学”之花虽然一枝独放长盛不衰，但在期间洋人的枪炮声中终于凋谢。国门打开，西方法文化大肆入侵，“引进西法，修改旧律，会同中西”便成了那个时代的潮流，中西方两种截然不同的法学理论从对立冲突到调和融合，最后，传统的中国法学理论体系终于在这种冲突和融合中自行解体③。体现在语言上，最明显的就是融“法”入“律”，将西方先进的“法学”与中国强势的“律学”合而称诸“法律”，从某种意义上讲，“法律”从此变成一个偏正词，而且是一个前偏后正的偏正词，重心于“律”了。律学从此从立法、解释法律、执法、司法、守法直到法律监督等各个环节都得到了大力而全面(这里未说“健康合理”)地发展，但不幸的是，在这次法与律的磨合与撞击过程中，国人只丰富了“律”之技术却不知不觉地、继续无形地消解着“法”之本有的价值认知和反思批判维度，即法学之思和法理学之反思。

关于法理学。我们时常在运用中将之与“法的一般理论”（即广义上的“法学”）相混淆，并时常将之归入到“科学”的种概念之中（这也许成了学界下定义时常犯的一个通病：“科学主义”后遗症），所以，当代英国法学家哈里斯十分形象地描述到：法理学不过是一个杂货袋，有关法的各种各样学问、一般思考都可以投入到这个袋中④。其实，“法理学”是“智慧”而不应当是“科学”，它是对法学之思的批判和反思（后文详述）。这里仍然先从语义分析的角度着手来分析这一概念，“法理学”一词来自日语，据考证，1881年日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲述“法论”时，认为当时流行日本的“法哲学”（德文Rechtsphilosophie ）名称之“主观性”的形而上学气味太重而提出“法理学”这个译名⑤。这显然是受当时经验主义、实证主义思潮的。可惜的是，“法理学”经过这一趟日本之旅后，居然（起码是在中国）从此迷失了自己的“家”（法哲学），最终表现为“学界（包括法学刊物）片面强调法理学的实务化或实践职能，而较淡化其批判认识功能。求真、求实、求善、求美的知识价值被忽略了，大家纷纷转向探讨法的社会学问题、法的政治学问题、法的学问题，而对法理学的专门理论、法学方法论、法哲学、人类学、文化学问题则不愿过多地用力”，“而本应当构成法理学主要研究对象的法的哲学和专门理论问题反而倒显得不甚重要了”⑥。说到这里，我们已经不难看出，“法理学”实为“法的哲学”。它既不是我们通常所指的直接对法律规范(律法条文)或技术的研究，也不是我们那种为特殊阶级(或阶层)利益或某种社会理想而进行的法学知识研究，而是一种批判与反思，是“法的哲学”批判和专门理论问题研究。

二、律学、法学与法理学的概念与图表分析

既然我们已经认识到了“法理学”实为“法的哲学”，就上文之分析，我们不妨试着绘制这样一张图表来表述律学、法学、法理学的相关项对比：

律　学……‥实然法（规范、技术）……‥现实主义、分析实证

法　学……‥应然法（原则、理想）……‥自然法

法理学……‥实然法与应然法的关系……‥价值批判与反思

通过上图，我们可以看出，律学是社会控制的工具之学，在中国古代被称为“刑名法术之学”，它是用分析、实证的方法对实然法（主要指规范、技术等）进行研究的知识总称，其往往只体现社会中一部分人的利益（主要是统治阶级的利益），所以在“律学”的视域中，“恶法亦法”(实应表述为“恶律亦律”)的命题也就不难理解了。相比之下，法学则是塑造和维护社会共同理想的知识体系，主要是以道德的视角对律学的反思，正所谓“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也”。（《管子.七臣七主》）但法学最终仍然只是以曲折不同的方式为现存的“律法”（实然法）之存在寻找其存在之合理性的理论根据，因为法学很难(实际上也不可能)做到“价值无涉”（Value-free）。也正是在法学的视野中，我们才不难理解“法律的不法”现象。实际上，唯有法理（哲）学才是从对人的终极关怀出发，对实然法与应然法的关系问题进探寻和批判，对法学的反思进行再反思，完成一个“肯定――否定――否定之否定”的理论回归。正因如此，从这个意义上讲，法理学就是“人学”。

作出这样的分类与界定是很有意义的。律学、法学与法理学这三者确实有着各自不同的理论旨趣和功能，作出这样的界定划分，有助于让我们明白“法”与“律”不是一码子事，它们实际上是一对矛盾体而不是我们日常所认为的那样(认为它们是同一个东西)。这样划分后还让我们能够明白，法理(哲)学不是一门“技术活”，而是一门“智慧”之学，是人类本有的批判与反思能力在法的领域中的必不可少的一个向度。它还让我们认识到法学(这里是广义的法学)的发展是一个矛盾不断辩证运动的“过程的集合体”，在法学领域中充满了矛盾和矛盾的运动，任何试图制定出一部“永恒之法”并以此一劳永逸地一统“法世界”的尝试都将为后人所不齿，任何试图在法学理论领域中一元化并对“异已”理论或文化不断贴“标签”的行为都将为历史所嘲笑。只有在这种理论认识的背景下，我们才能宽容多元文化的并存，才能理解当前“综合法学”潮兴起的原因和价值，才能客观地、实事求是地寻找到我们中国法理(哲)学的出路和未来。

三、 法的范围和功能

关于法理（哲）学的基本。恩格斯指出：“的基本问题是思维与存在的关系问题”。⑦而不是其中的任何一个。同样，法理（哲）学的基本问题也是实然法与应然法的关系问题，表现在实际生活中是道德与的关系问题，而不是其中的任何一个。

最早对这个问题系统地阐述和探求的人是柏拉图。虽然在公元前5世纪时，“智者”学派已经引发出了“法律应该是什么”和“法律实际是什么”的两个冲突命题，但对二者的“关系问题”进行系统理论探索的是苏格拉底－柏拉图学派。柏拉图从“正义”入手，将正义分为道德的正义与法律的正义，即以正义为纽带来处理应然法（道德正义）与实然法（法律正义）的关系问题，以此试图构建治理模型的框架图景。由于他在法治与人治（德治、贤人、哲学王）的两极思维中举棋不定，最终造成其一生的二元论“紧张”。叙拉古理想国之梦破灭以后，他走出两极思维，开始重视法律（法治）一极存在的价值，提出“法律是第二等好的选择”，从此奠定了“道德正义（应然法）――法律正义（实然法）二者之间关系是什么”的法理学基本问题框架和路径，打开了法理学研究的真正大门。

上所有的学派都必须正确面对这个问题并作出回答。据此我们也可以分出三大类别：其一是二元对立派，它在两极思维中将实然法与应然法对立起来择一而从，故又可以分为德治派和法治派；其二是两极溶合派或辩证派，这当中又可分为“德主法（律）辅”和“法（律）主德辅”两种；其三便是虚无派或者怀疑论者，如老子主张“惟道是从”、“无为而治”。

此后对法理（哲）学的基本问题探求不断，其中最杰出的代表人物莫过于阿奎那和康德。阿奎那将法分为四类，即永恒法、法、人法和神法，试图重新构建法的知识大厦的框架图景，他以充满宗教色彩的上帝法（神法）来统摄人法（律、实然示）和自然法（法、应然法）的关系问题，成为那个法学精神的精华。随着“3R”运动（文艺复兴运动、宗教改革运动、罗马法继受）的兴起，哲学终于走出神学的桎梏而不再是神学的“婢女”，“人”从此代替了“神”走上了历史的舞台，理性主义大旗被高高扬起，西方哲学从此开始了唯理论与经验论之争战历程。这一切体现在法学领域中便是神学法学的终结和诸多新兴学派林立，如哲理法学、历史法学、实证法学、社会法学、现实主义法学等等，其中大多学派是在从事着律学和法学的研究，而真正沿着法理学基本问题开展法理学研究的是哲理法学，代表人物是康德。他通过设定一个先验的“道德律令”而给出一个具有伦理主义含义的独特的“法律”定义，他说：“法律是任何人有意识的行为，按照普遍自由原则，确实能与他人有意识行为相和谐的全部条件的总合”。哲理法学后来为黑格尔到了顶峰，完成了一个建立在先验论基础之上的庞大的概念辩证法大厦，使后人望尘莫及。

最终把人们从法学辩证法沉思中唤醒的是伟大的美国现实主义法学家杰罗姆.弗兰克，他以最极端的方式振聋发聩地说：“法律是不确定的、模糊的、多样的，这种不确定性并非不幸的偶然事件，相反，不确定性本身具有重大价值。”很多人难以接受弗兰克给出的这样的一个“法律”的定义，甚至误认为这只是一种为推进法制改革而故意采取的“极端行为”。实际则不然，因为律学意义上的“法律”是很确定的、很清楚的，从未听说过有哪个阶级成为统治阶级后竟然拿不出一部用以统治天下的“确实的”“法律”来，而这么简单的道理对于大师级的弗兰克不会认识不到，那么弗兰克为什么说法律是“不确定的”，而这个“不确定性本身”还“具有重大价值”呢？如果我们没有理解错的话，弗兰克所讲的“法律”正是法理学视域中的“法律”，它是一个“应然法（法）――实然法（律）”的关系问题的集中和转化形式，弗兰克所称的“不确定性”正是指二者（法与律）在互动中所形成的那种“张力”，或者说是矛盾对立面之间的辩证运动过程，这个过程本身确实是“不确定的”，而这个“不确定性”本身确实“具有重大价值”，因为它为法理学家们提供了反思的余地和批判的向度。它也许不会向人们提供实用的“知识”，但它是一种“智慧”（爱智）的维度，是对人的终极的关怀，是推动这个被层级化了的世界不至于过于专制的元动力。

如果说哲学是人文科学的“黄昏的猫头鹰”，那么法理（哲）学便是法学知识大厦上的“黄昏之鹰”。阐释学的研究告诉我们，研究主体不可能摆脱“前见”的进入研究，任何法学研究的“观察判断”都是历史的、社会语境化的⑧。法理学的任务也许正是要对这些“判断”的逻辑“前提”开展批判，通过不断的“前提判断”推动对人的关怀与反思，推动这个世界最大可能地去实现自由和正义，朝着实现人在这个世界上“诗意地生存”之目标不断努力。埃利亚斯在《文明的进程》中说过，社会发展的进程本身是没有计划的，或者说文明和国家的形成并非以任何“合理的”方式进行的，由于进程没有目标，所以也不可将“发展的进程”直接视同“进步的进程”。但发展的进程是有序的，有方向性的，就法律这一现象而言，能够直接胜任此“导航员”职责的，唯有法理学。

关于法理学的范围和功能。既然法理学的基本问题是实然法与应然法的关系问题而不是其中的任何一个，那么就把那些本属于实然法（律学）的领域（如法律的特征、法律的要素、法律的运行等）交给律学，把那些本属于应然法（法学）的领域（如法的本质、法的作用、法与其他社会现象等）还给法学。至此，法理学似乎已“无家可归”了，恰恰相反，此时的法理学恰恰是“四海为家”，只有这样，法理（哲）学才找到属于她自己的任务和范围，在探索、求证“实然法与应然法的关系问题”的过程中，全心全意地关注“人”。正如舒国滢老师在他的一段访谈录中所讲述的：“法哲学的核心是对人的关注。关注当下人的生存状况，以及法律如何想象人，采用何种方式对待人的问题。法哲学本身并不能直接像法律政策学那样起作用，它不告诉你如何决定的具体答案，并提供解决的办法，但它能够帮助人去深刻领悟法的精神，反省法律职业本身存在的问题，强化我们的怀疑意识和认识能力，追寻法律的终极意义，培养法律职业人的职业良知。” ⑨

最后，我想用邓正来教授的一段话来暂时结束本文的讨论：“我认为，尽管法学重建的任务极其繁重而且需要解决的问题甚多，但最为艰难且最为基础的工作便是建构起我们这个时代所的法律哲学”。⑩最终使法学在与其它场域发生互动关系的过程中摆脱“不思的”依附状况，维护其自身的自主性和批判性。

注释：

①参见多数教科书；

②张国华 著，《中国法律思想史新编》，P405；

③刘金国　刘双舟，《中国法理体系的演进及其启示》，《政法论坛》2000年第5期；

④J.W.Harris，Legal Philosophies，Butterworths，London 1980，P1；

⑤刘金国　舒国滢主编，《法理学教科书》，P1 ；

⑥舒国滢，《面临机遇与选择的中国法理学》，版

⑦见《马克思恩格斯全集》第三卷，P219；

⑧参见刘星，《法理学的基本使命和作用—一个疑问和重述》，电子版

篇2

一、物理概念的教学

所谓物理概念是对物理现象和过程的认识，是以精辟的思维形式表现知识的一种手段，是物理现象的特有属性在人脑里的反映。这里讲的物理概念特指无量度公式的物理概念（如：平动、质点、惯性、简谐振动、电场、光的干涉、光的衍射、汽化、蒸发等）。

1.物理概念的教学是物理教学的基础

首先，理论体系的基础都在物理概念，它们占据了物理教学的大半课时。

其次，物理基础知识中的公式、原理、定律都是用概念作为引线，对有关基础知识作有机串联，形成系统化的概念体系。

所以，要重视物理概念教学。学好、掌握并真正理解它们的含义有利于学生掌握基础知识，培养学生学习物理的兴趣。

2.物理概念的教学方法

（1）对物理现象、过程获得必要的感性认识。在教学中，要重视感性认识，为了在感性认识的基础上进行分析，教师必须从有关概念包含的大量事例中，精选那些包括主要类型的、本质联系明显的典型事例进行教学，获得感性认识。

（2）在科学抽象中，突出本质，找出事物的属性。在感性材料认识的基础上，进行分析、比较，找出它们的共同属性，引导学生归纳、总结得出概念。

（3）明确概念，灵活应用。对感性材料进行“科学的抽象”得出结论后，还要了解概念的外延，从概念出发，引导学生拓展，解决一些实际问题，加深对概念的理解和应用。

二、物理定律的教学

物理定律是反映物理量之间的本质联系，因果关系与严格的数量依存关系；凡有关教材中的众多公式，重要推论和原理都可以由它引导与推得。

1.物理定律的教学是物理教学的重点

首先，物理概念，物理量的学习只是一些支离破碎的物理知识，从结构体系上看，这些物理概念，物理量无主心骨，缺乏凝聚中心，所以只有以物理定律作组织的枢纽，物理教学才显得有起有合、能散、能收、内容丰富，形成一个完整的知识体系。

其次，学习的目的不是为了学习而学习，而是为了应用而学习，物理定律就是物理概念，物理量的具体应用。

此外，和物理量的教学一样，物理定律的教学同样能开发学习智力，培养学生思维能力，促进学生个性的发展。

2.物理定律的教学方法

（1）引入新课。在备课中思考，怎样循循善诱，巧妙而有效地向学生交代教学的目的，并转化为学生学习目的，引入新课。

（2）重视实验。物理教学的特点在于突出物理实验。在物理定律的教学上又有特殊性，就是突出定量的演示实验与学生实验，且要做好、做准。以提供学生发现物理规律的必要条件与学习环境。引导学生设计实验装置，学会运用物理实验方法来研究提出的新课题。

（3）弄清物理定律的物理意义与适用范围。学生认识物理定律后，首先要正面理解物理定律的语言表达；其次，要弄清物理定律的数学表达式的真正含义，把和它相邻的公式以及由它导出的公式从物理意义上划清界限，以免混淆不清。例如，就欧姆定律来说，它的数学表达式I=U/R要与电阻的量度公式R=U/I，电阻定律的表达式R=ρL/S和导出公式U=IR的含义都区别开来。此外，还要指明它的适用范围。任何一个物理定律，都是在一定条件下，运用物理的理想过程和理想实验的思想方法得到的。因此，每个定律都有它的适用范围。例如，机械能守恒定律（适用于只有重力和弹力做功的条件下）；库仑定律（适用于真空中的点电荷）等。只有知道了它们的物理意义和适用范围，才有利于学生掌握和应用。

三、物理量的教学

物理概念建立量的观念，有量度公式（长度、质量、时间除外，它们是人为规定无量度公式的物理量）的物理概念叫物理量（如：加速度、电场强度、电动势、频率、功、发光强度、折射率等）。

1.物理量的教学是物理教学的关键

（1）物理量是联系关联的概念之间的关系，是物理概念与物理定律的桥梁，有承上启下的作用。

（2）物理量教学可以开发学生智力与培养学生思维能力。心理学讲：“人的思维活动是凭借概念与词汇开展的”。在物理教学中最要紧的是活跃学生头脑里的物理思维活动，无论是物理思维或运用物理思想方法进行研究，都离不开明确的物理里。例如在教电学时，只有学生理解电流强度、电阻、电压三个物理量的基础上，通过演示实验，才能引导学生判断这三个物理量的关系，导出欧姆定律。这样教会学生运用实验与数学相结合的物理科学方法，可以开发学生智力与培养学生思维能力。

（3）物理量教学在发展学生个性上有积极推动作用。历代物理学家的重大发现，都是由他们高度发展的抽象思维能力与兴趣、意志、信念等的智慧结晶。其中促使他们这种个性充分发展的因素，往往都是由于大量实验的物理现象中所形成的新的物理量作导航。例如牛顿的经典力学就是以力、质量、加速度等物理量为出发点，导出牛顿运动定律的结果；法拉第就是由于电动势，磁通量等物理量的提出而导致法拉第电磁感应定律的发现。所以就充分发展学生个性看，要使学生明确物理量。

2.物理量的教学方法

（1）物理量的引入。讲授物理量时，首先要介绍建立物理量的过程，搞清为什么要引入该物理量。新的物理量的引入，不管采取什么方式，为了获得最佳教学效果，所提出的问题必须满足三个条件：一要反映学习这个物理量的客观性与必要性；二要巧妙的把它的教学目的转化为学生的学习目的；三要激起学生的求知欲。例如讲加速度时可以这样引入：“人走路、马拉车、汽车跑、飞机飞，除了运动快慢程度不一样，还有什么不同（速度改变的快慢不同）。不同物体、速度的改变快慢不同，尽管是同一物体（汽车），在不同时间（起动、刹车）速度的改变快慢也不一样，为了描述速度改变的快慢程度而引入加速度这一物理量”。定性的分析引出物理量后，还要定量的研究它的定义式。

（2）建立量的观点，导出量度公式。物理量定量的研究，需要由演示实验、学生实验测出精确的物理量值，运用数学工具来研究它与有关物理量之间的严格数量依存关系，给物理量下定义。例如电场强度，通过实验测出检验电荷在电场中某一固定点所受的电场力跟它本身电量的比值始终是一恒量，不同的点，这一比值不同。

定义：电场中某点检验电荷在该点所受的电场力跟它本身电量的比值叫该点电场的电场强度、方向跟正电荷受力方向相同。（公式：E=F/q方向：跟正电荷受力方向相同，单位：牛顿/库仑）

物理学中的物理量用数学形式表达成物理公式后，显得特别简单、明确，便于运用它来进行分析、推理、论证。所以数学知识是研究物理问题的工具，用好数学对解决问题是很必要的，但是却不可以单纯从数学角度看待物理问题。物理量的学习，不能死记、强背、硬套。要理解性记忆，实质性掌握，灵活性应用。

篇3

【关键词】法律哲学；法律方法；综合法理学

博登海默，1908年出生于德国柏林，在海德堡大学获得法学博士学位，1933年移民美国后在华盛顿大学研习美国法律并于1937年获得LL.B学位。从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为加利福尼亚大学法学荣誉教授，在1992年去世。博登海默是综合法理学的代表人物之一，主要研究领域为法律哲学。主要论著有：《法理学》、《法理学：法律哲学法律方法》、《论正义》、《权力、法律和社会》、《责任哲学》和《英症状法律体系导论》等。这次有幸读了其中的一本《法理学：法律哲学与法律方法》，由于现在学的知识有限，所以或许不能很好地把握，更不能将这本书很好的消化。下面我把自己读过之后的一些浅显感受和大家谈谈一下：

一、首先，对这本书的一个大致了解，从这本书的理论脉络分析

这本书可以分为三个部分：首先是对法理学历史的综合，其次对法律价值的综合，最后对技术、手段的综合。这三个部分层层推进，步步深入，构成了一个逻辑而严密的论述体系。

在第一部分中，博登海默先生首先对历史的梳理观点，法学等。古希腊和罗马的法学理论，中世纪的法律哲学，古典自然法学派、德国的先验唯心主义到历史法学派、功利主义、分析实证主义、社会法学派和法律现实主义、自然法的复兴和价值取向法理学，博登海默先生所关注的法理学各种问题，紧紧围绕着关注的主要问题展开探讨，探讨了不同的法学认识论的基础上，以不同法理学的认识论基础展示出对法理学的哲理法学派、历史法学派、社会法学派、分析实证法学派中的哲理、历史、社会和分析构成。最后，该书在小节中指出，法律理论大家的最关心的是通过法律的社会控制达到应追求的最高目标，这应该就是回答什么是法律的问题，并且得出了结论，平等，自由，满足自然或上帝意志，幸福，安全，社会福利以及其他不同的答案。这些不同时代不同的法学家的价值声称，对法律的最高值，但事实上，就是“法律像是一个大厅，房间，凹角，建筑物的拐角处，许多是在同一时间用探照灯照亮每一间房间，凹角和拐角是极为困难的”随着历史的的积累和沉淀，我们对历史知识范围的扩大，因此，有可能也有必要建立一个全面的判例，就要尽量避免基于在一个单一的因素或理由来解释法律，采取充分利用一切过去的知识，一个社会，经济，心理，历史和文化因素系列和价值判断上的一系列立法和司法作用的综合分析，将形成这个网络的各种线索法编织在一起。在建筑物的第一部分所讨论的问题是综合法学的各个要素，即互联网的“点”为建设一个完全集成的判例准备充分的材料。

在第二部分中也就是本书的一个重点，在对前面对法理学的历史的进行综合的基础上，博登海默先生又全面讨论了法律的价值，以此表明综合法理概念。这部分的题目是“法律的性质和作用”；在本书中，“法律的性质”，是指法律控制所要追求的价值目标。与题目密切相关的是，博登海默先生在第十到第十二章中对法律的性质进行了论述，认为法律的价值和目标还包括形式和内容，即秩序和正义的价值。秩序和正义在这里还包括自由，平等，安全、共同福利多重价值观念的复合体。如果正义和秩序都是法律的基本价值，那么这两个是如何综合在一起的？博登海默试图在第十三章回答这个问题。在他看来，秩序和正义在一个健全的法律制度下往往会在更高的层次上，是彼此紧密相连的，又和谐一致的。秩序是价值的形式，正义和法律权力的稳定，以适应社会变革的价值造成了权力的变化，而秩序使法律远离无政府状态。当走向另一个极端秩序时，必须满足正义的基本标准，以获取制裁的效力，这其实并不是法的本质，而是法律援助的有效性。在于法律实现公正的秩序。到目前为止，博登海默先生基本完成了法律价值的全面综合。第十三章，在第十四章讨论法律的作用。第十三章通过法律与权力，道德，习惯，在控制目标，在力量，发挥法律的作用不是唯一的区别，事实上，它总是由其他社会因素的影响，控制目标，控制方法，历史沿革等难以区分的社会控制的其他部队，描述法学要研究的其他因素。第十四章规定了法律的利弊，并指出了努力方向，以避免其弊端。

博登海默先生认为，只将法律价值，概念，事实的其中一个作为研究对象的看法是错误的，综合法理学则应将上述三者都纳入了法学的研究领域。因此，在第三部分，博登海默先生探讨了法律制度为实现其目标和工具，方法和技术方面的机制。分为法律溯源，法律与科学方法，司法过程中的技术展开讨论。这些章节的具体内容也体现了博登海默先生自身全面的想法。对于法律渊源，例如，博登海默先生的批评集中在法律实证主义将法律视为国家命令进而将法律渊源局限于法律正式渊源的观点，认为这必将导致法官独断专行。因此，他认为法律渊源还包括正义，理性与事物的本质，个人权益，公共政策，道德信念和社会取向的标准，以及对习惯法等一系列非正式渊源。

从对三个部分结构分别进行分析之后我们不难发现，对价值目标的圆满阐述和对法律作用的分析使得第二部分成为了全书的核心部分，第一部分是写第二部分的基础，而第三部分是围绕第二部分开始，即对实现这些目标的价值，技术的作用和手段完备。博登海默先生在这本书中描述现有的知识范围内的所有内容可能包括综合法理学的范围，其判例全面的设想充分展现在读者面前。

二、对“综合法理学”的再思考

通过对该书的摘要和内容结构的分析，我们可以很容易地找到法理学这“一体化”的概念贯穿全书，而这正是笔者读了后迷惑的根源。

西方法理学经过了漫长的历史到现在，期间逐步形成三个思想基础学派，自然法学派，实证法学派，法律社会学派。能够区分这三种学派的存在，不仅因为他们有着相互不同的研究方法，而且更是因为他们适应了不同历史时期或特定的社会，社会群体的需求，或反映不同的法律和文化传统。这三个趋势相互靠拢，紧密联系，但又正如沈宗灵先生所说，近年来所有学派互相靠拢，为的是取长补短，以进一步提高自身素质，而不是让自己消失，让位于综合法理学。盲目地追求完美的理念，也恰恰成为它难以得到认同和支持的原因。

首先，博登海默先生介绍了法律的价值所追求目标的观点。如前所述，博登海默先生认为，法律应实行“公正的秩序。“这里的“秩序“实际上是一个实在法的法律秩序，即实证主义的所说的法律。关于法律的法学命题，消除一切价值判断，坏的法律是为了营造一个有序的社会目的的法律，而法律只是一种工具来实现这一目标;并且这里的“正义“有明确的自然法学派的看法。博登海默先生认为，正义是由许多最低标准的公平和合理的结构，没有这种标准法律制度是不可行的。法律旨在建立一个公正的秩序：一个公正的法律系统，如果它不能满足订单的最低要求，就不可能得以实现，相反的，没有秩序将无法保证公正。但在现实中，这两个正义和秩序往往是相互冲突的。博登海默先生结合正义与秩序，成为法律的基本价值目标，但没有告诉我们如何解决两者之间的冲突，是含糊其辞的表示正义和秩序在一个成熟的法律制度中能在很高程度上融合一致。这不能不使人怀疑，综合法理学究竟持何种观点？赞成何种价值取向？给我们提供了怎样的解决问题的路径？

再看综合法理学钟所使用的研究方法。法学的各个学派的形成并相互区别，主要是在方法上他们是各有不同的。例如，以哲学方法为基础形成的哲理法学派;以分析实证的方法研究法学，形成分析实证主义学派;以历史学的方法研究法学便形成了历史法学派;以社会学的方法研究法学，形成社会学法学。这本书中，除了“全面“，但没有看到任何形式的外来。正如上面对正义和秩序进行综合的例子中，博登海默先生力图综合实证主义和自然法学研究法律的方法，却让人无所适从，正如《天龙八部》中一心求成的鸠摩智，以逍遥派的小无相神功融合少林七十二绝技，却弄了个四不象，险些筋脉尽乱。

博登海默先生在书中还提到，任何法理学派的产生都有其深刻的历史，政治，经济和文化背景，适应时代和不同的政治或利益团体的需要，如分析实证主义法学需要更好地适应规则集团在国内秩序的需要相对稳定时期，在第二次世界大战中，出于惩治战犯和重塑法律理想的目标，自然发学派再度崛起。因此，我们不禁要问：一般综合法理学是满足什么需要？它的背景，能够蓬勃发展？是什么利益集团可能获得对它的支持？答案是混乱的。

因此，读罢全书，对沈宗灵先生关于综合法理学“这种目的尽管在思想上可取，但也许抱负过大”的评论也就不难理解了。

当然，综合法理学也并非一无是处。严格来说，法律并不是一门科学，法律，在冲突中寻求利益的适当平衡社会利益的方法，而综合法理学的观点无疑是一个折中解决冲突的好办法。此外，《法理学――法律哲学与法律方法》一书有关的知识，几乎所有的因素，在现有的法理学的范围内，不仅纵向引进西方法律史，力求在较后的价值的讨论法律，阐述的概念和事实，对我们的法学研究提供了丰富的信息。译者邓正来先生在序言中道出他翻译此书的初衷之一，就是为中国法学的重建做一些知识上的基本架构工作，很明显这个目标是圆满完成了。从这个意义上讲，博登海默所著《法理学――法律哲学与法律方法》是我们走进西方法理学一本非常好的教材。

三、结语

博登海默的《法理学――法律哲学与法律方法》是一本阐述其综合法理学思想的一部代表性著作，具有很高的学术价值。他的许多法律理论和想法，是在古代所有的法律学校的关键整合思路上，形成在继承的基础上，又充分体现了“法律是一个复杂的网络结构，以及法理科学的任务是把这项编织在一起的各种线索网络“和”建构一种充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学“过去所做的贡献知识的充分利用。研究方法，多角度，多领域也提供了新的视野我们。尤其是他对法律的定义，“法律是一种秩序和正义的合成，是人们维持秩序，以实现正义的工具”，而我们一般法理学教科书中的法学在“法律是国家制定，认可的法律定义并依靠强制力，确保国家，权利和与人类的行为和为调整对象的行为义务的执行情况调整机制，以反映统治阶级的生活条件所决定的特定物质（类对立在社会）或人民（在社会主义社会）意志，鉴别，保护和发展统治阶级（或人）的社会关系和行为的一个系统的目的码值期望的目标”，相比，更具实际的意义，法学的法律定义从阶级分析的观点，并不是在社会主义基础上提出的，而在我国当今社会，人民是国家的主人，广大人民的根本利益是一致的，公平，效率，福利，民主，法治价值，维护双方的结合，在与适当的位置放置的和谐与平衡值相互依存，以及建造成熟，完善的法律体系，对于实现和谐社会具有更大的理论意义和现实意义。

参考文献

[1][美] E・博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译，北京:中国政法大学出版社，1991.

[2]刘全德.西方法律思想史[M].北京:中国政法大学出版社，1997.

[3]卓泽渊.法理学[M].北京:法律出版社，2000.

篇4

【关键词】奥斯丁;莫里森;法的命令;应然法;实然法

目前，对奥斯丁的研究大部分还停留在哈特等人解读的二手资料上，如哈特所说的奥斯丁的“法的命令说”是“强盗的命令的一种扩大”，这种不正确的指导致使部分学者对奥斯丁产生误解。有的学者认为奥斯丁比边沁逊色;有的学者认为奥斯丁低哈特一等，其理论过于简单、粗糙;还有学者认为奥斯丁的理论最终会导致价值无涉的事业。

对此，莫里森极力为奥斯丁辩护。早在1982年，他就撰写《约翰・奥斯丁》一书试图反驳其他学者对奥斯丁的批评。在《法理学》一书中，莫里森试图运用奥斯丁自己的论证和观点来说明问题，通过一种表达、记忆和讨论来避免种种具有表面价值的过于简单的断言，在注释和叙事的有机结合中，鼓励读者以不同的视角考察问题和研究问题。从而消除对奥斯丁的误解，纠正对其相关理论的歪曲。

一、对传统评论者的反驳

实证主义阵营内部的学者认为奥斯丁在法学上的地位及影响是被夸大的，而霍布斯和边沁的理论则被忽视，所以他们否定奥斯丁的地位。社会法学派则认为奥斯丁的法学思想割裂了法律与道德和社会间的联系，是狭隘的概念定义，且不适当的缩小了法理学的研究领域。

我们可以看到传统处理奥斯丁的三种通常方法：一是以法律概念（如命令、制裁等）作为法律研究对象，以此达到法律科学的目的;二是以分析形式的基础规则，试图刻画法律实证主义的特征;三是以哈特的批评来解释奥斯丁。

莫里森认为以上的方法需要重新定位。从某种程度上看，传统评论者有“为了从奥斯丁理论体系中拿来对自身有用的那部分，作为自身理论的箭靶，以此来为自己的理论服务，而抛弃奥斯丁整体理论体系”的嫌疑。因而导致大部分学者都只是关注奥斯丁用来描述法律的概念性术语上，误认为法律仅仅只是由“命令”、“义务”、“制裁”拼凑而成，使得世人忽视了奥斯丁论述的时代背景和语境，进而未能全面理解奥斯丁的理论思想。

如果我们想重新认识奥斯丁，就应该把他的著作放到其总体背景中去。在功利主义盛行以及自然科学领域取得巨大进步的时代背景下，人们希望将程序、范式等研究也纳入到社会科学的研究之中。浓厚的学术理性精神指导奥斯丁用语义分析的工具分析英国当时的法律状况，其中包括对法律概念和法律规范的逻辑分析。这也是奥斯丁注重实然法，并将其作为一门科学研究的原因。在这样的历史大环境中，奥斯丁为自己确立了一项任务――即阐明法理学的范围。

或许对于法律或者法理学这一庞大繁杂之物的简单文本定义从来都是难失偏颇。莫里森认为传统评论者的批判与奥斯丁的本意是有偏差的，奥斯丁对法律概念的理解除了区分实然法与应然法之外，还存在更高一层次的认识，即他潜在的批评了休谟的观点，认为那种过于集中于单一的概念分析会导致我们忽视社会现实和政治现实。而且功利原则和共同福利对奥斯丁的概念分析产生重要影响，奥斯丁的《法理学讲义》本身是围绕综合设计现代政府建立起来的，其中就包含了政治学和伦理学的相关内容。可惜这些内容都被评论者所忽略。

哈特对奥斯丁的批评影响最大，人们通过哈特的视角认识的奥斯丁在一定程度上是一位概念主义者。莫里森对此提出了反驳，他认为哈特的批评只见概念不见现实，是不客观、不全面的。奥斯丁对“法律是什么”的定义不仅仅是对已生效的法律进行阐释那么简单，区分实然法与应然法只是奥斯丁术语体系的一部分，他的定义实际上是更宽泛的，是一个政治上的法律概念，即法律实质上是一种程序，法律不能存在于统治程序之外。同时奥斯丁也认识到了人类生活的不确定性和偶然性，他关于法理学的主张是注重实际的，是有清晰任务的，这一任务即创立一种适合于使法律成为一种强大而有理性的现代工具的法律意象。所以，奥斯丁有他自己的方式去把握社会现实，且很好的应对了当时集权政治的需求，经受了社会的检验。

二、对奥斯丁法理学结构的认识

对于法律的定义，莫里森指出，尽管分析法学派认为：“应然法”是价值判断问题，属于形而上学领域;“实然法”是事实判断问题，是科学研究的对象。而法学要成为科学，必须将形而上学的问题从法学领域排除出去，因此，法理学以“实然法”为研究对象。但是，这并不意味着奥斯丁彻底回避法的价值标准问题。实际上，奥斯丁是一位法律多元论者，他并没有说道德和法律在本体论的意义上是分离的，而是说从认识论的角度两者可以分离。他没有否定自然法的作用，只是把自然法放在次要地位。像管家一样，试图通过将一些东西送给邻居的办法来清理房屋，然后又不时地拜访邻居去看一看他先前抛弃的东西。

就规则与命令之间的区别而言，因为奥斯丁认为形成于法律产生之前。所以，莫里森认为，奥斯丁的法理学代表了他所处的那个时代的一种明显的政治趋势，就是人治。在19世纪，国家法和宪法不是严格意义上的法律的观念，者不承担法律责任，不受法律限制。而且，莫里森解释说，从奥斯丁的整个法理学来看，奥斯丁接续的是霍布斯的政治思想遗产，即试图回答稳定良好的政府如何可能，这需要有一个强大的政府来支撑。由于奥斯丁所处的历史时期客观上的迫切要求是社会的有序性，尽管他所采取的方法颇为极端，但其思想的起点却与历史要求相吻合。如果我们只注重权力与命令，就看不到奥斯丁与霍布斯之间的这种联系，会失去奥斯丁认识霍布斯遗产的第二种方法：即了解人类状况和政府条件的必要性，建立现代社会秩序的必然性。莫里森认为，哈特的分析是有特定意义的，他忽略了奥斯丁思想的整体综合的内涵。

同时，奥斯丁认为功利主义是社会正义的关键原则。他在《法理学的范围》一书中用了近1/4的篇幅讲述了功利主义，强调对功利主义的阐述在其整个理论体系中的功用。他表示，如果不对功利主义理论作出说明，那么，法理学的基本原理及其涉及的许多主要纲领和具体内容，显然是无法清晰、正确说明的。这也体现奥斯丁对法学思想的构想在一定程度上对道德伦理等应然法领域的内容是进行了思考的，他认为建立良好的社会秩序需要与之相配套的伦理学以解决诸如如何区分“优势者”和“劣势者”的问题。但就传统评论者而言，有关功利主义的论述在此被不恰当地忽略掉了，虽然后者原本应该是整体性把握奥斯丁分析法学理论的关键所在。

有学者指出，奥斯丁认为法律与国家之间存在着内在的、必然的联系，法律是由国家确立并维护的行为规则。所以，奥斯丁的实在法理论是一种以国家为中心的法律本体论。从这种法律本体论出发，奥斯丁甚至不承认国际法具有法律的性质，而认为国际法属于“实在道德”的范畴。这是因为，国际法的规则和原则并不是由一个最高的者制定的，具有不可预测性和模糊性，而且国际法也没有任何法律制裁手段来保证其规定的遵守。

三、莫里森得出的结论

片面评论奥斯丁是一件简单的事情，但其结果是毒害智识。这种评论因未对奥斯丁理论进行整体性和综合性把握而抽出其通过实证方法的分析获取的简单定义和单个概念来解读奥斯丁是非常有害的。正如梅因所评论的那样，奥斯丁在19世纪后期的著述是对社会转变的回应。这也间接说明奥斯丁是关注社会的，且认为法律是动态的。1848年之后，他开始转向追随休谟和柏克的思想，并希望重写讲义。所以我们不能只看到其法律命令说、惩罚、制裁，还要关注并注重联系其哲学、伦理学的认识论基础和观点。

四、结语

莫里森这种回归原著的治学严谨的态度让我们得以更加全面的认识奥斯丁，也启发我们对待任何评论应该持中立、客观的态度。正如莫里森所言“不同的学者研究不同的论题，因而使用着明显不同理解的方法”，而“法律不是某种不变的或者超历史的现象，而是在不同的社会历史环境下建构起来的不同的经验现象。”

参考文献

[1] [英]约翰・奥斯丁著，[英]罗伯特・坎贝尔修订编辑.法理学的范围[M].刘星，译.北京大学出版社，2013.

[2] [英]韦恩・莫里森著.法理学――从古希腊到后现代[M].李桂林，等译.武汉大学出版社，2003.

[3] [美]博登海默著.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社，1999.

[4] 王成财.论奥斯丁理论中人的三重维度[D].西南政法大学，2011.

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[8] 甘德怀.从命令到规则：哈特对奥斯丁的批判――读哈特《法律的概念》[J].法制与社会发展，2007（5）.

[9] 朱垭梁.奥斯丁分析法学理论的内在逻辑及其方法论基础[J].江苏广播电视大学学报，2011（2）.

篇5

论文摘 要：案例教学是当前法学教学方式改革的基本趋向，它在培养学生的分析和解决问题能力、与人合作共事能力以及创新能力等方面具有重要作用。在法理学课程中正确运用此方法，需要注意案例选择的适应性、教师定位的科学性、学生在与的主体性、教学条件的充足性等问题。 

一、案例教学方法的概念与作用

案例教学是指以案例作为教材，使学生进入某种情景、充当某个角色，在教师的引导和支持下，积极思考及相互交流，找出问题及产生问题的原因，寻求机会，做出决策的教学手段。1870年兰德尔出任哈佛大学法学院院长时，在其编著的《合同法案例》中首次将案例教学法引入法学教学。

案例教学的实施遵循不同于传统教学方法的程序，具体而言包括如下四个环节：1)案例教学前的准备。准备阶段既包括教师的准备（教师要根据学科进度、教学要求等精心选择或设计案例），又包括学生的准备（学生应根据教师的安排，认真搜索案例中的细节和信息，并查阅好相关资料）。2)案例的讨论。案例讨论的目的在于分析案例中的主要问题以及可能的解决途径。学生应当充分发挥自主性，从各自所确定的视角阐释自己的主张，同时认真倾听其他同学的分析。教师则应创造自由、宽松的环境，并密切掌握学生讨论的方向，使学生的讨论是围绕本案例进行的。3)案例的总结。在学生讨论结束之后，教师应当针对学生所提出的思路和方法进行总结。教师的总结应着重于学生分析的思路、所运用的方法，而不要过多关注结论本身的对与错。4)撰写案例分析报告。撰写分析报告是案例教学中十分重要的一环，一方面有利于学生根据案例讨论和教师的总结进行反思，从而产生对相关知识融会贯通的效果，另一方面也有利于学生书面表达能力的训练。

相对于传统教学方法而言，案例教学更能体现大学教学的功能，具体说来有如下四个方面：1)有利于培养和提高学生分析问题和解决问题的能力。案例教学是以“问题”为中心的，而案例中的问题是开放的，表现为案例素材中的核心问题是什么，学习者可以从不同角度来分析和确定；核心问题如何解决，应当有不同的决策方式和解决途径，要完全依靠学习者的主动挖掘与合理运用。在此过程中，学生分析和解决问题的能力逐渐得到了训练。2)有助于提高学生与人合作共事的能力。案例教学是通过群体性活动来完成的，学生参与案例讨论的过程实际上就是各种不同思维与观点相互碰撞的过程，在这个过程中，学生将会意识到个人思维与见识的局限，要想真正有效解决问题必须学会正确看待别人的观点及正确评价自己的表现，如何理解与包容对立的观点以及如何自我指导与自我控制，心平气和地与他人合作。3)有利于培养创新能力。案例教学不是重视“答案”的教学，而是重视对“答案”思考过程的教学。学生在参与案例讨论时，可以充分发挥积极性、主动性和创

造性，在对一个问题寻求多种答案的过程中培养创造性思维和应对复杂变化局面的能力。4)有助于全面提高学生素质。素质是一个综合性概念，除了基本理论知识的学习和创新能力的培养之外，还有诸如语言表达能力、组织能力、职场适应能力等多方面的内容，学生的这些能力均能在案例教学过程中得到锻炼。

二、案例教学在法理学课程中的运用

案例教学方法应当因教学内容、教学目的的不同而有所差异。在法理学教学中，笔者认为根据教学内容可选择如下方式：

1．在讲授法理学的基本理论、概念时，采用说明式案例教学

说明式案例教学是指在法理学案例教学过程中，首先确定法律概念、法律原理这样的大前提，而且假定这些大前提是不容争辩的，之后再用经过筛选的案例说明这些概念的合理性和法定性。在此种案例教学模式中，法理学的相关概念和原理是教学过程的关键词，而所选择的案例主要是为了说明这些概念或原理的辅助词［1］。在笔者看来，此种教学方法尽管亦有可能进行创新的空间，但其主要目的在于使学生掌握相关概念和原理。以法理学教材中的“法律责任”为例，教学内容主要是法律责任的概念与构成要件，但无论是对概念的表述还是对构成要件的解说，均相当的哲理化，想要透彻掌握这些问题对于大学一年级学生来说实属不易，但如果教师在阐释原理之后再采用说明式案例教学，效果就会好很多。

2．在讲授法理学的基本理论、概念前，采用推理式案例教学

推理式案例教学是指在法理学案例教学中，首先以分析某一案例作为切入点，从这一案例中总结和概括出相应的法学原理。此种案例教学模式主要适用于法理学课程中那些具有开放性、兼容性的概念。这些概念没有整齐划一的定义，可以从不同角度做出不同理解，并且每种理解在一定意义上都是正确的；而且，这些概念与学生的知识之间具有某种连接性，学生凭借已有知识和基本认识，就可以总结和归纳出案例中某些问题的普遍性含义。根据笔者的实践和观察，法理学教材中可以适用于推理式案例教学的内容比较广泛，如权利、义务、守法的理由、法律与道德的关系、正义等等。以法理学教材中的“正义”为例，教学内容主要是正义是什么以及法与正义的关系。我们在讲述正义概念之前，可以“人才招聘中的歧视”作为案例，进行讨论。在讨论过程中，学生依据各自的理解，把成绩、身份、平等对待、弱势群体等与正义之间的关系一一联系起来，这样一个多面相的正义概念逐渐在学生的论辩中清晰起来了。作为主讲教师，主要任务就是把学生的讨论用恰当的主线连接起来。在此过程中，学生的自主性和积极性得到了充分发挥，抽象的法学概念也因转化为学生自己的语言而变得通俗易懂。

3．对于具有较强应用性的热点问题，采用讨论式案例教学

讨论式案例教学的目的在于培养学生利用法学原理分析和解决实践问题，因此，“问题”是此种模式的关键。以“钓鱼式执法”为例，在此案例中涉及的法理学问题有：1)在本案中程序性违法体现在哪些方面?2)如何正确理解权利与权力、权力与利益的关系?3)产生此类现象的原因是什么?4)如何追究违法行政机关的法律责任?在讨论前，需要把案例分发给学生，分成几个组，每个组以其中的一个问题为核心，并可对其他小组的意见发表看法和评论。由于这类案例选取当下较为热点的话题，资料的查询相对比较容易，学生的积极性比较高，容易达到预期的讨论效果。在讨论式案例教学中，教师要把握好案例所涉及的核心问题以及需要学生讨论的重点，否则，可能会因过于发散而不能形成有针对性的讨论。

三、在法理学课程中运用案例教学方法应当注意的问题

案例教学的实施应当特别注意以下几个问题：

1．案例选择的适应性

案例教学是以案例作为主要媒介的教学，案例选择是否适当直接左右着教学的效果。笔者认为，教师在选择案例时应当把握如下三点：第一，案例是否符合教学目标。法理学教学的目标是通过本课程的学习让学生掌握法学理论的基本知识，培养其对法学专业的学习兴趣和基本的法学思维，使学生具备初步的法律分析能力。法理学案例的选用应当紧紧围绕这一目标来设计。第二，案例是否符合学生特点。美国的法学教育是本科后教育，法学院学生在入学之前已经完成了本科学业，有的甚至还拿到了硕士或博士学位，他们的知识结构与生活经验比较丰富；而我国的法学教育则是高中后教育，且法理学课程在大学一年级开设，学生的整个专业知识还处在接近空白的阶段，因此，所选用的案例要符合学生的情况［2］。判断案例选择是否符合学生情况的标准是：通过案例学习，是否可以解决学生思想上的问题，提高认知水平；是否超越学生的知识及能力范围；是否可使学生从中学到某些知识或技能。第三，案例是否适合教师。即教师能否把握案例，涉及到教师对案例的环境背景是否了解，对案例所涉及的知识是否完全掌握，对案例所涉及的问题是否有相应的解决和处理的能力及经验。有的问题是可以通过教师的主观努力解决的，如教师对案例所涉知识的把握程度，但有的则是在短期内无法克服的，如教师的实践经验。这是教师在选用案例时必须认真度量的。

2．教师定位的科学性

在案例教学实际操作过程中，教师容易发生错位，从而影响案例教学的效果。其表现形式是多种多样的：有的教师主体性过强，总是扮演各个环节的主角，忽视学生的主体性地位；有的只在案例教学中担当起召集人、旁听者的身份，没能有效地组织、参与学生对案例的分析和讨论；等等［3］。实际上，案例教学中教师的主要作用是指导学生讨论案例，保证讨论不偏离主要方面及目标，向学生质疑，回答学生知识方面的一些问题，维持课堂秩序，促使学生缜密分析并做出合理的决策。他应当承担的角色包括：1)主持人。在案例教学中，说明教学目标、教学要求、教学原则、学习程序，规范操作方法，维持教学秩序，控制发言顺序及学习进度，使讨论围绕主题进行，营造良好的学习氛围。2)总结人。对学生发言做必要的总结及整理和归类。3)引导者与推动者。教师帮助启发学生，引导学生思考，将问题引向纵深，一步步朝着解决问题的方向发展。

3．学生参与的主体性

案例教学要求学生有积极主动的态度和高度的参与度，特别是在推理式案例教学和讨论式案例教学中。它要求学生在教师指导下，根据所学知识对案例进行分析思考，从而得出自己的结论。学生主体性的实现除了从思想上重视以外，还需要有一定的技能和方法。按照一般的思维逻辑顺序，学生有效参与案例教学需经大致浏览案例、精读案例并归纳事实、确定案例问题、产生备选方案、分析与评价备选方案、确定最终方案等六个步骤［4］。只有通过上述过程，学生在课堂上才能积极发言，阐明自己的思考方式与结论，也才能有的放矢地与其他同学之间进行讨论。

4．教学条件的充足性

从案例教学条件的角度来看，笔者认为需要从如下两个方面下功夫：一方面是科学案例库的建立，另一方面是实施案例教学基础设施的健全。案例是案例教学的逻辑起点，因此必须精心选择和设计优秀的教学案例。整体来说，优秀的案例要紧贴课程与教学要求；具有较高的可读性，学生容易理解；要有真正的问题困境，吸引学生的参与讨论。尽管任课教师在案例教学以及案例库建设中应当发挥重要作用，但单凭个人力量是绝对不可能建立起来案例库的。以美国哈佛大学肯尼迪政府学院为例，它设置有专门的案例编写小组，有6名全职的案例编写人员，设计了大约1 500个案例，而且案例经常进行更新，每年大约新编入40个左右的案例，并注意国际性案例的开发。教学设施是实施案例教学的重要条件，很多典型案例既要有案例的核心材料，又要有很多相关的背景材料，如果不引入现代化的多媒体、网络等教学手段，是难以操作的。

参考文献

［1］关保英．行政法案例教学研究［J］．河南省政法管理干部学院学报，2009(4)．

［2］蒋胜永．地方院校案例教学的适应性问题研究［J］．中国大学教育，2008(7)．

篇6

然而，本文并不试图对庞德社会学法学理论的具体内容做分析和评价，而是试图通过对庞德理论建构的理路和其理论与时代背景的关系出发，分析其理论的前提，并进而认识庞德理论的价值与限度。之所以采用这样的一种进路，主要是因为在我看来，只有清楚地认识到庞德理论与科勒所谓“特定时空之文明”的关联，才有可能使我们深入理解其理论并进而从这一理论得到启发和帮助。诚如马克思所言，历史中的人无法摆脱他的历史多说一句话。任何一种理论都是与作者所处的社会环境和思考的出发点密切相关的。庞德自己也曾一再强调：“一门完全孤立的、自我中心的、自足的法律科学乃是不可能的。……法律秩序乃是社会控制的一个方面，因此除非将法律秩序置于整个社会现象的背景之中加以理解，否则它就不可能为人们所理解。”[1]可以说这一论断也正是庞德法律思想的精髓之所在。

因此本文分为以下两个方面：一是通过阐述庞德社会学法学产生的特定的时代和理论背景，揭示庞德的理论与特定时空之文明的关联；二是在此基础上对庞德的这一理论的基本前提进行分析，并由此揭示其价值和限度。

一

19世纪末，西方资本主义国家向垄断资本主义阶段过渡，它在带来经济繁荣的同时，也显露出了许多的弊端。WwW.133229.COm在这一历史时期，美国出现了一系列社会问题，诸如贫富悬殊、社会风气衰退、公害问题严重等等。这种情况之下，国家不得不关注这些原本与国家不相关的劳动福利、教育等问题，并用政治经济法律的手段进行调节。在此背景下，种种社会保障法、环境保护法等社会立法不断的被制定，法律的社会化成为时代的潮流。这种潮流反映了社会价值观的重大转变——开始从强调自由到限制自由；从突出个性和个人权利到限制个人权利和重视社会利益的转变。在这种背景之下，既有的法学理论和现实法律活动都面临着挑战，需要与时俱进地改变或发展原有的思维和行动模式。庞德的在本书中对其理论的建构就是建立在这样的基础之上的。

在理论脉络上，庞德首先是通过对19世纪各法学派的批判提出其理论依据的。庞德指出，19世纪的所有法学学派都受制于这样一种批判，即这些法学派都努力只根据法律本身且只从法律本身的方面出发建构一种法律科学。[2]比如说当分析方法被夸大为法律科学唯一的方法的时候，就导致了概念法理学和法律的命令理论，前者按照逻辑的方式且只为了逻辑的目的（甚至不顾法律的目的）而坚持那些概念，后者只限于分析实在的法律律令及法律制度并且只限于一种分析的和系统的批判。这两种理论形式都会导致对法律作为一个实践问题的忽略，而仅仅把形式完美作为一种目的加以追求。同样，当历史方法、哲理方法被夸大为法律科学唯一方法的时候，也可以受到同样的批判。[3]

这种方法的单一化导致了法律科学对法律实践的滞后。庞德认为：“在19世纪最后25年的岁月中，法院和法律制定者却发现自己被不断地推向了一种心的处理法律问题的进路，因为法院和法律制定者受到了来自未得到承认或未得到保障的各种利益的压力。……当制定法律的立法机构和发现并型构法律的法院竭力探寻一种新观念的时候，科学的研究进路和正统的职业进路却不是死抱住理性主义不放，就是沉迷于史学之中。”[4]同时，理论的滞后也不可避免地对法律实践的发展造成了不利的影响，诚如庞德所言：“这种法理学与其他社会科学的完全分离导致了法律在达致社会目的方面的滞后性、法律人在承认甚或认知这些社会目的的方面表现先出来的迟缓或勉强、以及法律思想与大众思想之间就那场在20世纪头10年中表现得极为明显的社会改革等问题所表现出来的格格不入，等等。全球范围对法律秩序的不满，在很大程度上就是因为法学思想模式所致，而且也是因为司法方法和法学方法所致，而我们知道，这些模式和方法实是法理学与其他社会科学之间缺乏‘团队作用’的结果。”[5]

为了解决这一系列的问题，庞德试图把历史的、分析的、哲理的和社会学的方法统合起来，以建构一种新的法理学。他对这种方法统合的强调实是因为“人们最终认识到，根本就不存在一把单一的可以打开社会科学之门的钥匙，也根本不存在一种全涉而且充分的方法。”[6]在此基础之上，庞德经由将詹姆斯之实用主义哲学移植进法律理论，并借助耶林之利益观、科勒特定时空之文明的法律先决条件等理论资源，型构了以“社会工程科学”统合法律概念，并视之为一种组织起来的有关在最少摩擦和最少浪费的情况下满足人之需要、保障利益和实施主张或欲求之手段的知识体系。这种以实用主义哲学为导向的利益论法学，明确提出了把法律视为实现目的的工具，而将满足利益作为根本目的。因此，庞德在本书的第二部分详尽讨论的法律的目的为何，也就是其理论延伸的自然结果。庞德的这一理论，意味着关于法律重心的传统观念的转变，即法律在实施时从以自我为中心的法令转移到社会利益之上。法律自身不再是目的，甚至权利也不是目的，而都只是达到社会目的的手段。这种实用主义的态度即意味着应当以“效用”作为评价法律有效性的标准。

在此我们可以清楚地看到，庞德的此种理论，是在其思考与解决特定历史时期的法律问题的过程中建构起来的，是特定时空之文明的产物，也正因为如此，这一理论能够与社会发展的潮流正相契合，而这也证明了庞德所谓“将理性适用于经验又通过经验进行检验”的认识论是非常正确的。对于庞德的这种努力，民国时期的法学家吴经熊认为，至少从职业的观点视之，在法律思想的变革上，其重要性和剧烈性，一点不逊于天文学上的哥白尼革命。[7]

二

正如上文所概括的，庞德对法律的这种实用主义的解说是在反对概念法学、反对机械司法的基础上发展起来的，为了突破强大传统的藩篱，庞德对效用和社会利益的强调多少有些“矫弯过正”的嫌疑，因此，他的这种理论并非是不可置疑的，比如说，庞德理论对于社会利益的强调很容易使人们想到问这样的问题：究竟什么是社会呢？什么才是最少摩擦和最少浪费？这种理想状态真有可能达致吗？也有的学者提出了更为深刻的问题，比如法律的性质真的不值得重视吗？对社会利益的强调会不会导致一种恶法的控制？等等。对于这些问题，我认为应当把庞德的理论放到它所处的特定时空之文明中，并结合其理论的前提进行分析。而经由这种分析我们可以认为，许多对庞德理论的批评实是没有洞见到这一理论的严格限定，而是试图把这种理论放到与其限定不相符合的时空中进行检验，因此不能达致一种有效的批评。

实际上，庞德并未试图提供一种全涉的、可以获得普遍应用的理论，恰恰相反，他对自己的研究作了严格的限定，即仅以成熟的或发达的法律作为研究领域。庞德在本书中明确指出：“我们应当研究作为现代国家中一种高度专门化的社会控制的法律；在这个方面，我们所遵循的乃是奥斯丁的思想，亦即把成熟的或发达的法律视作是我们研究的领域并且把成熟的或发达的法律之前的法律发展进程或当今较低层级的法律仅仅视作是有助于我们理解我们真正论题的东西。”[8]在我看来，这一限定对于理解庞德的法律理论至关重要，这不仅是因为成熟的或发达的法律与成熟的或发达的法律之前的法律发展进程或较低层级的法律之间在存在形式和运作机制上存在着重大差别，更是因为成熟的或发达的法律所置身于其间的社会包含了一整套维持此种法律的运作的整体架构，在这种架构中，对法律的性质问题存在着一种广泛的认同，当然，这并不意味着在这样的社会中法律的性质问题就是无意义的，但是这种现存的回答可以为法学家致力于法律功效的研究提供了必要的基础。

但是，正是这种限定也使我们意识到庞德法律理论的限度之所在。这无疑是因为，以成熟的或发达的法律作为研究领域，决定了立基于这一前提之上的理论建构对处于不同发展阶段的社会来说可能并不适合。因此，以一种实用主义的态度，把法律视作社会控制的工具，把满足利益作为法律根本目的的观点，并不能够当然适用于不同的法律形态。对于那些在当代社会仍然存在的各种前现代的或正处于转型和变革时期的法律体系来说，其所面临的根本任务都存在着根本性的差别，因而也就是庞德的理论所无法解释或适用的。正如法学家朱利斯·斯通所正确地指出的：“就主要论点而言，我们可以谦虚地认为，他（庞德）的回应只对那些以温和的变化步伐前进的社会有所助益。在本人看来，对于社会生活的‘变迁’或者‘倒退’阶段所提出的问题，它并没有真正地面对。”[9]更为重要的是，庞德的社会利益理论的效性预先假定了在一段时间内特定文明领域之内实际要求的一种最低限度的同质性。在斯通看来，如果缺乏那种同质性，具体案件中的利益冲突据以得到调整的一组法律假定或者一种利益安排就无法形成。因为在社会发展的转变和革命性剧变时期，旧的需求被不断销蚀，新的需求之间无法达成一致，也不完全成形，所有需求似乎只能在无法兼容的假定集合和利益安排里面得到表达。[10]

对处于转型时期的中国而言，斯通的这一洞见也是极为精到的。的确，在这样一个法律体系远未达到成熟与发达的状态，并且社会还处于不断的变动与重新整合之中的环境里，最重要的问题可能并不是如何在最少摩擦和最少浪费的情况下满足人之需要、保障利益和实施主张或欲求这些关于法律功效的问题，而应当是关于法律以及法律赖以为凭的社会制度的正当性、合理性的问题。当然，我们也需要关注法律的功效，但是我认为在法律的功效和法律的性质之间，存在着一个逻辑的和历史的先后问题，意图在法律性质的问题没有得到解决的时候，打通法律功效与法律性质所各自依凭的哲学观可能是不现实的。[11]我同意有的学者的观点，即中国现在还处在一个所谓的“政治经济学的时代”，[12]这一时期最大的特点就是，原有的权力结构与集团关系被日渐成形的资本统治社会完全打破，权利界限或产权关系在重新洗牌，利益格局由此出现大调整。在这个时候，资源配置的效率反而可能被视为其次，而如何在博弈中争取到未来更高更主动的谈判地位，是各利益群体最大的关切。[13]这意味着，各种利益之间的博弈还远未达到一种平衡的状态，社会也还缺乏必要的同质性，在这样的情景下，法律首先要关注的应当是民主、自由、公正这样的根本性问题，而这样的问题在西方学者那里乃是一个基本的前提。在缺乏必要的政治参与、缺乏权力制约机制、缺乏司法独立的状况下，孤立地谈论在最少摩擦和最少浪费的情况下满足人之需要、保障利益和实施主张或欲求，非但不能有效地解决问题，反而有可能蜕变为一种以“社会”为名而进行的压迫，这是真正值得我们注意的。

因此，对于我们而言，庞德的理论所具有的最重要的价值，并不在于他所得出的某些具体结论，而毋宁是他所提供的一种对法律与特定时空之文明的关系的洞见。庞德从科勒的法律与文明的相对性理论中得到启发，他发现，法律之于一时一地之文明相对存在，在文明的无限发展过程中，不存在普遍恒存的法律。而如何获得一种能够与特定时空之文明相契合的法律，则是法学家所应当关注的根本问题之所在。正如科勒所指出的：“法学家必须从目的论的角度出发研究法律；法学家必须观察各种法律要素是如何在其各自的运作过程中证明自身的：她们的运作将会导致有用的结果还是会导致有害的结果、将会导致与文化相一致的结果还是会导致与文化相反的结果，以及将会导致使价值据以得到公正评价的结果还是会导致使价值得不到公平评价的结果。”庞德正是充分发展了这种理念，以其所置身社会的特定时空之文明的法律先决条件为基础，并对先前各法学派所持有的研究方法进行统合，深入地分析了法律的目的，达致了一种能够有效回答其所处的社会所面临的问题的结论。当然，正如上文所说，他的理论并非完美，但是，“对于像这部书这样的作品，重要的不是能否以及如何改进它，而是作者自己的哪些主要观点，在什么样的条件下可以有助于我们应对我们当下时代的法律任务。”[14]在我看来，我们应当通过对庞德关于法律与特定时空之文明的关系的洞见及其将这种洞见运用于法学研究中的方法论上的创新的借鉴，努力发展一种能够有效地解释并应用于当代中国社会的法律理论，这种理论不仅要关心法律的功效问题，也必须回答关于法律的性质问题，这样才能真正解决“法律的目的”在这个特定语境中的所应当完成的任务。正如庞德援引詹姆斯的话说：“历史进程实际上只是一部有关人们一代又一代地去努力发现范围更为广泛的秩序的历史。发明某种既能够实现你自己的理想但同时也能够满足其他人的要求的方式，实是达致治安或和平的不二法门。”[15]

注释:

[1][美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第334页。

[2][美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第91页。

[3][美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第91—102页。

[4][美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第538页。

[5][美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第333页。

[6][美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第332页。

[7]吴经熊：“罗斯科•庞德的法律哲学”，载翟志勇主编《罗斯科•庞德：法律与社会——生平、著述及思想》，广西师范大学出版社2004年版，第154页。

[8][美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第352页。

[9][澳]朱利斯•斯通：“罗斯科•庞德的黄金时代”，载翟志勇主编《罗斯科•庞德：法律与社会——生平、著述及思想》，广西师范大学出版社2004年版，第65页。

[10][澳]朱利斯•斯通：“罗斯科•庞德的黄金时代”，载翟志勇主编《罗斯科•庞德：法律与社会——生平、著述及思想》，广西师范大学出版社2004年版，第63页。

[11]关于打通法律功效与法律性质所各自依凭的哲学观的论述，请参见邓正来：“社会学法理学中的‘社会’神”，载翟志勇主编《罗斯科•庞德：法律与社会——生平、著述及思想》，广西师范大学出版社2004年版，第267页。

[12]在西方，传统政治经济学的研究对象是生产关系，即生产与交易背后的社会权利结构及社会各利益集团之间的关系。随着社会的发展，主流经济学逐渐形成了关注效率以及实证研究的新传统，而关于社会公正及其他规范研究就越来越成为支流甚至末流。参见卢周来：“中国回归政治经济学时代”，载《洪范评论》第一卷第一辑。

[13]卢周来：“中国回归政治经济学时代”，载《洪范评论》第一卷第一辑。

篇7

提要： 到底是一种规则还是一种命令，是法律实证主义内部的一个引人注目的争点。哈特对奥斯丁的命令论的批判也成为法律思想史上的著名公案。本文通过对双方文本的细致解读，认为哈特对奥斯丁的所谓“误读”其实是在正确理解了奥斯丁命令论基础之上的思想创新。无论是奥斯丁的命令论还是哈特的规则观，都有其自身的合理性，都是在不同的背景下，面对不同的自然法批判对象，而提出的不同的任务，他们都从不同的视角廓清了对法律这一现象的认识。

“法律是一种规则体系”，这一概念更加适用于民主社会中非个人化

的权威观，而不大适合于主权命令的理论：哈特的法律理论表达了对“法

治而非人治“这一理想的现解。

——Nicola Lacey

一、绪论

对于赫伯特·哈特而言，其家的抱负和使命一直是雄心万丈的。他相信，运用日常语言哲学的理论和，可以对法律这一社会现象做出化的宏观描述，从而建立起某种“普遍描述的法”。[1]不过，在确立新的分析实证法学的过程中，他不仅要面对当时来自自然法学、美国现实主义法学及其他法学流派的挑战，[2]而且他还必须接续由霍布斯、边沁和奥斯丁所开创的分析实证法学的“道统”，并将之发扬广大。“发扬”当然意味着有破有立，有批判有肯定。对于分析法学的一个重要思想基础——功利主义，哈特基本上是予以延续，并为边沁和奥斯丁的功利主义提供新的有说服力的解说。我们将在另外的文章中对这个予以探讨；[3]但对于早期分析实证法学的一个重要命题，即法律的“命令论”，哈特则进行了大张旗鼓的批判，并在批判的基础上确立了自己的“规则观”。对于哈特对奥斯丁的命令论的批判，有许多人都在为奥斯丁鸣不平，其中最激烈的当属莫里森。[4]他们认为哈特误读了奥斯丁，也误导了读者对于奥斯丁的理解。本文就是要仔细考察从命令论到规则论之间的内在，通过这种考察试图对实证主义有着更全面的把握，同时对于思想史上的理解有一个深切体认，以便进一步把握揭示时代和社会情势对于人们理解法律这一制度的，从而以一种深入的而不是简单的眼光来看待思想的发展及其命运问题。在这种考察中，我们会从这个方面揭示实证主义的建立依据；为什么奥斯丁要提出命令论？他的命令论到底是怎么一回事？其与社会的内在关联是什么？哈特到底对奥斯丁误读没有？他为什么要误读？分析法学作为一种学科思潮的意义何在？我们应当如何理解思想？哈特对命令论的批判和他的规则观有什么必然联系？对这些问题的回答将有助于我们更加全面地理解分析法学乃至西方法学。

在进入具体分析之前，我们必须对奥斯丁与哈特之间的这段时期英国法学发展的背景作一定的交待。在1832年奥斯丁退出伦敦大学学院法理学教授职位和1952年哈特就任牛津法理学教授职位期间，英国法学实际处于低落状态，远远没有达到奥斯丁当年的雄心抱负。这期间值得注意的发展仅仅是梅因的著作。但在琐碎分析的英国法理学著作中，梅因的著作也很少被人引用。英国法理学仍然强调课本中的法律，而不关心作为一种社会和制度的法律。正如麦考密克所说：“大学里面的法理学已经成为对于文本和教科书的教条的规规矩矩的阅读与重述。”[5]法理学没有有力的刺激智识的挑战。而在英国之外，这一期间，奥地利的凯尔森的“纯粹法理论”发展起来，美国则建立起了现实主义的法学传统。这个过程中当然也有法理学论文出现，但直到哈特的法律实证主义著作的问世，才促使英国的法哲学家们反思他们的视野。所以奥斯丁和哈特之间的这一期间被认为是“英国法理学的迷失年代”。[6]这一时期的法理学代表人物，包括波洛克、C.K.阿伦、古德哈特等都没有认真对待和情理奥斯丁的遗产。就在哈特的前任古德哈特编辑的《法律季评》中，对判例注释所表现出来的必恭必敬的态度是有目共睹的：对于司法意见的批评都是用精挑细选、注重分寸的措辞委婉地表达出来，例如“（作者）谦恭地提出……”。[7]哈特对于这种他所认为的“反智主义职业文化”当然非常反感，正是从这个出发点，哈特真正成为回到奥斯丁并复兴英国法理学的关键人物。他和奥斯丁都对于法律实证主义有着某种学科的关怀。我们接下来就进入他们所构建的同一阵营，并考察他们后来在这同一阵营内部的交锋。

二、知识和方法：作为独立科学的实证法学？

无论奥斯丁还是哈特都致力于建立某种独立的法理学科学，尽管他们对于“科学”的理解以及具体使用的方法有所差异。“奥斯丁法律实证主义的表达，充满了19世纪早期滋长起来的对知识的进步力量日益增长的信心。”[8]奥斯丁像孔德一样，认为19世纪的“实证科学”时代将代替以前的神学时代和形而上学时代。实证主义因而崇尚各种自然科学的方法，认为那种经验调查、实验、演绎推理等方法具有普适性，能找到自然界的真理。而奥斯丁在法学中运用这种实证主义方法，也想要寻找法律的真理。在《法理学的范围》第三讲中，奥斯丁表明他试图建立一种实证法学的知识传统，具体表现在：

（一）实证法学的科学性和权威性：奥斯丁试图找到自然科学和政治法律科学之间的内在关联。他指出，“许多实际上被遵守、被尊重的行为规则，是由最有知识、最有修养的人，在权威、示范或信仰的基础上，加以推行的。”[9]而这在自然科学那里体现的最为明显。所以，他认为，像数学和其他自然科学的真理一样，人们只要信任深思熟虑的数学家，接受他们传播出来的权威知识就可以，我们相信在这些科学中权威的真实性，即使我们并不知道“地球围绕太阳转”的真实依据，这种确信是完全理性的。与此相比，立法学、伦理学、政治学等，包括大多数文明社会的法律规则及道德规则，是以日常习惯为基础的，“一般说来，它们并不依赖理性思考。”[10]但奥斯丁相信，阻碍政治社会科学之实证性和科学性的障碍会逐渐消失，它们的“基本原理”会像自然科学的基本原理一样，找到出路。“这些高深的伦理科学等知识，正如另外的科学知识一样，将会总是限于相对而言为数极少的、长期勤奋研究这些知识的人手中。但是，一般民众，完全有能力，去想象其中的基本原理，将那些基本原理适用于日常的具体生活。而且，如果一般民众，受到了这些基本原理的熏陶，不断将运用这些原理的技艺加以实践，它们终究会倾听理性的声音，终究会逐步地理智起来，抛弃诡辩，抛弃谬误。”[11]掌握了基本原理才能正确识别法律真理。总之，这些科学的基本原理会逐渐为大家所知，为大家所接受，从而知道自己生活。而普遍伦理科学和法律科学是有着建立起来的可能性的，从而是可以使日常具体事务的人们摆脱偏见。基本原理标志着某种政治社会科学中可以示范的权威。

（二）具体研究方法：首先，用语精确，思想家们是会关注霍布斯和洛克的建议的，即使他们的术语的精确性难以和几何学相提并论，但“他们可以掌握界定他们学科中主要术语的技艺，养成精确说明这些术语的良好习惯，保持这些术语含义的前后一致，细致考察自己学科的前提，清晰陈述自己学科的前提，运用逻辑去准确地演绎自己学科前提所蕴涵的结论。他们不必拒绝偶尔可以使用的润色修饰，但是，必须追求风格的卓尔不群。这种风格，就是准确、清晰和简洁。”[12] “这种在研究中的寂寞忍耐，这种在方法上的清晰准确，这种在追求意义和真实中所享有的自由，以及‘中立’，可以彻底驱散伦理科学头顶上所笼罩的迷雾，可以清楚其中所包含的绝大部分的含糊其词”[13]，从而使伦理科学进入真正的科学行列。其次的方法就是分类：为了驱除人们对于法律现象的模糊认识，不仅要注意“清晰准确”，而且还有分类。正因为不同种类的现象容易产生混淆，所以才使“法理学科学充满了许多模糊和谬误”，因此，“精确地划出使这些种类现象相互区别的界线，是十分必要的。”[14]奥斯丁在某种程度上，也像边沁那样，是一个“分类癖”，[15]他对法律及其相关科学的分类大体如下：（1）法律：A、上帝法：上帝的命令：属于准确意义的法；B、实际存在的由人制定的法，即政治优势者的命令，也是准确意义上的法；C、实际存在的类比意义上的法：非政治优势者的命令，比如主人向奴隶的命令；自然状态下一个人向另一个人的规则等；D、实际存在的道德规则：由感觉、舆论等实施，包括尊严法、社交礼仪、国际法（由国际舆论实施），这种道德感觉标志着应为或不应为的心态；E、隐喻意义上的法：自然、技术规则、对相关法律进行解释和说明的法；宣布撤销某部法律的法；（2）与上面法律分类相适应，相关学科是：A、法理学科学：研究实际存在的由人制定的法，无关该法律本身的好坏；B、实在道德科学，也不涉及判断道德本身好坏的问题，其中一部分与国际法相关；C、伦理或道义科学：研究实际存在的法律应当如何的学科；D、立法学和道德科学：分别关系到实在法和实在道德的订立问题。[16]

（三）为什么要强调法学研究的实证性和科学性？实证法学家的自由倾向之一是他们相信，许多民众的罪恶，其实都来自偏见，所以传播知识是消除罪恶的根本之途。正如奥斯丁在评述霍布斯时所言，“除非政治科学的基本原理为大多数普通平民所了解，否则，良好而且稳定的政府，根本就是不可能的，或者几乎是不可能的”：“大多数普通平民，就像有身份、财富和学识的高尚自豪的优越者一样，有能力掌握这样的科学知识”：“在大多数普通平民之中传播这种科学知识，是造物者为主权者设定的最为重要的义务之一”；[17]所以，“对政治科学的无知，当然是虐政产生的基本原因。而对政治科学的明晓，当然是防止虐政产生的最佳保障。”[18]总之，追求独立和真理的科学恰好是获得政治自由的保障之一。

以上我们详细考察了奥斯丁对于实证科学建立的立场与出发点。这种抱负是任何实证法学家都具有的。与奥斯丁类似，在实证科学的必要性方面，哈特和奥斯丁的立场基本是一致的。哈特的经典文本《法律的概念》之所以在世界得到广泛阅读，主要得益于其对于“普遍法理学”所做的贡献，而这种贡献和努力其实正是奥斯丁所开辟的。与奥斯丁不同的是，时代的不一样，对于“科学”的理解自然也不一样。哈特已经不像奥斯丁那样对科学有如此坚定的信念。哈特接受了二十世纪的日常语言分析哲学的影响，所以：

（一）他服膺日常语言学派的箴言：“不仅看到了语词……还看到我们使用语词所要讨论的现实。我们运用对语词的敏锐意识，以廓清我们对现象的洞察。”[19]因此哈特认为重要的是描述，是在运用并尊重日常语言差异的基础上，进行描述。《法律的概念》基本上抛弃了边沁和奥斯丁对于术语分类的执着，而主要从日常语言分析的角度，全面把握一个语词的各种可能的含义，这种语词和相关语词的差异。比如，同样的“脚”，山脚和人的脚的区别；从“语词”健康“的适用中看到这种统一性原则。该词不仅可以描述一个人的身体状况，还可以指这个人的气色和他的晨练。气色是健康一词的核心特征（身体状况）的表征，晨练是健康一词的核心特征的原因。”[20]在这个意义上，哈特更注重从法律语词的运用中探索法律的科学性。语词的含义与其使用的语境有关。正如维特根斯坦所言：“一个词的意义就是它在语言中的使用。”[21] “不要去想，而是要去看！”[22]所以哈特的科学性就是一种描述性。如果说奥斯丁的分类意在确立实证法学独立的研究领域，那么哈特则试图深入对词的理解以及对法律现象的把握来确立某种普遍的法理学科学；

（二）就语词使用的准确性和清晰性上，哈特和奥斯丁所秉持的原则是一样的。正如哈特所言，他的语言分析的实践也是要确立语词的准确与清晰。奥斯丁对于法律和其他规则的分类，在哈特这里，也成为法律和道德的分离的进一步论证，以及对于法律规则与其他礼仪、习惯等规则的区别的分析。他评论奥斯丁时所言，“当错误发生时，他也总是错得明明白白”。[23]所以，实证科学追求的目标是一致的，即使在达成这一目标的途径、方法以至于对于知识本身的理解方面有所不同，正如奥斯丁所言，实证主义注意到、或者集中关注普遍化的行为规则，并认为如果不对我们的经验和观察进行普遍化，纠缠于具体当中，那么在实践中几乎是没有用的。[24]

但问题恰好在这里。由于时代背景的不一样，所以在奥斯丁时代需要着力论证的东西，比如世俗的政治权威，在哈特这里或许就不再是一个问题。他们在“建立实证法学”上的一致性更加凸现他们在侧重点上的不一致。我们必须考虑到，在奥斯丁那里，为什么实证科学的重点是在“命令”，而在哈特这里却成为“规则”。奥斯丁认为“命令”（command）是理解法理学和伦理学这两种科学的关键（key to the sciences of jurisprudence and morals）[25]，哈特则认为：“奥斯丁错误地主张在强制命令观念中已发现的东西，即‘法理学科学的关键’，就在于这两类规则（原初规则和衍生规则）的结合中。”[26]哈特并没有僵化地说任何法律都包含这两类规则的结合，而是说这种结合对于理解法律一词和法律思想的概念框架具有相当的解释力。[27]要理解他们在法理学科学的这一关键点上的认识差异，就得探寻他们各自所确定的实证法学的研究对象的不同以及他们在理解实证法学的本性上存在的分歧。

被加诸实证法学的命题有很多，哈特曾经归纳为五个：（1）法律是一种命令；（2）法律与道德规范之间并没有必然关系；（3）对法律概念进行分析性研究；（4）法律体系是封闭的逻辑体系，可以借助逻辑推演法律裁决；（5）认为道德判断是“不可知”的。[28]出于一种辩论的策略，哈特在和富勒辩论时指出：这五种命题之间是各自独立的，推翻一种命题并不影响其他命题。而在这五个命题中，最核心的是“法律与道德的分离”这一命题。但问题是，在整个实证法学内部，这五个命题不见得是没有内在关系的。我们必须将它们作为一个整体来考察，尤其是在谈论奥斯丁版本的分析法学时。在这几个命题中，“道德与法律”分离的命题是和第五个命题“道德判断不可知论”联系在一起的，或者说，道德不可知论恰好证明了法律与道德之间没有必然联系；而第四个命题，严格说来并不属于边沁、奥斯丁直到哈特这一脉络的实证法学。他们都反对严格的概念主义和形式主义，包括由此带来的繁琐技术性，这种东西并非奥斯丁他们关注的对象，他们的兴趣点恰好是要将法学从繁琐技术中拯救出来，建立一种“普遍”的学科。这样看来，值得分析的就是前三个命题。如果我们承认第二个命题“法律与道德的分离”是实证法学的核心，而且认识到同一个命题意味着实证法学和自然法学的分野，那么，这一同样的立场为什么会导致奥斯丁的“法律命令”观与哈特更看重的“对法律本身分析”的规则观之间的分野？这两个命题之间是否具有内在矛盾？因为在哈特眼中，命令观似乎意味着丧失法律的独立性，而规则观则意味着强调独立。作为实证科学，“命令论”在奥斯丁这里是一个理论基石，因此，奥斯丁在强调法律和法学独立性的同时似乎又不否认主权者“命令”所带来的法律独立性的丧失，他怎么会留下这么一个严重的理论矛盾？他在“法律与道德分离”基础上是如何提出这个命题的？正是在这些问题的驱使下，我们必须详细讨论哈特和奥斯丁在同样的“实证法学”旗帜下会分别强调法律的命令性与规则性的原因。

三、实证法学从政治性到法律性的发展：反对不同的“自然法”

我们已经承认“法律与道德”的分离命题是基础性命题，而且这个命题恰好是在针对自然法的斗争中提炼出来的。所以我们就得思考，为什么同样命题会导致他们在法律观上的不同侧重点。仔细分析的结果是，奥斯丁和哈特之所以有不同结论，原因在于他们所针对和反对的对手——自然法，其实并不是同一个东西，所以他们建立实证法学的现实任务必然有着巨大差异。

（一）奥斯丁反对的神学自然法

奥斯丁对于法律与道德的分离命题有一个核心的阐述：

法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。这一真理，当我们将其作为一个抽象的命题正式加以陈述的时候，是十分简单的，而且明确清晰。因此，坚决主张这一真理，纯粹是多余的。但是，尽管其是简单的，而且是明确清晰的，然而，以抽象方式加以说明问题的时候，人们却依然忽略了这个真理。[29]

这段话说明哈特与奥斯丁的一致之处：对法律本身进行分析的重要性；法律与道德，即实然法与应然法有必要分离，因为法律中包含什么内容的道德是偶然的事情。但是，这段话更加透露出我们应当认真重视的哈特与奥斯丁之间存在的那种细微而又重大的差别。前面我们已经概述了奥斯丁对于“法”的不同分类，从那种分类可以看出，奥斯丁所谓的“道德”既有应然道德，又有实然道德。在他看来，实然道德，即由感觉和舆论实施的礼仪、尊严等道德，也属于一种实际存在的社会规则，所以并不是“法律与道德分离”的命题所要要针对的对象；但对于应然层面的法，奥斯丁没有使用“道德”一词，而是指上帝的命令。所以，当奥斯丁说法的存在和法的优劣是不同的两回事时，他所针对的“应然法”其实与道德无关，或者说这种道德仅仅指上帝的道德，指上帝所代表的自然法。而后来的法学研究往往就把法律的应然与实然的冲突简单地理解为法律与道德的冲突了。毫无疑问，奥斯丁当时所反对的应然层面的自然法针对的其实是上帝的命令，奥斯丁在他的书中对此有着明确的表述：

对那些朦胧不见的神法，人们时常是用下面的名称，或者下面的语词，加以说明的：“自然法则”、“自然法”、“通过自然或理性而传达给人们的法”和“自然宗教指令或命令式的法”；

自然法（the law of nature）意指上帝法……；

我已经表明了“自然法则”（law of nature），或者“自然法”（natural law）这类术语的意思。它们，时常指称上帝法。[30]

那么，奥斯丁为什么要反对这种上帝自然法呢？他要达到什么目的呢？我以为这种目的和他所建立的“实证法学”的诉求有密切关系。如果说上一节分析的是实证法学在知识意义上对法学科学性的追求，那么以对上帝法（自然法）的批判为指向，奥斯丁就是要实现实证法学所追求的政治目的。这个目的就是要通过批判自然法来证明世俗国家和世俗政治权威的正当性。奥斯丁对于上帝法的批判体现在：首先，在承认所有时代和地方的人类规则都是以上帝法为基础的同时，夸大上帝法的这种地位，认为其是具有普遍性质的，指引人们行为的一贯正确的“上帝法”（自然法）。但是，这种“举世万民法”正因为其普遍性，所以“并非简单地纯粹地处于人类社会之中”[31].奥斯丁借此在承认“上帝法”的威力的同时，已经开始悬置或削减其威力。而特定地方时代的人类规则，被描述为实在法，它们不直接以上帝法为基础，而是以上帝法指导下的功利原则为基础的；其次，基于第一个理由，奥斯丁指出，当实际存在的法与上帝法一致时，并不意味着以上帝法为基础，相反，这种一致性情形是由主权者造成的。[32]因此，“作为实际存在的由人制定的法的一部分的自然法，显然是人类主权者的创制结果，而不是来自神这一绝对统治者的所作所为。认为实际存在的由人制定的法来自神的渊源，或者自然的渊源，等于是将前者混同为作为基础的神法，或者自然法，等于是将前者混同为其所符合的神法，或者自然法。”[33]第三，就在那段经典话语“法的存在是一个问题，法的优劣，则是另外一个问题”之后，奥斯丁明确地批判了布莱克斯通的观点。奥斯丁认为，简单地认为与神法相互冲突的人类法没有约束力或者不是法，是没有意义的。因为“最为有害的法，即使与上帝的意志是十分矛盾的，其也从来都是并且继续将是司法审判机构强制实施的法”。况且，有些实在法和上帝法冲突的，仍然存在。比如决斗为实在法禁止，但却为绅士阶层基于宗教信念考虑认为合理，所以为上帝法许可；所以，普遍公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而无效，这本身就是“怂恿无政府主义，其对明智良好的规则所造成的敌意，以及损害，远远超过了对愚蠢恶劣的规则所造成的敌意，以及损害。”[34]

我想，奥斯丁对于上帝自然法的批判，从而确立实证法学的研究对象实在法以及实际存在的由人制定的自然法，这是当时的世俗性的努力的一个部分，这种努力适应了那个时代确立世俗国家政治权威、确立多元秩序形态家法律秩序至上的现代性要求。[35]正是在这个意义上，我们才可能理解奥斯丁为什么会强调法律是独立政治社会中的主权者命令。命令论毋宁是对国家现实的一种描述。奥斯丁由此才以这种法律作为法理学研究的对象的考量。我们后面将要进一步分析命令论与国家自由主义的关系。

（二）哈特所反对的世俗自然法

与奥斯丁不同，虽然哈特也坚持“法律与道德分离”的实证法学的核心命题，但他运用这一命题所反对的自然法与奥斯丁所反对的自然法是不一样的。在这方面，哈特的反对对象有一个变化。在“实证主义与法律和道德的分离”这篇文章中，哈特在评论纳粹告密案时其实主要反对的是德国法学家拉德布鲁赫的“超法律的法”的观点。战后从实证法学阵营转向自然法学的拉德布鲁赫主张法律在安定性追求之外，还得满足“合目的性和正义性”的要求，否则就不能称之为法律。[36]他的这一观点其实意味着法律之后应当存在正义和人类良知，这种自然法观类似于古典自然法学，即寻求天赋的正义、理性和权利等等自然权利的原则。[37]在这个时候，哈特所反对的还是古典自然法观。

但是，当后来哈特直接和富勒争论时，哈特致力于反驳的就是富勒提出来的新的世俗自然法学了。这种新自然法学不再强调法律要实现的法律之外的道德或者道德理想，而是注重使得法律成为可能的法律的“内在道德”，即法治的八个要件：法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明确性；避免法律中的矛盾；法律的稳定性；官方行动和法律的一致性。[38] 富勒在此基础上提出了他的法律观：“法律是使人类行为服从规则治理的事业。与大多数现代法律理论不同，这种观点将法律作为一种活动，并认为法律制度乃是某种持续的目的性努力的产物。”[39]哈特针对富勒的观点，认为内在道德并不能保障能够实现法律的目的性要求，它们不过是一些效率性要件而已。他由此提出了法律本身与道德没有必然关系的命题。并在此基础上，到了《法律的概念》，提出了他的法律观：法律是原初规则和衍生规则的结合，原初规则是指不管人们愿意与否，都得做某种行为的规则；但考虑到原初规则本身的不确定性、静态性、维持规则的社会压力的无效性的缺陷，需要引入包含承认规则、改变规则和审判规则在内的衍生规则。法律正是由这两种规则构成的。[40]可以看出，哈特和富勒的争论，其实都是围绕现代性的法律到底如何的争论。在他们这里，国家世俗权威的问题其实已经不是他们所考虑的对象。所以有论者评论，他们的争论，共同点其实大于分歧点。[41]由于哈特与富勒的论战已经有专门论述，[42]所以以上只是一个简略的概括，我们的重点是要说明哈特和奥斯丁各自所针对“自然法”是不一样的。

（三）不同的法律观

正是基于以上两人所反对的自然法的不同，一个反对神学自然法；一个反对世俗自然法，所以才导致他们所需要完成的建立实证法学的使命的不同，由此我们才能够理解，为什么在同样主张“法律与道德”分离的基础上，他们会得出不同的法律观：奥斯丁是“命令论”，哈特是“规则论”。进而言之，在奥斯丁那里，他的视角是如何强调国家的地位、世俗的权威，如何为世俗政治秩序的合法性辩护，所以他在提出实证法学时，立足点是独立政治社会中的秩序的问题。“命令论”的提出恰好可以表明法律与政治国家之间的内在关系。所以，奥斯丁认为只要证明国家独立，法律的独立是不言而喻的，所以法律命令论阐明了法律与国家及政治社会的内在关系；相反，哈特致力于反对的是自然法学，尤其是富勒“内在道德”的自然法在实现正义和道德方面的不可能性的问题。所以他强调立足于法律，立足法律的结果当然是使在奥斯丁时代成为一个理论问题的“命令”要素退居幕后，从而哈特当然要重点研究代表法律本身独立性的规则。在哈特这里，国家这个问题已经转化为如何在现代社会中实施法律的问题。所以只要证明国家中法律的独立性，国家权威自然存在。而在那些极端和危机时刻，法律独立性是会发生动摇的，会损害国家基础的，比如对纳粹的审判时期。所以当哈特论证法律是一种规则性存在，并且在描述法律的基础上捍卫了法律之后，国家的权威自然成立。这就是他们在同样的实证主义立场上有着不同的侧重点的原因。如果这一分析正确，那么，当哈特认为实证主义的各个命题：命令论、规则论、分离论等是独立的，其中一个命题的损害不会影响别的命题时，我们完全可以认为这不过是一种辩护策略而已。从奥斯丁和哈特分别对自然法的攻击来看，他们各自所提出的命令论与规则论和“法律与道德”分离的命题之间有着内在而紧密的，甚至是必然的联系。只不过，当我们以贴标签的方式，将不同时代、不同语境、不同对手之下的这些命题放在一起是，命令论和规则论似乎才成为冲突的命题。其实他们不过是在不同背景下证明了实证法学对于法律本身独立性的追求，甚至可以说，这些命题所表达的其实是同样的意思。如果理解了其背景，它们并不矛盾。厘清了这一点，我们就可以转而具体讨论奥斯丁的命令论及其哈特对此的批判了。

四、命令论及其哈特的批判

（一）奥斯丁的命令论：

奥斯丁在《法理学的范围》第一讲中开宗明义，首先就确定：“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。”[43].这种作为法理学对象的法律区别于前面提到过的上帝法、类比意义的法和比喻意义的法，其核心要素是奥斯丁所提出的“命令”。奥斯丁是在这个意义上提出命令的。他对命令这一术语的定义主要是：

如果你表达或者宣布一个要求（wish），意思是我应该做什么或者不得做什么，而且，当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么，你所表达或宣布的要求，就是一个“命令”。一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。[44]

可以说，在一般用法的意义上，命令表示着违背别人意志而施加痛苦的能力。在这个意义上，命令当然成为判断什么是“准确意义的法律”的标志。但是，一方面，正如奥斯丁表明，上帝的命令也属于人类必须遵守的法则，因为全能的上帝本身是不可违抗的；但一如前面指出，作为确定世俗权威的一步，奥斯丁必须将上帝的命令排除在法理学研究对象之外；另一方面，在一般意义上，命令的含义显然是包罗万象的，它可以包含许多个别的、具体的指示，如父亲对儿子、教师对学生、以及哈特所言的强盗对被害者。那么，从奥斯丁的目的出发，这种命令显然也是他要排除的对象。为了把这两种命令都排斥在外，以确定作为法律的命令的含义，奥斯丁为“命令”这一术语加上了许多限定条件，兹从全书归纳如下：

条件1：命令是由一个理性存在者对另一个理性存在者以文字或其他形式提出的要求。基于提出命令和接受命令者都是“理性主体”，所以接受者必然会出于后果的考虑而遵守命令。[45]正因为是理性主体，所以者和接受者都能够理性判断后果，而不是按照命令语气。即使是和颜悦色说出来的，只要其不利后果可以预期，仍然是命令。这一规定条件说明了命令成为命令的可能性。主要着力于认识论上的要素。

条件2：作为法律的命令具有双重普遍性，即命令所规定的行为具有普遍约束力，也就是说，这种行为本身不是一次性的，而是同样行为只要出现，就必须服从该命令的约束；其次，接受命令的主体必须也是普遍的。也就是说，对全社会成员或者其中某些种类的社会成员具有约束力。[46]

条件3：在奥斯丁的作为法律的语境里，法律所包含的命令、义务、制裁是三位一体的模式。当命令出现，必然伴随着义务，而命令不被服从，义务没有遵守，面临的就是不利后果。这种不利后果就是制裁。奥斯丁提出这种限制条件，恰好是要杜绝法律中的“动机”因素。并把奖赏等“有利后果”排除在命令之外，尊重命令的日常用法。[47]

条件4：与上帝的命令相区别，作为法律的命令必须是有着独立政治社会的存在。这种独立的政治社会意味着，在上帝的权威之外，有着另一个法律的权威，那就是制定实在法的主权者和优势者的存在。奥斯丁为此的界定是：“这个社会中的大多数人，或者所有人，必须习惯地服从一个特定的一般性的优势者。”[48]反过来，“这个特定的优势者必须没有习惯去服从另外一个由人组成的优势者。”[49]所以，是一种主权和隶属的关系，而且其中“习惯”又是很重要的条件。

在阐明奥斯丁的命令论及其条件后，有必要对主权者的政治社会再做一番界定，因为这同样是一个令人误解的概念。在奥斯丁的界定里，独立的政治社会中臣民服从主权者和主权者不服从任何人这两个标准，必须同时满足，缺一不可，具体需要满足的要件有：（1）主权者的不隶属于他人是指在法律上不隶属他人，不受法律限制，而非不受其他的限制。[50]比如统治者一般会习惯地“遵从自己臣民地舆论，或者感觉”。[51]（2）在这个主权和隶属的关系中，习惯地服从和不服从当中的“习惯”意味着是一种经常性的现象，不是偶然的服从或不服从的情形。比如基于特殊考虑，统治者有时也会在法律上做出让步，临时规定，但这一定是一种特殊情况；（3）独立政治社会的社会成员须达到一定数量，当然具体多少数量，奥斯丁认为不能严格精确加以限定，[52]否则就不叫政治社会，比如不能是一个家庭内部对家长的服从，这种家庭关系虽然也是习惯性的，但不能成为政治性的。

如果说以上三个对独立政治社会的界定是一种形式界定，那么以下的限定则属于实质性的限定。这种限定的必要性在于，它和形式要件一道，可以清除我们认为的法律的命令理论以及主权者和臣民之间隶属关系的模式就意味着会必然导致专制，无法实现自由的误解。奥斯丁提出命令理论的目的在于描述、界定实证法学的独立研究对象。但他在捍卫现实法的同时，和霍布斯是有所不一样的。奥斯丁现实地承认从理论逻辑上来说，“每一个最高统治政府，在法律上都是专制的。”[53]但这和庞大的“利维坦”的诞生是不同的问题。因为奥斯丁还注意到了以下的保障：

第一，一如前面分析实证法学的科学性时表明，奥斯丁相信，一种政治科学的建立，可以使君主和平民都不再陷于无知状态，从而成为理性人，在这种文明程度成熟发达的状况下，政府的形式，是君主统治、贵族统治、还是民主统治，其实已经成为无关紧要的问题，对于自由和权利不会带来根本冲击；

第二，更重要的是，实证法学的支撑是功利主义，这种建立在功利主义基础之上的自由主义可以实现对专断的有力约束。正式在这一点上，奥斯丁不同于霍布斯自然权利的假设。他认为，空谈天赋的自由是没有意义的，政治自由不是一种当然的东西，它像法律一样，既可能有用，又可能有害。所以“政府应当为之存在的最终缘由，或者最终目的，在于最大限度地促进公共的福祉。”[54]所以，在奥斯丁这里，离开法律的功利安排来谈论自由和权利是没有意义的。而功利原理之所以可以保障自由，是因为它既可以要求服从政府统治，同样可以以这一标准要求不服从政府的统治。这恰好才是真正意义上的自由。[55]

第三，奥斯丁对于主权者和君主的定义是一种制度性的定义。也就是说，他在讨论政府统治形式时，也分为君主统治、寡头统治、贵族统治、民主统治。[56]可以看出，这种按照人数多少确定的结果，任何时候，作为一种政治现实，都会有、或者制造出统治者。对于统治的原因、实现目的，奥斯丁认为是不用过多考虑的问题。更重要的是，奥斯丁看到，当民主的政体到来时，还有一个主权者成员和主权者整体区分开来的问题。而主权者群体的成员在法律上是要受到主权者群体的整体所制定的法律的约束的。[57]制度性的定义标志着个人因素退居第二位，而制度的因素突出出来。这样可以解决命令论中统治者变动等问题。刚好对于专断任意性的制约。

以上分析表明，主权命令模式并不意味着会导致专制，或者说，命令模式与一个政体的专制与否，是否剥夺政治自由是没有必然联系的。我们上面简要梳理了奥斯丁的命令理论、限制条件、与政府形式的内在关联。这样，我们才可以看看哈特对于命令论分别进行了哪些攻击。

（二）哈特对“命令论”的批判

我们已经知道，哈特在《法律的概念》中的中心任务就是要提出作为法律制度之基础的原初规则和衍生规则结合的规则观。为此，他必须树立一些批判的靶子：命令论；自然法对于法律和道德不可分割的理论；形式主义（概念法学）和规则怀疑主义（法现实主义）对于法律规则本身的曲解。可以说，这些靶子是哈特为确立自己的理论而经过仔细选择的。作为同一阵营的奥斯丁的命令论首当其冲。《法律的概念》的第二、三、四章主要就是对奥斯丁的集中批判。哈特为此专门虚构了一个“枪匪案件的简单情形”（the simple situation of the gunman case）[58]，这个情形认为：奥斯丁的法律命令就如同一个持枪抢劫犯对银行职员的威胁：“把钱交出来，否则杀了你！”尽管有着各种限定条件。哈特由此展开的批判分为几个层面：

第一，从日常语言用法及其分析出发，认为“命令”一词不同于“请求”（“请把盐给我”）、“恳求”（“请别杀我”）、“警告”（“草中有蛇，站住别动”）等语词；枪匪向银行职员的命令和向自己的手下下达的命令更是不一样的，因为前者仅仅是外在不利后果，而后者却蕴涵着某种权力和权威。“命令（command）是典型地对人们运用权威而不是运用施加伤害的权力，虽然它也可能与伤害的威胁相联系，但是一个命令（command）主要不是诉诸畏惧，而是诉诸对权威的尊重。”[59]哈特由此认为奥斯丁没有注意到“命令”一词在语言学上的微妙差异。

第二，奥斯丁的命令论没有涉及到法律的复杂内容。这种以制裁为后盾的命令最多与刑法和侵权法有着关系，但对于规定有效合同、遗嘱或婚约的订立方式的法律，它们不过是为个人行动提供法律便利的；对于另外的情形，授予公权力的法律，比如规定审判权的范围和内容、法官任期、资格等的法律，也不适合。如果把这些东西也理解为命令，会混淆我们社会生活中的最为熟悉的概念。哈特还做出让步性的辩驳：即使可以把奥斯丁的“制裁”概念扩大到“无效”，以及把那些授予权利的规则视为以威胁为后盾的命令的制裁的前提或“假设条款”的不完全部分，但这种将法律理解为都是制裁的追求理论一律的做法反而会导致没有理论解释力，曲解了法律的多样性。而将法律理解为从义务性规则到授权性规则的进步，恰好意味着从“前法律世界跨入到法律世界的一步”。所以命令论是对法律内容的简单化认识。[60]

第三、命令论没有仔细考虑法律的适用范围的问题。因为在奥斯丁的定义中，命令的主权者是不可能受到法律约束的。可是，从现实看，现在制定的许多法律都具有自我约束力，对制订者设立法律义务。立法在本质上不存在只针对他人的东西。崭新的法律概念应当认为立法就是引进或改变应当由社会普遍遵守的一般行为标准。所以立法与其说是下达命令，不如说是发出约定，作为立约人的立法者也得遵守法律。[61]

第四、命令论无法解释法律起源方式上的多样性问题。因为某些法律规则起源于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为。虽然奥斯丁也把“习惯”解释为默示命令，但这种解释是比较牵强的，因为主权者未予干涉并不意味着规则就该被遵守，因为立法者或者或因为时间、效率等考虑而不予干涉，况且在现代社会，立法机构不可能有精力注意到法院使用的具体习惯规则。所以与它们是否默示命令无关，而应该认为习惯构成了独立于命令的法律起源。[62]以上第二、三、四点的反驳都认为法律是多样的，而命令理论将各种法律形式简单化的做法会模糊对法律的理解。

第五，命令理论无法解释立法职权的连续性以及以前制定的法律在较长时间仍然适用的持续性问题。这两个问题说到底还是臣民与主权者之间的服从关系问题。从立法职权来看，当国君一世去世后，并不意味着国君二世下达的第一个命令或得到服从，因为这时服从的习惯还没建立起来，为此，需要制定一些王位继承制度和立法者资格及立法方式的规则，这些东西用命令、服从习惯等术语是无法解释的。因此就存在对于规则的接受问题。此外，哈特还举例说明，1944年一位妇女因为违反1735年《巫术法》而被起诉。这种若干年前的法律仍然适用的问题也与服从习惯相悖。因为这部法律是很早以前的主权者制定的，不能认为现代社会还有服从《巫术法》的习惯。这只能解释为这个法律为现代的主权者所承认，它们和习惯一样，并非法院使用后才成为法律，而是根据现在的接受规则，承认当时的立法或习惯具有权威，而与当时制定法律的人是否活着无关。在此基础上，哈特还批判了主权者不受法律限制的说法，他认为这种描述只适合于最简单的社会形态，而当有着继承规则、选民授权立法者制定法律等规则的时代下，比如现代社会，全体选民是主权者，而立法机构是授权机构，而选民在选举时又要遵守规则，主权者不受限制的观念不具有法律分析价值。[63]

由此哈特对命令论的批判涉及到了他的一个核心范畴，即“规则的内在方面”。在哈特看来，命令论整体上的一个重大缺陷就是只注意到规则的外在方面，没有注意到内在方面。命令论的要件是服从习惯，而服从的习惯本身不过是一种事实的趋同，人们服从习惯，不过是因为大家照例如此，更进一步是因为考虑到不服从所带来的外在的不利后果。所以命令论只注意到外在方面。但作为一个规则，只要存在规则的地方，不仅会把对规则的偏离看作错误而予以批评，而且人们“普遍认为对该标准的偏离是作出这种批评的一个正当理由。”总之，“如果一个社会的规则要存在的话，至少有某些人必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准。”[64]所以对规则的承认实践不同于纯粹服从的习惯。

总之，哈特对于奥斯丁的批判宣告了命令论是一个“失败的记录”，“失败的根本原因在于：该由以建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的。”[65]

（三）批判合理与否？

如果要考察哈特对奥斯丁的批判确当与否，首先要从整体上理解奥斯丁的命令论提出的背景。前面已经了是针对神学法提出来的。所以，整体而言，这种理论命题的合理性在于：奥斯丁的理论意在表明法律来源的至上性和独立性，是君主的普遍命令。[66]既然如此，考察哈特的批判是否适当，就可以参照前面综述的奥斯丁对命令理论的限定条件来进行。

必须指出的是，哈特为批判奥斯丁而假设的“枪匪情形”的个案，并不是奥斯丁讨论过的或者意在讨论的个案。以这个个案为依据，哈特首先认为奥斯丁对命令的语词含义没有进行深入剖析。但这一批判显然是不当的。因为奥斯丁已经表明，不管恳求、请求还是警告，它们的语气与命令无关，即使以商量口吻说出的话，如果伴随着现实的不利后果，也是命令，所以奥斯丁是注意到命令情形的语词差别的，由此严格廓清了他所将的命令与制裁相伴的内涵；其次，哈特举这个例子试图表明，法律并不像命令那样是个别的、具体的，但这一批判同样不符合奥斯丁的解释。奥斯丁也明确说，“命令具有两种类型。其中之一，是‘法’或‘规则’。另外一种，人们没有给予其以恰当的称谓，语言也没有提供简略精确的表述。因此，我必须尽可能地以‘偶然命令或特殊命令’这类模糊不明确的表述，来说明后一种类型。”[67]所以，哈特针对枪匪对个别银行职员的一次性命令的批判并不足以动摇奥斯丁的命令理论；第三，哈特批判命令理论缺乏对法律多样性的考察。在哈特看来，法律不仅是义务性规定，还包括权利规定，这种权利规定不能被纳入命令范畴。但奥斯丁在书中也讨论到了这个，在奥斯丁看来，事实上授予权利的法，其实也明确或暗含地设定了相对的义务；[68]最后，哈特认为奥斯丁的“服从的习惯”没能解决立法和法律的持续性和连续性问题。但正如有论者指出，哈特的这种看法是一种误会，因为奥斯丁所言的主权者群体和主权者成员是有区别的，而且，作为主权者，它体现的主要是一种非个人化的制度性存在，所以主权者个体的变更并不法律的连续性。[69]

以上哈特对于奥斯丁的批判所涉论题，都属于奥斯丁曾经考虑过、并且在自己的理论体系内提出了相应解释的问题。在这之外，哈特的一些批判是奥斯丁没有考虑，或解释有误，或者他的理论本身不应当解决的问题，其中最典型的就是哈特对于命令核心要素之服从习惯的批判。在哈特看来，这种服从习惯并无法阐明法律具有的内在方面的，而这恰好是命令论的缺陷，因为命令论强调的仅仅是外在的服从；另一个奥斯丁没有考虑到的批判是法律多样性当中的习惯是否为法律的问题。奥斯丁认为，从起源看，习惯作为被统治者日积月累遵守的行为规则，与人们追求的由优势者制定的法律活动，二者没有关系。只有当习惯被司法机构适用时，才作为默示命令服从，成为法律。[70]在哈特看来，这种分析其实把习惯视为一种渊源，在适用之前不是法律。但这样做无异于颠覆了实证主义者的命题，即法律一开始就是法律，而可能沦为法现实主义，因为在法现实主义者看来，只有通过法庭上法官审判时所引证之后的才是法律。按照格雷的看法，在此之前，存在的只不过是法官加以选择的一些渊源而已。[71]而这样一来，习惯和作为命令的法律的差别反而模糊了。最后，哈特对于奥斯丁的批判是一种整体理论的批判，即认为如果按照奥斯丁看法，将所有法律都归结为命令，而无视法律之多样性，那么这样的理论其实是没有解释力的。

总之，哈特对于奥斯丁的命令论的批判，如果严格按照奥斯丁曾经对于相关问题的阐释而言，的确有许多误读和曲解之处。比如有些问题奥斯丁已经考虑到，但哈特仍然认为奥斯丁是狭隘理解了；有些问题本不属于奥斯丁要考虑的问题，因为一种理论不可能也不应当解决所有问题，所以过于苛刻了。但是，即使现在我们不考虑下面将要分析的批判的理由，哈特的批判仍然有许多值得深思和肯定之处。比如内在观点的提出、习惯问题的拷问，其实是丰富了、明确化了奥斯丁的理论。这种曲解是否也意味着发扬光大呢？此处还值得提及的是，最为奥斯丁鸣不平的莫里森认为，哈特对于奥斯丁的误会除了上述具体针对的问题以外，还有其忽视了奥斯丁的功利主义层面的内容。莫里森说，哈特没有注意到奥斯丁“关于各种类型的法律……伦、心理学、政治学同进步的理想之间紧密相关的思想。”[72]我想又是对哈特的曲解。作为批判的一个方面，哈特并非没有注意到这一层面，因为哈特对于法律和社会进步、福利自由的认同是与奥斯丁、边沁一致的，实证主义都在捍卫法律自身独立性时，都有着这样的社会理想和自由的追求。但作为《法律的概念》一书要解决的问题，他不会阐释奥斯丁的理论，否则批判就会大而化之。而哈特在后来的《法理学和论文集》中已经指出了这一点，展示了实证主义的另一个面孔即功利主义，所以认为哈特在这方面误读奥斯丁的看法是不妥的。

五、奇幻的思想游戏：有意还是无意的误读？

（一）哈特到底读懂奥斯丁没有？

思想史上有两种误读，一种是理解过后的误读，一种是没有读懂的误读。哈特对于奥斯丁的批判存在曲解（简单化理解）以及误读的成分，许多学者对此都不予否认。本文的上述分析也证明了这一点。于是我们就面临两个重要的问题，一是哈特到底读懂奥斯丁的思想没有？另外，如果他的确是理解了奥斯丁的思想的，为什么他又要误读？对于第一个问题，需要明确的是，所谓的“读懂”系指一般意义而言。我们在此不纠缠于解释学关于文本是否可以无限解释、读者是否能完全准确理解原文含义之类的争论。我们在此只是想证明，作为严格的试图建立化的法律实证主义的著作，奥斯丁有关命令理论的基本观点是很明确的，通读奥斯丁著作的人基本都能够对他的观点及主张有一种一致的理解。我们正是以此为标准来探讨哈特是否读懂奥斯丁的。如果第一个问题的答案是肯定的，那么我们才能够面临第二个问题。

对于哈特没有读懂奥斯丁的担心，出于以下理由：哈特作为二十世纪最伟大的分析法学家，他的声誉和学术地位已经为世人公认，所以人们不愿看到哈特因为没有读懂奥斯丁而有损他的国际声誉；其次，哈特曾于1954年编辑了奥斯丁的《法理学的范围》一书并撰写前言，如果对奥斯丁下过如此功夫的哈特都没有理解奥斯丁讲过什么，那么未免让人大跌眼镜；第三，由于哈特的影响，许多读者都是通过哈特的“枪匪情形”来了解奥斯丁的，如果这样的话，大家都被哈特欺骗了，这对读者实在是难以容忍的事情。[73]这些担心当然是可以理解的。对于我们来说，更重要的是要找到证据来证明哈特是理解了奥斯丁的。我们的结论是，哈特对奥斯丁的误读是理解过后的误读。也就是说，哈特并非没有读懂奥斯丁。理由主要有：

首先，哈特对奥斯丁的批判是有备而来的。他的立场是实证法学的立场，为此他与奥斯丁有着同样的抱负，都是要完成实证科学的使命。作为一个理论家，他不可能在奥斯丁的影子里面生活。但是，哈特对于奥斯丁和实证法学的基础，即对于功利主义，不会提出批判。所以在这种情况下，哈特只能寻找一个核心范畴进行批判，所以找到了命令论，因为奥斯丁也认为命令论是实证法学作为一门科学的关键。作为日常语言哲学家的哈特，对于“命令”的日常含义不可能不敏感，他在法律概念的中就区分了各种类似语词的含义。因此，奥斯丁对于命令的各种限制条件，哈特也不会不明白。可是，我们发现，在哈特对命令论的批判中，他基本都没有考虑奥斯丁曾经限定过的那些条件，这反而显得哈特是在有意回避他曾经读到的东西，以展开自己的论述；

其次，即便如此，哈特在不同场合也泄漏了他知道奥斯丁命令论含义的天机。哈特曾经指出，以威胁为后盾的命令也在两个方面具有普遍性：“它指出一个普遍的行为模式；另一方面，它又把这一模式适用于一个普遍的角色群。”[74]虽然哈特声明这是通过自己对于“枪匪命令情形”的改造后所引入的普遍性和持久性的特征，但这一改造恰好说明哈特已经了解了奥斯丁的观点。因为前面已经指出，枪匪的案例完全是哈特杜撰出来的。他是通过这个命令把奥斯丁的命令极端化而已。而奥斯丁本人在对于“命令”进行定义之后，接着就说明了他的这一明显的限定条件。

第三，更为有力的证据是，对于语词敏感的哈特在假设枪匪案例时，采用了一个策略，即从语词日常用法的微妙差别入手，将奥斯丁的command 置换成order，从而剥离命令一词中所具有的“权威”的含义。[75]奥斯丁使用的“命令”明确的是command一词，而哈特批判奥斯丁的一个章节题目为“Law， Commands， and Orders”，更值得注意的是，在该章中，哈特自己都明确指出：“自奥斯丁阐述了这种理论以来，它就在英国的法理学中占据了相当明显的支配地位。该理论宣称在以威胁为后盾的命令（an order backed by threats）这一简单观念中（奥斯丁本人所使用的术语是command）发现了理解法律的关键。”[76]这种语词的置换有力说明哈特对于奥斯丁的Command已经有相当的把握，为了避免暴露自己批判时的矛盾，所以就直接针对Order一词发言了；

第四，与上面的语词置换相一致，哈特也交待了自己这样做的矛盾，这种矛盾反映了他是明白奥斯丁的原意的：他说，“尽管‘命令’和‘服从’这些词通常暗示着或并使人联想到权威和对权威的敬服，但是，在谈论那种单纯依靠威胁的命令（如枪匪的命令）时，我们还是要使用”以威胁为后盾的命令“和”胁迫性命令“这种表达方式。”[77]也就是说，这是无奈之举。他接下来更明确的表示：“不过，由于命令（command）过分近似于法律，也就很难用它来达到我们的目的。这是因为：若要通俗易懂地解释法律是什么，法律中所包含的权威因素就总会构成一种障碍；而命令的概念中也包含着此种因素，因此，我们也就不宜用它来阐明法律。”[78]所以，哈特承认奥斯丁的命令具有法律的许多重要特征。但是作为一种学术追求，哈特担心“命令”这个词本身就是令人误导的，还是要以一种准确的语词，特别是日常语言的语词来说明法律，而不是在这个词中不断加入一些要素。

从上面分析看出，哈特并非没有理解奥斯丁。所以，我们要重点考察他为什么要做这样的误读。

（二）哈特为什么要误读奥斯丁？

因此，与其说哈特误读了奥斯丁，不如说他是故意“误释”了奥斯丁的命令观。其故意曲解的主要原因就在于他要确立自己的“规则论”的法律实证主义观。进而言之，哈特之所以要把规则作为其法律理论的核心，也是基于他所处的背景，他对实证法学需要提出与奥斯丁时代不同的要求。这一点我们在前面分析他们所反对的不同自然法时已经指出，在此还需加以申说。

哈特反对奥斯丁的直接表现还是在语言分析方面。正因为哈特注重日常命令，所以他虽然注意到command有着权威要素，但他曾正确指出，权威在奥斯丁的命令观里面是阙如的，所以简单使用命令一词反而容易让人混淆。而作为日常语言，哈特知道，命令一词尽管有着奥斯丁的各种限定条件，但奥斯丁加诸命令的那些限定条件恰好说明命令本身有着广泛的含义。在日常语境之下，命令和法律之间是有距离的。用命令这一范畴，无法说明和描述真正的法律现象。特别是在说明法律具有内在方面而成为规范人们行动的根据和正当理由时，命令论是无法满足这种解释需要的。更何况哈特说过，奥斯丁和边沁的好处是错得明明白白，因此哈特有理由要求他们在运用表述和解释的语词工具时必须清晰。即使我们为命令填充各种条件和内容，在哈特看来，用命令来说明法律现象仍然是失败的努力。所以哈特指出：“我们对奥斯丁的意思含混和不相连贯之处故意放过，转而去介绍一个清晰和连贯的观点……这样做是为了确保我们所要考虑和批评的这个学说能以最有力的形式表现出来。”[79]因此，哈特故意将奥斯丁置于简单的枪匪情形的立场，正是要极端展现这种理论本身的欠缺之处。把奥斯丁遮蔽的命令回到不被遮蔽的状态。哈特对于奥斯丁的貌似不公正的对待或许正是要清除人们对于法律概念上的误会。[80]

由此，我们触及到哈特反对奥斯丁、曲解奥斯丁的一个更根本的理由，那就是对何谓实证主义，实证主义如何的问题的看法。我们再在前面分析的基础上进一步阐述他们各自的理论任务。

一如我们对奥斯丁反对上帝法的分析时指出，奥斯丁的任务是确立世俗权威，而在确定命令论的同时也就能确定法理学的独特研究对象。事实上，在那个时代，政治社会的独立性业已成为一种既成事实。正因如此，作为一种与现实制度离不开的法学，着力研究这种既成现实也成为一种学术风尚。在奥斯丁之前的启蒙思想家霍布斯、洛克等人无不如此。奥斯丁在《法理学的范围》中还专门引述了洛克的《人类理解论》第二卷第二十八章来说明，洛克早就划分了上帝的法律、政治社会的法律、以及风尚法或私人责惩的法律，它们是人们用以衡量自己各种行为的三类规则。[81]而且，如孟德斯鸠所言：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”[82]即使奥斯丁反对孟德斯鸠以一个共同的称谓“法”混淆了他所强调的不同类别，但另一方面，这番话所蕴涵的意思仍然是既然万事万物都有自己的法，那么人类也必然会拥有自己独立的领域的法律，这与奥斯丁的学术立场及对法律的认识是一致的。所以，奥斯丁在这种风气影响下，加上当时对知识信念的原因，强调独立政治社会的命令论逻辑也就理所当然。

另一方面，哈特的时代背景已经大不一样了。正如有论者形容，从哈特的《法律的概念》中，人们几乎可以嗅到一种英国乡村的悠闲风味，板球、象棋、顺从……这种和平状态下的国家已经把各种冲突制度化了，所以哈特没有了国家危机的烦恼，他只是简单假定遵守规则是当然之事，社会化惯例是毋庸置疑的。[83]这种时代背景赋予了哈特一种崇尚理性和平和的学术气质。哈特因此要重点关心法律规则的问题，他要在两类规则的结合中找到法理学科学的关键。哈特虽然从哲学视角出发，并不关注具体的法律技术问题，但在他的时代，法律技术的复杂、法律种类的多样已经是既成事实，而他自然把法律视为支撑国家的一种最为可靠的基础。所以，他认同一个稳定社会中法律的基础，他要解释这种基础，就得思考为什么那么多人都能持续保持社会的稳定及其向文明方向的发展。他的答案就是法律规则所发挥的重大作用，所以他潜心探讨规则本身的问题。他发现了法律中两类规则的结合，看到了人们对规则的识别和内在认同所构建的社会秩序。所以承认规则成为哈特理论的核心范畴。难怪有人认为哈特的承认、改变和审判规则体现了一种自由民主政体的现实状况。正如莫里森指出，哈特“不强调统治而谈论‘规则的共同接受’。看起来，法律属于我们所有人；法律规则不被认为是加于我们的外在强力，而是我们的力量。”[84]所以，在奥斯丁那里认为正当的主权者和平民之间的等级关系，在哈特这里似乎已经成为不可忍受的事情。他说：“法律显然并非歹徒的命令，法律秩序也不能简单地等同于强迫。”[85]这句几近意见式的断语已经表明哈特对于法律的一贯主张：多样化规则所昭示的社会现实已经不同于奥斯丁的简单服从关系。所以在哈特这里，哈特认为不受法律限制的主权者的存在并非法律存在的必要条件。

换言之，奥斯丁在他那个时代主要关心如何划定法理学的范围，所以他首先就要确立政治社会的独立性以及必然带来的主权者的命令，而在哈特这里，法理学独特研究领域已经是自然的事情，重要的是要探寻这种法律现象在法理学的科学视野里面到底是什么样的状况；法律规则到底有哪些，它们各自发挥什么样的功能。正是在这个意义上，指责哈特误读奥斯丁的莫里森也承认：“奥斯丁与哈特之间的距离在于奥斯丁亲历了理性化过程的发展（并且是其热心的参与者），而哈特（1961）则生活在其结果之中。”[86]从奥斯丁将世俗国家从神圣使命和虚幻的自然权利脱离出来时起，由政治国家走向理性化治理的法律统治就是必然的事情，所以对这种误解的适当解释在于“分析实证主义的论中，也就是法制与政治的分离，将法制看作是从智识传统与社会现实中抽象出来的一种模式。”[87]“‘法律是一种规则体系’，这一概念更加适用于民主社会中非个人化的权威观，而不大适合于主权命令的理论：哈特的法律理论表达了对‘法治而非人治’这一理想的现解。在一个多元的世界里，该理论为法律权威的性质提供了一种有根有据且适用范围甚广的合理化论证。”[88]

（三）余论

在学术和思想史上，大部分的所谓误读都源于理论任务的差异。立场和视角不同，批判的着力点当然是不一样的。这种六经注我也就是我们通常所说的“超越”。当然，无论怀有什么样的理论目的，对文本的解读毕竟是非常严肃的事情，而不能任意为之，否则也就不需要前人的文本，不需要所谓的“学术传统”了。哈特的超越之所以还是在思想传统内部的超越，是学术的超越，主要原因就在于：他对奥斯丁的命令论有着深入理解；他对日常语言中人们所理解的“命令”有着敏锐的洞察；他同时深刻体会到新的时代要求对于实证法学所提出的新的任务。在这三者的基础上，他继承、批判和发扬了实证主义法学的传统。也只有在这一基础上，他对实证主义法学的贡献才有可能。换言之，如果仅仅是对前人文本和思想任意发挥和解读，甚至没有真正理解前人说了些什么就大发一通意见，这是不可能超越别人的。其结果可能倒真的是：自以为超越，其实所说的话别人早就说过了。

注释：

[1] See， H. L. A. Hart， “Postscript”， in Concept of Law （Second Edition）， ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Clarendon Press， 1994， p. 239.

[2] 自然法学认为法律与道德之间具有内在关联；而在美国的现实主义法学那里，法律似乎成为一种官方的预测和行动，在法官适用法律之前，并没有独立存在的法律本身。哈特在回应这两者的过程中，表明了法律与道德分离、法律作为一种规则体系能够独立存在等立场。

[3] 哈特对于功利主义的捍卫，可参见“功利主义与自然权利”，“在功利与权利之间”等文，见哈特：《法理学和哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版。

[4] 参见W. L. Morison， John Austin， London： Edward Arnold， 1982，本文后面还将提到并分析莫里森的观点。

[5] Neil MacCormick， H.L.A. Hart， Edward Arnold Press， 1981， p 19.

[6] 以上关于英国法理学发展背景的评述具体参见Neil Duxbury， English Jurisprudence Between Austin and Hart， Virginia Law Review，March， 91 Va. L. Rev. 1 （2005）。个中原因不仅有着理论方法上的迟滞，比如哈特依凭的日常语言哲学没有出现，而且还有英国法律制度的传统及学科发展方面的原因。该文的作者指出，“二十世纪上半叶英国的那些新兴法律院系并不鼓励法理学的雄心：法律的指导主要是在大学生的层次；学生基本来自工作间隙到大学的实习律师；法律资源，尤其是图书资料欠缺；法学教师们很少完全把心思放在学术创新上；总之，英国的法律院系的环境并不适合那些想要发展、而不仅仅是和传述法哲学的人。”

[7] Nicola Lacey， A Life of H. L. A. Hart： the Nightmare and the Noble Dream， Oxford University Press， 2004， p. 157.

[8] 韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林、李清伟、候健、郑云瑞译，武汉大学出版社2003年版，第240页。

[9] 约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，法制出版社2002年版，第77页。

[10] 同上，第81页。

[11] 同上，第82页。

[12] 同上，第94页。

[13] 同上，第95页。

[14] 参见《法理学的范围》，第13页。

[15] H. L. A. Hart： Essays on Bentham： Jurisprudence and Political Theory， New York： Oxford University Press， 1982， p. 1.

[16] 奥斯丁的分类散见于《法理学的范围》一书各处，主要见于：第13－17页；第147－149页；第五讲等。

[17]《法理学的范围》，第303页。

[18] 同上，第305页。

[19] H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Clarendon Press， 1994， p. 14.

[20] The Concept of Law， p 16.《法律的概念》一书从头到尾都在区别这种语词的具体用法，比如有关公园不准停车的规定中，车到底指什么，是电动车、机动车还是自行车等。

[21] 维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，陈维杭校，商务印书馆，1996年版，第31页；

[22] 同上，第47页。

[23] 哈特：《法理学和哲学论文集》，第56页。

[24] 参见，奥斯丁，《法理学的范围》，第62页。

[25] 参见同上，第17－18页。

[26] 哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年版，第83页。

[27] 参见同上，第83页。

[28] 参见《法理学和哲学论文集》，第65页，注25.

[29]《法理学的范围》，第208页。

[30] 上面三个有关自然法就是“上帝法”的论断，分别见于《法理学的范围》第44页；第146页；第151页。

[31] 参见同上，第152页。

[32] 参见同上，第186页。

[33]《法理学的范围》，第187页。

[34] 以上批判及引述参见同上，第209－211页。

[35] 尽管不同的研究者基于不同的理论进路和考虑，对于奥斯丁的理论提供解释。但他们得出的结论都基本支持这一观点：即奥斯丁的实证法学意味着世俗国家世俗法律的运动。比如：颜厥安指出：“如果我们在理论上将国家贬低降格为市民社会的伦理性一环，那么一种以实证法为理论核心的法律哲学亦告出现。而由于国家仅发挥制定实证法、司法与监督管理的功能，因此作为法实证主义原始基础的命令论自然亦告成立。因此我们可以说，理性自然法论促成了各民族国家之实证法典运动，而古典政治哲学与自然法论的衰落，将市民社会之伦理环节等同于国家，则是在理论层面促成实证主义兴起之主因。”颜厥安，“再访法实证主义”，《法理学论丛》，（）月旦出版社股份有限公司1997年1月，第575－576页；又如强世功评论说：“正是以民族国家为背景，正是基于以国家法为核心的制度化的形式理性法的确立，正是由于专业化的法律职业的兴起，正是由于法律科学方法摆脱了哲学或者政治学命题的干扰，法学才摆脱了哲学、政治学、宗教和伦理学的控制，成为一种独立的科学。”见其著：“哈特与富勒的论战，一场表演”，载于“法律思想网”， show.asp？id=770.

[36] 参见[德]拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第九章：“法律理念的二律背反”。

[37] 这种自然法以阿奎那的神学自然法及古典自然法学家卢梭、洛克、霍布斯为代表。而所体现的具体文本则是那一时期的人权宣言或权利宣言。

[38] see， Lon L. Fuller， The Morality of Law （Revised Edition）， Yale University Press， 1969， ch. 2.

[39] The Morality of Law， p. 106.

[40] 参见《法律的概念》，第五章。由于本文并不论述哈特的规则观，而是论述从命令论到规则论的思想逻辑，所以在此只是简略概括。

[41] Michael Martin， The Legal Philosophy of H. L. A. Hart： A Critical Appraisal， Temple University Press， Philadelphia， 1987， p.231.

[42] 具体参见我所写的“天人交战的审判：哈特与富勒之争的再解读”一文。

[43]《法理学的范围》，第13页。

[44] 同上，第18页。

[45] 参见《法理学的范围》，第23页。

[46] 参见同上，第25页；第29页。

[47] 参见同上，第19－23页，需要注意的是，奥斯丁在《法理学范围》中明确提出的是命令、义务、制裁的三位一体，而并非像我们的法律思想史教材通常归纳的那样是“主权”、命令、制裁的模式。

[48] 《法理学的范围》，第221页。

[49] 同上，第224页。

[50] 参见《法理学的范围》，第278－280页。

[51] 同上，第243页。

[52] 参见同上，第236页。

[53] 同上，第295页。

[54] 同上，第293页。

[55] 奥斯丁的《法理学的范围》中，功利主义占据了重要的篇幅，事实上，所有的实证主义者，包括边沁、奥斯丁、哈特，都是功利主义者。关于功利主义自由观的关系，我将在探讨边沁和哈特关系的文章中探讨，所以在这篇文章里就不再讨论这一重要问题。

[56] 参见《法理学的范围》，第241－245页。

[57] 参见同上，第286页。

[58] H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， p. 24.

[59] 哈特：《法律的概念》，第21页。

[60] 参见同上，第29－43页。

[61] 参见同上，第44－46页。

[62] 参见同上，第46－50页。关于干涉的问题，哈特举出了将军例子：一个自己习惯服从上级的中士命令部下做杂务（这其实是不是部下份内之事），并且在部下不服从时还惩罚他们。但最高上级将军对此听之任之。哈特认为，将军听之任之不意味着是给中士下达了要部下做杂务的默示命令。因为他不干涉中士的理由很多：比如为了安抚和重用这个有能力的中士；或者抽不开时间来管这件事情；或者认为这是小节，不值得干预。总之，认为未予干涉就是命令的说法其实是荒谬的。

[63] 参见《法律的概念》，第四章。

[64] 以上两个引述，均见《法律的概念》，第58页。

[65]《法律的概念》，第82页。

[66] Michael D. Bayles， Hart‘s Legal Philosophy： An Examination， Kluwer Academic Publishers， 1992， p. 22.

[67]《法理学的范围》，第24页，另外，occasional or particular commands，刘星将其翻译为“具体命令或个别命令”，我在此根据上下文翻译为“偶然命令或特殊命令”。

[68] 参见《法理学的范围》，第36页；

[69] see， “Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and the Concept of Law，” 82 Iowa Law Review， p. 1495， （1997）。

[70] 参见《法理学的范围》，第38页。

[71] 参见Gray， The Nature and Sources of the Law，中译本参见格雷：“论法院”，龙卫球译自《法律的性质与渊源》第五章，载于：law-walker.net/old/detail.asp？id=1489.该章中格雷明确指出，制定法、司法先例、专家意见、习惯、道德原则等都不过是法律渊源，而非法律自身。所有的法律都是法官制定的法。

[72] 韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，第374.

[73] 相关分析，可参见Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.

[74]《法律的概念》，第22页。

[75] 参见Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.对于这两个词的翻译，最好还是都采用“命令”译法，然后在括号里注明是Command还是Order.

[76] 哈特：《法律的概念》，第18页。

[77]《法律的概念》，第20－21页。

[78] 同上，第21页。

[79] 同上，第19页。

[80] Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and The Concept of Law， p. 1496.

[81] 参见《法理学的范围》，第193页。

[82] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第1页。

[83] 参见莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，第373页，注1.

[84] 同上，第371页。

[85] 哈特：“实证主义与法律和道德的分离”，《法理学和哲学论文集》，第66页。

[86]《法理学：从古希腊到后现代》，第238页。

篇8

关键词：法律道德法律与道德的关系哈特

一、引言

《洞穴奇案》是美国著名法理学家富勒著，陈福勇、张世泰译，由生活・读书・新知三联书店出版的著作。富勒虚构了一个洞穴里的杀人事件：五名探险者因山崩受困山洞，在受困后的第20天，食物用尽，威特莫尔提出用掷骰子决定吃掉一名成员来救火其他四人的建议，但在掷骰子前却反悔。其他四人却执意要掷骰子，此时威特莫尔保持沉默了，最后不幸的是选中了威特莫尔。四人在获救后，以谋杀罪被。最高法院裁定四人有罪并处以绞刑。50年后，一位老人被捕，并被控50年前犯有谋杀罪。这个老人就是当年被漏掉的吃人自保的探险者，现在需要对他的行为做出判决。与50年前一样，最高法院最后作出维持原判，判决老人绞刑。

看完案情，笔者基于一个普通公民的角度完全肯定的认为四人无罪，虽然他们确实实施了杀人的行为，但是那是在极端危险的情况--自己的生命受到了威胁，可以认为是人一种求生的本能，为了保全自己的生命而不惜牺牲他人的生命也是可以理解的。同时，五人也达成一个共同的协议，暂且认定为是对五人有同等约束力的规则。既然是规则，五人就得按此规则来行事，外人无权干预。而五人也确实是这么执行的。正如一个疯狂的赌徒，为了赢回赌本，不惜用自己的生命做赌注，既然是你情我愿，没有强迫，又有了口头协议，那么无论结果如何不利都是不可罚的。当然，以上是笔者脱离法律人的立场的观点。当读了九位大法官的判决陈词，即被带入了一个新的法律的世界，但是对十四位法官的陈述都不能完全的说服我，我更倾向于做出有罪的判决，因为一个人无论出于何种目的，只要实施了违法的行为，就应该受到法律的制裁。在有罪无罪反复的纠结中，对法律与道德的关系有了新的认识。

二、不同法学派对法律和道德关系的认识

1、历史法学派

关于法律和道德的关系，历史法学派的观点是：二者有一种共同的起源，但是在各自的发展过程中，它们却各奔东西了。其后期的代表人物祁克认为法律和道德具有紧密的联系，法律和道德都是精神性社会的生成物，法的渊源有习惯法和立法两种情况。法律与道德也有本质的区别--法律具有国家强制力的保障。

2、自然法学派

自然法学派认为道德性是法律的内在要求，法律和道德间存在着必然的概念性的联系，不具有道德性的法至少不是完全意义的法，即"恶法非法"。其代表人物为富勒，富勒认为法律作为一种有目的事业，具有内在道德和外在道德。

3、实证法学派

法律实证主义坚持法律和道德相分离，认为"恶法亦法"。引用奥斯丁的著名主张，即"法律的存在是一回事，其好与坏是另外一回事；法是否存在是一个问题，它是否符合某一假设的标准是另外一个问题；一个实际存在的法就是法，即使我们恰巧不喜欢它。"①其另一个代表人物当属哈特了，其一方面强调法律和道德的界限，又肯定法律中要保留一定的道德内涵，即保持最低限度的自然法。在后文将对哈特的这一观点进行细述。

4、综合法学派

综合法学派，也称为统一法学派。认为法律和道德相互交融。其代表人物为博登海默，提出"法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是，实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵守。"②

综上所述，各法学派对法律和道德的观点不尽相同。笔者通过读《洞穴奇案》，愈发的赞同哈特关于法律和道德的关系的观点，既强调法律和道德的界限，又认为要保持最低限度的自然法，以保证道德和法律在现实中的并行不悖。

三、哈特对法律和道德的关系的认识

1、哈特眼中的法律、道德

哈特眼中的法律乃是专指实证法，即人所制定的法律。实证法不限于事实上过去存在和现在有效的所有法律， 还包括将来可能存在的和将来不会存在但在逻辑上可能存在的、由人所制定的法律体系。这是无法通过事实列举的方式穷尽的。哈特认为某些法律制度或规范与道德存在必然联系， 或历史上曾经存在和现行有效的法律事实上都受到道德的影响这一事实， 并不足以否定法律和道德是分离的。哈特认为道德分为正确道德和实证道德。正确道德是指那些具有真假值的普遍性道德原则， 而实证道德则是指某个共同体成员事实上接受的或约定俗成的道德。道德也有多种形式，本案中至少存在两种道德。第一种是自保，第二种是对他人生命权的尊重。自保，是不是具有正当性呢？本案中，四人就是基于自保才残忍的杀害了威特莫尔，于是威特莫尔的生命就受到了侵犯。"如果自我保全的欲求乃是一切正义和道德的唯一根源，那么基本的道德事实就不是一项义务，而是一项权利......唯有自我保护的权利才是无条件和绝对的。"③在这两种几乎处于同等地位的道德需要被选择时，被选择的一方必然要伤害到另一方。这样看来，四个人为了自己的生命而选择牺牲威特莫尔的生命又是可以被理解的。笔者完全赞同这一观点。特朗派特法官提出"道德比杀人自保更重要"，这是对公民生命权的一种剥夺，牺牲自我的美德是值得赞扬，但是绝对不能上升到法律的层次，强制公民在一定条件下宁可牺牲自我也不去杀人。哈特认为道德认知主义最多只能说明据以评价法律的道德原则可以理性地证明，却不能否定一个邪恶或愚蠢的法律不是法律。

2、法律与道德是必须分离的

哈特是站在实证主义的阵营里的，主张法律与道德的分离，但不同于奥斯丁为代表的实证主义者，可以说是对其理论的扬弃。法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响， 也受到一些个别人所提出的开明地道的批评的影响，这些个别人的道德水平超过了流行的道德。但人们有可能不正当地对待这一真理，将它当作一个不同的命题的根据，即一个法律制度必须展示出与道德或正义的某些具体的一致性，或必须依靠我们服从法律制度的道德义务这种广为流传的信念。④他强调，一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准，必须明示或默示地包括对道德或正义的引证。所以，他心中的法律实证主义的意思是指这样一种简明的论点： 法律反应或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。⑤可以看出，哈特对分离命题的论述事实上是建立在道德的不可知论的基础上的， 而且证明分离命题也很难不使用概念分析的方法。

3、分离的前提下不否认联系

哈特提出"法律与道德间的某些关联是很难否认的；但是这个法律与道德间无庸置疑的关系，却可能被错误地当做另一种有疑义的关系存在的征象，或甚至被误以为就是另外一种关系。"⑥本案中，伯纳姆大法官认为，赞同判探险者无罪的唯一理由在于他们对于探险者抱有一种同情，而这种同情很大程度上是普遍的、自然而然令人尊敬的，但这种同情，却不能对法律产生任何的影响。单独从道德上看，四人确实情有可原，就算有罪也不致死，退一步说也是可以被判缓刑的。

法律不可避免地受到一个社会道德和道德理想的影响。这些影响或者是通过突兀的、公开的立法程序成为法律，或者是沉默平和地通过司法程序影响法律。哈特认为，任何一个实证主义者都不会否认法律与道德的一致性，法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。

法律的解释有道德因素。法律相对于变幻莫测的现实而言，总是存在无法克服的滞后性，如果要将法律应用在具体的案件中，就需要解释法律，但是依照实证主义者的研究则必将司法模糊性予以去掉，而这与现实是格格不入的。所以，哈特说，法律的空缺结构有赖于司法的解释，而这种司法解释中的公正、合理、利益都展现了法官的司法品德。⑦

4、保持最低限度的自然法内容

哈特提出"最低限度内容的自然法"从内容上包括五个方面：第一，人的脆弱性。对人的脆弱性的保护是道德与法律规范设计的共同的体现，依靠道德和法律来"消极克制"。正是因为人性脆弱，才需要对道德法律规范对危害人身的伤害加以禁止。从实际生活中看，我们也可以发现，为道德上所禁止的伤害他人的行为，自法律上也加以禁止。第二，大体上的平等。这是道德和法律义务的基础。这一大体平等的事实就说明法律和道德两种义务的基础是一种相互克制和妥协的制度，同时，也说明道德的控制是不够的，还必须有法律形式的控制。第三，有限的利他主义。哈特假设人不是恶魔，也不是天使。实际生活中，人的利他是有限的，而经常存在的是对他人的侵犯，这就需要道德与法律的存在。第四，有限的资源。人类资源的稀缺和有限的事实会导致人们在争夺资源时产生竞争，这就需要某种机制来保证竞争不会导致社会混乱。这样的话，道德、法律这样的规则便会产生。在有限利他主义的地方，为建立对他人行为的最低限度的信心和保证人们相互合作，就需要这样的规则存在。第五，有限的理解力和意志力。哈特指出社会中的人们会因不同的动机来服从规则，但每个人都有着自己的利益倾向，只会按照自己的短期利益来行为，所以，人的理性就要求建立一个强制的制度来保障人与人之间的合作。⑧强世功认为哈特所谓的最低限度的自然法或者普遍道德原则不过是一些事实而不是价值，在坚持事实与价值分离的现代立场上，他坚定站在事实之上，甚至将事实作为价值的基础。本案中的事实：五人被困洞穴，一人被有预谋的杀害。按照哈特的理论，本案中的四人是有罪的。不能因为其处境值得同情而免于法律上的处罚。法的效力是依靠一个事实来判断的，这个事实蕴涵在承认规则之中。我们都会认同有预谋的杀人是犯罪行为，假设我们不知道四人是处于"洞穴"的情形下，只知道他们有计划的杀害了威特莫尔，那么我们一定会毫不犹豫的得出四人有罪的决定。在疑难案件中法官易受到政策、道德信念等因素的影响，法律执业者受公认的社会道德和广泛的道德理想的影响。这些影响或者是通过立法公然地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。

总之，哈特的"保持最低限度的自然法内容"是强调法律和道德的联系仅仅是一种偶然的事实，并不是必然的联系。

四、总结

哈特坚持站在法律和道德在概念上不存在必然联系的立场。笔者认为，法律和道德各有特质，法律不能完全等同于道德，同样，道德也不能完全的代替法律。法律的接受者也是法律的创设者，他们愿意服从法律不是因为法律的内容与道德的标准相吻合，而是因为法律是通过一种大众都认可的方式制定出的。

注释：

①张文显.法理学[M].法律出版社.2006：53.

②[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.1999：379.

③[美]列奥・施特劳斯.自然权利与历史[M].三联书店.2003：185.

④[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.1999：181

①⑤[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.1999：182

②⑥[英]哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜，译.法律出版社.2011：185

⑦吴真文.试论哈特法律与道德划界限度的思想[J].道德与文明.2009（04）：107

⑧叶方兴，刘倩倩.哈特视阈中的道德法律化理论研究[J].黑河学刊.2008（06）：93

参考文献：

[1]张文显.法理学[M].法律出版社.2006：53.

[2][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M]. 邓正来，译.中国政法大学出版社.1999

[3][美]列奥・施特劳斯.自然权利与历史[M].三联书店.2003

[4][英]哈特.法律的概念[M]. 许家馨，李冠宜，译.法律出版社.2011

[5]吴真文.试论哈特法律与道德划界限度的思想[J].道德与文明.2009（04）

篇9

人类社会发展的历史证明，为了维持社会的正常秩序，必须使人类活动按一定的社会的行为规范进行，通过某种社会力量使人们遵从社会规范，维持社会秩序的过程，就是社会控制(Social Control）。社会控制有多种类型，法律是其中的一种，习惯、道德、伦理、宗教等都是社会控制的形式。“在某种意义上来讲，法是一种在发达社会中被高度的专门研究过的社会控制──在这样的社会里对权力理性的和有序的运用的一种社会控制。” 布莱克曾把法与其他社会控制之间的关系概括为一个公式：法的变化与其他社会控制成反比。

在中国传统社会中，国家的控制相对比较弱小，公共权力往往并不深入广大的乡村地区，乡村多依赖宗教和士绅，借助礼教和调解制度已足以维系秩序。整体社会秩序由“国法”和“宗法”这“二元”共同维持，两者相互承认，相互支持，构成了中国古代社会控制的一道独特的风景线。

改革开放以来，随着依法治国，建设社会主义法制的战略决策的确定，我国法制建设有了长足的进步，“无法可依”的时代已告结束，以宪法为核心的社会主义法律制度体系正在形成。但毋庸讳言，我国由传统的人治国家向法治国家迈进的过程中，社会生活并未如这些既定的规则和秩序有条不紊的进行下去，甚至出现了“法律过剩”的现象。如果以牺牲传统来换取快速“现代化”，其实质是在摧毁文化。在摧毁自身传统的同时，法律又不能使本土接受异质土壤所生长出来的其它文化，其后果是可怕的。这就不能不让我们进行一个理性的反思。在此条件下，庞德先生所著的《通过法律的社会控制》或许对我们有些助益。

庞德先生是美国社会学法学的创始人和主要代表人物，20世纪西方法学界的权威人物之一。他的《通过法律的社会控制》一书，是美国社会从自由资本主义时期过渡到垄断资本主义以后，垄断资产阶级在经济、政治和社会等方面的新发展、新变化在法律思想和法律价值观方面的必然要求的较为集中的体现。他的许多观点对我国的现代法制有着或多或少的启示与助益。庞德先生的《通过法律的社会控制》主要有如下特点：

一、与时俱进、深具意义

从19世纪末开始，西方主要资本主义社会由自由资本主义社会进入垄断资本主义阶段。“法律社会化”成为时代的潮流。法律社会化充分反映出社会价值观念的重大转变，即从强调自由到限制自由、突出个性和个人权利到限制个人人权和重视社会躲闪的转变。如果法学的对象依然与现实生活脱节，局限于现有法律制度的要素和结构分析，只是像分析法学家那样机械地注释成文法和判例法，一味地认为法仅以国家武力作为制裁，不为国家运用法律手段解决社会问题提供指南或提出意见，就不能适应社会和法律实践的需要。此时，美国的法学领域也迫切需要一种新的理论来更好地为垄断资本服务。庞德以“革新”传统法律和法学理论以适应美国社会的变化为目标，创立了社会学法学派，写出了以《通过法律的社会控制》为代表的一系列著作。适应了社会和法律实践的需要，也奠定了其美国法理学权威的地位，以此为核心构成了其社会学法学理论体系，极大地推动了西方法社会学的发展。

二、结构完整，体系新颖

本书共分为四章，从第一章的“文明和社会控制”入手，论述了文明、社会控制和法律三者之间的关系，强调随着文明的发展，法律已成为社会控制的主要手段。第2章强调了“什么是法律”，认为历史上三个完全不同的东西都曾使用法律的名称，给人们讨论“什么是法律”这个问题告成了很多混乱，于是力图用“社会控制”的观念加以统一，并分析了有效法律行动的局限性，得出“如果法律在今天是社会控制的主要手段，它就需要宗教、道德和教育的支持”的结论。第3章“法律的任务”，论证法律的目的是正义，它能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地满足人们的利益，并把利益区分为“个人利益”、“公共利益”和“社会利益”三类。第4章“价值问题”，提出了法律价值的理论，强调价值问题虽是一个困难问题，但它是法律科学所不能回避的，并对当代的三种法律价值论进行分析评判，提出“真正合理的价值评价方法。”

三、兼收并蓄，富于创新

庞德法理学的思想来源非常广泛，除了霍姆斯的实用主义法学，威廉·詹姆斯的实用主义哲学，沃德、罗斯的社会力量和社会控制学说之外，还大量汲取了欧陆19-20世纪社会科学的理论营养，如埃利希的“活法”说等理论，但对庞德法理学体系构建最关键的要属新功利主义法学家耶林的“利益说”和新黑格尔主义法学家柯勒的法与文明的理论。当然，作者并非盲目吸收，而是取其精华富于创新，如：针对霍姆斯提出的法的“坏人的预测”角度，庞德认为法的出发点同样可以是好人的利益要求； 针对霍姆斯把强力作为法的价值尺度，庞德认为强力必须从属于正义、安全、均衡。总之，本书充分体现了作者的作为一位法学大家应有的风度和魅力。

四、论证周到、思维严密

在《通过法律的社会控制》一书中，庞德首先论述了法律、文明和社会控制三者之间的关系。社会控制化是庞德法律思想的核心内容 ，与一般控制论(通过信息的社会控制)不同，庞德是从社会学的角度提出问题的，即人类社会发展的历史证明，为了维持社会的正常秩序，必须使人类活动按一定的社会的行为规范进行，通过某种社会力量使人们遵从社会规范，维持社会秩序的过程，就是社会控制。他认为：“社会控制世俗化了”，所有其他社会控制的手段就被视为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。发达的经济秩序要求社会控制必须具有确定性、一致性和稳定性，其他社会规范如道德、宗教等因其易变性和冲突性都不能适应这一需要。他主张把法律作为社会控制的主要工具，通过法律实现社会控制 。但是，庞德在肯定法律是社会控制的主要手段的同时，并不否定其他社会控制手段的作用，而是强调几种手段应相互配合共同起作用。用他的话说就是：“在我们生活的地上世界里，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那末它需要宗教、道德和教育的支持；而如果它不能再得到有组织的宗教和家族的支持的话，那末它就更加需要这些方面的支持了。

五、科学定义，翔实说明

对于什么是法律，庞德吸收了各派的某些合理成分，并力图在社会控制论的基础上将它们统一起来，他强调用社会控制的观念来统一法律概念。庞德设想一种制度，它是“照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制。”这种制度包括了前面所说的法律秩序、权威性资料、司法和行政过程三个部分。他认为法律包括各种法令、技术和理想，包括发展和适用法令的技术、法律工作者的业务艺术。而法令又是由各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令所组成的。他认为法律与其说是一种权力不如说是一种对权力的限制。庞德把法律定义为一种社会控制的制度或工具，这一思想本身确有新颖之处，使西方法学界对于法律概念的研究前进了一步。

六、精于理论、服务实践。

庞德认为法律的任务在于以最少的浪费来调整各种利益的冲突，保障和实现社会利益。法律是利益保障的主要机制，正如他所说：“我们主要是通过把我们所称遥法律权利赋予各种利益的人来保障这些利益的。”而利益在法律上的保障体现为法律权利。他认为经由政治组织社会所进行的社会控制的一个得要的特点，即谋求在理性的基础上并以人们所设想的正义目标而实现社会控制。”法律作为社会控制最有效的工具，其任务就在于使人的合作本能与利己本能之间保持均衡，即不能偏向于合作本能而疏于保障个人利益，又不能放纵利己本能而使社会秩序、安全和正义遭到破坏。而通过法律保护一定的利益，这是一种在法学史上颇有深度的思想。对于法律价值，庞德列举了法学史上出现过的种种价值理论，如神学的、理性的、历史的、自由的、以经济学为基础的、从阶级斗争理论中推论出来价值尺度。他宣称：“对各种利益的承认或拒绝承认以及划定那些得到承认的利益的界限，最终都是按照一个确定的价值尺度进行的。” 作为一名学识渊博且注重实效的法学家，庞德深知社会矛盾尖锐复杂的美国社会，在其对法律价值和法律任务等进行了科学的阐述并被广泛认可后，他的思想在美国立法和司法实践中得了广泛的应用。美国人认为，庞德属于这样一批学者的行列，这批学者以他们的学说，洞察力和出于理性的勇敢言行改变了美国的种种制度。 当然，白璧微瑕，作为一个资本主义20世纪的法学家，作为相关领域的少有著作，受种种条件尤其是当时历史条件和其自身立场的限制，本书也不可避免的存在着一些缺点：

一、 宗教的控制作用极其有限

庞德认为社会控制有组织的宗教和家族的支持。但是他在文中又认为发达的经济秩序要求社会控制必须具有确定性、一致性和稳定性，其他社会规范如道德、宗教等因其易变性和冲突性都不能适应这一需要。这似乎存在着矛盾。对于我国而言，社会控制主要是法律和道德，至于家族和宗教是微不足道也是应该否定的。

二、 利益出发点的阶级性

法学也是具有阶级性的，庞德生于法官家庭，长期从事司法事业，属于美国的资产阶级，他的理论不可避免的是从资产阶级的利益出发是维护本阶级利益的。因此他的理论不可避免的存在着不合理的地方。我们要批判的吸收，取其精华而去其糟粕。

篇10

考察十九、二十世纪的德国民法学说史，需首先划定自19世纪起德国民法学说史的大致分期。按照多数民法史家的意见，19世纪开始以后的德国民法学说史，大致可以分为四个时期，即第一个时期：19世纪前半期的“法典论争”与“历史法学”时期；第二个时期：19世纪后半期的“概念法学与德国民法典”时期；第三个时期：20世纪前半期的“自由法运动”与“法社会学”时期；第四个时期：20世纪后半期的“现代私法学”时期。以下分别考察这四个时期中德国民法学说的基本状况。

二、法典论争与历史法学

（一）法典论争

在19世纪前半期的德意志私法学上，最引人注目的事件是德国历史法学派之登上德意志法学的历史舞台。而导致其登场的契机，是所谓的“法典论争”（Kodifikationsstreit），即围绕是否需要制定一部统一的民法典而展开的论战。

围绕应否制定一部统一的民法典而展开的论战，最初发轫于1814年德意志人民反击拿破仑的民族的胜利。同年，学者蒂堡（AntonFriedrichJustusThibaut，1772—1840）发表《论制定德国普通民法典的必要性》一文，号召编纂适用于德意志各领邦的统一的民法典。对于蒂堡的主张，萨维尼（FriedrichKarlvonSavigny，1779—1861）发表了《论当代立法和法理学的使命》一文加以反击。一方面认为现今制定民法典为时尚早，另一方面呼吁在进行正式的立法以前，应建立“法学理论”，即理论应当先行。应注意的是，这两人立场的迥异，尽管直接表现为是否应当立时编纂一部统一的民法典，但其后的背景，实际上是对18世纪以后风靡欧陆各国的“自然法”和“习惯法”思潮的不同认识。蒂堡站在启蒙主义的立场，主张制定一部“理性法的法典”；萨维尼则认为法律是民族精神的产物，成文法与习惯法相较，实居于次要地位，故主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成。显而易见，这是两种截然对立的不同主张。

发生在19世纪肇端以后的这场法典论争运动，其范围实际上并不仅限于对于民法典编纂的各种是是非非。萨维尼志在通过对法律的历史研究来建构民法的潘德克吞体系，他因此成为19世纪德意志法学的最高权威 .不过，蒂堡倡导的“理性法的思想”并未因此在德意志法学界销声匿迹，事实上，他的这一思想与费尔巴哈的刑法学及黑格尔的法哲学思想合流，最终促成了哲学法学派的形成。以这场法典论争为契机，19世纪前半期的德意志法学，便以历史法学和哲学法学为轴心而展开出来。历史法学和哲学法学，因此成为19世纪前半期德意志法学上的双壁。

（二）历史法学（派）

历史法学（HistorischeRechtswissenschaft）的真正创始人，依学者通说是萨维尼。他为了法典论争的需要而于1815年创立了用来反击论敌的学术刊物——《历史法学杂志》，并倡导对“法律进行历史的研究”，及把“作为学问的法学”（Rechtswissenschaft）定为该刊的历史使命。经过一段时期，以向该杂志投稿的学者为中心，形成了著名的历史法学派（historischeRechtsschule） .最初，历史法学派系由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”，及基尔克所代表的“日耳曼法派”组成。这种情况反映了德国15世纪继受罗马法以后所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局。不过，随着对法的历史的探究的日渐深入，两派之间的裂痕益深，以致最后走上了分道扬镳的道路。一般认为，促使两派之走上分道扬镳的道路的，是1846年的日耳曼法派（Germanisten） 大会。在这次大会上，两派不仅在学问上形成了对立，而且在对待1848年三月革命的态度上也形成了对立 .

这样一来，在外与黑格尔的哲学法学派进行斗争，内与日耳曼法派（Germanisten）的相互对垒的论战中，罗马法派（Romanisten） 终于发展成为19世纪德意志法学的主流。不言自明，罗马法派（Romanisten）的最大成就，是发起并从事了德国民法典的编纂运动。饶有趣味的是，当初坚决反对法典编纂的历史法学派，如今却极力主张编纂民法典。历史法学派的这种立场的转变，表明萨维尼建构的（私）法学体系已经确立起来了。

萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》一文中表述了历史法学（派）的如下纲领：第一，法律与语言一样，是民族的共通的确信的产物；第二，法与民族的历史共命运；第三，法首先基于民族的习惯，尔后才基于法学而形成 .萨维尼的出发点，正在于摈除启蒙主义的自然法，而确认民族的、历史的习惯法。

不过，以上三点并不能完全描绘萨维尼法学的全貌。之所以这样，是因为萨维尼还有历史的方法和体系的方法这样两个法学方法论。上述所谓纲领，仅系这两个方法中的前者即历史的方法。萨维尼的真正意图，是通过对“法的概念”进行“逻辑的计算”来建构自己的“体系法学”。历史法学，尽管形式上推重法律的历史主义，但实质上却是怀抱创建极端抽象的论理主义法学的志向的。

如果说萨维尼在《中世纪罗马法史》（共六卷，1815年—1831年出版）中表述的是对法律的历史研究的话，那么在八卷本的《现代罗马法体系》（1840年—1849年）中则是从事以概念的论理为依据的非历史主义的研究。萨维尼运用罗马法概念来创立现代德意志法学的信念是未曾动摇过的。对于萨维尼是否真正可以被称为罗马法学派的历史主义者，德国著名私法史家霍阿克（Wieacker）评论说：“这只是口头上的归依” ，可见是抱有疑问的 .在整个19世纪，萨维尼法学的权威未曾动摇过，他倡导的“权利意思说”和“法域论”，对于民法学以至国际私法学均有划时代的贡献。1842年，萨维尼弃教从政，任普鲁士修法大臣，通过对1794年《普鲁士普通邦法》的修订，为德国民法典的编纂作了政治上的准备。

这里有必要提到执着坚持和崇尚“历史法学的历史主义”的雅各布·格林（JacobGrimm，1785—1863）。该人不仅以作为童话集的著名编者而蜚声世界，而且作为萨维尼的开门弟子在法学领域也有重要成就。例如，他的《法的内在的魅力》（1816年出版）就是在法典论争犹酣之时写成的名著。另外，他还出版了《德意志法古事志》（1828年）和四卷本的《习惯法判告录》（1840—1863年）等著作。

雅各布·格林作为日耳曼法学者，主张从历史和语言的角度来把握法律现象。倡导包括法学、历史学和语言学的新学问的“日耳曼学”（即“德意志法学”）。可见忠实地实践历史法学的宗旨和纲领的，不是萨维尼本人，而是雅各布·格林其人。当然，萨维尼和雅各布·格林尽管是历史法学派的双壁，但无论在学问或政治立场上，两人俱有对立的意见。另外，在方法论上，与萨维尼坚信法的概念的论理性不同，雅各布·格林则是确信“法的语言的、诗的、象征的风格” .