刑事案件案例及分析范文

导语：如何才能写好一篇刑事案件案例及分析，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：注册会计师 审计 独立性 安然事件

一、独立性基本概念

曾任美国注册会计师协会职业道德委员会主席的托马斯・G・希金斯在1962年将独立性概括为两种：一种是实质上的独立性，另一种是形式上的独立性。实质上的独立性，又称精神上的独立性，要求注册会计师在执行委托业务的时候，不受外界因素的约束、干扰，要时刻保持无私的意识；形式上的独立性要求审计师保持一种超脱于被审计单位的姿态。

二、安然事件―独立性缺失的严重后果

（一）安然事件――弥天大谎

安然曾名列美国500强第7名，是全球最大的能源交易商，并且被称作“美国新式工作场所的典范”，《财富》杂志曾连续六年评选其为美国最有创新精神的公司，它的股价最高时达到90美元每股，总市价达到700亿美元。

2001年10月，安然公司公告称第三季度亏损6.18亿美元，其中，处理特殊目的实体（Special Purpose Entity，SPE）损失占5.44亿美元；11月，安然公司承认1997―2001年第一季度的财务报表失实严重；12月，申请破产保护。

（二）安达信的审计情况――缺乏独立性

安然公司自1985年成立以来，一直由安达信审计其财务报表。但是安达信除了为安然公司提供审计服务，还为安然提供咨询业务，甚至帮助安然公司记账，这使得安达信与安然公司关联过于密切，也使审计缺乏必要的独立性。

安达信1997―2000年连续四年为安然公司的审计报告发表无保留意见，以1997年为例，安达信提出的审计调整金额为5100万美元，占当年安然净利润的48.6%，在被安然拒绝调整的情况下，安达信仍然发表了无保留意见，这严重违反了审计准则的规定。1999―2000年，安达信还主要针对安然公司的开办费及部分能源合同所涉及的会计政策的变更进行了解释性说明。2000年，安然公司了内部控制能够保证财务报表可靠性的声明，安达信也对其出具了认可的评价报告。

三、安然事件引发的审计独立性思考

（一）审计职业内在与独立性相矛盾之处

会计师与委托人的利益关联。会计师的很大一部分收入直接来自委托企业。与企业保持密切关系从职业的角度来说显然非常重要，这也是是公共会计和审计活动的明显特征，甚至是这一职业的支柱。

职业组织的倾向。在美国，会计审计业务已经大量集中，逐步发展成为仅有的少数大型会计公司垄断的局面。如果继续这样发展，中小型会计师事务所就难以生存甚至于销声匿迹。

（二）增强审计独立性的措施

建立审计师定期轮换制度。若能实行审计师定期轮换，即规定会计师事务所为特定客户提供审计服务的最长年限，比如4-6年。这样一来就可通过规定服务期限来避免CPA同客户之间建立过于密切的关系。

限制审计师向客户公司流动。从安然事件中可以看出，这一事件发生的一个关键原因就是安达信员工大量流向安然公司，从而造成了审计单位和委托人之间过于密切的利益关联。因此可出台相关规定，在审计结束后两年内审计单位员工不得去客户公司任职，从而达到遏制利益关联形成的目的。

加强非审计服务的监管。注册会计师业务的发展和开拓，是促进注册会计师行业健康发展的重大因素，它是经济全球化的结果，是会计服务市场激烈竞争的结果，更是市场机制对资源合理配置的结果。允许会计师提供非审计业务是无可厚非的，但是其客户必须严格地限制为不接受该事务所审计的企业，这样才能保证形式与实质的独立性，才能使注册会计师行业取信于社会公众，而且还可以形成内在牵制机制，使各事务所之间可以相互监督。

加强行业监管和执法力度，完善法规体系。这就要求市场监管部门、国家法律部门以及注册会计师管理部门密切配合，依法行事，严厉打击注册会计师审计过程中的欺骗和造假行为。同时，要积极建立对审计工作的监控体系，明确哪些组织有资格监控注册会计师的行为，充分发挥独立董事和审计委员会的应有作用，对审计单位与被审计单位之间的责任义务加以明确，尤其是对审计工作独立性有影响的，防止注册会计师因自身利益受委托人摆布，从而确保审计的独立性。

四、结束语

审计独立性虽然是一个动态和多样化的概念，会随着时间的推移而产生变化，会由于社会群体的不同而出现差异，但无论如何，独立性都是确保审计的重要保障。在安然事件后，我们意识到维护注册会计师独立性的重要性。当独立性正在或可能受到损害时，会计师事务所和注册会计师能否采取必要的措施消除影响或将其降低至可接受水平，是确保审计行业健康发展的重要因素。

参考文献：

[1]【美】纳普， 孟焰. 当代审计学： 真实的问题与案例[M].经济科学出版社，2006

[2]姜锡明，郑石桥.独立审计实证研究[M].东北财经大学出版社，2009

[3]王辰.试论审计独立性――基于安然事件的分析[J].中国市场， 2010

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在我国现行制度环境下，审计行业的自律机制尚不健全，而民事责任机制也未发挥广泛的作用，规范审计行业的违规行为主要还需要行政力量。因此，行政监管的广度成为影响审计行业监管有效性的一个重要因素。本文的监管广度是指，行政部门运用行政执法权对审计师进行监管管理的范围。合理的监管广度应是，监管既不会纵容违规审计师有机会逃离于法律之外而心存侥幸，也不会置审计师于严刑之下而噤若寒蝉；合理的监管广度应是在有限的资源约束下，对所有的违规行为都予以监管，同时对重大违规行为进行处罚。为达到合理程度的监管，监管者既不会事无巨细、无所不管、无所不罚而影响监管效率，又要能发现并制裁具有重大影响的违规审计师以体现法律的公平。

龙小海（2004；2005）的研究认为，如果监管的广度不足，即使处罚的力度再大，审计师仍会以概率1选择出具虚假的审计意见。他认为各部门在实施监管中，监管的比例存在很大的主观随意性，缺乏一套科学合理的确定监管比例的方法和制度。因此，他建议一方面要科学规范地确定监督检查的比例；另一方面要建立切实可行的监管失职责任追究制度。也有学者呼吁，如果对审计行业的监管不实行规范的轮查制度，不采用事前、事中、事后科学的监管方法，将很难提高监管效率（李长爱，2004）。由于对究竟何种程度的监管广度是最优的尚没有确切的答案，上述文献也并没有提供现行监管广度合理与否的证据。

关于我国现行对审计师的行政监管广度是否合理，证监会从1998年以来公开处罚的提供虚假财务报告的上市公司达300多例，而公开处罚的出具虚假审计报告的会计师事务所只有39例，数据的悬殊进一步激发了很多学者对审计师监管广度合理与否的考察。张艳（2007）通过以上数据的大样本分析表明，上述结果出现的原因在于证监会的监管存在疏漏，发现审计失败的概率低。由于公司和审计师的责任认定机制存在很大的不同，监管的广度受很多不可度量因素的影响。而忽略个案差异及主观因素的大样本分析方法，并不能深入考察监管的广度合理与否。

根据以上分析，笔者认为采用案例分析法研究行政监管的广度最为合适。案例分析法能够深入挖掘隐含的数据信息，充分把握各种潜在因素的影响，通过事实再现，客观、深入的反映问题实质。

二、案例简述

对于案例研究在审计理论及审计实务中的作用，李若山教授（2003）有如下阐述：在我国转型经济中，暴露审计的漏洞、暴露审计发展过程中的矛盾要靠案例；审计体系的完善、制度的完善，审计准则的完善完全是靠案例来推动的；离开案例无法去发现问题，也无法去发展审计理论。

案例的选择要求既能说明问题又不乏代表性。本文选择湖南开元会计师事务所及金健米业股份有限公司为案例研究对象是基于以下原因：一是该事务所曾受到证监会的两次公开处罚；而其所审计的公司也多次受到处罚，具有典型性；二是该事务所规模比较大，系中注协排名的全国百家事务所之一，而金健米业是湖南省重点食品加工企业，具有很好的代表性。

（一）湖南开元会计师事务所 湖南开元会计师事务所的前身是湖南省会计师事务所，于1998年11月改制为有限责任制；2007年与湖南天兴会计师事务所、深圳天健信德会计师事务所合并组成开元信德会计师事务所。1999年“证监罚字[1999]12号”对湖南省会计师事务所在审计飞龙实业1997年年报中的违规行为进行了行政处罚。2001年“证监罚字[2001]13号”对该事务所在审计张家界1996～1998年年报中的违规行为进行了行政处罚。该所自1999年首次受罚以来的客户变动及签发的审计意见如下表所示：

（二）金健米业股份有限公司 金健米业股份有限公司属于湖南省重点食品加工企业，于1998年5月6日在上海证券交易所挂牌交易。公司主营开发、生产、销售粮油及制品，新型食品、食品包装材料，销售饲料及饲料原料；公司的主要产品是金健牌系列优质米、面、油产品和万家炊系列高级烹调油。

2003年“证监罚字[2003]27号”对金健米业股份有限公司及其高管人员的违规行为做出了行政处罚。处罚书中如下陈述该公司及其高管的违规行为：“金健米业在其1998年、1999年、2000年年报和2001年中报中，披露当期主营业务利润分别为9565.66万元、8788.81万元、13636.80万元和5440.98万元。经查明，从1998的1月1日至2001年6月30日期间，金健米业采用虚构购销业务的办法，将资产委托收入、大股东让利等共计11710.82万元非主营业务利润记入主营业务利润。其中，1998年度为2625.68万元，1999年度为2682.33万元，2000年度为2876.79万元，2001年上半年为3526.02万元。上述事实，有金健米业出具的虚构主营业务利润汇总表、金健米业相关分公司的情况说明等材料、董事会通过1998、1999、2000年年报和2001年中报的会议记录、各签字董事的询问笔录以及金健米业相关分公司虚列资产、收入、利润的财务凭证复印件等证据证明，证据充分、确实，足以认定。”另外，该处罚决定书还对金健米业在2000年临时公告中遗漏了与武汉大学签订的《补充协议》及披露的协议内容涉嫌虚假的行为进行了陈述。

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关键词：电缆终端 应力锥 故障处理

中图分类号：TM711 文献标识码：A 文章编号：1674-098X（2015）10（c）-0083-02

电缆终端是用以将电缆导体和相关电气设备连接的电缆附件，安装于电缆末端。电缆终端作为电缆与电气设备关键的连接设备，应具有良好的密封性和绝缘性，应满足在长期带电运行下良好的连接特性和电气绝缘特性，能经受在电气系统中的过电压等。由于电缆终端制作安装过程必须在施工现场进行，各个施工现场环境各异，且终端内部结构复杂、电场集中，因此电缆终端制作对施工工艺要求极高，由于各种原因引发的电缆终端故障也频繁发生。电缆终端的运行质量直接影响到电缆线路的安全运行，在电缆及其附件故障统计中显示，电缆终端的故障约占总故障量的70%左右。

每次电缆终端故障发生总会造成相应电缆停电，随之带来的是造成大面积区域停电，由此造成直接或间接经济损失不可估量。电缆终端是电力电缆的连接的关键部位，也是电力电缆线路中的最薄弱的一个环节，是电力电缆故障的多发环节。为保障电缆线路零故障安全运行，提高电缆线路的供电可靠性，总结电缆终端各类事故发生的原因是十分有必要的。该文通过对某变电站35 kV电力电缆终端高介电系数应力管施工安装工艺不到位引起电力电缆接地故障进行深度剖析，并就电力电缆终端施工及维护过程中存在的常见问题进行分析，进一步规范和提高电力电缆终端制作工艺，加强施工人员在电缆终端制作过程中的制作水平，避免再次发生类似事故。

1 电缆终端事故经过及原因分析

1.1 故障概况

某站#2主变35 kV高压电缆终端型号：26/35 kV户外500～630 mm2，系2011年5月生产，于2012年8月安装就位;电缆长度100 m，电缆终端为冷缩式户内电缆终端，电缆一侧接主变35 kV出线，另一侧接入室内开关柜。2014年1月18日，调度值班人员分别发现该站#2主变组二次保护告警，显示设备运行异常，运维人员进入现场巡视，发现#2主变35 kV侧电缆终端B相出现对地击穿烧毁故障，现场电缆终端完全烧毁，周围可见绝缘材料被烧黑的碳质，故障相被烧毁仅剩导体连接部分，其余两相无异常，运维人员无法直接判断电缆终端产生故障的原因。

1.2 故障原因分析

经过对现场调查发现电缆终端的外部尺寸设计合理，排除因外部尺寸设计不合理引发放电击穿故障的可能;主变压器和开关柜都是室内设备，故障现场气温干燥，现场无积水，解剖电缆终端未发现终端有受潮痕迹，排除因受潮而引发水树枝最终导致击穿的可能;根据电缆终端发生故障的位置推测故障可能是由以下几个方面原因引起：一是电缆主绝缘开剥时主绝缘表面刀痕过深，造成主绝缘绝缘强度不足，最终引发放电击穿故障;二是终端屏蔽层处理工艺不好，使屏蔽层间产生感应电流，在屏蔽层上形成较高的感应电压，造成绝缘老化并最终造成击穿故障;三是电缆终端应力锥部分尺寸处理不好，造成局部电场强度过高，最终引发故障。

由于故障相B相已经无法判断故障发生原因，对非故障相A相进行解剖发现，在非故障相电缆终端有明显放电碳化通道，在主绝缘表面存在对电缆半导电绝缘屏蔽放电痕迹，对比非故障相进行尺寸测量发现故障相故障区域与非故障相放电区域相同，可确定为同一故障。

通过对比电缆终端标准化制作卡对电缆终端尺寸进行测量，发现电缆终端的开剥尺寸不符合要求，放电点为电缆终端高介电常数应力管与半导电屏蔽层搭接区域;由于开剥尺寸不符合要求，造成#2主变B相高介电常数应力管与半导电屏蔽层没有形成有效搭接，破坏了应力管与主绝缘紧密的绝缘配合和电场分布，使应力管作用失效，造成电缆半导电屏蔽层处电场畸变，过高的电场强度导致在长期的运行过程中造成局部放电，在主绝缘的绝缘薄弱环节逐步造成了绝缘击穿。

1.3 电缆终端处理

从上面的分析可以发现电缆终端发生故障的主要原因时电缆终端的制作工艺存在问题，是一起典型的因制作工艺不到位引起的事故，需要进行合理有效地整改。高介电常数应力管（应力锥）是电缆终端的应力控制单元，是电缆终端的核心部位，这部分部件的制作工艺直接影响电缆终端的制作质量，因此在制作电缆终端时应严格把握电缆的切剥尺寸，保证应力管与半导电屏蔽层处可以形成最少20 mm的有效搭接部分，防止因终端收缩时应力管与绝缘屏蔽层脱离造成搭接面不足引起故障。由于主变两端电缆终端为同期安装产品，对两侧电缆终端全部进行了重新制作更换，在制作过程中严格按照电缆终端的制作工艺对电缆终端进行制作，并经过试验合格后投入运行。

2 电缆终端常见故障及防范处理

电缆终端种类、形式、规格较多，质量参差不齐，在施工过程中施工人员施工技术平也各不相同，电缆终端运行方式和条件各异，致使电缆终端发生故障的原因也各不相同，该文对电力电缆终端主要常见的故障进行总结分析。

2.1 机械损伤

由于电缆安装环境周围的硬物损伤，或施工遗留缺陷，造成对电缆终端保护不足，引起的机械损伤在电缆终端故障中占有一定比例。常见的电缆终端机械损伤通常分为以下几类：（1）安装时碰伤;（2）运行时外力破坏;（3）环境恶劣老化等。在电缆终端的制作安装过程中，应配备电缆终端安装专用工具，严格控制电缆终端防止受到机械损伤，杜绝盲目施工。

2.2 电缆施工工艺问题

由于电缆终端施工工艺问题造成电缆终端事故，占电缆终端事故中的很大一部分比例。通常常见的工艺错误有以下几种：铜屏蔽断口处理不好、接地线处理结合不紧密、半导电层环切工艺不好、主绝缘表面处理不好等。对于电缆终端，电场最集中的位置是金属屏蔽层的断开处，在金属屏蔽层断开处造成电场畸变;产生这种现象的原因是，在电缆金属屏蔽层的断开处形成了高电场应力效应，在电缆绝缘层的表面形成电压梯度，在越接近半导体屏蔽层的断面处，电场强度越大，形成在电缆运行中电缆终端的薄弱点，容易造成局部放电，并最终引发击穿事故。目前针对电缆终端金属屏蔽层断开处电场畸变采用的手段是在屏蔽层断开处加装应力锥，应力锥的作用是改善金属护套末端电场分布，降低金属护套边缘处电场强度，在10～35 kV冷缩式交联聚乙烯电缆终端，经常采用高介电常数材料制成的应力管代替应力锥，简化了现场安装工艺，缩小了终端外形尺寸。

（1）铜屏蔽金属带断口处理不好，断口处存在尖角扎入主绝缘内，造成尖端放电并最终造成接地故障;在处理铜屏蔽层断口时应用PVC胶带或小恒力弹簧将铜屏蔽层定位并固定，沿PVC胶带或小恒力弹簧定位位置使用刀具压出印痕，但不得将铜带切断，以免损伤内部结构。然后沿印痕将铜带均匀撕断，撕断铜带过程中不得伤及外半导电屏蔽层和绝缘层;铜屏蔽断口处要保证平滑整齐，外形应为均匀的圆周，不得存在缺口及尖角，不允许铜带尖角刺入外半导电层。

（2）接地线与铜屏蔽接触不充分，导致系统发生短路故障时过热烧毁;在处理三相终端分叉线接地线时，应用恒力弹簧将接地线进行固定，钢带铠装应与铜屏蔽分开接地，不得一点接地，两条接地线应错开一个角度。钢带铠装接地后，在恒力弹簧与钢带铠装外绕包#23绝缘胶带，使铜屏蔽与钢带铠装接地部分保持绝缘。此外，接地线应被防水密封条紧密包裹，防止水分沿接地线渗入内部。

（3）剥除电缆外半导电层时环切刀痕或纵切刀痕过深损伤电缆主绝缘，导致电缆线芯与外半导电层绝缘距离不足造成缓慢放电并最终导致击穿;由于开剥半导电屏蔽层主要采用刀具环切及纵切后将半导电屏蔽层撕开的工艺，这种工艺可以保证主绝缘表面残存半导电颗粒较少，可以有效防止因半导电颗粒存在悬浮电位造成放电故障。剥除电缆外半导电层是电缆预处理过程中要求最高的一个步骤过程，因此需要谨慎操作。采用这种处理工艺时，要求用刀剥除外半导电层时，下刀2/3深，不能伤及电缆主绝缘层;半导电层的切口处要整齐。不能存在尖角，切口处不能有刀痕。去除半导电层时，应沿圆周方向撕去，半导电层去除完成后，应完全打磨去除电缆绝缘表面上的刀痕。

（4）开剥后主绝缘表面处理不好，导致半导电颗粒嵌入主绝缘表面形成悬浮电位造成放电;在主绝缘表面处理过程中，如果存在主绝缘层被划伤，或是主绝缘表面残留黑色半导电颗粒，必须用绝缘砂布打磨干净;处理过程应先用120#粗砂布打磨主绝缘，再用240#细砂布打磨主绝缘，最后用砂布背面抛光主绝缘表面;在处理过程中绝对不可以用打磨过半导电层或金属的砂布来打磨主绝缘，以避免导电颗粒污染主绝缘表面。

以上分析了电缆终端制作及安装使用过程中经常遇到的问题，此外在电缆终端制作的过程中还应特别注意保持工作现场的清洁，同时应该尽可能将电缆终端制作时间缩短，电缆开剥后一次完成，因为电缆开剥后在空气中时间暴露的越长，空气中的水分、灰尘等杂质侵入电缆的可能性越大，影响电缆终端的质量。

3 结语

这是一起典型由于在电缆终端制作过程中工艺缺陷引发的终端故障而引起的主变停电事故，其代价是巨大的，得到的教训也是极其深刻的，通过对事故原因的深层次进行剖析，对电缆终端的制作、现场管理、运行维护都有一定的借鉴意义。由于电缆终端生产厂家比较多，电缆终端的制作工艺及安装方法也不尽相同，因此现场安装制作电缆终端必须严格按照厂家提供施工图纸及安装手册进行电缆终端制作。安装人员必须严格按照安装手册提供工艺进行安装，现场监督人员应加强现场制作管理，并做好现场制作质量记录，现场出现与施工工艺不符的情况应立即制止并纠正。本文通过对本案例故障进行剖析，并对在电缆终端制作过程中容易遇到的问题进行了分析，提出了相应的对策，给相关单位电缆终端制作施工提供了一定的参考。

参考文献

[1] 刘剑星.高压电力电缆故障探测技术研究[J].中国新技术新产品，2010（2）：130.

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【关键词】 精神病 刑事案例 司法鉴定

作者对本院1998年1月至2006年12月精神病医学鉴定资料中116例精神病人刑事案件司法鉴定资料分析进行回顾性分析。报道如下。

1 临床资料

1.1 一般资料

116例鉴定精神病人中男103例，女13例；年龄17～81岁，平均(33.71±12.46)岁，21～40岁的青壮年96例；婚姻状态：未婚85例，已婚19例，离婚11例，再婚1例。文化程度：文盲35例，小学46例，初中25例，高中10例。职业分布：无业74例，农民16例， 渔民7例，工人4例，干部1例，其他14例。

1.2 方法

采用自行设计调查表作回顾性调查，内容包括：一般人口学资料、案件类型、鉴定目的、结论、刑事责任能力、鉴定诊断等项目，鉴定诊断依据1998年年按中国精神疾病分类和诊断方案第2版(CCMD2-R)，2001年起按中国精神疾病分类和诊断方案第3版(CCMD-3)，根据我国《刑法》第十五条第一、二款的规定及我国修改后的《刑法》第十八条规定：“尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任， 但是可从轻或者减轻处罚”，本院在实际操作中把精神病人的刑事责任能力按照“完全”、“部分”或“限制”、“无”3个等级进行判定。

2 结果

精神疾病与案件类型的关系见表1；表1 精神疾病诊断与案件类型的关系（略）

各类精神病法定能力评定情况见表2；表2 各类精神病法定能力评定情况（略）

每年发生的刑事案件情况见表3。表3 每年发生的刑事案件情况（略）

说明：MR：精神发育迟滞；分裂：分裂症；躁狂：躁狂症；人格：人格障碍；癫痫：癫痫所致精神障碍；冲动：冲动控制障碍；酒精：酒精所致精神障碍；脑器：脑器质性精神障碍；短暂：急性短暂性精神病；妄想：妄想阵发；滋事：包括寻衅滋事、扰乱、打人；破坏：损坏公共、家庭财物

重大刑事案指危及他人生命的案件：伤害、杀人、猥、放火、投毒

3 讨论

国内研究中精神病人刑事案件鉴定中以精神分裂症为主，占49%～80%［1～3］，精神发育迟滞其次。本研究中精神疾病分类以精神发育迟滞45例居首，占38.8%，高于李良杰的10.4%［4］，和宋建成的18.6%［3］。精神分裂症31例，占27.6%，低于张钺［5］的80%，朱国钦［6］的78.48%，李良杰的44.7%［4］，与陈维梅的61.4%［7］。说明本地区精神病人刑事案件中以精神发育迟滞为最多。

凶杀案件在司法精神医学上占有重要地位，本组资料凶杀案例占同期全部鉴定案例的4.8%，明显低于朱国钛的40.19%［6］张钺的30.4%［5］李良杰的26.8%和沈慕慈的21.9%［1，4］其中精神分裂症杀人5例，占50%，抑郁症和癫痫所致精神障碍各2例，酒精所致精神障碍1例，说明精神分裂症是凶杀案的主要病种，与朱国钦、陈维梅等学者的研究基本相符［6，7］。精神

分裂症可以幻觉妄想支配下作案，对社会治安、人身安全危害极大，因此，加强对精神分裂症的防治工作是防范精神病人作案的重要措施。酒精所致精神障碍和癫痫所致精神障碍均在意识障碍下行凶杀人，或因人格障碍激惹性行凶，作案手段残暴，后果严重，同样是防范的重点。

精神发育迟滞病人作案中以盗窃和为主，分别占62.5%、22.5%，本研究中未见有凶杀案，由于精神发育迟滞病人控制能力和辨认能力差，易在冲动情况下或在易受他人指使下犯罪。

本资料精神病人作案以21～40岁的青壮年占绝大多数，未婚者多；文化程度以受教育程度低的占多数，其中文盲35例、小学46例；职业分布为无业人员74例、农民16例。说明这类人群的精神病人是今后防治工作的重点。

精神病人发生刑事案件严重扰乱社会治安，影响力大，引起舟山市政府的重视，2005年舟山市开展“暖人心、促发展”工程（简称“暖促工程”），由政府出钱对重症精神病人进行集中收治，刑事案件发生率，尤其是重大刑事案件发生率明显下降，1998～2004年精神病刑事案件年均发生14.3例，重大案件年均发生5.9例，“暖促工程”后年平均发生刑事案件8例，重大刑事案件年均发生1例，说明在政府重视精神病人管理后精神病人刑事案件，尤其是重大刑事案件发生率明显下降，成效显著。

因此，政府重视精神病人管理，加强精神卫生知识的宣传普及工作，及时治疗各种精神疾病，尤其是对有攻击、伤人言行的精神病人加强治疗和管理，及时积极采取防范措施，是防止精神病人刑事案发生的重要举措。 【参考文献】

1 沈慕兹，金伟，蔡建华，等.司法精神医学鉴定654例分析.中华神经精神科杂志，1988，21(3):168.

2 邓武.67例凶杀案司法精神医学鉴定分析.实用临床医学杂志，2003，4(2)：57.

3 宋建成，吉中孚.精神病司法鉴定1389例分析.神经与精神卫生杂志，2004，4(3):179～181.

4 李良杰.48例凶杀案司法精神病鉴定分析.上海精神医学杂志，1998，10(4):218.

5 张钺，李桂荣.197例凶杀案例司法精神鉴定.上海精神医学杂志，1992，4(1):35.

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一、涉林刑事案件频发原因

资溪县涉林刑事案件主要集中在盗伐林木、滥伐林木、非法采伐国家重点保护植物及失火犯罪。每年都要发生此类案件20余件，涉案人员达30-40人之多。2011年资溪县共发生涉林刑事案件21件36人。其中，盗伐林木11件16人、滥伐林木2件3人、非法采伐国家重点保护植物(主要是红豆杉)4件10人、失火4件7人。虽然通过查办涉林刑事案件，为国家挽回经济损失50余万元，但还是给资溪县林业生态资源造成了较大的损失和生态资源保护带来严重影响。

(一)受经济利益驱动。资溪县偏远乡镇林场的农民，有部分外出务工或外出做面包生意，留在家里的除了种地没有其他经济收入。于是“靠山吃山、靠水吃水”，一些木材经销商受利益驱动，非法收购经营加工木材，在未办理任何合法手续的情况下私运木材；有的木材老板甚至唆使法律意识薄弱的农民盗伐、滥伐林木，再以低价收购转手倒卖，从中牟取非法利益；有些职能部门以罚代刑，只要当事人缴纳一定数量的罚金，就采取不立案，或者立案后又撤案，就如有些村民所说的“警匪一家”，客观上纵容了此类犯罪案件的发生。

(二)辖区基层单位护林意识不强。涉林犯罪对象以集体林、国营林居多。因为，集体林木在管理上一般较粗放，加之村级干部保护森林资源意识淡薄、不负责、不想管，致使不少村民产生“不砍白不砍，砍了也没人管”的想法。就如资溪县院承办的一起盗伐林木案件当事人王某的话是：“集体所有的山林，我也有份，砍点算不了什么”。

(三)法律惩罚力度不大。涉林刑事案件当事人一般主观恶性小，社会危害性相对也较小，刑法规定此类犯罪的法定刑大多在三年以下有期徒刑。一个普通涉林刑事案件经过森林公安侦查、检察院审查，待送到法院审理后，往往用不了几个月就会刑满释放，即犯罪成本低，在一定程度上很难起到法律的震慑作用。

二、涉林刑事案件的特点

作者对近年来的涉林刑事案件进行分析，对其犯罪性质特点进行了分析，归纳如下：

(一)犯罪嫌疑人一般文化程度偏低、法盲居多。涉案人员大多为小学文化或文盲，不懂森林法规，存在先砍树后办证、不被发现不办证的现象。而且自我认为：“自己买来的树苗，在自己承包的责任田或机动地里种的树，可以随意处置”。还有一部分人虽然知道采伐林木要办采伐许可证，但觉得办证太麻烦，存在“只要没有人举报，就不会有人追究，即使追究下来，到时补办采伐许可证”的侥幸心理。也有人认为对国家保护的珍贵植物叶、皮、根、茎的采剥不会犯罪。如挖掘红豆杉树蔸出卖等。

(二)家庭经济生活条件相对困难。处在偏远的林场、乡镇的村民，他们中有的人抱有饶幸心理，把盗砍、滥伐林木当做一条创收的门路；有的利用其所在乡村与邻县交界的便利条件，采取联手作战的方法，少批多砍、未批先砍或不办理任何手续盗伐、滥伐集体或他人的林木，边砍边运边销售。

(三)作案参与人员成团伙性。一人纠集，大家参与，一般3-5人，大多是同村邻居或亲朋好友。在犯罪过程中，各环节都有明确分工，从具体砍伐工人到具体负责运输和外销的人员等，每个环节都有专人负责，形成分工明确的产供销一条龙。在这种犯罪网络的组织下，国家森林资源被破坏，损害了国家利益和生态环境。

三、涉林刑事案件的预防和对策

从涉林刑事案件的特点可以看出，导致涉林刑事案件频发的主要原因在于法律宣传力度不够，没有让森林保护法律法规和涉林犯罪的后果家喻户晓；没有对森林派出机构的执法行为进行有力监督；对涉林犯罪案件处罚过轻，犯罪成本低，给犯罪嫌疑人造成侥幸心理。

(一)加大法律法规宣传力度。有不少村民还是不知怎么采伐会犯罪或怎么做就不会犯罪，法律意识太淡薄。因此，要以县林业局牵头，组织森林公安局、全县各乡镇林业工作站、村委会有关人员到全县各边远林区进行森林保护方面的法律法规宣传。主要采取发放法制宣传册、举办法制宣传教育课并讲解典型涉林刑事案例，增强村民的守法意识，打消村民的盗伐、滥伐林木之念头，从源头上预防和减少盗伐、滥伐等破坏森林资源的行为。

(二)加强检察院与林业局、森林公安局及乡镇林业工作站等部门的互相联系和协调关系。只要发现林业主管人员渎职、失职，构成犯罪的，就要及时立案；发现林业主管部门管理上有漏洞的，检察机关及时发出《检察建议书》，协助有关部门建章立制。对盗伐、滥伐林木犯罪案件中的积极组织者，建议法院从重处罚，以显法律的震慑性。

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[关键词]实践教学；开放式教学；情境教学

一、训练目的和要求

《侦查程序与措施》是侦查学专业的一门核心专业课程。该课程主要涉及侦办刑事案件的基本思路、程序方法(从受案、立案、 采取侦查措施、破案到侦查终结)、侦查措施以及侦查文书等内容，是侦查学专业的学生必须掌握的专业技能。

《侦查程序与措施》的实践训练，改变了传统的注入式教学方式，创造了开放式的教学环境。配合专题教学设计的各项训练方案，是“导演”各项训练的剧本。训练的设计思想是为学生创造一个“真实”的各类刑事案件的情境，以侦查小组为基本侦查主体，展开措施实施、文书制作等方面的专项训练，以充分发挥学生的主观能动性。通过训练，促使学生养成严格执法、依法办案、执法为民的服务意识，帮助学生熟练掌握办案程序和侦查措施，培养学生独立办案能力、综合分析能力、组织实施能力、灵活应变能力、创造能力以及团队意识、协同作战意识。

二、训练的组织与保障

（一）训练的内容和准备。由任课教师根据教学进度和教学内容安排相应的训练，负责训练的准备工作，包括训练方案的设计，时间的安排，场所的选择，经费、器材和耗材的准备，与相关部门人员的协调，对学生的组织与动员等。

（二）训练的人员保障。为了让所有的学生都能亲手操作而不是简单观摩，训练分多组进行，需要多名教师对训练过程进行指导、答疑，以保证操作过程中学生的安全。因此，完成训练需要教研室和实验室教师，尤其是承担同一课程教学的相关教师共同配合。

（三）训练的时间保障。如果在正常的上课时间内不能完成训练，教师可以通过学院规定的调课程序选择合适的时间，教务处负责协调与其他课程的时间冲突。

（四）训练的物质保障。训练所需的器材、耗材由实验室提供；训练所需的经费由实验室根据学院的有关规定申请，相关部门解决训练经费问题。

三、训练内容

（一）受理、审查、立案训练方案

1.训练目的

通过训练，使学生能够熟练掌握受案的程序，热情接待报案人并制作报案笔录，针对案情作出相应的处理，制作相关法律文书。

2.训练内容

训练时，设计一起抢劫杀人案件。学生作为接报案件的人员，要做好报案笔录，填写接受刑事案件登记表，及时向上级领导汇报并采取紧急措施，然后根据案件的管辖范围，移送相应的公安机关处理。

3.训练步骤

训练前的准备:学生以 4人为一组，每组配备一名指导教师；教师提前设计案例，注意各环节的配套协助，并设计一些问题；准备纸张、印泥等器材。

实习步骤:教师作为报案人，向实习小组报案；学生询问报案人，制作报案笔录、填写接受案件登记表；报案人提供犯罪分子的人身特征及逃窜方向，接报人应采取紧急措施；根据案件的具体情况，制作《呈请立案报告书》给领导批示，领导决定立案的，制作《立案决定书》。

4.考核标准

受案程序已经掌握（20%）；报案笔录的内容全面、格式正确、提问方式得当（20%）；《接受刑事案件登记表》的各项目填写正确、用语规范（20%）；对案件的紧急处置恰当（20%）；《呈请立案报告书》文书制作语言流畅、用语准确、形式规范（20%）。

（二）调查询问训练方案

1.训练目的

掌握寻找、发现询问对象的方法；掌握询问的方法及技巧；熟练掌握询问笔录格式、制作方法及要求。

2.训练内容

设计好一案例，类似于综合测评，略去实地勘查部分，侧重于寻找、发现询问对象及制作询问笔录。

3.训练要求

掌握调查询问的基本方法；迅速准确寻找访问对象；规范制作询问笔录。

4.训练步骤

(1)训练前的准备：准备材料纸、印泥、墨水等训练器材；学生三人为一小组，九人为一大组，每个大组安排一名指导教师；由部分学生扮演案件中不同身份的被询问对象的角色。

(2)实习训练：设计案情；学生根据案情，选择询问对象；询问并制作询问笔录。

(3)训练总结：学生小组总结，大组进行书面总结；指导教师就训练中存在的问题作总结。

5.考核标准

寻找、确定对象（20%）；询问方法是否恰当（30%）；询问程序是否规范（10%）；询问笔录格式是否规范（10%）；询问的内容是否全面( 30%)。

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关键词：复杂疑难案件、犯罪构成理论、德日犯罪三阶层论、犯罪构成四要件说、优劣、对决

近三十年来，我国犯罪构成理论研究出现了百花齐放、百家争鸣的可喜现象，一些学者对居于通说地位的犯罪构成四要件说进行了批判，并提出了诸多改造方案。我国有刑法学者对德日犯罪三阶层论推崇备至，提出对现行犯罪构成四要件说推倒重来，并以德日犯罪三阶层论取而代之（即构成要件该当性——违法性——有责性）。1该学者提出对犯罪构成四要件说推倒重来的一个重要理由是：“现行的犯罪构成体系对于一些疑难复杂问题的解决上显然是不能胜任的，甚至可以说破绽迭出，容易造成错案。”2德日犯罪三阶层论则有利于正确认定犯罪。3为了论证其观点，该学者引用了“邵建国诱发并帮助其妻自杀案”、“以虚假身份应聘司机并占有单位汽车案”和“让弟弟乘坐民航飞机坠毁致死案”等案例作为论证的材料，比较分析犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的优劣，其最后结论是，在一些复杂疑难案件分析中，对于相同的案件，运用这两套不同犯罪构成要件体系得出的结论是不一样的，运用犯罪构成四要件说分析容易造成错案，而运用德日犯罪三阶层论分析则可得出正确的结论。wwW.133229.Com4

笔者认为，主张“推倒重来”者过份地夸大了犯罪构成四要件说的缺陷，夸张地放大了德日犯罪三阶层论的优点。犯罪构成四要件说简单、易操作，且具有较强的科学性，中国近三十年刑事司法实践证明，犯罪构成四要件说是十分可行，但是，该理论也存在需要进一步完善的地方。5对这一理论“推倒重来”是十分不明智的，德日犯罪三阶层论并非十全十美的理论，它也存在诸多缺陷。6在犯罪构成理论问题上，笔者反对全盘推倒现行犯罪构成四要件说并以德日犯罪三阶层论取而代之的观点。在本文里，笔者将以复杂疑难案件为视角探讨犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的优劣，以期澄清“犯罪构成四要件说容易造成错案”的谬论。

一、复杂疑难刑事案件的概念、成因及类型

刑事案件可分为一般刑事案件和复杂疑难案件两种。一般刑事案件是指现有刑法具有清晰的明确规定、可以做出无纠纷认定的刑事案件。而复杂疑难刑事案件是指现有刑法存在疏漏、模糊、冲突或不合理等现象而引起巨大纷争的刑事案件。对于一般刑事案件而言，无论是犯罪构成四要件说，还是德日犯罪三阶层论，都会得出同一结论，这是没有异议的。然而，对于复杂疑难刑事案件而言，推崇德日犯罪三阶层论的学者认为：“在一些疑难案件中，三阶层理论的优势就体现出来了。一是更严密，二是体系强。”7而犯罪构成四要件说“虽然简洁明了，便于司法实务操作，但由于其拼凑式的逻辑架构，使其面对现实中的疑难案件往往束手无策。”8笔者对此持有异议。

犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在解决复杂疑难案件时孰优孰劣？这需要先弄清复杂疑难案件产生的原因、类型等内容。

复杂疑难刑事案件产生的主要原因是刑法立法存在着问题。笔者认为，复杂疑难刑事案件产生的原因主要有以下四种：（1）刑法规定具有模糊性；（2）刑法立法的疏漏；（3）刑法规定存在冲突或交叉；（4）刑法规定不合理。

与复杂疑难刑事案件产生的立法原因相对应，复杂疑难刑事案件主要有以下几种类型：

（1）因刑法规定的模糊性（或称不明确）而产生的疑难案件。法律语词、概念的模糊导致了理解上的分歧，导致了处理方案具有多样性，例如，因刑法解释论、共同犯罪论、认识错误论、违法性实质论（行为无价值或结果无价值）的基本立场不同而导致定性结论的纠纷。（2）因刑法立法疏漏而产生的疑难案件。例如，由于立法者的智

力所限，一些具有严重社会危害性的行为本该犯罪化而没有犯罪化，当这种行为出现时引起了对法律适用的巨大争议。（3）因刑法规定存在冲突或交叉而产生的疑难案件。刑法条文之间出现了矛盾或交叉，出现了在法律适用上可能有多个不同的结果，例如，罪数形态中的想象竞合犯、法条竞合等情形存在处理上的争议。（4）因刑法规定与“情理”冲突而产生的疑难案件。例如，对于一些行为，刑法规定其为犯罪，但是，从情理上看，这种行为因为社会的变化发展已减弱或消失了社会危害性，对其以犯罪处理显然不合情理。又如，亲属之间的重大盗窃、诈骗等犯罪问题，也属于此类情况。

二、犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在复杂疑难案件处理上的异同

对前述几种类型的疑难刑事案件，犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在处理结果上是否存在不同？要弄清这一问题则先弄清这两种理论在构成要件体系中的构成要素的异同。

犯罪构成四要件体系从宏观面看包括：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四方面。在这四大要件之下，每一大要件之下的构成要素分别为：（1）犯罪客体由刑法所保护的社会关系（法益）这一个要素组成，它是具有一定量的法益。（2）犯罪客观要件包括危害行为、危害结果、因果关系等。（3）犯罪主体包括刑事责任年龄、刑事责任能力、身份（身份犯）。（4）犯罪主观要件包括犯罪故意（含违法性认识）和犯罪过失（含违法可能性意识）、犯罪目的。即犯罪构成四要件体系由以下构成要素组成：（1）法益（具有一定量）；（2）危害行为；（3）危害结果；（4）因果关系；（5）刑事责任能力（含刑事责任年龄内容）；（6）身份；（7）犯罪故意（含违法性认识），或犯罪过失（含违法可能性认识）；（8）犯罪目的。此外，社会危害性的价值评价因素还蕴含在犯罪构成四要件的每一要件中。9

德日犯罪三阶层体系（以现代新古典犯罪论体系为例）各阶层的具体构成要素分别为：（1）构成要件该当性由行为、结果、因果关系、犯罪的主体、故意、过失、目的犯的目的等组成。（2）违法性。从实质违法性看，其由法益和法益受侵害性（相当于社会危害性）构成。在日本，根据可罚的违法性理论，法益是具有一定量的法益（德国较少人支持可罚的违法性理论），从形式违法性看，其由违法阻却事由（包括法定违法阻却事由和超法规违法阻却事）组成。（3）有责性由责任能力、违法性认识和违法可能性意识、期待可能性组成。即德日犯罪三阶层体系的构成要素包括：（1）行为（包括意思行为和结果），（2）因果关系，（3）犯罪的主体，（4）故意或过失，（5）目的犯的目的，（6）法益（具有一定量），（7）法益受侵害性（相当于社会危害性），（8）违法阻却事由，（9）责任能力，（10）违法性认识和违法可能性意识，（10）期待可能性。

通过对犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系的构成要素比较可知，两者的入罪要素是相同的，它们均包括：（1）法益（一定量），（2）行为，（3）危害结果，（4）因果关系，（5）刑事责任能力，（6）身份（身份犯），（7）故意及违法性认识或过失及违法可能性意识，（8）目的（目的犯），（9）社会危害性（或法益受侵害性）。从这些构成要素看，德日犯罪三阶层体系与犯罪构成四要件体系一样，也具有“犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体”这一犯罪构成的基本雏型。

两者的区别主要在出罪上，两者的出罪要素也包含前述入罪因素，即前述的入罪因素同时也是出罪因素。两者在出罪上的最大区别有两方面：一是德日犯罪三阶层体系在违法性阶层以具有违法阻却事由出罪，其中超法规违法阻却事由（例如，正当业务行为、被害人承诺、义务冲突和自救行为等）在理论上具有无限性，甚至一些行为的社会危害性已达到犯罪程度，也可能因为具有超法规违法阻却事由而被豁免犯罪。10法官出罪的自由裁量权较大；而在犯罪构成四要件体系里，正当行为的出罪是通过在犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件中阐明其无社会危害性而出罪的。11对于符合了犯罪构成四要件的雏形但是其社会危害性未达到犯罪程度的行为，根据刑法第13条的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”，这种行为在通过对犯罪构成四要件的各个要件及其整体的社会危害性评价后而出罪。在这一点上，犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层论体系在出罪方式上不同，但是，其效果是基本相近的。但是，当行为具有犯罪构成的雏形其社会危害性已达到犯罪程度的情况下，德日犯罪三阶层体系存在以超法规违法阻却事由阻却犯罪成立的情形（即豁免犯罪），这是德日犯罪三阶层论在出罪上区别于犯罪构成四要件说的一个方面，它使法官具有更大的出罪权。

二是德日犯罪三阶层论体系在有责性阶层以无期可能性这一超法规责任阻却事由出罪，而这一超法规责任阻却事由在法律上是无明确规定的，在理论上看，其出罪具有无限性、随意性。在行为具备了构成要件该当性、违法性以及有责性中除了期待可能性以外的其他要件后，司法者可以根据期待可能性的有无确定是否出罪，而期待可能性无法律规定的判断标准（曾有的各种理论标准均无明确性，且无法律约束力），是否有期待可能性全由法官自由裁量，出罪具有随意性。其实，在许多情况下，期待可能性问题应属于犯罪豁免问题，即行为已构成犯罪后，根据政策的考虑豁免其犯罪，它与赦免（指赦免犯罪的情形）一样属于犯罪豁免范畴，而不是犯罪成立的问题。

犯罪构成四要件体系并没有期待可能性的称谓，对于德日犯罪三阶层体系中无期待可能性的内容，若以犯罪构成四要件体系来阐释，其内容可分两类情况，一是社会危害性未达到犯罪程度的无期待可能性，例如，在导致期待可能性理论产生的“癖马案”里，12马车夫过失致人重伤的行为被认为因无期待可能性而不成立犯罪，在这里，若以犯罪构成四要件说阐说，应认为马车夫的行为在社会危害程度上未达到犯罪程度，因此，不构成犯罪。二是具有犯罪豁免性质的无期待可能性，例如，假设，在“癖马案”中马车夫过失致死五人，在这种情况下，若马车夫的行为也被认为因无期待可能性而不成立犯罪，那么，应该认为，马车夫的行为本来已构成过失致人死亡罪，只是因为其无期待可能性而被豁免了犯罪。由此可见，德日犯罪三阶层论体系和犯罪构成四要件体系的最显著的区别是，德日犯罪三阶层体系在出罪因素上具有没有法律明文规定的、随意较大的、带有犯罪豁免性质的无期待可能性，而犯罪构成四要件体系则缺少具有犯罪豁免性质的无期待可能性出罪因素，对已具备犯罪构成四要件雏形且社会危害性已达到犯罪程度行为，法官无权随意出罪，除非法律有明文规定。犯罪构成四要件理论将犯罪豁免作为另一独立范畴来理解，从而形成犯罪构成和犯罪豁免两个相互联系又相对独立的两大定罪过程。

三、两种犯罪构成理论在处理复杂疑难案件上的优劣评价

通过对犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系比较可知，两者的入罪要素是相同，两者的入罪要素均可构成具有犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四方面内容的犯罪构成雏形，简言之，两者在入罪上的犯罪构成雏形是相同。正因如此，在一般情况下，当某一行为在两体系均认为是构成犯罪的情况下，不论以哪一种理论体系分析，这一行为成立的罪名应该是相同的。

通过对两种体系比较可知，德日犯罪三阶层论没有区分犯罪成立和犯罪豁免两个范畴，它在出罪上比犯罪构成四要件说具有很大的随意性，法官可以自由裁量出罪。而犯罪构成四要件说在入罪非常严格，在出罪上也受到了较大的限制，它严格区分犯罪成立和犯罪豁免两个范畴，德日犯罪三阶层论中的具有犯罪豁免性质的超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由无期待可能性的内容在犯罪构成四要件说中是没有的，这些内容应属于犯罪豁免的范畴，而在我国刑法中犯罪的豁免往往是需要法律规定的。因此，在出罪上犯罪构成四要件说比较严格。

在前述的几种复杂疑难案件中，因刑法规定模糊性而产生的复杂疑难案件、因立法疏漏而产生的疑难案件以及因刑法规定存在冲突而产生的复杂疑难案件（即第（1）、（2）、（3）种类型）在适用犯罪构成理论来解决问题时，只要其刑法解释立场和对罪数形态处理原则等方面的立场相同，在一般情况下，就不会因使用了不同的犯罪构成理论（针对犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论而言）而得出不同的结论，因为犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系在入罪的构成要素上是相同的，其犯罪构成的雏形是相同的。这三种复杂疑难案件因刑法立法存在欠缺而产生，这些案件之所以表现为复杂疑难案件，是因为人们在刑法解释论、罪数形态论、认识错误论、共同犯罪论、违法实质论等刑法理论领域出现较大的分歧，更换犯罪构成体系也不能正确处理这些案件，这需要用前述相关理论来解决。对于一些复杂疑难案件来说，还需要由最高司法机关作出司法解释或由立法机关作出明确的立法来解决。可见，在处理这三种复杂疑难案件上，德日犯罪三阶层论并不比犯罪构成四要件说有优势。

对于刑法规定与“情理”冲突而产生的疑难案件（即第（4）种类型）来说，德日犯罪三阶层论可能具有更大的解释力，因为法官在超法规违法阻却事由和超法规的责任阻却事由无期待可能性两方面具有无法律限制的解释力，对属于犯罪豁免范畴的情况也可直接解释为无罪。犯罪构成四要件说也可在一定范围内解决这种疑难案件，对于社会危害性较轻的行为或社会危害性减弱的行为，如果其社会危害性程度可从客观危害和主观恶性两方面解释，尚未达到犯罪程度的，可在犯罪构成四要件说内解决，但是，犯罪成立后的豁免问题，应由犯罪构成四要件说的姐妹理论“犯罪豁免”理论来阐明。对属于犯罪豁免的问题，如亲属间的重大盗窃、诈骗等案件用犯罪构成四要件说阐释确实不合理。由于犯罪豁免应由法律规定，导致我国刑法在出罪上是比较严格的。因此，在涉及刑法规定与“情理”冲突产生的疑难案件时，犯罪构成四要件说有时确实存在僵硬一些的情形，目前，我国关于犯罪豁免的立法还不够完善，这是亟需研究和解决的问题。

笔者认为，犯罪成立和定罪是两个不同的概念，前者是指行为已经符合了完整的犯罪构成模型，后者是指司法人员在行为已经符合了完整的犯罪构成模型后，对该犯罪行为判定为犯罪，并以犯罪来处理的司法过程。在犯罪成立后并不必定要定罪，该行为可能因特殊事由而被豁免犯罪。德日犯罪三阶层论实际上是定罪理论，它由犯罪成立和犯罪豁免两部分内容混在一起。它在犯罪成立后让司法者在犯罪豁免上具有无限的自由裁量权。这一理论是有弊端的。它让人无法明确的犯罪的界限，它可能让法官恣意裁判，放纵罪犯，破坏法治，它可能会导致被害人受到再次伤害。

我国刑法第3条是这样规定罪刑法定原则的：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪判刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪判刑。”在这里，前段规定了积极的罪刑法定，后段则规定了消极的罪刑法定。根据我国刑法规定，超法规的无期待可能性根本无犯罪豁免的功能，可见，德日犯罪三阶层论是不符合我国刑法规定的。犯罪构成四要件说在入罪上有严格规定，在出罪上也要求有法律依据，因此，犯罪构成四要件说与我国刑法是匹配的。它更符合法治的精神，但是，在犯罪豁免的立法规定上它应进一步完善。

综上，德日犯罪三阶层论和犯罪构成四要件说在复杂疑难案件处理上均存在优点和不足。德日犯罪三阶层论在犯罪豁免上的无限性使其在处理一些“法”与“情”冲突的复杂疑难案件时具有一定的“优势”，但是，这种犯罪豁免并无刑法明文规定，因此，这种处理方法具有违法性,这体现了该理论的不足。犯罪构成四要件说在处理这类案件的要求严格依法处理，体现了严格的法治精神，这是其优点之所在，但是，它显现了僵硬的一面，这又是其存在的不足。由于德日犯罪三阶层论具有明显的违反法治精神的缺陷，因此，我们不能认为，德日犯罪三阶层在处理复杂疑难案件上比犯罪构成四要件说更有优势。

四、在具体的复杂疑难刑事案件中犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的对决

为了证明德日犯罪三阶层论在解决复杂疑难案件中比犯罪构成四要件说具有优势，主张以德日犯罪三阶层论取代犯罪构成四要件说的学者在其著作或演讲中均用一些具体的案例予以论证。下面笔者将其最常引用的三个典型案例予以比较分析，并考察这两种理论的优势。

（一）邵建国诱发并帮助其妻自杀案的比较分析

陈兴良教授属于“推倒重来”论者的主要代表，他在《刑法知识论》里指出，“现行的犯罪构成体系对于一些复杂疑难问题的解决上显然是不能胜任的，甚至可以破绽迭出，容易造成错案。”之后，他以“邵建国诱发并帮助其妻自杀案”为例来论证。

13陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社，2007年9月第1版，第336-341页。

14陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社，2007年9月第1版，第341页。

15陈兴良：《定罪的四个基本原则》《检察日报》2009年11月5日学术版。

16参见陈兴良：《定罪的四个基本原则》《检察日报》2009年11月5日学术版。

17刘卉、刘金林：《不同犯罪论体系会不会影响司法统一》《检察日报》2009年12月观点11版

18参见陈兴良：《犯罪构成及其方法论》在北京航空航天大学法学院所作的学术报告，

浙江刑事辩护律师网zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=104，2010年2月25日登陆。

19参见陈兴良：《犯罪构成及其方法论》在北京航空航天大学法学院所作的学术报告，

浙江刑事辩护律师网zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=1042010年2月25日登陆。

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【关键词】刑事附带民事诉讼　精神损害　赔偿

在一个设计完善的法律体系中，各部门法应当在各自的调整领域内良好运行，在交叉处协调统一，互不矛盾冲突。而我国现行法律对精神损害赔偿的规定，则在刑事和民事方面相互冲突，表现出法律体系的不和谐。随着经济的发达及人权观念的兴起，精神损害赔偿在我国民事侵权法上已得到明确的肯认，并建立起一套相对完备的救济机制。同为对人身权利、人格利益的侵犯，刑事犯罪在作案手段、侵害结果、社会影响等方面远较民事侵权严重，但囿于现行法律规定，当事人通过刑事附带民事诉讼却无法获得精神损害赔偿。这显然有违公平正义之理念，在体系上是个悖论，难以自圆其说，有待于立法及司法实践上的突破。

一、案例呈现：精神损害赔偿在刑事附带民事诉讼中不予支持

案例一　马加爵故意杀人被判死刑案

2004年2月13日至15日，被告人马加爵连续三天在云南大学317宿舍内，采用铁锤打击受害人头部的同一犯罪手段，先后将唐学李、邵瑞杰、杨开红、龚博杀害，并将尸体分别藏匿于宿舍柜子内，清洗、打扫现场后潜逃。经通缉抓获后，检察机关提起公诉，被害人近亲属属提起附带民事诉讼。昆明中院判决：马加爵构成故意杀人罪，判处死刑，赔偿附带民事诉讼原告人丧葬费、误工费、交通费、住宿费等20000元。并认定：附带民事诉讼原告人提出的精神损失赔偿要求以及要求判令被告人赔礼道歉的附带民事诉讼请求，依照法律规定，不属于附带民事诉讼的受理范围，不予支持。

案例二　全国首例损害赔偿案

1998年8月张某（女）结识澳大利亚籍华人刘某，刘某邀张某吃晚饭，并将其骗到住处。张某趁刘某上厕所，打电话向110报警，公安人员将刘某抓获。经鉴定，张某是处女。刘某被以罪判处有期徒刑12年。张某提起刑事附带民事诉讼，诉称刘某的行为给自己造成身体和心灵极大创伤和损害，要求刘某赔偿其精神损失费10万美元。深圳中院以张某的起诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条规定为由，驳回张某的刑事附带民事诉讼。张某另行提起民事诉讼，要求刘某赔偿精神损失费人民币45万元。2001年1月11日，罗湖区法院判决刘某偿付精神损害赔偿金8万元。双方提起上诉，深圳中院于2002年12月6日终审裁定撤销一审判决，驳回张某要求刘某赔偿精神损失的诉讼请求。

案例三　王美某等侮辱案

被告人王美某听到自诉人王不某骂丈夫与王美某的儿媳有通奸行为，于2002年5月19日中午同被告人王月某、王某南质问王不某，引起争吵并厮打，王月某抓住自诉人大腿并用力撕破自诉人内外裤子，让自诉人下身全部裸露无遗；其他被告人用手猛抓自诉人下身，并将自诉人装进猪笼。王不某提起自诉，并要求被告人赔偿医药费2000元，误工费8000元，精神损害赔偿金70000元。海南省海南中院终审判决三被告人犯侮辱罪，判处拘役，共同连带赔偿王不某医药费58.50元。并认定自诉人提出精神损害赔偿不属刑事附带民事案件的赔偿范围，不予支持。

以上三则案例中，被告人分别犯故意杀人罪、罪、侮辱罪，所实施的犯罪行为侵犯了被害人的生命权、权、隐私权，给被害人及其近亲属造成严重的心理痛苦及精神伤害。但是当事人诉讼主张精神损害赔偿，却均被人民法院驳回。这三则案例是司法现状的典型反映，实践中大量存在这样的情形：犯罪行为给受害人造成了严重的精神损害，受害人诉讼请求精神损害赔偿，人民法院均不予支持。显然，法院驳回其诉讼请求并不是因为认定当事人未遭受精神损害或者精神损害程度轻微。从侵权法的角度分析，生命、身体完整性、自由和名誉被看作是和财产价值相比更高一层的利益，内含了因依附于个人的特性而无法用客观标准加以衡量的价值。[1]人身权利遭受不法侵害的，权利人可以请求精神损害赔偿，在理论及实务界已确切予以肯定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”那么，我们不禁产生这样的疑问：在一般民事侵权中能获得支持的精神损害赔偿，何以在性质更为严重的犯罪案件中却不予支持呢？这显然对刑事案件中的受害人是不公平的。这种结果的出现，直接源自现行法律上的规定。

二、立法评析：我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿现行规定之检讨

（一）我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿现行规定及其理由

我国《刑法》第36条第1款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”《刑事诉讼法》第77条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”从规范性质上看，该两款规定属于授权性规范，不是禁止性规范。法律只规定了被害人有权主张经济损失或物质损失，并未禁止其主张精神损害赔偿。

最高人民法院司法解释则直接否定了被害人在刑事附带民事诉讼中主张精神损害赔偿的权利。2002年12月4日通过的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。” 2002年7月11日通过的《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”

对于刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿问题，从法律上未作明确禁止到最高人民法院通过扩张解释予以排除，表明了我国现行法律规范层面对刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的否定态度。学界一般认为，否定性的理由主要有以下几方面：（1）以刑罚代替赔偿。因犯罪行为造成的精神损害，应用刑罚加以惩处。刑罚的安抚功能足以使被害人在心理上得到了满足和抚慰，对犯罪分子科以刑罚，其本身就是对受害人及其近亲属最好的精神抚慰；（2）影响诉讼效率。精神损害难以测定，其复杂性决定了审查认定的困难性，如果允许在附带民事诉讼中提起精神损害赔偿，将导致范围过于宽泛，降低刑事审判的效率；（3）难以执行。我国目前经济水平较低，许多犯罪分子缺乏赔偿能力，尚且难以承担物质损害赔偿责任，判令其承担精神损害赔偿责任将更难执行。[2]

（二）对否定刑事附带民事诉讼精神损害赔偿理由的反驳

将精神损害赔偿排除在刑事附带民事诉讼之外，是我国法律规范层面的选择，但这一立法选择的理由并不充分，甚至是不成立的：

1．从规范功能上看，刑罚无法取代赔偿。学界通说认为，刑罚的目的和功能在于预防犯罪，惩治犯罪。[3]刑罚体现国家法律对犯罪行为的否定性评价，立足点是保护国家利益，属于公法的范畴。而精神损害赔偿则是对当事人人身权利受侵害的救济，立足点是保护个人利益，属于私法的范畴。以刑罚替代赔偿，是公权力不适当扩张的表现。传统的以国家利益、社会利益来代替或者统一被害人个人利益的观点，具有浓郁的 “国家本位主义”特征，不仅漠视社会利益的多元化和差异性，而且与市场经济条件下的社会现实情况也是不相吻合的。[4]精神损害与物质损失一样，也是实际存在的。如果认为刑罚可以取代赔偿，何以仅适用于精神损害，却不适用于物质损失呢？可见以罚代偿的观点是不成立的。刑罚与赔偿体现不同的规范功能，显然不能相互取代。

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中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-227-02

公安院校招录培养体制改革试点工作，引领带动了公安教育理念的更新和教学改革的深化，实践教学是教学过程的核心，直接关系到人才培养目标能否实现，公安法学教育应根据不同执法岗位的职业需求，科学设置课程体系和教学训练内容，改革创新教学方法和手段，切实提高警察执法能力和职业素养，实现公安法律教育的目标。本文中笔者以刑事诉讼法教学方法的改革为范本，探讨构建以岗位能力为导向的公安法学实践教学方法。

一、公安院校法学课程主要的教学方法评析

（一）课堂讲授法

此种教学方法具有得天独厚的优势，是法学教育中不可或缺的一种教学方法，但也存在自身的局限性。首先，课堂讲授法容易导致教师主导讲、学生被动学两个极端。讲授法本质上是一种单向性的思想传递方式，在教学过程中，学生记忆活动参与较多，智力活动参与较少，大大抑制了学生学习的独立性、主动性和创造性，不利于学生自我发现问题、解决问题能力的培养。其次，讲授法不能使学员直接体验知识和技能，在培养法律职业伦理道德方面是空洞而无力的，不利于实现法学教育的任务和目标。因此，在法律教学中既要不断完善此教学法，发挥其在传授理论知识上的优越性，还要探索采用多种有效的实践教学方法，以使学生在实践的身临其境中把握职业道德标准和职业技能。

（二）案例教学法

案例教学是最基础的实践教学形式，在我国的公安法学教育中已被广泛采用，它能够激发学生学习的主动性，增强师生之间、学生之间的互动，提高学生的逻辑推理能力和利用理论知识解决实际问题的能力。但案例教学法在实践的运用中却丧失了其应有的功用和魅力：一是由于认识上的误区，许多教师将案例教学法视为课堂的举例说明。许多教师在授课中，为了解释说明某一法学理论、法律规范、法律条款或某一实践问题而举一个或几个案例，这样的案例往往比较简单和直白，无法调动学生学习的积极性，导致学生的参与程度不高。实际上，简单的举例分析法条和理论的教学行为并不等同于案例教学法。二是案例教学的方法比较单一，主要借助于课堂描述的方式，教师描述的生动性或选取案例的复杂性、情节性、代表性决定了学生能否和教师进行良好的互动，如果教师选取的案例不够典型，不够丰富，就无法抓住学生的兴趣点，激发学生的学习热情。

（三）课堂讨论教学法

课堂讨论教学法能够集思广益，强化学生的团队精神和合作意识，培养其独立分析问题、解决问题的能力，训练口头表达能力和思辩能力。但也存在缺陷与不足：一是把握不好易浪费时间，没有效率；二是没有重点易偏题；三是教师难以维持课堂秩序，缺少教学经验的教师很难驾驭；四是大班课的讨论组织是个难题；五是如何合理的考核评估是教师面临的难题。一旦课程设计有所欠缺就会使课堂教学流于形式。

（四）模拟法庭

模拟法庭教学注重理论知识与法律实践紧密结合，培养学生综合能力素质，加强职业技能训练，有效地克服了传统法学教育模式的弊端，有利于实现法学教育的培养目标。但是，模拟法庭教学也存在以下缺点：一是运作成本较高，其开展受硬件设施、经费投入和教师实践经验的影响较大；二是受时间、空间和参与人数的限制。传统模拟法庭整个学年可能只有一两次，每次教学仅有一部分学生有机会担任法庭相关角色，其他学生只能旁听，而且旁听还受到模拟法庭规模的限制，这样的背景并不能实现对全部学生进行实践能力的综合锻炼。一些高校组织了模拟法庭大赛，参与学生相对多一些，但由于受角色定位和角色职责的限制，学生只能进行与自己角色相关的活动，有一定的局限性。三是多数院校的模拟法庭过多追求表演性和对抗性，对庭前准备工作不重视，导致实践性缺失。四是实践活动组织困难、缺少优秀师资且不便监管，不能对每个学生进行有效考核评价。

二、公安院校法学教育现状分析――以刑事诉讼法学为范例

近年来，许多公安院校对实践教学有所重视，并作了一些有益的尝试和探索，但仍存在一些问题和不足：

（一）实践教学内容缺乏深入细致研究，教学内容与公安执法工作相脱节

目前，许多院校公安法学课程的实践教学内容缺乏实用性和实战性，在教学内容、教学大纲、教学计划等方面的设计上与公安执法工作相脱节、与岗位职责任务不符，教师不是围绕实际应用（即实战）而教，学生不是围绕实际应用而学，实践练习不是围绕实际应用而练，这就使得实践教学的效果大打折扣，无法真正体现法律知识应用能力、综合能力的培养，不利于人才培养目标的实现。

（二）实践教学方法单一，教学方法与刑事执法的方式方法不能有效对接

当前，许多公安院校的教师在刑事诉讼法的教学中仍存在较多“惯性”，使用最为广泛的教学方法仍是课堂案例分析，由于受课堂时间、课堂人数等限制，教师作用所占的比重较大，学生参与度不高。而且，这种教学方法无法让学生全面了解公安刑事执法的实际工作过程，与复杂的刑事执法工作不相适应。因此，转变教育理念，完善实践教学内容，探索一系列科学、有效的新方法支撑教学，提高教学的针对性和实效性就显得十分必要。

三、公安法学实践教学方法的多元化构建

笔者在深入调研和总结教学经验的基础上，以应用性较强的刑事诉讼法课程为范例，以岗位职业核心能力为重点，探索总结了多种有效的体现公安特色的实践教学方法和手段，在实践教学中，可以分阶段、分步骤使用，以便在有限的时间内让学生掌握今后工作岗位上最实用、最急需的知识和技能。

（一）录像视频评析教学法

一是选取典型案例视频，设计问题，由学生讨论评析，然后由教师予以点评。如观看律师视点中相关视频，让学生以犯罪嫌疑人、律师的视角发现警察在收集、固定证据方面存在的问题，认识犯罪嫌疑人的权利，引导学生把握警察执法行使权力的尺度及在以后的刑事执法中应注意的问题；还可以选用最高人民法院制作的普通程序庭审录像组织学生观看，以加深学生对庭审证据运用规则和认定标准的认识，提高其审查、判断、固定证据的能力。二是将学生办案过程实录，组织学生观看，由学生进行讨论评析，最后由教师就学生办案的程序、方式方法、证据运用等方面予以点评。三是通过直观感性的真人实景AB剧的方式演绎公安刑事执法过程中存在的执法规范性问题和规范操作标准，强化学生对相关程序的把握。该教学法有助于学生生动、活泼地学习，能充分发挥学生的主观能动性，激发其学习热情，学习效果明显增强。

（二）角色扮演教学法

是指学生相互交替扮演模拟案件中的警察、犯罪嫌疑人、公诉人、法官、律师等不同角色，并进行换位思考，然后针对不同案件、不同的立场尤其是控辩双方的立场进行证据设计，不断完善案件的证据体系，从中真切体验理想化的完全合乎证据规格要求的证据体系的形态标准，明确常见刑事案件的证据规格及法官认定案件的证据规则、证据标准和证明要求，从而形成一种心理定式，为日后从事公安工作，收集强硬的证据信息奠定基础。

（三）执法程序模拟演练教学法

是指教师和学生或一线专家共同选取案例，设置模拟情境，由学生对相关执法程序进行模拟演练或综合仿真办案的实践活动，包括接案、受案、立案、调查、询问、勘查、讯问、搜查、扣押、辨认、拘捕程序训练等等。该教学法使学生能够熟练操作办理刑事案件的基本程序，掌握公安机关侦查取证的方式方法及常见刑事案件的证据规格，会收集、固定、运用证据认定案件事实，提高规范化执法能力，法语表达能力和实务操作能力。

（四）情境模拟教学法

是指根据教学目的和要求，结合公安工作实际情况、使用一定场景道具，安排不同角色，模拟设计相应问题情境，以供学员学习训练的教学方法。例如在侦查讯问、人身检查、搜查扣押、拘捕程序中，可以设置一些突境以考察学生的临场应变能力和处理问题能力；在现场勘查程序中，可以设置不同场景，以考察学生发现、收集、保全和固定证据的能力；在讯问程序中对犯罪嫌疑人可以设置多种反审讯情境，以考察学生的侦查讯问能力和职业素养。

（五）现场演示指导教学法

为加强教学的直观性，更好地培养学生实际操作技能，在教学中，教师可以把学生带到模拟案件的室内和室外现场或专门的实训场馆，邀请公安一线的专家或办案能手到现场进行讲解和指导，边示范边讲解，边讲边练，在练中讲，在讲中练，以增强学生的感性认识，使其尽快掌握相关办案程序和方式方法。

（六）阅卷教学法

是指由教师根据实践教学需要将从公安一线复制的已经结案的刑侦案卷进行分类，然后将学生分组，将不同类别的案卷分发给不同小组的学生观阅，各小组学生对本组案卷进行交流讨论，并对其操作流程的规范性、收集证据的合法性、证据组证的完整性、法律文书制作的规范性、案件处置的妥当些、案件装订的合序性进行评价，完成阅卷评议报告，最后由教师予以总结。通过阅卷学习，能够达到“百闻不如一见”的效果。

（七）质量考核评议教学法

一是复印基层案卷式考核评议法。教师组织学生学习《公安机关执法质量考核评议规定》和《省级公安机关执法质量考核评议实施规则》，让学生掌握上级公安机关对刑事案件办案质量考核评议的内容和标准，掌握上级公安机关对下级公安机关执法质量进行考核的程序和要求，对教师从一线复印的案件进行考核评议，找出每本案卷存在的问题、扣分点及扣分原因，并列出问题清单，最后以小组为单位形成评议报告，由教师予以点评。

二是自办案件式考核评议法。学生对自己模拟演练办案形成的案卷先进行自评议，然后由不同班级的学生进行互评，最后由授课教师进行评议。评议时要从学生模拟办案的态度、自办案件的事实认定和法律适用是否准确、证据组证是否达到证明要求、程序是否正当合法、法律手续是否齐全、文书制作是否规范等多个方面，按照《自办案件执法质量考核评议标准》进行评议打分。该教学法既能有效提高学生对规范执法重要性的认识，又能客观真实地检验教学效果。

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    一、刑事和解的涵义与特征

    刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任,免除处罚或者从轻处罚的一种制度。⑴刑事和解也被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。刑事和解的基本内涵可以概括为:犯罪发生后,经由中间人的帮助,使被害人与加害人直接接触与协商,并最大可能的解决刑事纠纷。刑事和解的目的在于重建被害人、加害人及社会之间的利益平衡,以恢复被破坏的社会关系,弥补被害人所受到的伤害,以此恢复加害人与被害人之间的和睦关系,也使加害人得到悔过自新和复归社会的机会。

    通过刑事和解的涵义不难得出其具备以下几个特征:(1)缓和性。由于产生刑事案件的矛盾必然十分尖锐,但是有些刑事案件是发生在诸如邻里、亲戚朋友之间,基于这部分人群关系的特殊性质,人们的态度往往是尽可能大事化小和避免大动干戈,和解方式注重缓和当事人之间的矛盾,恰恰契合当事人追求恢复正常社会关系的心理;(2)自主性。主要体现在和解的自主权在于被害人与加害人,由双方自主决定是否进行和解,国家专门机关仅对和解的条件、过程、内容进行必要的审查和监督,并不过多的干预;(3)互利性。一旦被害人与加害人达成刑事和解协议,必定经过了一番利益的选择,即被害人通过刑事和解使自己受到的伤害得以弥补,加害人通过自己的悔过自新与对被害人赔偿等方式得到被害人的原谅与宽恕,从而得到减轻处罚甚至免除处罚的机会。

    二、在审查起诉阶段适用刑事和解的司法实践

    (一)国内外的实践现状

    在国外,目前学界普遍认同,刑事和解制度肇始于20世纪70年代加拿大安大略省基哥纳市的一则被害人和犯罪人和解案例。⑵到今天,刑事和解制度已在北美、欧洲和大洋洲等地数十个国家得到不同程度的适用和发展,其中以英国、法国和德国为代表。在英国,刑事和解制度主要适用于少年犯罪案件,其具体做法是:在确定少年犯罪嫌疑人之后,由执法官员首先同其面谈并获得他对自己罪行的承认,然后征询其是否愿意直接向被害人认错与赔偿损失。如果犯罪嫌疑人作出肯定回答,执法官员便召集犯罪嫌疑人的父母以及被害人进行集体讨论。讨论的过程先由犯罪嫌嫌疑人陈述犯罪事实,再由执法官员向被害人询问犯罪行为对其造成的影响,加害人与执法官员共同倾听了被害人对自己损失的叙说之后,执法官员对双方进行和解,从而使双方达成和解协议。协议达成之后,执法官员便不再将少年犯罪人交送法庭审判。在法国出现的“和解普遍化”的运动,内容主要是犯罪行为没有严重扰乱公共秩序的情况下,检察机关可以决定适用和解程序,由第三人进行调节。根据法国议会通过的对《法国刑事诉讼法典》第41条的补充规定,法国刑事诉讼的和解程序适用的阶段是检察官提起诉讼前的侦查阶段,对于达成和解协议的案件,检察官做出不予立案的决定,而且适用刑事和解案件类型并不限定,在实际和解过程中,调解人是中立的第三者。⑶德国通过细化刑事和解的适用规范对刑事和解做出了不同程度的规定,据德国刑事诉讼法典第380条规定,对于自诉案件,应由州司法管理部门指定的调节机构进行调解,只有调解无果时才准许起诉。对于公诉案件中的轻罪案件,经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意,检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉,同时要求被告人作出一定的给付,弥补行为造成的损失,如果被告人履行了要求,就不再追诉其犯罪。

    在国内,无论是理论界还是实务界对刑事和解都有很高的呼声,北京、上海、湖南、石家庄等地已率先在实践中推进刑事和解的探索与实践。2005年4月,上海市杨浦区司法局和区检察院联合制定了《关于在办理轻微刑事案件中委托人民调节的若干规定(试行)》,根据该规定,由检察机关委托人民调解组织调处,经调解达成协议的,检察机关可以作不起诉处理或建议公安机关作撤案处理。2006年11月,湖南省人民检察院出台了《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》,成为全国第一个由省级检察院颁发的专门指导试用刑事和解办理轻微刑事案件的规范性文件,在全国司法理论界和实务界均产生了一定反响。⑷2004年5月浙江省高级人民法院、省检察院、省公安厅共同制定了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》,根据该文件规定,轻伤犯罪案件在侦查、审查过程中,具备以下条件的,经查证属实,公安机关可以撤销案件,检察机关可作相对不起诉:(1)当事人双方自愿就民事赔偿问题达成一致,形成书面协议;(2)当事人双方和解,被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任;(3)犯罪嫌疑人本人确有悔罪表现,社会危险性已消除,不需要判处刑罚。⑸类似相关的规定也在北京、安徽等地陆续实施,细化规定了刑事和解的适用条件以及相对不起诉、暂缓起诉制度的适用。从各地方出台的规范性文件不难看出,我国各地在不断的探索和实践着刑事和解,这无疑证明了刑事和解在我国司法实践的良好态势,也预示着刑事和解将在我国的刑事司法领域有更长足的发展。

    综合分析国外与国内刑事和解的司法实践,西方发达国家目前已经有了较为完善的刑事和解制度,适用中也有明确具体的法律依据,具体表现在刑事和解在适用阶段、案件范围以及主持者上都有相对统一的法律规定,同时西方较高的法治水平也为刑事和解制度的适用和完善提供了坚实的法治基础,相比之下,中国的刑事和解制度仍处于探索实践中,刑事和解没有统一立法规范,并且适用阶段也主要在审查起诉阶段,而适用范围仅局限于轻微刑事案件,因此在我国建设社会主义法治国家的进程中,刑事和解仍有很大的发展空间,刑事和解制度必将有一段很长的路要走。

    (二)适用中存在的问题

    尽管刑事和解在我国审查起诉阶段已得到了不同程度的适用,但适用过程中暴露出诸多问题。笔者从以下三个方面来阐述适用过程中存在的问题。

    1.无统一的立法规范。要使刑事和解在审查起诉阶段真正得以贯彻实施,做到“有法可依”,有赖于刑事立法的保障。在我国,刑事和解在审查起诉阶段的适用尚未在立法中加以确认。统一立法规范并明确刑事和解在法律法规中的地位是最根本也是最原则性的问题,然而,在实践中各地区根据自己的情况形成了自己的一套刑事和解规范,具体来讲,刑事和解在审查起诉阶段具体的适用条件、案件范围、和解模式等方面仍然没有统一的立法规范,无论是实体法还是在程序法都处于于法无据的尴尬局面,立法上的空白可能导致审查起诉过程中刑事和解适用的随意性,不利于刑事和解制度在今后的推广运用。

    2.检察机关的地位问题。案件进入审查起诉阶段意味着由检察机关代表国家行使公诉权,检察机关有决定是否提起公诉的权力,在审查起诉过程中适用刑事和解,检察机关是否可以作为刑事和解的“主持者”呢?刑事和解中是一项十分复杂,对专业知识和道德素养要求极高的工作,那么公权力的过渡干预,是否会影响刑事和解的有效进行乃至滋生司法腐败?如果检察机关在审查起诉阶段以主持者的身份出现,那么应由谁来监督检查机关作出的决定呢?检察机关在提起公诉阶段的刑事和解中充当一个怎样的角色以及如何对刑事和解过程进行有效的监督都是值得我们高度关注的问题。

    3.刑事和解可能导致公民在法律适用上的不平等。刑事和解中加害人主要通过给予被害人经济赔偿以获得被害人的原谅,因此,加害人能否给予被害人一定的经济赔偿便成为能否达成刑事和解协议的决定性因素,由此在审查起诉阶段适用刑事和解出现了加害人“用钱买刑”、被害人“漫天要价”情况的出现。司法实践中,能够达成刑事和解协议的通常是那些具有赔偿能力的加害人,因为他们在履行了经济赔偿责任后,更加容易得到被害人的谅解,所以,这部分加害人得到减轻或免除处罚的机会就相对较多,而对于有真诚和解意愿但却无力赔偿的加害人来说,经济能力似乎成为刑事和解过程中一道难以跨越的门槛。显而易见,我国目前贫富差距悬殊的现状可能会导致法律适用上的不平等,据此,建立起被害人国家补偿和加害人赔偿方式多样化等配套制度已更具深刻意义。

    三、完善审查起诉阶段适用刑事和解的相关建议

    基于以上对刑事和解适用的现状和问题的分析,笔者认为应该对症下药,针对不同的问题提出相应的解决方案,以期能够尽快完善刑事和解在审查起诉阶段的适用。

    (一)建立统一的立法规范

    为使刑事和解在审查起诉中有法可依,一改于法无据的缺憾,应在法律中明文规定刑事和解在审查起诉中的具体操作,既包括实体法也包括程序法。基于我国目前司法实践中已有为数不少的刑事和解案例,在此基础上通过立法,规定刑事和解适用过程中的适用条件、案件范围、和解模式等方面,统一刑事和解在审查起诉阶段的适用标准。虽然目前司法实践中刑事和解仅适用于轻微刑事案件,但鉴于国外的立法经验和刑事和解未来发展前景,刑事和解适用范围将会越来越广泛,甚至有可能适用于某些严重犯罪。但是,作为一项新的制度,刑事和解的发展是一个循序渐进的过程,这个过程必然是艰难而曲折的。通过统一的立法规范对各地区有关刑事和解制度参差不齐的规定加以纠正,同时也可以避免刑事和解在审查起诉阶段适用上的随意性。可见,在立法层面完善刑事和解制度,建立统一的立法规范是当前刑事和解工作中的首要工作,同时,立法过程中要考虑各种因素,不能急于求成,由其是在刑事和解适用初期更应该追求稳妥,不能顾此失彼,也不能望而止步。