民事诉讼调解的原则和技巧范文

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关键词：民事诉讼调解，优越性，弊端，完善

引言

民事诉讼调解是在人民法院的主持下，双方当事人通过自愿协商就民事纠纷达成协议，以解决纠纷的诉讼活动。它是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度，曾被西方国家称为“东方经验”。该制度具有及时化解矛盾，减少双方当事人间对抗的功能，对实现人际关系和社会关系和谐，维护社会稳定发挥着重要的作用。但近年来，随着法制建设的不断发展和社会矛盾的剧增，传统的民事诉讼调解制度日益暴露出诸多的问题。为促进社会和谐、有序、健康发展，更好地保护当事人的合法权益，使民事诉讼调解制度在解决纠纷、化解社会矛盾方面发挥更大的作用，我们有必要对现行的民事诉讼调解制度予以发展和完善。

一、民事诉讼调解的优越性

（一）民事诉讼调解有利于当前社会矛盾的化解

我国正处于经济社会转型的关键时期，各种社会矛盾日益凸现，各种利益冲突也日趋激烈，各种矛盾纠纷一时大量涌入人民法院，法院的审判压力越来越大。民事诉讼调解具有“案结事了、彻底解决纠纷”的特点，在化解社会矛盾、保护当事人合法权益方面有其独特的制度特点与优势。最高人民法院院长王胜俊根据社会新形势及时提出了建立三位一体的“大调解”格局，这是发挥我国体制优势，有效化解矛盾纠纷，促进社会和谐的重要途径。由此可见，加强民事诉讼调解工作，既与中央的政策方针一致，有利于当前社会矛盾的化解和对当事人合法权益的保护，也有利于实现社会的团结稳定。

（二）调解制度也符合中国人情社会的特点

在基层法院，以离婚纠纷、小额债权债务纠纷、人身权纠纷、劳动争议等民事纠纷居多。这类纠纷通常都发生在“熟人社会”当中，尤其是在亲属、朋友、邻里之间居多，这类案件适用民事诉讼调解程序，通过法官的说服和劝导，达成调解协议，化干戈为玉帛，这就有利于稳定当事人在“熟人社会”中的人际关系，从而促进社会的和谐发展。其次，法官也处于熟人社会之中，所作判决常常令一方当事人不能满意而遭非议，使法官夹在熟人中间左右为难。但民事诉讼调解却是当事人在相互理解的基础上，通过自己的努力所达成的结果，这样的结果更容易为双方当事人所接受，也就可以有效的避免法官夹在熟人中间左右为难这种情形的出现。[3]

（三）与民事判决相比，民事诉讼调解自身具有较多的优势

第一，民事诉讼调解符合诉讼效率的要求。采用民事判决的形式审理案件，有着严格的程序要求，程序也比民事诉讼调解程序更为复杂，而且有着严格的诉讼期限限制。立案、送达法律文书、通知当事人开庭、庭审、做出裁决，都有严格的程序和期限要求，不但费时费力，更重要的是可能做出的裁判不能让双方满意，不能起到彻底解决纠纷的作用。但民事诉讼调解不同，由于民事诉讼调解是双方当事人自己参加解决纠纷的过程，是双方在权衡各种因素后，在相互理解和相互妥协的基础上所达成的结果，对经过自我努力所形成的结果，双方都易于接受，也易于履行，可快速解决纠纷。一部分案件只须将调解协议记入笔录而不需制作法律文书，另一部分案件虽然需要制作调解书，但不必像判决书那样需要对判决所认定的事实和适用的法律及裁判理由作出详细的分析和论证。一般而言，民事诉讼调解在程序问题上比较灵活，所用的时间通常较少，如果能够在开庭前达成调解协议，效率则会更高。其次，制作法律文书更为简便，能快速地解决纠纷，这也是当事人所期望的。所节约的时间可以用来解决更多疑难、复杂案件，有利于合理配置审判资源，对缓解当前案件剧增的局面也大有裨益。

第二，调解可以使法官避免作出困难的判断。从审判实践看，造成法官难以对案件事实作出判断大致有三种情形：其一是案件事实根据现有的证据不易作出准确的认定；其二是待决案件缺乏相应的法律调整，法官找不到可适用于该案件的裁判规范；其三是法律虽然对待决案件有所规定，但是比较原则和抽象，难以适用，如重大事由、显失公平、善意、恶意等。[4]遇到上述情形时，法官用判决解决纠纷不仅需要相当高的法律技巧，而且费时费力，据此作出的裁判结果还很有可能难以令当事人信服，不能很好地起到彻底解决纠纷的作用。采用调解方式处理则既方便又省力，只要促使当事人自愿达成调解协议，以上困难便可迎刃而解。

第三，调解是在当事人自愿的前提下，通过当事人亲自参与调解程序，对自己的努力所达成的结果，当事人更容易接受和履行，一般也可以让双方当事人对调解结果信服或满意，更容易自愿履行调解所达成的内容。

二、我国民事诉讼调解制度存在的问题

民事诉讼调解制度，在解决纠纷、化解社会矛盾方面发挥过积极作用。但近些年来，由于法官个人思想认识方面的原因、民事诉讼调解制度本身的原因及违背制度本身的合理性而进行调解等方面的原因，使民事诉讼调解制度在具体的操作过程中呈现出诸多的问题，直接影响了这一制度作用的发挥。下面就所存在的问题及其原因作一简要的分析。

（一）对民事诉讼调解重视不够，影响了民事诉讼调解制度作用的发挥

近年来，大量受过法学教育的高校毕业生进入法院，法官队伍尤其是基层法院的审判力量不断专业化、年轻化。他们对法律的规则、程序以及学理比较熟悉，更关注法律的技术性，追求理想化的司法过程。但是，他们对调解持怀疑态度，在思想上不够重视，认为调解是让“善良人”、“有理的人”作出妥协、让步，是“和稀泥”的方式，而判决却更能体现法律的严肃性、权威性和公信力，因此对调解在思想上不够重视甚至予以排斥；另一方面，调解的成功对一个人的综合能力更具有依赖性，然而刚从高校毕业的法官，他们在年龄、经历和工作经验等方面均有不足，缺乏调解的经验和技巧，再加上审限的压力，他们不愿花时间在耐心细致的调解上，因此调解率一直难以提高。

（二）违背当事人自愿原则进行调解，影响了民事诉讼调解制度价值的实现

调解和判决,是人民法院处理案件的两种基本方式,不存在哪个重要，哪个不重要，选择哪种方式处理案件，要看哪种方式更有利于解决纠纷，更有利于化解矛盾，更有利于实现案结事了。[5]从理论上讲,二者之间的关系应是:案件处理究竟采用何种方式,不能受法官个人好恶的影响,而应当根据案件情况,在尊重当事人自愿的前提下,从有利于化解矛盾、解决纠纷和维护当事人合法权益出发加以选择,既不“钟情”调解,也不偏爱判决。

从本质上说,法院调解是一种以双方当事人的合意为基础的纠纷解决方式,是对当事人意思的充分尊重，这是现代民事调解制度的核心价值之所在。因此,不仅调解程序的启动与否应由当事人自愿选择,而且调解协议的达成也须出于双方自愿,任何违反自愿原则的调解，都是直接对民事诉讼调解制度核心价值的违反和破坏。当前审判实践中违反自愿原则变相强迫调解比较普遍。例如,当法庭辩论终结后,经法官询问，如果当事人不同意调解,接下来便是漫长的“冷处理期”，在这种情况下,当事人为了纠纷的早日解决,往往不得不违心地接受调解。审判实践中变相强迫调解的现象还有很多,“以判压调”、“以诱促调”便是其中较为典型之两种。[6]上述各种变相的强迫调解,均使当事人自愿原则形同虚设，彻底发生了异变,是与自愿原则相违背的。

（三）“查明事实，分清是非”原则，限制了民事诉讼调解制度功能的发挥

根据我国民事诉讼法，“查明事实，分清是非”原则是指法官在给当事人居中调解时，当事人所达成的调解协议必须是建立在查明事实、分清是非的基础上。而查明事实、分清是非，容易造成当事人之间的对立情绪，从而不利于调解协议的达成，而且缺乏实际操作性，因为有好多纠纷是无法或难以查明案件事实的。其次，该原则与民事诉讼中的处分原则相违背，也不符合现代契约自由的精神。调解是当事人合意解决纠纷的一种方式，在没有查明事实，分清是非的情况下，如果双方当事人经过平等协商，在充分权衡各自利弊的基础上达成一项解决纠纷、化解矛盾的方案，这时法律就应该给以尊重，这也是当事人依法行使处分权的体现，是符合契约自由精神的，如若此时再要求查明事实、分清是非并无多少实益，反倒是对诉讼资源的一种浪费，是对当事人真意的一种违背。

（四）法院调解缺乏必要的监督，容易影响民事诉讼调解制度的正义性

法院调解的过程没有必要的监督，容易产生司法不正之风，影响调解的公平正义。法院调解贯穿于诉讼始终，法官可随时随地组织当事人进行调解，而调解的时间、地点、次数均不确定，当事人、有关部门以及社会公众无法对调解过程进行监督。由于缺乏必要的监督，实践中的调解很可能出现法官徇私枉法，偏向一方当事人等不公平不公正的现象，这就违背法院调解的制度目的，不利于纠纷的解决，同时也给侵犯当事人合法权利的行为有了可乘之机，从而影响民事诉诉调解制度正义性的实现。

（五）调解协议生效时间规定不合理，影响了民事诉讼调解效率的实现

规定当事人在调解书签收前享有反悔权，不符合现代契约的性质，也与民事诉讼调解制度的效率相违背。根据我国民诉法第89条的规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。也就是说达成一项调解协议后，在调解书送达前，当事人可以拒签调解书而使已成立的调解协议对当事人不产生约束力。这种制度设计，既是对违背诚实信用行为的鼓励，也是对现代契约信守原则的破坏，更是对当事人处分权的一种“放纵”。“调解协议这种不符合契约的性质，滋生了被一方当事人用来拖延诉讼的毛病，同时也助长了随意毁约的风气”[7]。这样就违背了诉讼效益原则，使双方当事人的权利义务关系长期处于一种不确定的状态，客观上损害了诚信方当事人的利益，不利于民事诉讼调解效率的实现。

三、对民事诉讼调解制度的完善

为了更好地解决纠纷、化解社会矛盾，促进社会的和谐稳定，针对民事诉讼调解中所存在的问题，可从以下诸方面对民事诉讼调解制度予以完善，使其发挥更大的制度功能。

（一）提高思想认识，增强调解能力

首先要对民事诉讼调解制度这种解决纠纷的方式有正确的思想认识。当前各种社会矛盾凸显，各种纠纷不断，法院的审判压力与日俱增，在这种情势下，曾被西方国家称为“东方经验”的民事诉讼调解制度，对解决纠纷和社会稳定起到了强基固本的作用。

调解者必须具备全面和良好的个人品质，这是调解成功的保证。调解者应当具备以下素质：

（1）优良的政治素质和道德修养。优良的政治素质和道德修养是坚持司法公正和司法为民的根本保证。从自身体现出来的人格魅力对当事人来说是一种权威，是调解成功的催化剂，能赢得当事人的尊重和信任，会对达成调解协议产生极大的促进作用。

（2）良好的情绪和意志力。不良的情绪很容易与当事人形成“顶牛”状态，使调解难以顺利进行。在遇到困难或复杂问题的时候，特别是要保持一种良好的状态，对自己的情绪有较强的自控力，不被周围的人和情绪所左右，及时作出正确的分析判断，这对调解成功具有很大的积极作用。

（3）精深的业务素质和其他各种素质。首先，必须具备广博的社会知识和法律知识。调解不仅需要熟知法律，更要有广博的社会知识，以便提高全面分析问题的能力，预见当事人的心理反应，作出正确的判断。其次，应有敏锐的洞察力，正确把握被调解人的心理活动，并根据当事人不同的心理特点进行调解。再次，具有较强的协调能力。根据当事人不同年龄，不同文化程度，不同的性格特征，采用不同方式做好当事人的心理疏导工作，也是调解成功不可或缺的素质。

（4）高超的语言表达能力。在调解过程中，语言运用得巧妙，不仅可以增强调解语言的趣味性和生动性，更有助于调解工作的顺利进行。这就要求法官在调解中要会讲话，增强当事人对法官的信任感、认同感，为调解成功打下好的基础。

（二）坚持自愿的调解原则，切实维护当事人的合法权益

调解的本质是对当事人意志的尊重，使当事人在自愿的前提下参加民事诉讼调解，通过相互理解而达成共识，从而使纠纷得到圆满解决。自愿原则是调解所必须遵循的基本原则，也是调解制度合法性的基础所在。诉讼调解从本质上说，是一种合意型的解决方式，是当事人意思自治的体现。坚持当事人自愿调解原则，应注意以下几个细节。首先，只有当事人才具有程序选择权，案件审理的方式是调解还是判决，应由当事人自己决定，法官充其量享有建议权。只有在当事人双方都同意调解的情况下，法官才能启动调解程序，当事人不同意调解或有一方当事人拒绝调解时，应当立即无拖延地进行判决，而不能召集当事人进行调解或强迫、变相强迫当事人调解；其次，在当事人均同意调解的情况下，能否达成调解协议及达成何种内容的调解协议，都应取决于双方当事人的意愿；再次，法官可以帮助、引导双方当事人进行调解，为双方当事人进行调解创造有利条件，也可以向双方提供一个解决争议的建议性方案，但不能以任何方式强迫、变相强迫双方当事人接受其所提出的调解方案。[8]

（三）合理运用“查明事实、分清是非”的原则

关于“查明事实、分清是非”原则，应根据不同情况区别对待，而不能笼统地予以肯定或否定。法院在庭审前进行的调解，当事人自行和解达成的协议以及无法查明事实、分清是非而当事人也不要求查明事实分清是非的案件，可以不要求必须在“查明事实、分清是非”的基础上进行调解，只要在坚持自愿与合法的原则下，可不必以“查明事实、分清是非”为前提。而在其他当事人要求查明事实、分清是非或不查明事实、分清是非就无法客观公正地进行调解的案件中，则必须坚持“查明事实、分清是非”的原则，否则就是违背当事人意思或者“和稀泥”式的调解，是法官自由裁量权的滥用，是违背司法正义目的的行为。

（四）健全对法官调解行为的监督机制

对法官调解行为的监督，一方面包括对调解行为本身的监督，另一方面包括对违法调解行为应当有相应的救济措施。对前一个方面，主要是加强立法，细化调解的时间、程序方式等，规范调解过程，限制法官的自由裁量，使整个调解过程更公开公正，使当事人更容易接受调解的结果，真正做到“案结事了”，使纠纷得到彻底解决。对后一方面，现行民事诉讼法第182条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”该条说明,我国对调解协议错误的救济原因一是违反自愿原则，二是调解协议的内容违法。但是实际上,法律规定的当事人可以申请再审的原因，对当事人来说太过严格,因为当事人对“违反自愿原则和调解协议内容违法”举证比较困难,而且对违反自愿原则的规定太过笼统，难于操作，需要予以细化。因而，立法机关应健全完善调解制度立法，使调解制度成为具有严格的操作程序并且可以救济的法律制度，真正成为化解矛盾纠纷的一柄利剑，促进社会的和谐稳定。

（五）重新确立调解生效的时间，取消当事人对调解协议的反悔权

当事人在调解中所自愿达成的协议，就相当于一个新的契约，具有民事合同的性质，基于合同必须信守的原理，在达成协议后，该协议就应对双方当事人产生法律上的约束力。而我国民事诉讼法却背其道而行，赋予当事人在调解书签收前的反悔权，而且不需要任何理由，这一规定违反了契约信守的一般原理，而且损害了自愿原则，是对当事人的一种过度“放纵”，使调解协议长期处于不稳定状态，不利于纠纷的迅速解决和社会的稳定。调解协议是双方当事人基于认真协商形成的结果，是双方当事人在相互理解的基础上，经过认真思考后所形成的合意，是双方当事人真实意思的体现，基于民法诚实信用的基本原则，对双方当事人都具有法律上的约束力。否则，不但不合乎契约信守的一般法理，而且也不符合诚实信用的一般社会美德。鉴于此，应取消双方当事人的反悔权，明确规定双方自愿达成的调解协议，只要意思真实、表示一致并且经法院审查认可后即发生法律效力，对当事人具有法律上的约束力。建议将民事诉讼法中调解生效的时间进行修改，确立以双方当事人、审判人员、书记员在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效的时间，而当事人是否签收调解书不影响调解协议的效力，当事人一方如果不履行调解协议的，另一方当事人可以申请法院强制执行。

（六）吸收社会力量进行调解

有时当事人对法官有着一种陌生感和惧怕心理，反而不利于其充分陈述自己的观点和理由，但与其在一个地域生活的、在群众中具有很高威信的亲属、长者或村干部可能对当事人的性格比较了解，对案件可能知道的更为详细，法官在调解时将这些社会力量吸收到诉讼调解当中，可以有效地提高诉讼调解的成功率。特别是在少数民族聚居的区域，一般当事人都有宗教的信仰，那么吸收有威信的宗教人士利用宗教的规则对当事人进行说服教育，有时可起到事半功倍的作用。

四、结语

民事诉讼调解制度作为一种与判决同样重要的纠纷解决方式，有着其本身的价值和社会功能，尤其当前各种社会矛盾突显、纠纷不断，民事诉讼调解制度作为化解社会矛盾的一种方式，有着其独特的优势，逐渐成为社会治理方式的一种有效选择。因此民事诉讼调解作为我国民事诉讼法中的一项重要法律制度，本身蕴含着许多可以被利用的积极价值和动能，不能因为该制度在理论和司法实践中出现了一些问题而被忽视。正确的态度应当是积极完善民事诉讼调解这一极具中国特色的制度，使其在保护当事人合法权益、解决社会矛盾中发挥其应有作用。

[1]王普，西南政法大学法律硕士，2009年经全国政法干警定向招录培养体制改革招录、定向于西吉县人民法院。

[2]李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。

[3]彭星东：《论调解的分类》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2000年6期。

[4]参见梁慧星:《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第292页。

[5]最高人民法院院长王胜俊2010年12月20日在全国高级法院院长会议的讲话。

[6]李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。

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《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则就是指当事人在法律规定范围内处置自己的民事权利和民事诉讼权利的自由受法律保护。

处分原则贯穿于民事诉讼的全过程，并在很大程度上影响着诉讼的进行。处分原则作为民事诉讼法特有的一项原则，是由民事法律关系的特点和民事权利的性质决定的。民事法律关系是平等的民事主体之间财产和人身方面的权利义务关系。民事主体为了自己的需要，有权自由处置民事权利，大多数情况下，国家不干预民事主体对民事权利的处分。民事诉讼是解决民事主体民事权利义务纠纷的过程，在民事诉讼中，自应使当事人有权按照自己的意愿处分自己的民事权利和诉讼权利。

二、处分原则的内容

我国民事诉讼法的处分原则包含以下几方面的内容：

（一）享有处分权的主体仅限于当事人

处分原则是当事人可以自由支配和处置其他民事权利和诉讼权利的原则。因而享有处分权的主体只限于当事人，其他诉讼参与人不享有处分权。诉讼人也不享有处分权，但在一定条件下可以事人实施处分行为。

（二）当事人的处分行为必须是自己真实意思的表示

任何因强迫、欺诈、利诱或重大误解形成的，违背当事人真实意思的处分行为都是不能成立的。如人民法院已经确认了这样的处分行为的效力，当事人可以主张撤销。

（三）当事人处分的对象既包括民事权利，也包括民事诉讼权利

对民事权利的处分主要体现在三个方面：（1）原告在时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。例如，在侵害财产所有权的纠纷中，权利主体有权要求赔偿全部损害，也可以要求赔偿部分损害；可以请求返还原物，也可以要求作价赔偿。（2）在诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，也可以扩大或缩小诉讼请求的范围。（3）在诉讼过程中，原告可以放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。

（四）当事人对诉讼权利的处分的主要表现

其主要表现在：（1）民事诉讼程序是否开始，由当事人是否行使权来决定。只有在当事人的情况下，诉讼程序才能开始。（2）在诉讼开始后，原告可以申请撤回，也就是放弃请求法院审判保护的诉讼权利；被告也有权决定是否提出反诉来主张自己的民事权利。（3）在诉讼过程中，双方当事人都有权请求法院进行调解，谋求以调解方式解决纠纷。（4）一审裁判作出后，当事人有权决定是否提起上诉。（5）对已经生效的裁判或调解协议，当事人认为确有错误的，可以决定是否申请再审。（6）对生效裁判或其他具有执行力的法律文书，享有权利的当事人有权决定是否申请强制执行。

当事人在诉讼中处分实体权利往往是通过处分诉讼权利来实现的。当事人进行民事诉讼是为了保护自己的民事权利，而行使诉讼权利是保护实体权利的手段。因而在民事诉讼中如果处分实体权利，就需要通过处分诉讼权利来实现。例如当事人减少或变更诉讼请求，一般都是通过调解或和解来达成协议，最终达到处分实体权利的目的。当然，这并不是说处分诉讼权利就一定要同时处分实体权利。例如，原告以被告同意在限定时间内腾出侵占房屋为条件提出撤诉。在这种情况下，原告处分了诉讼权利，但并未处分实体权利。

（五）民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的

当事人的处分行为应辅之以国家的依法干预。人民法院和人民检察院在民事诉讼中为保护国家和社会利益，可以对当事人违反和规避法律的行为予以干预，以保证当事人处分行为的正确性。

其次，家庭和社会的影响不容忽视。父母期望及教育子女的方法、父母职业及父母对各种职业的看法、父母的社会地位、家中其他成员的看法等都会影响大学生的就业心理。高校连续扩招造成高校毕习坦L高存量、高膨胀，给高职毕业生就业带来新的压力和难度;就业指导相对滞后，是大学生就业心态矛盾冲突的外在原因。此外，传媒对社会精英，特别是对“数字精英”、“管理精英”大加宣传，对“经济价值”衡量“个人价值”持过分积极评价，也是高职学生忽视自身特点与自我创造性，形成个人价值取向的从众心理的重要因素之一。

社会对大学毕业生的要求是一种“以能为本”的综合素质，这种综合素质取决于学生专业知识、技能的积累和精心进行的就业准备。由此可见，高职学生的就业准备和学校的就业指导工作，应该从关注就业机会及相应的求职技巧，转向关注就业能力。这意味着高职院校就业指导工作必须与学生的专业能力发展密切结合起来，将就业工作是贯穿学习生涯始终，把学生作为就业的主动者，通过各种措施，指导学生在整个学习期间进行以提高就业竞争力为目标的就业准备，培养学生追求最优选择和最佳就业的精神与品质。只有这样才能从根本上转变高职学生的不良择业心态，促进他们的顺利就业。具体来说，可以从下述几个方面构建起高职院校的动态就业指导体系:

(一)院系两级应在人员、经费上保障就业指导工作开展，建立专职的就业指导教师队伍。同时努力提升就业指导与职业咨询水平，培养“专家型”就业指导教师，打造专家型教育服务队伍。

(二)就业指导工作要求加强学生求职心理健康教育与辅导，重视高职生心态调整，引导学生立足专业教育，明确专业定位，分析就业目标，找准自己在就业市场上的位置。

(三)专业教学要以就业为导向设置课程，以课程建设为抓手提高教学质量，充分利用实践教学环节，强化高职生的动手能力和就业竞争力，增强高职生的求职自信心理素质。

(四)开设职业指导课程，指导高职学生制定职业生涯规划，培养学生正确的职业观和职业意识。将就业指导工作融入校园文化活动体系，积极探索职业发展教育新途径。

(五)加强就业市场调研工作，密切关注企业用人信息，加大就业信息力度，搭建通畅的择业与就业信息平台。

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从目前检察实践来看，检察机关受理的民事申诉案件，大部分都被作了息诉处理，要么因不符合抗诉条件而终止审查，要么通过协调、沟通而使双方当事人达成一致意见，最终息诉罢访，因抗诉而改判的案件数量只占一小部分。因此，做好双方当事人工作，使其相互妥协、让步，达成一致意见，最终息事宁人，成为检察机关办理民事申诉案件的一项重要工作。但就目前检察机关内部而言，对这种做法的定性表述存在许多分歧甚至混乱，如有的称之为“民事检察和解”、“民事检察申诉调解”，有的称之为“民事检察调解”、“民事检察执行和解”。笔者认为，这些定性表述，都不够全面和准确，而“调和”这个词汇能够全面而准确概括检察机关这种做法的全部内涵与外延。

( 一) 基本含义

从逻辑上分析，调解、和解，应该是调和的子概念。《现代汉语小词典》中对“调和”一词解释为“排解纠纷，使双方重归于好; 妥协、让步”。《辞海》中对“和解”的解释为: ( 1) 不再争执，归于和好; ( 2) 法学名词，通常指诉讼中的和解，即双方当事人通过协商，达成协议，解决争端的活动。可以就整个诉讼标的和解，也可以就个别问题和解。而根据《辞海》，“调解”意为: ( 1) 通过说服教育和劝导协商，在查明事实，分清是非和双方自愿的基础上达成协议，解决纠纷。在我国是处理民事案件、行政侵权赔偿案件和刑事自诉案件的一种重要方法，分为法院调解、群众调解、行政调解; ( 2) 国际法名词。亦称“和解”。和平解决国际争端的政治方法之一②。从民事诉讼检察监督的实践来看，不能把检察机关在办理民事申诉案件过程中排解纠纷、化解矛盾的做法简单地归结为“当事人双方的自愿和解”和民事诉讼法规定的“调解”。诉讼中的和解，完全是当事人主导，遵循自愿原则，不需要任何外界力量，特别是司法机关介入。而民事诉讼法规定的“调解”仅指法院调解，需要“查明事实，分清是非”。民事诉讼检察监督中的“调和”，显然既有别于“当事人和解”，因为检察机关在这一过程中作为第三方力量始终扮演了积极主动的“和事”角色，并非仅限于当事人双方; 同样，也区别于法院调解，因为它没有法律上的明确要求和强制效力。由此，不难看出，“调和”一词较为全面而准确地概括了检察机关在办理民事申诉案件过程中排解纠纷、化解矛盾的具体做法。有人曾用“民事检察和解”一词来定义检察机关这一做法，认为检察机关可以在受理申诉案件启动再审程序之前，在双方当事人之间沟通、斡旋，促进双方形成合意; 也可以是检察机关通过阅卷和取证调查等工作，在发现已生效的原审裁判存在错误的基础上，向当事人释明利益交换的根本利弊，切中当事人之间对抗的症结，激活当事人选择和解的潜意识，在尊重当事人的权利处分意愿的基础上，鼓励和促进当事人自愿地对有关权利义务达成新的安排，并及时履行完毕③。笔者认为，这种定义混淆了“和解”与“诉讼调解”的基本概念。根据民事诉讼法的基本精神，和解是当事人双方的事，完全自主自愿，而不涉及第三方。将因检察机关积极介入引导而使双方当事人达成一致意见的，称之为“和解”，与其基本含义不符。检察机关在查明事实、分清是非的基础上，促使当事人对各自权利义务的重新安排达成合意，虽属自愿，亦不能称之为“和解”。因此，笔者认为，用“和解”，亦或“调解”，来定义检察机关办理民事申诉案件的这种结案方式，均不十分恰当。而“调和”一词，不仅体现了检察机关在此类案件处理方式中的积极主动角色，同时反映了当事人双方自主自愿权利的行使，全面兼顾了“和解”与“调解”的基本属性。民事诉讼检察监督中的“调和”，从过程来看，应该包括以下几种情形: 一是检察机关受理民事申诉案件之后，作出抗诉决定之前的; 二是民事申诉案件因检察机关抗诉而进入再审程序中的; 三是民事申诉案件在执行过程中的。从性质来看，主要应该包括，检察机关引导下的当事人和解、检察机关参与下的法院调解、检察机关参与的当事人执行和解等。

( 二) 基本特征

民事诉讼检察监督中的调和，是指检察机关在办理民事申诉案件过程中排解纠纷化解矛盾的一种案件处理方式。它既不同于诉讼当事人之间的和解，也不同于诉讼外的人民调解和诉讼内的法院调解。它是在当事人一方不服生效裁判而申诉的情况下，检察机关积极主动引导当事人行使意思自治的权利，而使当事人自愿对双方的权利、义务关系进行适当的调整。民事诉讼检察监督中的调和，具备以下基本特征: ( 1) 全程性。这种“调和”贯穿于检察机关办理民事申诉案件的全过程，既可以在检察机关受理民事申诉案件之后，作出抗诉决定之前，也可以在检察机关抗诉，进入再审之后，还可以是执行阶段。( 2) 诉讼性。检察机关介入民事诉讼的主要依据是民事诉讼案件当事人的申诉。虽然《民事诉讼法》第 179 条只规定了当事人可以向法院申请再审的权利，没有明确规定可以向检察机关申诉的权利。但《民事诉讼法》第 187 条规定了检察机关可就其发现的第 179 条规定情形提出抗诉。而检察机关发现第179 规定情形，主要是基于当事人的申诉。因此，虽然《民事诉讼法》没有就检察机关在民事诉讼中的“调和”作出明确规定，但基于上述规定，无论从当事人角度，还是检察机关角度来分析，这种“调和”都带有明显的诉讼行为的属性。( 3) 私权性。无论是检察机关引导下的当事人和解，亦或检察机关参与下的法院调解，还是检察机关主持下的执行和解，都是基于双方当事人在诉讼中自行对自己诉讼权利和实体权利的处分，虽然有第三方介入，但合意的提出和最后形成，完全依靠双方自愿。( 4) 监督性。民事诉讼中的检察调和，其本身而言具有一定的监督意义。民事诉讼案件双方当事人就各自权利义务而达成新的合意，实际上对已生效的裁判作出了某种修正，确立了新的内容，从本质上对审判结果进行了监督。检察机关在听取双方当事人意见过程中，也实现了对审判行为、审判程序和裁判依据事实和法律的监督。

( 三) 基本原则

虽然我国法律对检察机关这种办案方式没有作出规定，但实践中同样需要遵循以下相关法律原则: ( 1) 自愿原则。检察机关必须遵从双方当事人的意愿，不能利用公权力压制当事人，而应通过向当事人释法明理，使当事人在充分了解法律、知晓权利、自行权衡利弊的基础上作出自己的选择。直接涉及双方当事人的民事权利义务，应当由当事人按自己的意愿进行处分，检察机关只能根据政策、法律进行一定的说服教育工作，引导当事人和睦协商，互谅互让以达到既解决纠纷又不伤和气的目的，绝不能采取与当事人讨价还价、哄骗、威胁等方式迫使当事人做出违背自己意愿的决定。( 2) 合法原则。检察机关和当事人的调和活动，必须符合法律规定，包括程序意义上的合法和实体意义上的合法。目前关于调和的程序性规定缺失，应该尽快完善。实体意义上的合法性，要求当事人合意的达成是对自己实体权利的处分，这种处分不得侵害国家利益、社会公共利益、不得侵害案外人的利益，不得违反法律、行政法规禁止性规定。检察机关引导当事人化解矛盾、排解纠纷的过程中，要严格遵守法律，应以法律为依据，以事实为基础，有针对性地做好当事人工作。( 3) 公正原则。检察机关必须在基本查明事实，分清责任的基础上，促进当事人之间达成处理纠纷的合意。立场要公正，避免成为一方当事人的人，要客观公正地划分当事人在纠纷中应负的责任。在基本查明事实和分清是非的基础上进行调和，从而使工作开展具有针对性。同时，只有基本的事实清楚，是非分明后，双方达成的协议，才能让当事人心悦诚服地履行。( 4) 效率原则。检察机关必须尽量提高办案速度，节省诉讼成本。民事诉讼检察监督中的调和，应当贯彻效率原则，减少当事人讼累。具体工作中，不能任意增加当事人负担，不能随意要求当事人增加法律规定以外的诉讼活动，不能随意拖延审查时间和程序④。

二、民事诉讼检察监督中“调和”之方法

民事申诉案件的调和成功，需要有个公正第三方的有效介入，在其主持下，利用身份、权力、利益、情感等因素，为双方当事人搭建协商的平台，通过运用各种方法，做好当事人的劝解、引导工作，使利益失衡双方重新达到新的平衡。检察机关作为国家的法律监督机关，以维护社会公平正义为己任，最能胜任主持调和的第三方。因为，一方面当事人向检察机关提起民事申诉，本身就体现了对检察机关的信任，另一方面，检察机关有权对审判活动、执行活动进行监督，从而保障公民的合法权益。实践中，各地检察机关探索了许多方法、技巧，以排除当事人的合意障碍，全方位促使纠纷、矛盾得到及时化解。从目前实践经验来看，每一个具体民事申诉案件的调和过程中所采取的方法、技巧，概括起来主要有以下几种:

( 一) 案例引导法

为了增强教育说服的效果，检察机关在做调和工作前，可以为当事人提供先前已经处理的类似案件，供其参考。由于先前案件具有示范作用，可以增强当事人对自身纠纷的处理原则和处理结果的预见性，进而提高调和成功率。

( 二) 集体调解法

主要适用于群体性申诉案件或同期同类的相似案件，这类案件往往申诉人数众多，诉讼标的是同一种类，可以通过“结”一案达到“和”一片的效果。检察机关在处理此类案件过程中，可以先通知所有案件的当事人到场，通过对其中一案的调和，促使其他当事人合意的形成; 如果申诉案件中有符合抗诉条件的，也可以将其中一件申诉案件抗诉成功后，以此为范例而带动其他案件圆满处理。

( 三) 圆桌听证法

对于一些涉及面广、影响面大或双方当事人各执一词、争议较大的申诉案件，检察机关可以邀请当事人信赖的亲朋好友、律师、人大代表、法律专家等，采取圆桌方式，组织双方当事人进行听证。在双方当事人充分陈述、出示证据、开展辩论、旁听人发表意见的基础上，共同辨明案件的是非曲直，分析法院裁判得正确与否，从而消除当事人的疑虑，减轻对立情绪。

( 四) 联手调和法

检察机关可以视情况联合有关的政府机关、司法部门、居委会、当事人所在单位等社会有生力量共同参与民事申诉案件的调和，通过多方力量形成合力，促使双方当事人握手言和。

( 五) 利弊分析法

对于一些法院裁判无误而申诉人难以接受的案件，检察机关需要耐心地解析法院据以裁判的法律依据，并利用亲情、友情、乡情等来化解当事人之间的积怨，拉近双方的情感距离，促使合意形成。

( 六) 面对面法

对于一些事实清楚、责任明确、冲突不大的申诉案件，检察机关可以促使双方当事人“面对面”直接交流，认真倾听双方的意见，了解双方要求，吸收其中合理的部分，解释不合理的部分，从而找到契合点。

( 七) 背对背法

对于一些双方积怨较深、见面易吵、当事人不愿面对面的申诉案件，检察机关可以采取单独谈话的方法，了解症结所在，进而对症下药，在当事人之间进行斡旋，传递信息，促使双方相互理解，相互让步。

( 八) 重点突破法

民事申诉案件千差万别，所以要因案制宜，找准调和重点，有的放矢。如对于婚姻家庭纠纷案件要把重点放在社会地位、经济条件相对强的一方; 对于人身损害赔偿案件则把重点放在加害人身上; 对于劳动纠纷案件，则把重点放在用人单位上; 对群体性纠纷案件，则要把工作重点放在有影响的“领头人”身上。

三、民事诉讼检察监督中“调和”之程序

任何权力的运行，都必须有合理的程序规制。检察机关作为公权力的主体而介入双方当事人的私权领域，理所当然需要有一套操作程序对其行为加以规范。虽然缺乏明确的法律规范，好在检察机关在执法办案中已清醒地认识到程序规范的重要性，在办理民事申诉案件中，对调和程序作了有益的探索和实践，积累了丰富经验，特别是许多基层检察机关对调和程序作出明确规定，概括起来，主要有以下几个方面。

( 一) 案件范围

从理论上讲，所有检察机关受理的民事申诉案件，都应该贯彻调和优先的原则。而实践中往往将下列几类案件确定为拟调和处理案件: 一是涉及群体利益的案件。二是人数众多的共同诉讼、集团诉讼案件。这些案件社会影响较大，存在矛盾激化的可能。这种矛盾一旦突破社会所能承受的限度，很有可能对既有的社会秩序造成破坏性影响，这就迫切需要建立健全社会利益协调机制。三是涉及家庭、邻里等领域的涉访缠诉案件。这类案件的当事人在诉讼之前，往往有一定亲密关系，或因利益分配不均，或因他人的利益，使他们反目为仇、对簿公堂⑤。在构建和谐社会的语境下，妥善做好调和工作，让他们消除误解，重归于好，无疑有着积极的意义。四是当事人之间情绪严重对立，存在民转刑可能的案件。这类案件双方当事人已处于“剑拔弩张”状态，处理稍有不慎，极有可能引发刑事案件。这种情况下通过细致耐心的调和工作，给双方提供一个对话平台，可以缓解双方的紧张关系，营造一个和谐氛围。五是其他社会影响大、存在矛盾激化可能的案件。

( 二) 征求意见

在受理民事申诉案件时，即向申诉人送达申诉告知书、调和征询意见书。申诉人同意调和的，再由承办人填写《民事申诉案件调和审批表》报科室负责人审批，贯彻当事人的民事意思自治原则⑥。

( 三) 说法释理

在审查民事申诉案件过程中，要求办案人员必须通过仔细审阅申诉书、生效判决、裁定及相关证据材料，对案件有一个初步认识; 同时必须认真倾听当事人陈述，在倾听中了解案情，在交谈中沟通感情，在交流中寻找解决问题的办法。根据具体案情，了解案件双方当事人是否有是否存在形成合意的可能，并在此基础上做好说法释理工作⑦。要求办案人员在会见案件当事人时，应帮助当事人正确分析案情，合理调整心态，为调和工作创造条件。在调和过程中，针对双方当事人争议的焦点，详细阐释相关的法律规定，引导当事人确立合法、合理的法律诉求，并结合实际情况，告知诉讼风险，进一步调整其心态，促成双方互谅互让，逐步扩大共识。

( 四) 公开听证

听证程序主要包括两个环节，一是告知权利及后果。这是当事人在调和中形成真实意思表示的前提和基础。具体来讲告知内容一般有以下两点，即告知当事人在听证中有与对方进行讲和的权利，如反悔，有重新申诉恢复对原生效判决执行的权利; 如当事人达不成合意，有继续向检察机关申诉的权利; 告知法院有对法院判决或裁定进行释明的权利。告知当事人听证达成合意的后果。即将变更生效判决书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式，合意重新确定当事人的权利义务，告知其他诉讼参与人要按事实和法律行使权利和履行义务; 告知当事人调和后，如不按期履行和解协议，将产生期间利益损失，重新申诉恢复执行等后果。二是听取双方当事人陈述。在案件承办检察官的主持或外界群众、机关、团体的参与下听取双方当事人的陈述。在听取双方当事人陈述之后，检察人员询问双方当事人是否愿意和解，并主持双方当事人进行和解，分析利弊，寻求减轻诉累，妥善解决纠纷的有效方法和途径。如当事人能达成和解的，则指导他们以书面形式订立和解协议，明确各自的权利义务，以防止不必要的纠纷。和解协议至少准备一式四份，检察院一份，当事人双方各一份、送交法院一份⑧。

( 五) 参与调解

案件因检察机关抗诉而进入再审程序后，审判人员往往会先主持调解。在此期间，检察机关因就原审裁判存在的问题，积极配合法院，告知双方当事人判决可能存在的风险: 一是告知申诉人和被申诉人，法院可能会改判或维持原审裁判; 二是告知赢得利益的一方当事人也面临着法院判决执行难的问题。在查清事实、分清是非，充分告知双方当事人利弊的前提下，尊重当事人的意愿，达成合意的，由法院就双方达成调解协议，制作调解书，送达双方。

( 六) 调和效力

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其一,通过实验教学,加强学生对程序法的认识。通过对各类民事案件诉讼中各环节的学习、模拟和设计,使学生能够真实直观地了解民事诉讼的实验性、程序的多样性、程序的规范性和民事案件个案的复杂性,激发学生主动研究的兴趣和热情,对学生进行实验技能训练,巩固其在课堂上所学知识,加深对民事诉讼法基本概念、原理、制度和程序的理解,掌握进行民事审判的基本技能,学会运用理论处理实际问题的技巧。其二,提高对法律知识的综合运用能力。通过各环节实验教学,学生对“民事诉讼是民事实体法和程序法共同作用的场”有更深刻的认识。通过这种系统的训练,并通过亲身参与,在一定程度上把握案件的进程和结局。既实现对民事诉讼本部门法的运用,又结合实体法进行综合的考虑,引导学生从法律从业者的角度来思考案件中的程序问题与实体问题,培养其法律思维。

其三,培养和训练学生分析问题、解决问题的能力,避免死啃书本。通过实验课程的开展提高学生分析证据材料、口才、辩论等实际操作的能力,为参与者提供一种综合的素质训练。

其四,使教师能全面了解教学中的薄弱环节,及时改正教学方法,探求良好的教学。使学生发现自己学习中的薄弱环节,对学习目的和学习方法有一定的改进和提高。民事诉讼实验课教学方法采取多种形式,如互动式教学方法。采用互动式教学,让学生自己根据所学进行案例讨论;开放式教学方法。利用我院教学实习基地,组织学生旁听案件审判,聘请资深法官、律师等担任本课程兼职教师,为学生讲授办案经验和技巧;模拟法庭教学方法。法学院校在三大诉讼法中开展模拟法庭教学普遍受到重视,模拟法庭所需案例让学生自己选择,最终由教师认可。

作为一门实验课,民事诉讼法实验教学不能将其等同于传统的模拟法庭,还有其他一系列程序和实验手段,因此具体的研究内容有:证据是民事诉讼的核心,通过录像教学、旁听和模拟审判,了解民事诉讼证据的特征、作用、种类和分类;领会举证责任的确定和认定民事诉讼证据证明力的规则。通过对法院调解结案的观摩,了解法院调解的性质;明确法院调解的适用范围和组织形式;掌握法院调解的原则和程序;正确理解调解协议的效力,学会调解书的制作。通过法院旁听和模拟开庭,明确各个诉讼阶段的具体任务、要求和目的;了解开庭审理前的主要活动,初步掌握整理双方当事人争议的焦点、固定证据;掌握和正确适用普通程序的各项法律规定,掌握基本的审判技能。简易程序。通过参与简易程序的审理,了解简易程序的含义、特点和意义;明确简易程序的适用范围及简易程序与普通程序的关系;正确理解和适用简易程序的法律规定。通过书面审理和模拟开庭,明确第二审程序发生的基础及与第一审程序的关系,具体有什么联系和区别;掌握提起上诉的条件和程序;二审案件的审理范围和方式、裁判的种类等。

通过案例讨论,了解我国再审的三种发动方式及相互关系;熟悉当事人申请再审和人民检察院提出抗诉的法律规定;掌握提起和审理再审案件的程序及再审裁判的法律效力。通过案例讨论和模拟督促程序,了解并掌握督促程序的特点,支付令申请的条件,异议的提出及法律后果。通过模拟公示催告程序,了解并掌握该程序的特点,公示催告与除权判决的关系,公告的意义,除权判决的条件及后果。通过参与法院的执行活动,了解并掌握执行工作的基本程序,金钱债权与非金钱债权的执行措施如何具体运用,执行应当遵循的原则。以上环节每部分课时4学时,总计32学时。将学生分为不同的小组,进行不同的环节。在这些阶段中,可以运用多种教学形式,如案例讨论、观看庭审录像、观摩审判、模拟审判、个案辩论赛等。期间可以结合法律宣传活动,参加法律援助,利用我院教学实验单位多方面参与。实验阶段结束后,点评可由学生进行初评,最后由教师进行点评和总结。

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内容提要: 审前程序具有明确争点、固定证据及促进和解的功能。为了达到民事案件审理集中化的目标，许多国家依据新的司法理念对审前程序进行了审理结构上的调整或改革。我国《民事诉讼法》规定了“审理前的准备”，但尚未形成独立的审前程序。为构建我国民事审前程序，应在司法改革的过程中，借鉴笑、德等国的立法和司法经验，对证据制度、诉答程序、初步审理、法官释明权、多元化纠纷解决机制等进行相应的改革。

民事审前程序一般是指民事案件当事人起诉之后至法院开庭审理之前的中间程序。对于“民事”的概念，各国法律中并无统一的规定。这种差异主要源于各国在法律划分方面的不同。大陆法系国家将法律区分为公法和私法两大部分，民法和商法都属于私法，但有的国家实行“民商合一”，有的国家实行“民商分立”。在英美法系各国，并不存在一个统一的“民事”法律部门，有关民商法范畴的法律关系由普通法和衡平法调整。[1]近年来，在新的司法理念的影响下，各国诉讼制度的发展呈现出新的动向，其中较为突出的是日益重视对审前程序的改革与完善。

大陆法系各国秉承庭审中心主义的传统，审前程序的设置一般是基于提高诉讼效率的考虑，并将其功能定位于审理前的准备程序。[2]因此，双方当事人交换主张、证据，整理争点，从而使案件达到适合判决的程度，构成了审前程序的主要内容。[3]在英美法系各国，审前程序的产生最初是为了适应集中审理的需要，但在案件剧增的压力之下，它已经超越了原有的功能界线。立法者和司法者通过一系列的制度设计，促进当事人之间的信息交换，从而实现和解，将纠纷消化于开庭审理之前。现代审前程序的功能已绝不仅仅只是为法庭审判服务以保证诉讼的顺利开展，它还提供了一个无须审判而结束案件的纠纷解决途径。从两大法系中具有代表性国家的民事诉讼的程序结构来看，美国法要求当事人在进入法庭审理前提出证据，除非有特殊情况，否则在开庭审理阶段不准许申请提出新证据。德国法也对原先所采取的随时提出主义加以严格限制，规定原则上只能在主辩论期日之前提出证据。[4]随着两大法系国家间的交流与法律制度的相互借鉴，各国民事审前程序的设置和运作逐渐呈现出相互融合与趋同发展的趋势。审前程序在各国民事诉讼制度中发挥着越来越大的作用。近年来，在司法改革、构建和谐社会的新形势下，审前程序的构建逐渐引起我国司法界和学术界的重视。本文拟对构建我国民事审前程序的若干相关问题进行探讨。

一、司法改革与审前程序

每一项司法制度的设计和司法程序的运作都在一定程度上体现相关的司法理念及其价值观，民事审前程序亦未能例外。长期以来，民事审判程序的庭审程序作为诉讼程序的主体和核心阶段，对纠纷的解决始终发挥着不可替代的作用，而有关审前程序的设置大多建立在如何为顺利、有效、及时地开展庭审活动服务的价值基点之上。但是，进入现代社会以来，随着价值观念的转变，审前程序的设置成为当今世界多数国家的共同选择。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，普遍加大了对审前程序立法的重视程度，使得原本处于近似边缘化的一种前置性诉讼架构逐渐转变为甚至能够决定或排斥普通庭审程序的一套相对独立的体系，这在一定程度上也是追求诉讼民主、法官中立、诉辩平等对抗以及最大限度地实现诉讼效益等现代司法理念作用的结果。在各国的审判实践中，审前程序借由其功能，在保证庭审质量，提高庭审效率，鼓励当事人和解，促进诉讼活动顺利进行等方面发挥着重要的作用。

审前程序可以被描述为一个过滤程序，只有复杂的案件才必须走完整个程序。简单地说，审前程序有两个目标：一是使案件达到适合审理状态以促进诉讼；二是寻求替代性纠纷解决的可能。前者要求审前程序具有整理争点和固定证据的功能（即促进审理集中化），后者则以促进和解的功能为典型。

相对于审理散漫化，审理集中化具有以下优点：（1）有利于节省劳费，避免招致程序上的不利，具有促进诉讼的功能。（2）有利于提升裁判（事实认定）的正确性，发挥助益发现真实之功能。（3）有利于赋予当事人平衡追求实体利益及程序利益的机会，并提升当事人及关系人对裁判的信服度、接纳度。（4）有助于贯彻言词审理主义、直接审理主义及公开主义等原则，促使这些原则发挥应有的作用。（5）有助于提升审理的计划性，促使法院及律师业务管理均更加合理化。[5]审理集中化的优点和功能，在某种意义上就是审前程序的优点和功能。因此，审前程序的构建对于实现审理集中化具有重要意义。

为了防止直接开庭审理所带来的种种弊病，保证直接审理主义和言词辩论主义的贯彻实施，有必要设立民事审前程序，使案件的有关诉讼资料在开庭审理前就予以集中，以保障双方当事人的对话交流，为案件的正式审理做好充分准备。实践表明，运作良好的审前程序能使双方当事人在庭审过程中充分施展攻击和防御，保证审理过程连续、集中的进行，同时也有利于庭审功能的发挥，防止案件拖延。但在我国审前准备目前只是第一审普通程序的一个阶段，完全依附于庭审程序，审前准备独立的程序价值尚未得到充分认识。

学界通说认为，审前程序具有如下功能：（1）明确争点。所谓争点（issue）包含着两层意思。[6]首先，争点是这样一种事实，当事人双方围绕其真伪或存在与否持有完全相左的主张，处于争执不下的状态。审判意味着中立的第三者对此事实作出是或否的判断，以解消争执状态。对于当事人之间不存在争议的事实，无论第三者自身持什么样的见解，原则上都不能自行再将其作为判断的对象。其次，与上述特点直接相关，争点还必须是对于解决案件至关重要的事实，或者说是案件真正的焦点。整理争点的目的是要区分无争议的焦点和有争议的焦点，让有争议的焦点进入开庭审理程序。（2）整理证据。事实及证据是权利主张的基石。当事人必须对其主张的诉讼关系提出充分有力的证据，以证明事实的存在，才能获得胜诉。显然，涉案证据收集齐全与否，是正确认定事实的关键。所谓“齐全”，是指适合于审理的理想状态，并非多多益善。证据提交的迟延固然会延滞诉讼，重复举证亦同样增加诉讼成本。因此，在正式开庭前对证据进行整理，对于促进诉讼颇为重要。当事人主要依事实争点举证，因而，整理争点和整理证据实际上是互动或交替进行的，即在整理证据的同时也在整理争点。随着事实争点范围的扩大以及对某个事实争议的深入，越来越多的相关证据需要提交。通过整理证据，使证据的收集应因个案所涉事实的范围而进行，在审理时可避免因盲目性引起仓促补证。如何选择合适的程序制度，以缓和或减轻处于弱势的受害人的主张、举证阻碍，而改善其收集事实、证据的能力，是现代民事诉讼所要解决的问题。因此，为当事人提供一个公平的收集、调查证据的方法和程序，就成为审前程序得以产生的一个直接动因及其承载的重要功能。（3）促进和解。20世纪70年代以来，许多国家因诉讼案件激增，程序复杂（complexity）、诉讼迟延（delay）、费用巨大（cost）等制度弊端日益严重，最终导致了司法危机并由此引发世界范围内的司法改革运动。替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，简称ADR）由此得以蓬勃发展。[7]审前程序作为ADR的一个环节，在促进和解及其他替代性纠纷解决方面具有强大的功能，值得当前的民事司法改革予以重视。[8]

我国《民事诉讼法》中虽然也有若干关于审前准备程序的规定，称之为“审理前的准备”，但尚不完全具备国外民事审前程序所承载的收集交换证据、争点整理、促进和解等功能。如果仅仅从相关法律条文来看，我国民事诉讼立法体现了一种将案件经过审理前准备和一次性的开庭审理即告终结的两阶段结构作为原型的立法精神。[9]由于司法实践中长期形成的“先定后审”审判方式的影响，使得开庭审理往往流于形式，这不仅影响诉讼效率，更重要的是法官在缺乏程序规范的前提下获得解决纠纷所需要的信息，致使审判的公正性遭受普遍的质疑。为此，在20世纪90年代的审判方式改革中，我国法院系统以强化庭审功能作为改革的目标之一，希望通过强化庭审功能来加快诉讼节奏，提高审判效率，节省诉讼成本。然而，在司法实践中，单纯强化庭审功能却导致法官在审理案件过程中片面地追求案件的“一步到庭率”和“公开开庭率”。由于庭前准备不充分，法官对诉讼走向估计不足，在缺乏必要准备的情况下，将包括整理争点和证据在内的所有诉讼内容笼统地在开庭过程中一并审理，往往造成一个案件需要数次开庭才能审结，其结果反而弱化了庭审功能，降低了审判效率。概言之，我国民事审理方式呈散漫化状态。有学者指出，我国民事诉讼模式经历了从“先定后审”到“一步到庭”两个极端，期间所呈现出的一系列结构问题再次印证了哲学上“否定之否定”的规律。实践经验的总结、理论研究的深入，使得审前程序的改革成为当前民事诉讼法学的研究热点之一。[10]

相对于“审前准备”而言，“审前程序”的表述更为全面准确。前者往往使人误认为它只是庭审的一段前奏。立法改革的首要任务就是改依附性的审前准备为独立性的审前程序。这种审前程序以其功能的独立性为其逻辑前提。[11]在当今中国，构建一个与立案、调解、审理程序相衔接的审前程序，已成为民事诉讼立法和司法的一个重要任务。从总体上看，审前程序的构建涉及程序法理认识、审理结构调整、证据制度完善、法官角色定位以及如何协调“发现事实”与“促进诉讼”的关系等基本理论问题，可谓牵一发而动全身。

诉讼制度的完善是司法改革的重要内容。20世纪70年代以来，许多国家由于民众获取司法救济的途径受到高额的诉讼费用、复杂的诉讼程序以及漫长的诉讼过程的严重阻碍，致使人们在寻求争议的解决和权利的保护时遭遇重重困难，法院不能有效地解决纠纷和保护权利而受到社会各界的批评乃至不信任。这些国家民事司法制度所经历的不同形式、不同程度的危机，导致全球范围的民事司法改革运动蓬勃兴起、波澜壮阔。由于“正义”（justice）这一概念具有丰富的内涵和极大的包容性，在不同时期、不同国家具有不同的含义，许多国家以“接近正义”（access to justice）作为其司法改革的主题、口号和旗帜。[12]所谓“接近正义”，就是适应社会经济的发展与时代的变迁，与时俱进，不断改革司法制度及其运作方式，构建多元化的纠纷解决机制，使人民能够更便利地利用司法制度，使司法制度能够更公正、更有效地解决纠纷，保护人民的权利。在20世纪，各法治国家围绕着怎样更好地保障社会成员利用司法的权利，掀起了接近正义运动的“三次浪潮”：从创立和完善诉讼周边制度到现代型诉讼（扩散性利益司法保护）再到构建诉讼外争端解决机制（ADR），从而使纠纷解决的功能从法院向社会化的ADR转移，形成诉讼外纠纷解决机制与诉讼制度之间一定意义上的“竞争”关系。[13]总体而言，ADR除了具有缓解诉讼压力外，还有社会合作和自治的意义。ADR的发展与司法改革的互动，促进了新型非正式司法程序（如简易程序、小额程序、社区法院等）的发展，使法院承担促进、协调和制约监督ADR的职能，使当事人积极参与纠纷解决程序，并改变了法律教育和法律职业传统思维方式等。[14]

司法改革包含着从观念到制度、从理论到实践各方面的变革与创新。10余年来，我国司法制度改革已经取得了很大的成效。为更有效地保障人民的权利，应当在立足我国国情的基础上，借鉴外国司法改革的经验，适应社会发展的需要，全面推进司法改革，努力促进司法公正。

近年来，学界对民事审前程序的构建进行了比较深入的探讨，提出了许多观点和见解，涉及我国审前程序的设置目标、审前程序的应有功能、完善审前程序的原则、完善审前程序的模式、审前程序与审理程序的关系、完善审前程序的具体内容、审前程序与法院体制改革的关系等方面。[15]例如，对于如何构建民事审前程序的问题，有学者提出如下建议：（1）建立互动性的诉答程序。（2）完善失效性的证据交换制度。（3）构建化解纠纷的多重机制。[16]有学者则从证据制度、诉答程序、初步审理、多元化纠纷解决机制、法官释明权等方面论证了民事审前程序的制度性构建。[17]限于篇幅，下文仅就其中的两个问题稍作论述。

二、法官释明权与审前程序

释明权又称阐明权或释明义务，是指在当事人的主张不明确、有矛盾，或者不清楚、不充分，而当事人认为自己提出的证据已经足够时，法官依职权（也有义务）向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人排除有矛盾的主张，澄清不清楚的主张，补充不充分的证据。德国《民事诉讼法》第139条第1款规定：“审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并提出发问。”这种做法一改以往由当事人单方向法官输出诉讼信息的模式，本质上强化了法官与当事人的互动。从德国、日本民事诉讼制度改革情况看，都有强化法官释明权的趋势。其好处是显而易见的：一是防止法官心证的秘密性所带来的“判决时不意打击”，从而理顺当事人可能的不平的败诉心理；二是“真正有助于充实审理内容，借以及时保护当事人之实体上及程序上利益”。[18]

法律既然承认任何人都有平等地使用诉讼制度的权利与机会，那么；这种平等就不仅应有形式上的保障，而且还应有实质性的保护，诉讼制度应当为有意主张权利而有障碍的人排除障碍。[19]释明权之所以被视为维护当事人权利的“大”，是因为法官的妥当释明能够保障当事人的基本程序权利。在当事人主义诉讼模式中存在着大量的当事人失权的制度，如举证时限、证据交换、拟制自认等等。这些技术性的规定对于那些不熟悉诉讼程序的当事人而言，无疑是沉重的诉讼负担和障碍。法官的释明可以使当事人在诉讼伊始即获得法律要点的指引，避免在诉讼中承受过重的程序上的不利，平衡程序正义和实质正义以及正义与效益间的价值需求，增强失权的正义性。[20]通过释明，当事人可以清楚地认识自己的诉讼行为可能产生的诉讼效果，从而缓和当事人的失权负担，给予当事人充分的、实质的程序保障。

在我国民事审判方式改革过程中，基于当事人法律知识欠缺、难以适应当事人主义诉讼模式的实际情况，法院将“指导当事人举证”作为改革的重要配套措施。程序保障的核心价值在于保证诉讼当事人能够有充分的机会平等地参加诉讼。当事人在法官释明下修正、补充自己的诉讼请求和主张，并通过释明获知法官在适用法律上的意见。这不仅能够促使当事人充分的举证、质证，有效地进行攻击和防御，而且使案件事实趋于明了，从而保证当事人充分参与了法庭审理的过程。释明权的运用在一定程度上弥补了弱者诉讼能力的不足，使诉讼技巧和能力的差异不会成为案件审理结果的决定因素。[21]

释明权制度是协同主义诉讼模式的核心内容之一。在协同主义诉讼模式中，当事人与法院相互合作，共同发现案件事实和促进诉讼。该模式在坚持辩论主义的前提下，对辩论主义的不足进行补充和修正。为实现这一修正，必须赋予法院一定的职权，释明权制度则恰如其分地充当了这一角色。一方面，法官通过行使释明权协助当事人共同发现案件事实，另一方面由于法官行使释明权，使当事人获知法官在适用法律上的意见，，并且与法官进行法律上的讨论，对法官的法的判断权施加一定影响，从而实现了在法的适用过程中法官与当事人的交流合作，保障当事人的程序参与权。

释明权制度还具有防止法院突袭性裁判的功能。所谓突袭性裁判，是指法院违反事实上和法律上的释明义务，没有赋予当事人就相关事实与法律适用表明意见的机会，就以此为基础所形成的裁判。突袭性裁判包括事实认定的突袭与法律适用的突袭。[22]对于来自法院的裁判突袭，辩论主义起不到丝毫的作用，因为辩论主义只约束了当事人对事实和证据的提出，处分权主义则保证了在诉讼标的问题上当事人的决定权。对于这些事实主张，法官如何评价则是适用法律的问题，不受当事人主张约束。突袭性裁判侵蚀了当事人的程序基本权利，动摇了裁判赖以存在的正当性基础。为了防止发生法院突袭性裁判，要求法官通过行使释明权，将“可能采用何种法的构成向当事人作出释明，并与此相应的保证当事人进行充分的主张和举证活动”。[23]

截至目前，在我国的法律层面上，释明权制度在民事诉讼立法中仍处于空白状态，释明权的某些内容仅出现在最高人民法院颁布的司法解释中。一般认为，2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）在我国第一次较为明确地提出了释明权问题。《证据规定》中关于释明权的规定有：（1）第3条第1款：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”第33条第1款：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。”这两个条款规定了法院对当事人举证指导的释明权。（2）第8条第2款：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”该规定要求法官在适用拟制自认规则时，应当履行“充分说明并询问”的释明义务，即只有经过“充分说明”和“询问”后，拟制自认才能成立。（3）第35条第1款：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”该规定强调法院负有“告知”当事人变更诉讼请求的“释明”义务。

2003年12月1日施行的最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第20条规定，审判人员“应当”对“没有委托律师诉讼的当事人”，就回避、自认、举证责任等相关内容作必要的“解释”或者“说明”，并且在庭审的过程中也要适当“提示”当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行诉讼活动。

2004年5月1日施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”这是对人身损害赔偿案件中行使释明权的规定。

2008年9月1日施行的最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”这是从不应当行使释明权的情形的角度对释明权制度作出的规定。

从以上的这些规定中可以看出，我国法官释明权的行使方式主要有三种：一是说明；二是告知；三是询问。在司法实践方面，自从《证据规定》实施以来，各地法院纷纷制定各种指导协助当事人进行诉讼的实施细则，进行了有益的探索和实践，提出了很多切实可行的办法。例如，2002年至2003年，厦门市中级人民法院对法官释明权制度进行了较为深入的理论探讨和实践研究，并将研究成果具体体现在“关于民事证据制度课题研究系列报告”中。他们通过大量实证调查，对释明权在举证指导、证据交换和诉讼审理三个环节中的具体适用进行分析，提出了具有实践意义的观点和看法。[24]北京市第一中级人民法院在2004年6月公布了关于“法官释明权制度”的规则。自这一规则实施后，该院民事案件的撤诉率和调解率不断上升，在婚姻家庭案件上体现得更为突出。2004年上半年，婚姻家庭合议庭共审理二审民事案件87件，其中31件案件撤诉或调解，调撤率比上年同期上升了近40％。[25]

在审前准备阶段，法官的释明活动大致包括以下三个方面的内容：

一是在审前准备程序中法官对双方当事人进行必要的举证方面的指导。包括告知双方关于举证责任的分配原则和要求；在某些法律规定的情形下，告知当事人可以向法院申请调查收集证据：向当事人解释需要在指定的举证期限和证据交换的日期内做的工作，以及逾期举证的法律后果；对于简易程序审理案件有关提供法定送达地址、逾期领取裁判文书等特殊规定的释明等等。

二是通过证据交换，在法官的主持下，通过发问或提示的方式来促使双方当事人就关键核心问题作进一步的阐述，从而使双方的争议清晰化，形成争点。在证据交换的过程中，法官的释明主要体现在对整个证据交换行为的指挥、监督方面，包括以下几点：（1）对证据交换程序的简要释明。告知当事人交换的规则和顺序，所出示证据的形式要求等等。这种释明对于无律师的案件尤为必要。（2）对证据交换行为的简要释明。它包括在当事人的主张不明确、不充分或有矛盾的情况下，法官可以依职权向当事人提出关于事实或法律上的询问，促请当事人提出证据，以明确己方的诉求；征询当事人的意见，指导当事人有针对性地进行举证，并对有异议的证据提出理由，或对有争议的专门性问题提出鉴定申请等等。（3）对证据交换后果的简要释明。即告知当事人已经交换并表示无异议的证据，非经法定程序不得随意更改或撤销其对证据发表的意见，庭审时法院也不再就此进行质证。（4）对继续提供相关证据的释明。对当事人在证据交换中所举证据不足以认定相关事实的，法官应注意加以引导，予以释明，促使当事人积极举证。

三是围绕争点，协助当事人固定证据。法官告知当事人应围绕争点提出全部证据资料，协助整理证据资料，固定证据。

三、多元化纠纷解决机制与审前程序

多元化纠纷解决机制，是指在一个社会中，由各种不同性质、功能和形式的纠纷解决方式（包括诉讼与非诉讼两大类型）相互协调、互为补充，共同构成的纠纷解决和社会治理系统。[26]司法纷争解决方式多元化是当今国际社会司法改革主流趋势之一。司法为社会正义的最后一道防线，故其改革目标除在于促成新的排解纠纷机构的形成和发展外，国家司法机关亦应与其保持某种程度之联系或牵制，共同达成当事人纷争解决之多元化和法律化。[27]在当今世界，ADR的利用和发展已经成为一种时代潮流。它不仅发挥着重要的社会功能，而且已经或日益成为与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的社会机制。在审前程序充分利用多种替代性解决纠纷方式，乃ADR题中之义。

ADR机制除了传统的协商、调解、仲裁外，还包括法院附设仲裁（court-annexed arbitration）、简易陪审团审理（summary jury trial）、早期中立评估（early neutral evaluation）、小型审判或咨询法庭（mini-triai or executive tribunal）、调解—仲裁（med-arb）、聘请法官（private judging or rent-a-judge）等新型的纠纷解决方式。ADR的出现与发展不仅给特定纠纷的当事人，也给整个社会带来巨大的利益。作为一种以利益为基础的纠纷解决方式，ADR的产生促进了纠纷解决理念的变化，即从对抗走向对话，从价值单一化走向价值多元化，从胜负决斗走向谋求“双赢”，从而促进社会的和谐与发展。

调解是最为常见和最重要的ADR方式，也是所有其他ADR方式的基础。调解优于和区别于其他纠纷解决方式的特点不仅在于其简便易行，更在于其实施过程中所强调的对话性。未来调解制度的发展可遵循这样一种途径：将调解从现行民事诉讼法中剥离出来，制定单独的民事调解法，对调解的原则、适用范围、调解程序的启动、调解协议的达成等内容作全面的规范。该法作为纯粹的关于调解一般程序的规定，不仅适用于法院调解，而且也适用于仲裁调解和任何民间性质的调解。与此同时，在民事实体法中确认和解为一种有名合同，赋予其契约的效力，使得当事人单独进行的和解，以及由法院或第三者主持下进行的和解（调解），经过法院的确认或核定，都具有可执行的效力。

现代审前程序的作用已不再局限于为正式的开庭审理进行准备，它将纠纷解决的不同阶段联系起来，在尽可能清楚地了解案件信息、探知案件全貌的基础上，使当事人通过非诉讼的方式解决纠纷，如果审前阶段无法解决，就力争将案件导入一个高效率的审判进程。换言之，如果存在适当的审前程序，那么只有那些真正存在争执的事实才会提交给事实审理者进行审判。尽管审前程序最初的设计是为了获得判决，但它却直接或间接地在自身的运作过程中解决了纠纷，这正是基于“审判起着促进当事者自行交涉以谋求纠纷解决的作用”。[28]为了获得公正并高效的审判而设计的审前程序，本身就具有解决纠纷的功能。[29]

调解是法院职权的一个组成部分，也是法院的基本义务，与诉讼指挥权、调查询问权、释明权一样，无须与审判权分割。[30]在许多国家和地区，调解与民事诉讼程序的结合还表现为法院附设调解制度。法院附设调解是指调解机关设立在法院的一种调解制度。法院附设调解不同于法院调解，它与诉讼程序严格区别开来，并按自身的运作规律和特有的方式进行，因此本质上仍然是一种替代性纠纷解决方式。

一般而言，法院附设调解具有以下特征：（1）除某些类型的民事纠纷实行强制调解外，法院附设调解程序的启动一般由当事人申请。（2）调解程序与审判程序分立，调解不成的，可由当事人决定是否转入诉讼。（3）调解员除由法官充任外，往往还包括律师、社会工作者等其他人员，且担任调解员的法官一般不参与后继诉讼程序。（4）调解程序与诉讼程序紧密衔接，调解协议在获得法院的确认后往往具有强制执行力。

这些特征使法院附设调解在解决纠纷方面具有独特优势：首先，对法院所拥有的司法资源的利用，有助于实现调解制度化，保障公正地进行调解，增强调解机关的权威，提高调解成功率。其次，通过法院附设调解所达成的协议往往能获得国家司法权的确认，并具有强制执行力，从而增强纠纷解决结果的确定性。第三，尽管有些法院附设调解属于强制性调解，但这仅就程序参与而言，而调解成功与否仍然取决于当事人。此外，法院附设调解与审判程序之间严格分立也避免了法院调解制度下“调审合一”的弊端，从而在发挥调解功能的同时，又能够维持诉讼程序的独立运作。总之，设立法院附设调解制度，应当成为改革我国法院调解制度一个值得考虑的措施。

在改革开放30年之际，法学界和法律实务界反思前一个时期的司法改革，总结我国社会改革开放及法制建设的经验教训，尽管仍然存在着一些分歧，但多元化纠纷解决机制的理念已为社会各界所接受。最高人民法院总结审判实践经验，正在全力推进多元化纠纷解决机制的构建。2009年3月9日，最高人民法院公布了《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》，提出要“建立健全多元纠纷解决机制。按照‘党委领导、政府支持、多方参与、司法推动’的多元纠纷解决机制的要求，配合有关部门大力发展替代性纠纷解决机制，扩大调解主体范围，完善调解机制，为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式。加强诉前调解与诉讼调解之间的有效衔接，完善多元纠纷解决方式之间的协调机制，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制”[31]。2009年8月4日，最高人民法院公布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《意见》）。[32]该《意见》鼓励行政机关、社会组织、企事业单位以及其他各方面的力量积极参与纠纷解决，完善诉讼活动中多方参与的调解机制。《意见》根据“党委领导、政府支持、多方参与、司法推动”的要求，对立案前行政机关、社会组织调解与诉讼的衔接、仲裁与诉讼的衔接及立案后行政机关、社会组织调解与诉讼的衔接等两个方面的衔接机制进行了规范，并扩大了赋予合同效力的调解协议的范围，鼓励行政调处、人民调解、商事调解、行业调解的发展，促进构建一套科学、系统、完整的诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制。《意见》的重要意义还在于，它通过完善诉讼与非诉讼矛盾纠纷解决机制的衔接程序，鼓励社会力量积极参与纠纷解决，丰富了人民群众参与社会管理和公共服务的途径。

四、结语

司法制度的形成，取决于国家的政治经济体制和国家性质与结构，受到经济基础、政治体制、社会需求、利益平衡、传统习惯、文化等社会因素以及特定的历史条件的制约。民事诉讼程序的良性运作取决于诸多方面的要素。各国审前程序的程序理念及具体的制度设计，无不根植于本国的司法传统，并与一国的政治、经济、文化的发展息息相关。民事审前程序的构建必然引起其他相关制度的改革，其完善亦有赖于相关司法理念的转变和配套制度的支持。

我国10多年来的审判实践表明，在否定传统审判方式但又缺乏程序规范的庭审前准备的情形下，如何建立既体现程序公正又能确保诉讼效率的审前程序，是完善民事诉讼制度、构建多元化纠纷解决机制的关键。随着我国社会经济的发展，民众对公平正义、和谐发展的追求日益迫切。在此背景下，应当借鉴先进的司法理念，承认审前程序独立的价值，重视审前程序所具有的纠纷解决功能，赋予审前程序新的权限，满足纷争解决多元化的需要。[33]不可否认的是，我国先前的司法实践对审前程序改革的种种尝试，由于缺乏系统的理论指导，对审前程序的定位、审前程序中法官的权限以及审前程序的任务等问题尚未形成统一的认识，各种改革措施存在诸多不协调之处。由于改革主体的视角所限，某些举措以减轻法院负担、片面追求诉讼效率作为出发点，忽视了实体公正和对当事人权利的程序保障，在实践中遇到很大的阻力，引起当事人的不满。最高人民法院《证据规定》所设立的举证时限和证据失权制度就是一个典型事例。[34]

综上所述，我国审前程序的构建，是“一步到庭”改革之后民事审判制度的又一重大变革，由于我国一度采取各地法院先行改革的模式以及各地经济文化发展的不平衡，可以预见，审前程序的构建将呈现多样化形态。无论审前程序如何构建，都要考虑诉讼法和实体法的交错，以及如何调和“发现事实”和“促进诉讼”这两项诉讼法上二律背反的基本要求之紧张关系。毫无疑问，审前程序的构建将极大地推动我国传统审判结构的变革。因此，对审前程序进行全面深入的研究，分析其在民事诉讼中的地位和作用，探究其运作机制和规律，构建其完整的理论体系，具有重要的理论和实践意义。

注释:

[1]在英美普通法系各国，没有完整的行政法体系，在司法体制上也没有建立独立的行政法院。行政裁判机构所受理的案件与普通法院所受理的民商事案件相互混杂和渗透，无法分清哪些是纯粹的行政案件，哪些是民商事案件。因而，英美等国都坚持将行政案件列入民商事范围，以避免这类案件被排除在司法协助的范围之外。参见徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版，第15页。

[2]李浩：《民事审前准备程序：目标、功能与模式》，载《政法论坛》2004年第4期。

[3]谭兵主编：《外国民事诉讼制度研究》，法律出版社2003年版，第219页。

[4]陈希：《民事诉讼审前程序的独立地位——兼议审前程序的目的、任务与功能》，载《法学杂志》2006年第5期。

[5]邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1999年版，第211-214页。

[6]《牛津法律词典》解释说：争点是指法庭诉讼中争议的事项（The matter in dispute in a court action）。See Oxford Dictionary of Law，Sixth edition，Edited by Elizabeth A．Martin & Jonathan Law，p．291．

[7]Wilkinson，Cheung & Booth，A Guide to Civil Procedure in Hong Kong，Third Edition，LexisNexis，2009，p．959．

[8]江伟教授等精辟地指出：“面对我国司法资源紧缺与案件数量剧增的矛盾，欲保持程序设计与制度运作中公正与效率的平衡，ADR同样是一个不可或缺的思路。”参见江伟、傅郁林：《走向二十一世纪的中国民事诉讼法学》，载《中国法学》1999年第6期。

[9]王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，载《中外法学》2002年第2期。

[10]常怡主编：《民事诉讼法学》，中国法制出版社2008年版，第353页。

[11]汤维建：《论民事诉讼审前程序的模式》，载《政法论坛》2004年第4期。

[12]参见[意]莫诺．卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版；Reform of Civil Procedure：Essays on“Access to Justice”，edited by A．A．S．Zuckerman & Ross Cranston，Oxford University Press 1995；Civil Justice in Crisis，edited by A．A．S．Zuckerman，Oxford University Press，1999．

[13]参见范愉主编：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第三章“民事司法改革与ADR”的相关论述。

[14]范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第165-175页、第184-185页。

[15]廖中洪主编：《民事诉讼改革热点问题研究综述（1991—2005）》，中国检察出版社2006年版，第677-690页。

[16]汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序——审前程序与庭审程序并立的改革观念》，载《政法论坛》2004年第4期。

[17]齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，载《厦门大学学报》2003年第1期。

[18]同注[5]，第12页。

[19]辜恩臻：《论当事人协力义务的正当性与制度构建》，载齐树洁主编：《东南司法评论》（2008年卷），厦门大学出版社2009年版。

[20]张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》1999年第6期。

[21]姚晟曼：《论协同主义诉讼模式下的释明权制度》，载齐树洁主编：《东南司法评论》（2009年卷），厦门大学出版社2009年版。

[22]熊跃敏：《民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规则与判例》，载《中国法学》2008年第4期。

[23][日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第366页。

[24]厦门市中级人民法院课题组：《论法官释明权在民事诉讼中的运用》，载《人民法院报》2003年6月3日第6版。

[25]王锋、吴在存：《北京一中院规范法官适度行使释明权》，载《法制日报》2004年7月15日第1版。

[26]范愉：《挑战与机遇：当代中国多元化纠纷解决机制的建构》，载齐树洁主编：《东南司法评论》（2008年卷），厦门大学出版社2009年版。

[27]郑正忠：《两岸司法制度之比较及其未来完善之思考》，载《法学家》1999年第4期。

[28][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第48页。

[29]潘福仁：《以强化审前程序为基础构建多元化调解机制》，载《法律适用》2007年第11期。

[30]王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第238页。

[31]最高人民法院：《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》，载《人民法院报》2009年3月27日第3版。

[32]最高人民法院：《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，载《人民法院报》2009年8月5日第3版。

篇6

【关键词】法官能力；民事诉讼；庭审驾驭；调解

我国民事法官的培养模式还是以大学教育为主、职前训练为辅的模式，存在实践性的欠缺。法学专业的毕业生在经历大学的法学理论教育后，通过国家统一司法考试，具备基本的从业资格后，就成为了法官的后备力量。而民事法官的职前训练基本是通过从事书记员工作的经历和初任法官的各项培训来获得，而这种职前训练的时间又相对短暂，使得很多初任法官在还不具备成为一名法官的完整素质的情况下，就走马上任，开始了民事审判的生涯，开始了“在干中学”的相对较艰难的一段过程。

对于法官而言，其职责“是完成法律从知识理性到实践理性的转化；把条文的法律转化为生活的法律，把抽象的法律转化为具体的法律，把社会上的各种矛盾和冲突转化为诉讼技术和程序”。i所以，其不仅仅是熟知法学理论、明晰法律事务操作、精通逻辑推理的专业技师，更应当是一名善于解决问题、化解矛盾的智者。ii而民事法官的年龄结构也觉得了青年法官将成为之后数年中民事审判的中坚力量，因此，对青年民事法官审判能力的培养和提升也至关重要。

一、提高庭审驾驭能力

庭审是民事案件审理流程的重要部分。青年法官由于缺乏办案经验及明晰的办案思路，在驾驭庭审时经常会产生力不从心的感觉，对于庭审时发生的突发事件缺乏及时、准确的应变对策。由此，使得很多青年法官的庭审不够连贯且缺乏效率。为了提高青年民事法官的庭审驾驭能力，可以从以下方面入手。第一、做好功课、提前规划。在庭审前需要充分做好阅卷工作，列好提纲，并做好案件的规划工作，不仅包括对每次庭审活动及目标的规划，也包括对案件整个审理过程的整体规划。第二、严守程序、注重仪式。重视案件审理的程序性，严格遵守法律规定的程序，通过严守程序及遵守仪式性规定来增强青年法官的信心，并通过利用程序来控制庭审的进度。第三、观摩庭审，以更有效、直接的发现自己庭审驾驭的不足及他人的长处，有效的增加庭审驾驭的经验。第四、保持稳重、切忌急躁，以此来逐步培养法官严谨、成熟的审判风格，并在庭审中有效的平稳当事人的不良情绪，保证庭审顺畅进行。

二、培养调解及沟通能力

“和合”、“无讼”是中华民族自古至今的文化传统。在社会经济快速发展的时代，法律的滞后性决定了其在处理民事纠纷时并非万能，这种情况下，更具弹性、更具灵活的调解制度则具有了更广阔的发展空间。调解是一项“技术活”，不仅需要有对法律规定的熟练掌握为基础，更需要有对人情世故敏锐的洞察力、理解力，良好的沟通能力及解决纠纷的科学方法和技巧。青年法官调解能力及沟通能力的培养，可以通过以下方面来推进。第一、举办定期的调解观摩和交流活动。通过观摩，青年法官可以从老法官身上学到有效的调解方法和技巧。同时，通过对青年法官调解庭的点评，青年法官也可以从中发现的自己在调解技巧方面的欠缺，并在不足中吸取教训，能够更加有针对性的提高自己的调解能力。新老法官之间的交流、不同基层法院之间同年龄层次或不同年龄层次之间的法官调解经验的交流，都可以促使青年法官吸取更多样化的调解方法和调解技巧。第二、实行青年法官轮流协助庭领导参加接待和化解工作。一方面，可以使青年法官从接待的过程中学习化解纠纷的能力和待人处事的技巧；另一方面，青年法官通过与当事人接触，能够促使其更清楚的了解民事案件当事人的隐形诉求及其对民事法官能力的要求，从而在自己的审判活动中能够更有效的掌握当事人的心理，提高自己的调解能力。第三、组织青年法官进社区活动。民事法官与当事人交流时一个很重要的要求就是要使用老百姓能够听得懂的语言。组织青年法官走进各社区、各村镇，定期与基层组织的人民调解机构和老百姓举办活动，使青年法官能够学习基层人民调解的经验、方法，也从中了解老百姓的语言习惯、生活习惯、文化习惯，更好的提升青年法官的沟通能力。

三、提高裁判文书制作能力

青年法官撰写的裁判文书容易具有以下特点：说理部分思辨性强、偏重对法学理论的论述，缺乏务实的能力；事实认定及论理多嫌冗长，对争议焦点进行论述时语言模糊，缺乏一针见血的论述。针对上述问题，为提高青年法官的裁判文书制作能力，应从以下几方面入手。第一、定期组织青年法官学习最新的法律法规，司法解释。熟练掌握法律规定是法官审理案件的基础，也是其撰写裁判文书的基本功。熟练掌握法条的目的是为了能够更准确、更熟练的运用法律规定去审理案件、处理纠纷，在撰写文书时更顺畅的厘清思路，增强裁判文书撰写的逻辑性并保证准确援引适用法律。第二、在疑难案例汇报研究过程中，组织青年法官参与讨论，促进其对疑难案件审理思路、裁判技能的锻炼。一份高质量的民事裁判文书要求法官公开其作出裁判结果的心证过程，不仅要正确进行论理，还应当在论理时做到言语简练、准确，结合事实认定来进行法律适用的阐述。青年法官通过参与疑难案件的汇报、研究过程，可以扩宽其审理思路，使其对案件的审理更有条理，从而可以提高其对裁判文书论理的撰写能力。第三、组织定期的裁判文书评查活动。评查时可以要求庭室负责人及各层级的法官共同参与，通过抽查、互查等方式进行。通过定期的裁判文书评查，一方面从规范性的角度对裁判文书进行点评，促进裁判文书达到最基本的规范要求，保证文书的制作质量；另一方面，通过点评活动，也可以发现青年法官在撰写裁判文书时存在的不足，从而进行更有针对性的专题辅导和集中改进，提高青年法官的撰写能力和技巧。

注释：

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关键词：构建 “医患纠纷多元调解机制”；基本思路

正文：

构建“医患纠纷多元调解机制”应当秉持来自实践又高于实践的思路进行设计，以实践中的需求为主线，辅之以专业性的调控和保障，才能有效进入实践运作。本文以为，构建“医患纠纷多元调解机制”应当首先确定其主导定位。

一、构建“医患纠纷多元调解机制”主导定位的确定

笔者以为，构建“医患纠纷多元调解机制”应以基层人民法院为主导，理由如下：

首先，人民法院的性质、职权、地位决定了构建“医患纠纷多元调解机制”要以基层人民法院为主导。《中华人民共和国法院组织法》第三条规定：法院的任务是审判刑事案件和民事案件，并且通过审判活动，惩办一切犯罪分子，解决民事纠纷，以保卫无产阶级制度，维护社会主义法制和社会秩序，保护社会主义的全民所有的财产、劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民利和其他权利，保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律。第四条规定：法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。上述法律规定决定了基层法院在构建“医患纠纷多元调解机制”中始终处于主导地位。

其次，“诉调衔接机制”功能决定了“诉调衔接机制”的构建要以基层人民法院为主导。“医患纠纷多元调解机制”所推行的诉前人民调解制度是一种直接辅助民事诉讼程序的替代性纠纷解决方式，是诉讼程序的有益补充，与基层人民法院的诉讼程序有一种制度上的联系，是纠纷进入基层人民法院审判前一种非审判解决途径，基层人民法院是多元化纠纷解决机制的核心和灵魂。因此，构建“医患纠纷多元调解机制”中应以基层人民法院为主导。

第三，解决纠纷的目的决定了“医患纠纷多元调解机制”的构建要以基层人民法院为主导。实现医患纠纷解决的目的就是彻底解决医患纠纷。实践证明，要彻底解决涉及生命、巨额赔偿、矛盾较容易激化的医患纠纷，光靠人民调解一般是无法成功的，需要具有权威性人民法院的指导、支持才能得到实现。因此，基层人民法院理所当然成为构建“医患纠纷多元调解机制”的主导。

二、“医患纠纷多元调解机制”运作原则与流程的设定

（一）基本原则的设定

1、有限调解原则。“医患纠纷多元调解工作室”只能在有限的调解时间内，对基层人民法院有选择地分流出来的医患纠纷进行调解，具体调解时间可确定为30天。

2、免费调解原则。医患纠纷诉前调解不具有诉讼性质，对病人与医院双方当事人参加诉前调解的，调解费用不需交纳。

3、定期回访原则。医患纠纷调解处理结案后，“医患纠纷多元调解工作室”要定期回访病人当事人，掌握调解效果及反馈意见。

4、效力保障原则。对医患纠纷调解达成协议的，“医患纠纷多元调解工作室”要立即把“医患纠纷调解协议”送交基层人民法院确认其法律效力。

（二）流程运作的设定

“医患纠纷多元调解机制”流程运作设定如下：医患纠纷当事人到基层人民法院立案时，立案法官要立即对材料进行初审，认为属于诉前调解范畴的医患纠纷案件，应当引导当事人到“医患纠纷多元调解工作室”进行诉前人民调解；“专职医患纠纷联调员在双方自愿的情况下，采用各种方式方法组织病人与医院双方当事人进行调解，原则上应在30 日内调结医患纠纷；如果调解达成协议的，由“医患纠纷多元调解工作室”制作“医患纠纷调解协议书”，由双方当事人签字后生效，具有民事合同效力。如果当事人不愿继续调解的，“专职医患纠纷联调员”应当立即允许当事人依法向法院；“医患纠纷调解协议”到达履行期限后，“医患纠纷多元调解工作室”要及时回访病人当事人听取意见，并促使医院方自动履行协议；双方当事人达成诉前“医患纠纷调解协议”后，有一方反悔的，另一方可以向基层人民法院提起“司法确认”的请求，要求人民法院对其诉前“医患纠纷调解协议”的效力进行司法审查；调解结束后，“医患纠纷多元调解工作室”发函通知人民法院调解处理的结果，基层人民法院将医患纠纷相关材料归档保存，根据不同的调解处理的结果做出相应的司法处理。

三、“医患纠纷多元调解机制”的构建目标

“医患纠纷多元调解机制”的构建目标应当实现“六个衔接”，具体如下：

1、办公场所的衔接。具体可以同司法局联合，在基层人民法院附近开辟“医患纠纷多元调解工作室”，或在基层人民法院办公楼内腾出几间办公室作为“医患纠纷多元调解工作室”的办公场所。其能够使进行诉前调解的医患纠纷当事人，在基层人民法院附近或不出人民法院就可进入人民调解程序解决医患纠纷，实现人民调解与诉讼调解办公场所的有效衔接。

2、调解人员的衔接。具体可以由基层人民法院和司法局商定后，在“医患纠纷多元调解工作室”设立由司法局统一管理的“专职医患纠纷联调员”若干名，在有经验的人民调解员、镇司法所退休法律专业人员和退休法官中选任，工资待遇由司法局在专项拨款中解决。通过对“专职医患纠纷解联调员”的司法人力资源进行优化配置，实现人民调解与诉讼调解调解人员的有效衔接。

3、调解程序衔接。一是诉前委托调解。在基层人民法院立案庭门口设立提示牌：“人民调解也是解决纠纷的一种途径，经法院确认的调解协议具有法律强制力”。对直接到基层人民法院的医患纠纷，法官要向当事人宣传人民调解工作的特点和优势，建议当事人首先要选择人民调解，并告知其到“医患纠纷多元调解工作室”进行诉前调解；医患纠纷当事人同意接受调解的，法院要将案件以“委托”的形式移交给“医患纠纷多元调解工作室”。二是庭前邀请协助调解。对涉及病人与医院关系、矛盾容易激化的医患纠纷案件，在开庭前要通知双方当事人到“医患纠纷多元调解工作室”，邀请村委会、居委会、社区特邀调解员、行业专业人员、卫生行政经过或相关单位共同参与庭前调解。实现人民调解与诉讼调解调解程序的有效衔接。

4、业务管理衔接。基层人民法院可以成立专门指导小组加强对“医患纠纷多元调解工作室”的协调与指导，具体为：定期或不定期赠送法律书籍给“医患纠纷多元调解工作室”，不定期召开联席会议研讨医患纠纷案件，开展重点医患纠纷案件的庭审观摩，开设培训班专门培训“专职医患纠纷解联调员”的法律知识、调解方法与调解技巧，提高“专职医患纠纷解联调员”的工作能力、职业素质与法律素质，实现人民调解与诉讼调解业务管理的有效衔接。

5、调解效力衔接。当事人持已经生效的“医患纠纷调解协议”向基层人民法院申请支付令的，只要符合《民事诉讼法》规定的条件，人民法院应当依法支持；经基层法院庭前调解达成调解协议的，由基层人民法院审判人员制作“医患纠纷调解书”，经双方当事人签收的民事调解书与人民法院民事判决书具有同等法律效力；经当事人申请，对医患纠纷通过“医患纠纷多元调解工作室”达成协议的，基层人民法院要依据有关法律规定对“医患纠纷调解协议”进行合法性审查，经过审查并依法制作人民法院民事调解书的，与人民法院民事判决书具有同等法律效力。比如诉前达成调解协议形成“医患纠纷调解协议书”的，通过人民法院制作人民法院民事调解书对其进行司法确认，在人民法院确定其法律效力后，即实现人民调解与诉讼调解调解效力衔接。

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__法院地处__省__平原，是一个人口、农业大县.受理的绝大部分案件的当事人是广大农民群众，文化低、观念落后，缺乏谁主张、谁举证，举证不能即败诉的证据意识，对诉讼风险认识不足，认为只要一纸诉状递交人民法院，其就可以什么也不过问了，一切事情应由人民法院负责办，将败诉和无法执行的责任都归咎于法院，因此如何根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行诉讼调解，对维护人民法院司法权威和构建和谐社会都具有十分重要的意义。

一、__法院民事调解工作简况

伴随着1982年《民事诉讼法（试行）》规定的着重调解到现在的《民事诉讼法》规定的根据自愿和合法原则进行调解的法律原则的演变。我院的民事调解工作也经历了一个起伏的阶段。90年代以前强调以调解为主，绝大部分民事案件在法官不厌其烦的说服劝导下均以调解方式得以结案。90年代以后，随着以司法规范化和技术化为代表的民事审判方式改革的实践，一些法官尤其是受过良好教育的法官不再重视调解，认为调解是法律水平不高和庭审驾驭能力久缺的表现，而强调裁决权的行使和判决的说理，追求快审快结，使一部分可能调解的案件“一判了之”。案件调解率逐年下降，大量判决的案件进行执行程序，增加了法院工作的难度和诉讼成本。20__年以后，随着建设社会主义和谐社会不断推进，以及大量判决的案件进入执行程序后，无法得到圆满结案，有些判决成为一纸空文，造成当事人增多，成为不安定的一个因素。强调以调解方式结案和案结事了的民事审判方式再次受到重视。我院也制定了鼓励和倡导调解的规章制度。在院领导亲自参与和指导下，我院民事案件调解率逐年提高，20__年调解率为56%，20__年为66.4%，20__年达到75%，走在了全省法院民事调解工作的前列，涌现出众多民事调解能手，其中民一庭助审员李先芳、润河法庭负责人蒋晓被评为全省民事调解工作先进个人。民事调解工作取得了良好的社会和法律效果。

二、__法院民事调解工作的主要做法及经验

调解作为一种纠纷解决方式，在中国已有几千年的历史。法院调解是人民法院行使审判权的一种方式，也是我国多年司法实践成功经验的总结，其承载着诸多的社会功能和价值取向。在当前的调解机制下，调解的公正与效果需要法官具有良好的职业道德、法律素养、敬业精神和对调解规律、技巧的理解和掌握。我院的具体做法是：

1、认真贯彻执行最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对调解案件的范围、调解程序、审限计算、调解方式、方法、调解原则、调解协议的制作及效力确认，调解书形式的使用及制作都认真规范、防止调解乱、乱调解。

2、把调解工作贯穿于案件的全过程，除法律规定不能调解的案件外，对有可能调解解决的民事案件，都进行调解。并根据案件的不同情况，区别对待，采用不同的调解方式，立案时，开庭前，庭审中，庭审后，甚至在宣判时都不遗余力地做当事人工作，努力促成调解，最大限度地追求案结事了，化解双方矛盾。

3、不断加强职业道德、业务能力培训，熟练掌握调解艺术。首先我院要求所有法官牢固树立司法为民的理念，做到真正执行法律、真诚对待当事人，使当事人理解法官为他们解决纠纷的良苦用心，从“法官乐于调解，善于调解”向当事人乐于调解发展，以促使他们相互宽容谅解，息诉罢讼，握手言和。其次吃透案件，找准焦点，抓住关键，把握心理，认真梳理并分析纠纷的成因，双方争议的焦点所在，当事人诉讼的目的，案件所涉及的法律，以寻求调解的最佳切入点和突破口。因势利导地做当事人思想工作，努力实现当事人合法权益。第三，在调解时间上，我们采取全天候方式，只要当事人有调解意愿，可以随时进行调解。在调解方式上采取面对面、背靠背调解。在调解方法上，我们推行根据案件和当事人的不同特点，因人而异，因案而异地进行调解，做到对症下药，有的放失、辩法析理，胜败皆服。

从我院民事调解工作的经验来看，调解作为社会治理中的一个环节，在现有司法体制和司法环境中，虽不可能如理论设计的那样达到一种理想状态，但作为传统的纠纷解决方式，调解仍具有着无限的生命力。下面截取几起调解成功的案例，可对我院调解工作的开展情况略见一斑

心系群众息纷争

20__年以来，在和谐司法工作的要求下，我院将调解工作放在民事审判工作的首位，但是我们并不简单地将调解作为一种结案方式，更多的是能让当事人在调解过程中感受到法官的真诚，法律的公平和正义，真正使当事人在结案后做到相互谅解而和平共处。倍受社会各界关注的“靳亚章”案件是一起靳亚章于1997年其所在村民委员会为渔业承包合同纠纷案件，因当时立案手续不完善等种种原因，该案一直未能开庭审理。20__年5月被中央电视台《今日说法》栏目以“十年未开庭的官司”予以报道。给我院带来很大负面影响。靳亚章在案件被报道后，精神压力也极大，经常提出一些超出诉讼范围甚至近似无理的要求。民一庭同志接手此案后，在分管副

院长李盛泉同志亲自指导协调下，多次到靳亚章家中认真听取意见，充分体谅其难处，并及时为其解决了生活中的困难，将案件一直未开庭的原因向其进行了解释。同时数十次前往靳亚章所在村民委员会说明情况，进行法律释明，两次前往合肥市进行渔业专业知识方面的咨询，为公平、公正审理此案打下基础，真正把“为民、利民、便民”的工作方针贯彻到工作中去，最终双方当事人被我院领导和具办人的真诚耐心和无私所感动，通过调解圆满解决了纠纷。中央电视台《今日说法》栏目在其后期的节目中也对我院的调解工作予以肯定报道。重塑了我院高效、公正、文明执法的新形象。耐心调解促平安

随着社会经济和政治生活变革的不断发展，人民法院民事受案范围也不断扩大，诸如各类人身损害赔偿、劳动争议、征地拆迁补偿、土地调整等大量矛盾突出的纠纷涌入人民法院诉讼程序，相对于这些法律问题复杂的案件来说，婚姻家庭关系案件仍是人民法院审理案件中的“重头戏”。婚姻家庭关系是社会稳定的基础，是构建和谐社会的细胞。如处理不当，往往容易引发恶性案件。民一庭助审员李先芳同志就是处理这类案件的能手，她不但注意调解，而且善于做调解工作，她总是用情去听，用理去劝，用心去感受，去化解。丰富的社会经验和人生阅历使其对调解得以应手。多少对剑拔弩张，感情破裂的夫妻，在她的耐心劝解下平和分手，多少对尚有感情的夫妻在她的劝导下破境重圆。20__年她处理一起原告王某与其丈夫赵某离婚案件，王某已是第三 次到法院与其夫赵某离婚。案件一到法院，王某就哭着说：“李法官，请给我作主，这一次就是死我也要离婚了”。第二天，赵某就气势汹汹地跑进法院说：“我坚决不同意离婚，谁判决离婚，我就同王某同归于尽。”并拿出随身携带的一把水果刀。面对情绪激动的两个当事人，李先芳经过多次接待，发现他们确实感情不合，多年不在一齐共同生活，夫妻关系名存实亡。丈夫认为妻子看不起他，有外心，严重伤害了其自尊心，就是拖死对方，也不离婚。案子的重点就是做好丈夫的思想工作，慢慢劝其同意离婚。李先芳耐心听取赵某的倾诉，多次到其家中长谈，劝其树立自强自立的观念，只要自己振作起来，将来一定还能找到更合适的意中人，再建幸福家庭，并数次和其子女对话，说明父母长期不和，维持这种名存实亡的关系对双方均是痛苦，劝其父亲振作起来。在李先芳同志的耐心劝导下，双方最终平静地协议离婚了。一枚不稳定的“定时弹”被拆除了。

诚心调解换和谐

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关键词：民事公益诉讼；完善建议

Abstract: the public welfare lawsuit currently is our country the theory and the judicial practice of key concern for a hot topic, also be included in the civil procedure law changes range. This paper will civil public interest litigation to the party's fitness, and the burden and power security and put forward some Suggestions in limited, in order to the amendment of the civil procedure law (draft) formulation of beneficial.

Keywords: civil public interest litigation; Improvement Suggestions

中图分类号： D915.2文献标识码：A 文章编号：

从2008年在全国范围内引起轰动的“三鹿奶粉事件”，到2012年的“麦当劳”旧货换新装——卫生状况遭质疑、“家乐福”被曝“返包”——销售过期食品，消费者的合法权益如何能够得到有效地保护一直是全社会关注的焦点问题。行政执法的疲软让人们将目光转向了司法救济，越来越多的人开始关注利用法律的武器维护公共利益和个人利益，并且不少人将民事公益诉讼制度的建立视为了拯救严峻现状的“诺亚方舟”。

一、民事公益诉讼的含义

现代意义上的公益诉讼最早起源于“布朗诉教育委员会案”，是在美国20世纪60年代民权运动的推动下兴起的一种新型的诉讼形式，是指普通公民、团体或国家机关为保护国家利益、公共利益和不特定多数人的利益而提起的诉讼。公益诉讼最大的特点就是当事人提讼的目的不纯粹是为了个人利益而是为了维护公共利益而以自己的名义提讼。

二、我国民事公益诉讼存在的问题

（一）原告主体资格的“尴尬”

在我国建立民事公益诉讼制度过程中最大的障碍就在于“原告资格”的问题。要推动民事公益诉讼制度的建立和在司法实践中的有效运行，就必须要突破原告主体资格这一“瓶颈”。虽然这将与我国民事诉讼法对当事人认定采取的传统的“利害关系当事人”的理论产生直接的冲突，但是随着现代法治的发展，我国民事诉讼法长期以来在原告资格方面严格执行的“直接利害关系”原则受到质疑和挑战已成必然。

（二）缺乏奖励机制

马克思说：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”公益诉讼牵涉的利益的复杂性和范围的广泛性使得公益诉讼相比于一般的诉讼需要更专业的法律技巧和专业知识，以及更多的资金投入。当事人提起公益诉讼，就意味着要承担“诉讼成本”，包括缴纳给法院的诉讼费用和提讼的时间、金钱成本。公益诉讼的目的是保护公共利益，但是提起公益诉讼的成本却让提讼的人来承担显然是不公平的。如果在制度上缺乏激励人们积极参与公益诉讼的手段，公益诉讼制度在我国将很难有长远的发展。

三、对民事公益诉讼的具体构想

（一）原告主体资格

我们将民事公益诉讼控诉主体包括三大类：个体、社会团体和检察机关。在构建我国的公益诉讼制度时，应当确立个人和社会团体有权提起公益诉讼作为主要的制度模式，而将检察机关作为公益诉讼的原告确立为辅助的制度的模式。个体为维护公益提讼，是民事公益诉讼的一大突出特点。作为民事公益诉讼的重要力量基石，公众的广泛参与无疑能形成对侵害社会公益行为有效威慑的监督制约。社会团体往往代表着一类社会群体的利益，承认社团的诉讼主体地位对于民事公益诉讼有着特殊重要的意义。

1.检察机关

检察机关作为代表国家利益的法律监督者，其主要任务是惩罚犯罪和保障人权，如果让其过多的介入民事公益诉讼，不仅会分散检察机关追究犯罪行为刑事责任的精力，而且还会使其背上沉重的负担。因此，在规定检察机关的民事公益诉权的时候应该慎重。在我国，可以在以下几个方面赋予检察机关民事公益诉权：第一，侵犯国家权益的赔偿案件，如蚕食鲸吞国有资产案、破坏国家经济秩序的垄断案等；第二，公害案件，如因产品缺陷给众多消费者造成人身侵害或财产损害的案件、环境污染等案件；第三，涉及公民重大利益的民事案件，这些案件对社会有相当的影响力，有时一些受害人不敢或不愿提起民事诉讼，如果放任不管可能造成严重的后果。

2.社会团体

为了使我国的社会团体能够更好地发展，我们应在以下几类案件中赋予社会团体提起民事公益诉讼的资格。第一，环境保护案件。虽然我国政府已经为保护和治理环境投入了大量的人力、财力和物力，但是环境治理和保护的前景仍不容乐观。因此，提起环境民事公益诉讼以扩大权利救济的途径成为了解决问题的另一种方法。第二，消费者权益保护案件。涉及到消费者权益保护的消费者纠纷属于重要的社会公共利益的问题。我国目前有关消费者纠纷的解决途径主要包括消费者协会的调解、行政机关的调解，以及以私益为保护核心的民事诉讼。第三，其他涉及公共利益的案件，主要是指那些能够代表某一公共利益的团体，就其所代表的利益受到侵害时提讼的情况。例如，妇女联合会可以在妇女权益受到侵害时提起相关的诉讼等。

3.个人

扩大诉讼主体的范围是建立公益诉讼制度一个重要的前提。首先，这是由我国宪法规定的一切权利属于人民的要求所决定的，也是由我国的国情决定的。其次，赋予公民个人提起公益诉讼的资格是提高民众法律意识的重要途径。最后，赋予个人提起公益诉讼的主体资格是增强公共利益的保护机制的执行力。任何的政策和法律的实行都离不开民众的积极参与和响应，公益诉讼制度也不例外。鉴于公共利益的主体的不特定性，以及侵害公共利益行为的直接受害人往往是社会弱势群体，现代公益诉讼制度选择将诉讼原告资格扩大，赋予那些与案件无直接利害关系个人提讼的权利是必然的选择。

（二）举证责任

借鉴最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，对民事公益诉讼案件适用特殊的举证责任规则。民事公益诉讼的原告应当承担的证明责任主要有：第一，侵害公共利益的违法行为的发生；第二，侵害公共利益的违法行为造成了损害事实。民事公益诉讼的被告应当承担的证明责任主要有：第一，被告不具有相应的行为能力或者责任能力；第二，被告的行为不具有违法性；第三，违法行为与损害后果之间没有因果联系；第四，被告对损害行为的发生不具有主观的过错。

（三）民事公益诉讼保障制度

1.激励措施

国外公益诉讼中的激励措施——惩罚性赔偿，是值得我们借鉴的。我国现行法律关于惩罚性赔偿的规定仅仅限于《消费者权益保护法》中规定的经营者欺诈行为以及《合同法》所规定的合同欺诈行为。在很多案件中，原告承担起社会的责任进行公益诉讼，有可能会因此在个人精力财力方面受到极大的影响，但是惩罚性赔偿的数额往往很小，得不偿失，这也是导致当事人不愿意的重要原因。我们应在法条上作出具体明确地规定，允许胜诉原告从被告的罚金中获得部分奖励，增强原告的积极性，以鼓励维护公共利益的行为。

2.减轻诉讼费用的压力

检察机关提起的民事公益诉讼一般是由国家财政作为后盾，社会团体提起公益诉讼同样也应该得到国家财政的支持。我们针对民事公益诉讼的特点，对减轻当事人的诉讼费用的压力提出以下几点建议：第一，积极申请法律援助。符合特定条件的公民可以申请法律援助，既可以免除当事人的律师费，还可以得到专业律师的帮助，提高胜诉的可能性；第二，充分利用法律规定的减免案件受理费的规定。当事人交纳诉讼费用有困难的，可以依照规定向法院申请缓交、减交或者免交诉讼费用的司法救助；第三，成立公益诉讼基金，对胜诉的一方给予一定的奖励。

四、结语

法律上对于公益诉讼规定的缺位，并未影响检察机关和公民个人在司法实践中对于民事公益诉讼的不懈努力。对公共利益进行民事司法保护，完善公益诉讼制度，可以最大程度的保护公共利益，保护社会弱势群体，实现社会公平正义，避免社会一些领域的公共利益处于无人救济或无“法”救济的尴尬境地。民事公益诉讼的产生和发展是现代法治社会发展的必然趋势，民事公益广泛遭受侵害的严峻事实和公共利益民事司法保护制度的缺失，是建立民事公益诉讼制度的客观要求。

参考文献:

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一、两大法系不同诉讼模式下的法官权力比较

“比较法有助于更好地认识并改进本国法。”［2］在进行我国民事诉讼改革时，对西方市场国家的民事诉讼制度加以研究并借鉴其有益经验，是十分必要的。

传统观点认为：西方国家的民事诉讼制度可以划分化为两大模式：一是当事人主义（又称为“对抗制”）模式；另一是职权主义模式。 前者以英、美为代表； 后者以欧洲大陆国家为代表，其中德国

最为典型。这两大模式分野的焦点在于当事人与法院（法官）在民事诉讼中究竟谁起主导作用。

当事人主义诉讼模式为普通法系（英美法系）国家所采用。其特征是：诉讼双方当事人在启动、推进、终结诉讼程序方面，以及在法庭辩论和提供证据方面具有决定性作用。作为裁判者的法官在诉讼中居于中立和超然的地位，一般不介入双方当事人的辩论，法律通常禁止法官主动收集证据或积极地谋求当事人和解，法官只能在当事人请求的范围内，在法庭辩论终结以后作出裁判，并且裁判所依据的证据只能来源于当事人。整个民事诉讼程序，尤其是法庭辩论呈现出激烈的对抗色彩，有人形象地称之为双方当事人的“竞技”或“决斗”。当事人要想在竞技中获胜，必须最大限度地在法庭调查和辩论中发挥自己及律师的智慧、能力、辩才。为了使双方当事人能够有效地在诉讼中展开攻击和防御，同时也使陪审团和法官在双方当事人激烈的对抗中正确地采纳和运用证据，这些国家的法律通常设置了精细、严格、完整的程序制度 （如交叉询问制) 和证据法规则。

职权主义诉讼模式一般为大陆法系国家所采用。在职权主义模式下， 尽管对于诉讼程序的发生、 变更、 消灭等重大诉讼事项是由

双方当事人起决定作用，但法官不是消极的裁判者，他们依法定职权控制着诉讼的进程。具体表现在：第一，在开庭审理之前，法官可以通过了解案情，确定争议的焦点，积极主动地对案件事实进行必要的审查。第二，在庭审中，法官有权掌握和控制双方当事人的辩论，有权主动地向当事人、证人等发问，并适时地促成双方和解。诉讼结果并非完全取决于当事人及其律师的法律专业技能及辩才，法官在庭审中始终具有积极性、主动性。第三，法官为了查明案件事实，有权收集、审查和评判证据，并在此基础上作出裁判，裁判所依据的证据材料并非完全依赖双方当事人，这一点与当事人主义诉讼模式明显不同。

值得注意的是，虽然两大法系的法官在诉讼进行中发挥的作用有所不同，但都承认并且贯彻民事诉讼中的处分权主义和辩论主义。处分权主义又被称作处分原则，是指“当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则”。［3］基于处分权主义，又产生了辩论主义。对辩论主义原则的理解，一般包括以下三个方面：其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据；其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据；其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。 诚如一位西学家所言，“大陆法系和普通法系共同流行的制度是处分制度。根据这个制度，提出什么争端，举出什么证据和作出什么样的辩论， 几乎完全取决于当事人。” ［4］ 即使是法官职权较大的德国，由法官主导诉讼的进程，但其底线仍是当事人的处分权主义和辩论主义。由此可以看出，西方大陆法系国家民事诉讼法采用的职权主义与前苏联民事诉讼法采用的所谓“职权主义”截然不同。前苏联所采用的民事诉讼结构，因其具有较为强烈的国家干预色彩而被认为是强职权主义或超职权主义，其特点突出表现为：法院在民事诉讼中拥有绝对主导权，法院的审理和裁判可以不受当事人主张的约束。“法院须采取法律所规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”［5］这种职权主义是建立在计划经济基础上的，不能适应市场经济建立和发展的客观需要。西方两大法系国家，由于实行的都是市场经济体制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事诉讼中即体现为处分权主义和辩论主义。而正是这两个基本原则，构成了对法官职权的有效约束。

二、对现代民事诉讼中职权主义和当事人主义关系的重新认识

20世纪初，庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了西方国家司法改革的序幕。［6］不少大陆法系国家通过修改民事诉讼法的规定，加强了法院（法官）的程序控制权，对当事人的处分权予以限制；而在普通法系国家，强化法官职权作为改革的主线也清晰可鉴。20世纪70年代，世界诉讼法学界就已经清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”［7］

，两大法系各国面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务，因此，加强法官的职权作用成为司法改革的一个重要特征。“传统观点认为在普通法系各国，法官在程序上的作用完全是消极的，而在大陆法系各国，法官在诉讼程序和证据调查中几乎处于支配地位，在两大法系之间存在明显的差异。不过，在今天，这一观点不啻是一个神话。现实的程序观已超越了各法域和法系， 各种各样的程序方法在各法系之间是互相渗透的。” ［8］在国际

化、全球化的浪潮中，世界各国出现了民事诉讼法一体化的动向。

回过头来看我国的情况，过去长期实行的强职权主义诉讼模式，在计划经济向市场经济转型过程中已充分显露其弊端，与改革开放后形成的新的经济、条件不相适应。1991年颁布的新《民事诉讼法》，不仅标志着我国民事诉讼基本制度已经确立，而且说明在计划经济体制下形成的法院包揽诉讼的职权主义审判制度开始向尊重当事人权利的诉讼制度转变。在此大背景下，我国各级法院开始广泛推行以强化当事人权利、弱化法院（法官）职权为基本特征的民事审判方式改革。改革中曾推出过“一步到庭”的审理方式，即不论案件是简单明了还是疑难复杂，在开庭以前，法官对所处理案件的了解仅限于原告的起诉状和被告的答辩状，对于其他证据一概由当事人在法庭上提供。一些地方借鉴英美国家的“对抗制”审理模式，对“谁主张、谁举证”的原则作绝对化的理解，法官不再调查取证，不主动询问当事人核实证据，而是由当事人在法庭上举证和相互质证，凡举证不能的则一概承担败诉风险。这些改革措施表明，我国正逐步引入当事人主义诉讼模式的某些原则。但经过一段时间的探索之后，发现完全由当事人主导的诉讼制度存在着自身难以克服的弊端。如某些案件由于双方当事人的举证能力相差悬殊，如一味强调“谁主张，谁举证”，可能最终导致实体处理不公；而实行“一步到庭”的做法，由于法官和当事人在庭前准备均不充分，在法庭上法官又过于消极，指挥诉讼不力，导致案件事实久查不明，造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费，当事人的成本无谓增加。对此，一些学者批评改革“已进入当事人主义诉讼模式的误区”，因而建议我国民事诉讼改革在目标取向上，应倾向于大陆法系的职权主义诉讼模式而非英美法系的当事人主义诉讼模式。随着审判改革的进一步深入，选择什么样的诉讼模式成为界和实务界激烈争论的话题。

笔者认为，在现代民事诉讼中，应当充分尊重当事人在程序中的自主权（主要体现为处分权主义和辩论主义），这是由市场经济条件下的“私权自治”和“意思自由”原则所决定的。但绝对的当事人自主权并不存在。当今世界司法改革潮流中，两大法系诉讼模式日益融合，法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的自主权，而对抗制色彩浓厚的国家，逐渐强化法官的职权。基于此，我国的民事诉讼制度改革，不能因为强化当事人的自主权而将法院（法官）的职权一笔抹杀。需要指出的是，西方国家司法改革中职权主义因素的增加，并不意味着前苏联及我国原先实行的“强职权主义”（或“超职权主义”）模式是正确的，改革要重回老路。职权主义并非改革的终极目标，正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，它受到当事人处分权主义和辩论主义的约束，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。当事人自主权与法官职权的有机结合、均衡分配，是世界各国民事诉讼的发展方向。 我国的民事诉讼改革，也应当通过合理分配诉讼程序中当事人权利与法官权力为基础来构造，在贯彻落实当事人主义基本原则的同时，保留适当的职权主义因素。

三、我国民事诉讼中法官诉讼指挥权的内容

如前所述，为提高诉讼效率，减少诉讼成本，合理利用司法资源，力求实现公正与效率的最佳平衡，现代民事诉讼在强化当事人自主权的同时，并不排除法院（法官）的职权作用。从诉讼开始到诉讼终结的过程中，当事人及其他诉讼参与人，如何正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，往往需要加以组织、安排、引导和控制，法院（法官）的这种职权体现在诉讼进程中，即为诉讼指挥权。有学者将其定义为“法院在监督诉讼程序合法进行，谋求完全、迅速的审理，尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总称。”［9］在我国民事诉讼法律制度中，笔者认为诉讼指挥权的内容主要包括以下四个方面：

（一）程序引导权。英美法系当事人主义和大陆法系职权主义两种模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我国民事诉讼改革应当分别取其精华，去其糟粕，结合我国的具体国情，构建庭审中法官和当事人互动的良性机制。一方面，应当看到我国原有的强职权主义审判方式严格限制了当事人的处分权和充分参与程序的权利，法官过度操纵和控制诉讼程序的进行，当事人完全成为被动的诉讼主体。所以，审判方式改革在很大程度上是要弱化法官的职权，强化当事人参与诉讼活动的权利。另一方面，又要看到纯粹的当事人主义往往引发当事人及其人滥用诉讼权利，降低诉讼效率，甚至具有把整个诉讼活动变成毫无意义的竞技比赛的危险。所以，不能因为强调当事人的作用而放弃法官对诉讼程序实施必要的控制和引导。依据我国《民事诉讼法》的有关规定，笔者认为，法官在指挥诉讼中的程序引导权包括 ：（1） 对符合立案条件的起诉予

以受理，启动审理程序；对不符合立案条件的起诉，裁定不予受理或驳回。（2）通知被告应诉，确定并通知第三人参加诉讼，追加或更换当事人等。（3）对案件的审理适用简易程序或普通程序的确定。（4）指定诉讼程序中的期日、期间，如举证时限、交换证据的期日和开庭时间等。（5）组织当事人进行庭前证据交换，确定争点。（6）促成当事人和解，或主持调解。（7）指定或委托鉴定人。（8）根据法定原因，中止、终结或恢复诉讼程序。

（二）庭审指挥权。笔者认为，基于审判权的中立性和被动性的特征，决定了在法庭审理这一环节中，法官角色的基本定位是消极性的，其主要精力在于认真了解双方提出的证据，通过判断证据的真伪和证明程度，扮演好裁决者的角色。 当然，法官的消极性是相对的，其中也蕴藏着积极的成份。法官在庭审中既要维护审判秩序，保证庭审活动按照法定程序有条不紊地进行；又要及时归纳案件的争点，引导当事人围绕案情的焦点展开辩论，以提高整个庭审活动的功效。具体而言，法官的庭审指挥权包括：（1）宣布开庭和告知当事人诉讼权利；宣告上一程序结束和下一程序开始。（2）为查明案件事实，通知证人出庭作证，或者要求有关人员向法庭提供证据。（3）应当事人或其诉讼人的请求，允许其发表意见及对证人、鉴定人发问；当一方当事人及其人向证人提出诱导性的，或者提问的与案件无关，应对方当事人提出的反对请求，可制止发问或者提示证人不作回答。（4）组织当事人合理而有效地进行质证和辩论，并可根据实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并。（5）对诉讼参与人或旁听人员违反法庭纪律，扰乱法庭秩序的，有权制止并依法予以制裁。

（三）释明权。 法官的释明权（又称阐明权）是日本著名民事诉讼法学家谷口平安先生首先提出的，是指法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人以及向当事人提出建议的权限。［10］具体的说，就是在当事人的主张不正确、有矛盾或者不清楚、不充分时，法官可以依据职权向当事人提出关于事实及上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。德国、法国、日本等国家的民事诉讼法对法官行使释明权均有规定。美国联邦民事诉讼规则也规定，法官在审前会议对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。释明权存在的合理基础是对处分权主义和辩论主义进行合理的限制和修正，纠正完全的当事人主义带来的诉讼迟延、成本增加等缺陷，其更为重要的意义还在于：在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法官依然袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢了官司的可悲结局。这样的审判结果与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。因此，强调法官释明权的同时，还应强调释明含有义务要求的一面。如德国民事诉讼法规定：“审判长对有必须释明的地方必须加以释明”。法国民事诉讼法规定：法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明；如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。 我国现行《民事诉讼法》 虽然没有规定释明权制度， 但是在最高人民法院公

布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中， 明确了 “ 人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”以及“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。以上规定可以被视为是法官的释明权，但并未完全涵盖释明权的内容。笔者认为，以下的几种情况法官也可以行使释明权：（1）当事人的请求或陈述中包含相应的意思，但未能正确表达或清楚表达时，法官可以释明；（2）当事人提供的诉讼资料不充分时，法官可以通过释明促使当事人补充或提出新的诉讼资料；（3）对当事人的不当声明，应通过释明加以消除。从性质上说，释明权是法官为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权，而不是代替当事人主张和举证，因而释明权的行使仍然必须尊重当事人的处分权和辩论权。 为防止法院行使释明权双方当事人的权利，德国和日本等国家民事诉讼法规定，对一方当事人释明的情况必要时告知对方当事人，同时也允许当事人对法院的释明行为提出异议。此规定可兹我国借鉴。

（四）调查取证权。笔者认为，完全由当事人举证不符合我国国情，应当为法官保留必要情况下的调查取证权。我国民事诉讼法关于法院在当事人不能举证和必要时的调查取证的规定，与我国律师制度不发达，当事人的文化素质较低，拮据，收集证据的能力和条件有限等现实存在的问题有关。如果把当事人的举证责任提升到绝对化的地步，其结果不仅违背审判方式改革的初衷，而且会造成大量案件的司法不公（主要是实体不公），进而动摇整个司法制度的根基。［11］所以适当的职权调查取证仍有必要。其积极意义在于，排除庭审查明案件事实过多受到的语言、辩论技巧的影响，避免因客观原因造成一方当事人举证不能而致判决对其不利且显失公平的情形发生，在保证程序公正的前提下，最大限度地追求实体公正。我国现行《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》专门规定了“人民法院调查收集证据”一节，其中对“人民法院认为审理案件需要的证据”进行了限定，是指：涉及可能有损国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除上述情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。法院（法官）的调查取证权具有以下特征：（1）它是一种补充权，法官一般不积极主动行使。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，应当成为处理当事人举证和法院查证关系的一般原则。（2 ）它是一种限制权，法院调查收集证据程序应在当事人及其诉讼人提出申请的前提下启动；且法院调查收集证据的范围应严格限定为“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据”。（3）它是一种可以权，对当事人及其诉讼人申请法院调查收集证据，是否准许，由法官审查决定；并且，经法院调查证据而未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果，并非由法官承担。

四、结语

在当今世界，单纯强调某一种诉讼模式已经失去了现实意义，远离了的潮流。“在程序法领域中，我们迎接时代挑战的最好方式，并非坚持古老的自由放任主义的方案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。”［12］德国著名法官瓦塞曼在1978 年出版了《社会民事诉讼》一书，主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协同运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。这种模式被称为协同主义。国外两大法系的民事诉讼制度在世界性司法改革潮流中已经发生了趋同性的演变，这种变化给了我们什么样的启示呢？笔者认为：我国的民事诉讼改革应当淡化模式之争，从的实际出发，合理划分当事人与法院（法官）在民事诉讼中的权能，在加强当事人自主权利的同时，为法官保留适当的控制、管理诉讼的权力，形成解决民事纠纷的互动机制。这样的改革取向，既符合中国的国情，也恰好与当今世界民事诉讼制度改革的潮流相吻合。

注释：

1、（意）莫诺·卡佩莱蒂著：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第53页。

2、（法）勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第11页。

3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，“译者前言”部分。转引自刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，《法学评论》2000年6期 。

4、（美）约翰亨利·梅利曼著：《大陆法系》，知识出版社1984年版，第76页。转引自蔡虹：《 民事诉讼结构的调整及其基本模式的选择》，《法商》1998年5 期。

5、王福华著：《民事诉讼基本结构》，中国检察出版社2002年版，第18页。

6、范愉著：《诉讼的价值、运行机制与社会效应——读奥尔森的〈诉讼爆炸〉》，发表于《北大法律评论》1998年第1卷第1辑。

7、同注释1，第52 页。

8、（日）小岛武司著：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚、郭美松等译，法律出版社2001年版，第219页。

9、（日）三月章著：《日本民事诉讼》，汪一凡译，（台）五南图书有限公司1997年版，第199页。转引自何良彬：《处分原则研究（下）》，发表于《当代法官》（四川省成都市中级人民法院主办）2002年第2期。

10、（日）谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第114页－第119页。