法律规范具体表现形式范文

时间:2023-06-16 17:39:14

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法律规范具体表现形式

篇1

中国古代的“礼”和“仪”,实际是两上不同的概念。“礼”是制度、规则和一种社会意识观念;“仪”是“礼”的具体表现形式,它是依据“礼”的规定和内容,形成的一套系统而完整的程序。在中国古代,礼仪是为了适应当时社会需要,从宗族制度、贵贱等级关系中衍生出来,因而带有产生它的那个时代的特点及局限性。时至今日,现代的礼仪与古代的礼仪已有很大差别,我们必须舍弃那些为阶级统治服务的礼仪规范,着重选取对今天仍有积极、普遍意义的传统文明礼仪,如尊老敬贤、仪尚适宜、礼貌待人、容仪有整等,加以改造与承传。这对于修养良好个人素质,协调和谐人际关系,塑造文明的社会风气,进行社会主义精神文明建设,具有重大价值。

“礼”显于制度,“仪”重于形式。“礼仪座度,笑语座获。”(引:《礼记·孔子闲居》)其解释为:古之祭祀礼仪尽合乎法度,笑语尽得其节制。在现代,我们根据礼仪发展的规律和其本身的作用、特质,将其定义为:人类在社会交往活动中形成的行为规范与准则,具体表现为礼貌、礼节、仪表、仪式、礼品器物等。

礼貌是指人们在相互交往过程中表示敬重友好的行为规范。礼貌属于社会公德的重要组成部分,比较侧重于内在修养。以不损害他人利益为前提,要求尊重对方、承认肯定对方并尊重对方的人格。基本要求是诚恳、谦恭、和善和有分寸,做到待人“诚于中而形于外”。主要内容包括:遵守秩序、言必有信、敬老尊贤、待人和气、讲究卫生。

礼节是在交际场合相互表示尊敬、祝颂、问候、致意、哀悼、慰问以及给予必要协助和照料的惯用形式。礼节是礼仪的具体的、外在的表现形式,是内在美的一种外化。是交往中一切行为、举止、仪表、语言的规范。

仪表是礼仪在个人外在形象方面的体现,包括举止仪容、服饰、姿态等方面。它与人的道德修养、文化水平、审美情趣和文明程度密切相关。对人们的形象起到自我标识、修饰弥补、包装外表形象的作用。

仪式是交际活动中,按礼宾要求,用特定的程序、方式等表达的礼仪的过程。多数以组织的形式出现在较为大型的交际活动中。如:迎送、开业、升旗、剪彩、签字等。是公关活动的重要内容,是礼仪比较外在,比较轰动的表现形式。

篇2

一、宪法价值概述

“价值”原为经济学上的语汇,例如“交换价值”、“使用价值”等,用以表示产品对人而言的要求、有用与相对稀缺。据国外学者考证,这一范畴引入哲学、人文科学之中,始于19世纪下半叶赫尔曼・洛采所创立的价值哲学。自此以后,“价值”成为一个伦理性的概念,用以表达人们的某种需求或对事物的相关评价。按照哲学界的一般说法,所谓价值,就是在人的实践――认识过程中建立起来的,以主体尺度为尺度的一种客观的主客体关系,是客体的存在、性质及其运动是否与主体本性、目的与需要等相一致、相适合、相接近的关系。由此可见,价值体现着主客体之间的关系,也表征着作为价值主体而言的人的主体性意识,同时也代表着主体与客体之间关系的契合程度。

价值在社会实践中的表现形式多种多样,如经济价值、政治价值、审美价值、法的价值等,法的价值只是价值的具体表现形式之一。那么,什么是宪法价值呢?这是研究宪法价值冲突问题首先要解决的问题。宪法价值作为法的价值的一部分或者特殊表现形式,笔者认为,应当从法的价值的角度去理解宪法价值。对法的价值,学者们有着不同的理解。

日本学者川岛武宜认为:“法律所保障的或值得法律保障的(存在着这种必要性)的价值,我们将其称之为‘法律价值’……各种法律价值的总体,又被抽象为所谓的‘正义’”。英国《牛津法律大辞典》在解释“价值观”时指出,“价值因素包括:国家安全,公民的自由,共同的或公共的利益,财产权利的坚持,法律面前的平等、公平,道德标准的维护等”。在我国,有的学者认为:“法的价值是标志着法律与人关系的一个范畴,这种关系就是法律对人的意义、作用或效用和人对这种效用的评价。因此,法的价值这一概念包括以下几个方面的基本含义:第一,法律对人的作用、效用、功能或意义。第二,人对法律的要求和评价。”有的学者认为:“法的价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。这就是,法律的存在、属性、功能以及内在机制和一定人们对法律要求或需要的关系,这种关系正是通过人们的法律实践显示出来的。法的价值应该包括以下几方面的内容:第一,法律的内在要素、功能及其相互关系。第二,社会主体对法律的需求。如果主体没有法律需求,法的价值就是若有若无的,更谈不上评价法的价值问题。第三,要有法律实践这一重要环节。”有的学者认为:“法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需求的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小,既取决于法律制度的性能,又取决于一定主体对这种法律制度的需要,取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。”有的学者认为:“严格意义的法的价值应该是指在法的功能与作用之上的,作为功能与作用之目的的之上目标与精神存在。只有法基于自身的客观实际而对于人所具有的精神意义或人关于法所设定的绝对超越指向,才是最严格的法的价值。法的价值是以法的物质存在为基础的精神存在,是以法的知识体系为基础的超知识范畴。法的价值是以法与人的关系作为基础的,法对于人所具有的意义和人关于法的绝对超越指向。”

对法的价值的描述与界定有不同看法是正常的,因为法的价值问题是法哲学中的核心问题,涉及人们的价值观念与文化传统,因此对法的价值下一个完全精确的定义显然是不明智的。不过,为了研究的方便,仍应对法的价值进行界定,笔者认为,最后一种观点更具有合理性并加以采用,即认为法的价值是指以法与人的关系作为基础的,是法对于人所具有的意义和人关于法的绝对超越指向。

基于以上对法的价值的认识,结合宪法作为法的价值的特殊表现形式,笔者认为,宪法价值是指以宪法与人的关系作为基础的,宪法对于人所具有的意义和人关于宪法的绝对超越指向。具体而言,宪法价值这一范畴包含如下意义:

第一,同价值的概念一样,宪法价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说,它是由人对作为客体的宪法的认识,从这个意义上讲,宪法的价值不是以人受制于宪法,而是以人作为宪法的本体这一关系得以存在的。宪法无论其内容或是目的,都必须符合人的需要,这是宪法价值概念存在的基础。

第二,宪法价值表明了宪法对于人们而言所拥有的正面意义,它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。也就是说,宪法的价值意味着它能够满足人们的需要,代表着人们对美好事物的追求。例如,在宪法中经常提到的自由、正义、秩序、人权等,都是人们为了生存、合作所必须确定的一种理想状态。

第三,宪法的价值既包括对实然的认识,更包括对应然的追求。宪法价值的研究不能只以现行的实在宪法为限,它还必须采用价值分析、价值判断的方法,来追寻什么样的宪法才是最符合人的需要的。这种追求就是所谓的“绝对超越指向”,是指宪法价值在主体处理主客体关系时对于主体始终具有的不可替代的指导和目标意义。“绝对”是指宪法的价值具有永远的、不断递进的、而又不可彻底到达其极致的性质;“超越”是指人总是无限地接近宪法价值,并在这种无限接近中得到发展,也是指宪法与宪法价值的实现状况总是无限地接近于理想的状态;“指向”是指宪法的价值具有目标、导向等含义。

二、宪法价值冲突

根据上述对宪法价值概念的分析,宪法价值系统应该是一个多元化的庞大体系。因为,宪法对于人有着不同的意义,而人对于宪法又有着不同的认识与追求,这些“不同的意义”、“不同的认识”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾与冲突,这便是宪法价值的冲突。宪法价值冲突或者是指宪法价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化;或者是指不同的价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形;或者是指宪法规范、宪法制度、宪法实施之间冲突所蕴涵的价值对立状态。

首先,宪法价值冲突指的是宪法价值准则与宪法价值观念本身固有的矛盾。宪法价值准则是人们将其固定化了的、具有一定共识性质的关于宪法价值的原则、目标等。宪法价值准则代表着人们的价值期求,也是人们评价一定宪法现象的价值标准,其内容非常复杂,人们的认识也不尽统一。但是,它也具有一定的公认性质,作为现代宪法的价值准则,其中至少包括人民、秩序、社会发展、社会正义等。宪法价值准则是人类生活中逐步固化与精练形成的基本观念。人类活动的多目标性,既是人类进步的表现,也是人类社会的必然。多种目标就意味着多种价值选择与价值追求。这些选择与追求之间会存在某种冲突是必然的。这些矛盾一旦体现在社会的实际生活之中,他们就成为了社会现实的价值冲突。宪法价值观念是宪法价值在现实社会中的具体表现和存在形态,是指人们对于宪法价值的认识。宪法价值观念如同其他法的价值观念一样,包含着人们对特定价值的感性认识与理性认识两大部分,人们对宪法价值的理性认识,一般以学说、理论的形式出现。例如,生活在不同时代的人、不同地域的人往往有着宪法价值观念上的冲突,而这种冲突一般是对特定宪法价值的感性认识上的冲突;不同法学流派的法学家们往往也存在着宪法价值观念上的冲突,而这种冲突一般就是对宪法价值的理性认识上的冲突。

篇3

财务会计概念框架(以下简称“概念框架”)“是一个连贯、协调、内在一致的理论体系”(Paton和Littleton,1966)。一些主要国家的概念框架均以理论性文件而非会计准则存在。考虑到现时的实际情况,葛家澍教授(2005)提出,“我国财务会计概念框架建设应该分两步走,第一步先修改、充实现行基本准则;第二步,等到时机成熟,基本准则可以转化为更符合国际惯例的财务会计概念框架,这一设想,并非保守,而是实事求是”。另一方面,我国准则制定机构正在考虑《会计准则——基本准则》(简称《基本准则》)的修订,并将其定位调整为规范具体准则的制定以及没有具体会计准则规范的交易或者事项的会计处理。上述思路与做法可以归纳为我国概念框架建设“理论共识-基本准则-概念框架”这一两阶段形式转换策略。

显然,两阶段形式转换策略既有会计环境的诉求,也有现实的客观需要。

但概念框架的理论本质与其表现形式具有天然的联系,若以基本准则来展现概念框架的阶段性设计,可能导致其实质和形式的内在冲突。本文的主旨是分析这种冲突形成的根源及其影响,并在关注现实国情的前提下提出相应的缓解对策。

一、冲突的由来及其根源

1.概念框架的理论本质

直到今天,著名会计学家:Paton和Littleton在其经典名著《公司会计准则导论》中提出的“会计理论的框架应当成为一个连贯、协调、内在一致的理论体系”的观点不仅得到了理论界的高度认可,也得到各国以及国际准则制定机构的积极认同。美国财务会计准则委员会(FASB)1980年发表的第二号财务会计概念公告(SFAC No.2)指出,财务会计概念框架是由目标和相互关联的基本概念组成的连贯的理论体系。这些目标和基本概念导致前后一贯的准则。通过制定财务会计和报告的结构与方向,促进公正的财务会计信息和有关信息的提供,以便有助于协助资本市场和其他市场的有效运行。该框架将能为公众利益服务。

确定目标和识别基本概念并不是为了直接解决财务会计和报告中的各项,而是要求目标指出方向,用概念作为解决问题的工具。

自FASB发表SFAC No.2之后,理论界关于概念框架本质的认识还形成了一些新的观点,包括“宪法”和“章程”观点:“法”和“理性编纂”观点:“结构化的理论”观点;观点:“自圆其说的文件”观点等。总体而言,概念框架是一种具有指南作用的共识性的会计理论(孙铮,朱国泓,2004)或实用性理论(葛家澍,2005)的观点得到了比较普遍的认可。因此,最符合其本质的表现形式只能是会计理论和共同的会计理念。

2.概念框架的适用形式及其国际实践支持

概念框架的理论本质要求有其适用的表现形式。作为一种理论,概念框架除了深入、系统地揭示事物本身的内在性外,还需要相应的表现形式来加强其理论效果,这些表现形式包括理论的推理、结构图形的巧妙运用、类比与比喻的措辞选择等。从其载体来看,IASC、加拿大和澳大利亚尽管将其归集于国际会计准则或各自的权威手册中,但都强调了概念框架的非准则性质。

3.概念框架理论本质与会计法规形式的冲突

两阶段形式转换策略的第一次转换实际上是通过基本准则吸纳概念框架的部分内容,力图实现概念框架的实质性作用。对概念框架而言,它经历了一种形式上的转换,即不再是理论性的权威文件,而是内化于我国基本准则的会计法规。法规的表现形式是条文化的,重结果,只规定哪些行为是允许的,哪些行为是禁止的,一般不讲究条文之间的内在逻辑推理,更不可能采用符合人们认知规律的层次结构图。为保证法规的严肃性,一般不会采用通俗易懂的比喻、类比措辞等。概念框架的理论本质与会计法规的条文形式之间难免存在冲突。其结果是,一个缺乏内在逻辑的条文很难成为使用者的共识,不利于准则制定过程中的有关主体在充分博弈的基础上更好地制定或修改准则,也不利于会计人员更好地做出职业判断。

另一方面,第二次转换若以基本准则为出发点的话,更有可能偏离概念框架理论本质所需要的表现形式,最终影响概念框架实际作用的充分发挥。

4.冲突的主要根源

概念框架形式转换过程产生的冲突根源可以从供给与需求两个方面进行挖掘。从供给方面来看:(1)概念框架权威文件的推出首先需要有系统、成熟并得到公认、能形成共识的概念框架理论。截止,既反映我国具体国情,又体现其内在规律性的会计理论体系并未形成。(2)会计理论、规范制定的政府导向比较明显,会计理论研究独立性较低,加上概念框架的“准公共产品”属性,概念框架的推出面临众多困难。(3)大陆法系的法律传统,通常会促使准则制定机构偏向于以《会计准则》这一法规形式表述国外对应的理论性文件。(4)不同的学科有不同的思维与语言体系,学科之间的沟通通常会制约法律法规的出台,概念框架必然面临法律的程序困难以及准则制定机关和法制部门的沟通问题(葛家澍,2005)。

另一方面,现实对概念框架的形式转换提出了需求:(1)我国1992年出台的《基本准则》经过实践检验,在对具体问题的指导上,起到了相当积极的作用。改革和对外开放的深化又要求《基本准则》与时俱进,以更好地满足各方会计信息使用者的决策需要。概念框架在现时部分地进入会计法规已具备了一定的现实基础。(2)人们很难挣脱的路径依赖习惯使我国概念框架要在“只认法律、法规或规章”的会计环境下引起有关各方的高度重视,并起到指导人们实践的作用存在着相当的困难,所以采取《基本准则》这一法规形式是比较合适的权宜之策。

现阶段我国的概念框架建设必须进行相应的形式转换,概念框架的理论本质与会计法规的表现形式之间的冲突由此形成,并在当前这一特定阶段内无法回避。

二、冲突的可能影响及其经济后果

1.表现形式制约其实质作用的发挥

《企业会计准则——基本准则》(征求意见稿)(以下简称征求意见稿)新增加的第二条“本准则规范具体会计准则的制定以及没有具体会计准则规范的交易或者事项的会计处理”是本次《基本准则》修订中最大的变化和亮点所在,它界定了《基本准则》所追求的目标类似于概念框架的实质性作用。但《基本准则》无法实现这一目标。原因是,作为会计法规的具体表现形式,《基本准则》存在众多局限性,比如法规的强制性、封闭性,法律条文为迎合法律的表述形式可能丧失其应有的独立性,以及它与具体会计准则、会计制度协调的现实要求都可能影响作为会计理论共识的概念框架的开放性与独立性,此外法规所要求的结论性文字表述,以及比喻、类比措辞的极少使用都可能影响准则制定者、参与者及具体人士对它的理解,和它的被接纳程度。

2.理论准备不足影响其权威性和可接受性

会计法规的表现形式影响《基本准则》实质作用的展开,实际上有一个暗含的假设,即我们的概念框架理论研究已经取得了高度共识,并成为指导人们准则制定、职业判断的共同理念。在概念框架理论尚未形成共识时,通过基本准则这种形式加以转换,以实现“实质重于形式”的目的,会面临更多难题。对于《基本准则》而言,在概念框架理论尚未达成共识时仓促修订《基本准则》很可能影响《基本准则》的权威性及其被接受程度,并进一步影响其所追求的实质性目标。尤其是当第一阶段转化后,若理论界和准则制定机构放松概念框架理论研究,《基本准则》的适时修订及其权威性保障就可能面临重大的危机。

3.形式转换降低效果

国外概念框架权威文件所蕴含的理性精神及其对认知规律的强调通过人们对相关共识的认可而对其行为产生潜移默化的影响。尽管这种影响并不具有强制性,但其影响之深远往往是法律法规、准则、制度所无法比拟的。它的影响范围之大,受众对象之多,也可能是已有会计规范无法比拟的。它的构建与合理表述还使它具有非常典型的、深远的教育含义。这种教育含义不仅仅体现在学校正规教育、会计职业教育,而且还体现在那些对此问题感兴趣的人群的自由阅读中(孙铮,朱国泓,2004)。一旦让概念框架的某些内容进入《基本准则》,由于上述表现形式的约束,必然导致其教育效果的降低。

4.路径依赖造成概念框架出台的拖延乃至偃旗息鼓

国内理论界及准则制定机构试图将概念框架的某些内容内化到《基本准则》的修订稿之中,是基于一个最基本的判断和认识:我国是大陆法系国家,只有法律法规才具有相应的权威性。很显然,上述思维更多地认同了路径依赖对规则制定的影响。如果不能对此进行系统思考,这一权宜决策可能会加重这种路径依赖——人们更多地关注《基本准则》具体条文本身,而忽视整个《基本准则》所依托的概念框架理论及其背后的会计理念。可能的结果是,概念框架理论研究被延缓乃至偃旗息鼓。路径依赖的增强很可能造成未来概念框架权威文件出台的久拖不决。

5.权宜决策影响会计国际化的方向与节奏

作为一种建立在经济理论逻辑基础之上的实用性会计理论,在不同国家之间仍然具有典型的相同相通性。尽管各国的会计环境存在差异,并有可能导致会计信息质量特征强调重点的差异,但它们之间的差异与会计实务的差异相比,终究是比较小的。所以,概念框架有助于一国会计国际化方向与节奏的整体把握。作为一种权宜决策,将概念框架的部分内容置于《基本准则》之中,由于法规自身的形式要求,以及上述的路径依赖,有可能影响我国会计国际化的方向与节奏。

6.可能的经济后果

尽管概念框架的形式转换(《基本准则》)并不像具体准则的经济后果那样直接和具体,但它对具体准则制定的指导、评估及修改以及为人们提供相关的背景共识使得它在经济后果方面具有极强的杠杆特征。其经济后果可以从直接经济后果和间接经济后果两方面加以分析。就前者而言,上述形式转换所产生的冲突将增加《基本准则》的修订成本,包括人们与应用《基本准则》的成本、具体准则的制定及修订成本、为达成具体准则的讨价还价成本等。至于后者,则是因具体准则试错和频繁修订所导致的一系列经济资源的不当配置及其财富的漏损造成的。

三、冲突的缓解:《基本准则》修订的若干基点及其两难的排解

1.修订《基本准则》的若干基点

在概念框架尚未取得广泛共识前,为《基本准则》修订设置合理的基点尤为必要。

第一,关于《基本准则》的定位。征求意见稿第二条将《基本准则》的作用定位在“规范准则的制定以及没有具体规范时交易或事项的会计处理”。由于会计信息不仅包括信息的生产,更需要以合理的方式加以及时的传递。

上述定位应修改为“……交易或者事项的会计处理,信息的列报与披露”。

第二,关于会计信息的总体质量目标。我国主义市场是以公有制为主体的市场经济,国有经济占主导地位,这要求我国会计信息的总体质量目标是“提供有关财务状况、经营业绩和现金流量等方面的有用信息,以满足有关各方的信息需要,有助于使用者做出经济决策,并反映管理层受托责任的履行情况”。所以,应坚持决策有用观和受托责任观兼顾的观点。

第三,关于《基本准则》的模块设定。现行《基本准则》包括“总则”、“一般原则”、“资产”、“负债”、“所有者权益”、“收入”、“费用”、“利润”、“财务报告”和“附则”共十章。若将概念框架的有关内化到《基本准则》中,上述模块结构必须加以调整。为更好地体现概念框架的实质,建议国外概念框架的体例:首先强调《基本准则》的重新定位;其次列明会计的基本假设和基本原则;再次就会计信息质量要求做出规定;随后分别对六大会计要求加以简单的定义,并就其确认与计量提供简明标准;最后就会计信息的列报与披露做出相应的规定。

2.《基本准则》修订的两难及其排解:以“会计信息质量要求”为例与现有的《基本准则》相比,征求意见稿专列了第二章“会计信息质量要求”。应该说,这种安排更好地体现了概念框架的精神实质,有助于实现其目标定位。

但是,会计法规的形式要求与基本准则所追求的实质性目标之间存在冲突,再加上会计信息质量特征的理论研究尚未形成共识,使得《基本准则》修订中“会计信息质量要求”的修改同样面临着两难困境,必须及时排解。

(1)“原则”与“会计信息质量要求”的“合与分”。征求意见稿第二章“会计信息质量要求”仍然沿袭了现有《基本准则》中“原则”与“质量要求”不分的体例。但二者混为一谈,必然人们对会计信息质量的充分理解。所以,建议将“权责发生制原则”、“成本原则”、“收入费用配比原则”和“划分收益性支出与资本性支出原则”等四大基本原则放到“总则”会计假设之后,更加突出会计信息质量要求。

(2)会计信息质量的“多与寡”。现行《基本准则》谈到了“如实反映”、“可比性”、“一致性”、“及时性”、“可理解性”、“谨慎性”、“完整性”、“重要性”等质量要求。征求意见稿在强调会计信息的“决策有用”和“反映受托责任”的基础上提到了“如实反映”、“真实性”、“完整性”、“可靠性”、“相关性”、“谨慎性”、“实质重于形式”、“可比性”、“充分披露”、“及时性”、“可理解性”、“重要性”等信息质量要求。二者相比较,征求意见稿的会计信息质量要求实现了“大扩容”。按照法规表述,这些会计信息质量要求只能采用罗列式表述,而不太可能采用国外会计信息质量特征的层次结构图。其结果是,不便于阅读者理解这些质量要求之间的内在逻辑关系,以及为什么是这么多会计信息质量要求,而不是更多或更少?哪些质量要求是主要的质量要求?哪些质量要求是主要质量要求的构成要素?可见实质与形式之间存在着两难问题是不言而喻的。要排解这一两难,最根本的解决办法是首先确定哪些质量要求是主要质量要求,哪些是主要质量要求的子要求。建议借鉴英国ASB(1999)的最新成果,将相关性、可靠性、可比性与可理解性作为最主要的四种质量要求,然后分别就它们的子要求加以规定。

(3)会计信息质量的成本约束与重要性权衡。现行《基本准则》和征求意见稿都提到了重要性,但为什么要提重要性,并没有相应的解释。实际上,之所以会计信息的生产要有重要性标准,其根本原因在于,会计信息的生产存在成本与效益的平衡约束。就会计法规而言,它不太可能讲述会计信息的成本效益约束条件。另一方面,它也不会解释为什么会计信息要讲重要性。要解决这一两难问题,《基本准则》必须在揭示会计信息局限性的基础上展开重要性的基本内涵及其适用情形。

(4)各质量要求之间如何进行权衡?通常而言,会计法规只可能罗列各种会计信息质量要求,而不可能讲述各质量要求之间的权衡问题。然而,在准则制定和评估以及职业判断过程中,各质量要求之间的权衡取舍在很大程度上决定了准则或者职业判断的优劣。要排解这一两难问题,理论界和准则制定机构首先要在质量要求之间的权衡上达成共识,并在此基础上加以适当的表述。

四、冲突的缓解:配套支撑系统的建构

要使《基本准则》部分地起到概念框架的作用,除了《基本准则》按概念框架的实质修订之外,还需要有相应的支撑系统。

1.舆论的引导

尽管概念框架的地位和作用早已为国外的实践所证实,但理论界仍有部分人士在概念框架的认识上存在这样或那样的误区。因而有必要通过主流媒体和会计类报纸、期刊进行正确的舆论引导。目的是不仅要让会计界知道概念框架的积极作用,更要让社会各界关心会计的人士知道概念框架的本质、作用及其基本构成等。

2.理论准备与应循程序

我国设定的概念框架两阶段形式转换策略选择的根本瓶颈在于概念框架理论研究的不足。为此,理论界要加大研究力度,积极寻求符合我国会计环境的概念框架。准则制定部门应积极推动相关理论研究的公开讨论,在逐步研究的基础上形成相应的备忘录,有序推进概念框架的理论研究,为形成共同的会计理念奠定坚实的理论基础。在此基础上将上述研究成果加以集中整合,形成的概念框架草案。随后组织专家、学者、政府部门、业内人士就草案展开深入交流与对话,形成概念框架的征求意见稿。最后,就征求意见稿广泛征求各方意见,最终形成符合中国会计环境的概念框架。

3.方式的创新

《基本准则》是会计法规。除了这种表现形式外,准则制定部门和会计学术界仍有较大的伸展空间和多种具体表现形式来缓解概念框架形式转换所带来的内在冲突。比如,在《基本准则》(修订稿)时,拟订发行相应的“指南”和“基本准则讲解”,为每一个对会计特别是对基本准则感兴趣的人士讲述《基本准则》背后所隐含的会计理念。其二,中国会计学会、中国注册会计师协会可以印刷“基本准则修订的背景、重点及其理论说明”单行本,让会计职业界人士理解《基本准则》的实质性目标,促进《基本准则》实质性目标的真正实现。

4.的深化

要缓解我国概念框架形式转换所带来的冲突,必须通过会计教育加以弥补。从教育的具体形式来看,无论学历教育还是职业化的继续教育都需要加入概念框架方面的理论教育,更为重要的是要有关于中国概念框架的教育内容。在中国概念框架还不成熟之时,可以采取上述创新所形成的具体载体加强这方面的教育。会计教育的对象是多元的,它针对的应是关心会计、与会计有着切身利益关系的所有人士。

5.修订的动态化

由于概念框架理论研究的不足,我国《基本准则》的修订不可能一蹴而就。要更好地发挥其概念框架的实质性作用,《基本准则》必须随着概念框架理论研究的和会计共识的渐次形成进行积极的修订。如果概念框架理论研究取得全面突破,那么出台概念框架理论性权威文件就应该是—个正确而重要的战略决策。

五、结论与建议

首先,在当前环境下通过《基本准则》吸纳概念框架的内容与基本精神,实现“会计理论一基本准则”的第一阶段形式转换有重要的现实意义。

其次,现阶段《基本准则》对概念框架实质性作用的追求与其法规形式之间的冲突无法回避。在当前概念框架形式转换的过程中,概念框架理论研究不仅不能松懈,反而应该加强。只有这样,才能实现“框架理论研究-概念框架”的成功转换。

第三,《基本准则》要实现概念框架的实质性作用,在修订过程中应设定合理的基点,并按照“基本共识先行进入基本准则,更多共识陆续进入基本准则”的原则进行动态化的修订。

第四,要缓解上述冲突,有必要建立起包括舆论引导、理论准备、方式创新、教育深化与动态优化在内的配套支撑系统。

最后,《基本准则》不能取代概念框架,更不能取代对概念框架的理论研究。加强会计理论研究,尽早推进适合我国具体环境的概念框架理论性文件的出台是我国未来会计改革取得成功的重要因素。

参考:

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[2]财政部。企业会计准则——基本准则(征求意见稿)[Z].2005.

[3]财政部会计司(组织翻译)。对美国财务报告采用以原则为基础的会计体系的研究[M].北京:中国财政经济出版社,2003.

[4]葛家澍。实质重于形式欲速则不达——分两步走制定中国的财务会计概念框架[J].会计研究,2005,(6):3~9.

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[7]ASB of UK. Statement of principles for financial reporting [Z]. 1999.

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[g]FASB. Analysis of issues related to conceptual framework for financial accounting and reporting: Elements of financial statements and their measurement[Z]. 1976.

[10]FASB. The qualitative characteristics of accounting information[Z]. 1980.

篇4

法律与道德的关系是法理学核心的问题之一。法律和道德的关系不是法哲学的局部问题,而是贯穿于整个法哲学的全局问题。凡是法治不及之处,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中,法律几乎已成了一部道德规则的汇编。

一、法律与道德的学理含义

1.道德的学理含义

从唯物史观的角度来看,道德根源于一定的物质生活条件。道德的内容最终由经济条件决定,并伴随经济的发展而有相应的变化;基于不同的物质生活条件的不同社会集团,有着不同的道德观,在阶级社会中的道德具有阶级性。因此,道德可以简单概括为:道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见等观念、原则以及规范的总合,或者说是一个综合的矛盾统一体系。

2.与道德密切相关的法律的含义

没有亘古不变的永恒道德,也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会,代表不同利益的统治集团仍然还存在,不同的统治集团各有各自的阶级利益,以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志,既然法律是意志的具体化,而道德当然属于意志范畴,那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度,法律可以定义为:法是国家意志和统治阶级意志的体现,法的内容由一定的社会物质生活条件所决

定。体现了法的国家意志性和统治阶级意志,以及法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。

二、道德与法律的辩证关系

(一)道德与法律的联系

道德与法律是相互联系的。它们都属于上层建筑,都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段,两者相辅相成、相互促益。其关系具体表现在:

1.道德是法律的评价标准和推动力量,是法律的有益补充。没有道德基础的法律,是一种“恶法”,是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。执法者的职业道德的提高,守法者的法律意识、道德观念的加强,都对法的实施起着积极的作用。

2.法律是传播道德的有效手段。法律的实施,本身就是一个惩恶扬善的过程,不但有助于人们法律意识的形成,还有助于人们道德的培养,法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。

3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德,随社会的发展,逐渐凸现出来,被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险,立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之,某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为,则有可能退出法律领域而转为道德调整。

(二)道德与法律的区别

1.调整的对象不同。法调整的是人们的外部行为,即意志的外在表现,因为法定首要任务是要建立一种外在秩序。道德则不同,它同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则。它给人们提出并要求解决的不仅是举止行动,还包括动机和世界观问题,而且更注重后者。

2.表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的,表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例、指示等规范性文件中。道德则是以“社会意志”形式出现的,作为“社会意志”,它有多种多样的表现形式,如医务道德、政治道德、商业道德、社会舆论、社会公约等。

3.调节人们行为的方式不同。法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务,通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务,在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。

三、应正确处理法律与道德的关系

理论探讨的价值归宿就是服务于实践。实践中应尽力从两个方面来正确处理法律与道德的关系:一是健全“法

制”与强化“德制”同步进行;二是在法律与道德之间再造资源,构建区别于法律和道德又能对法律和道德予以双向弥补的第三种力量。

首先,在健全“法制”方面,应取向法律规范极限度周延并实效于经济生活的所有领域,构建法制形式合理与价值基础相统一的“现代法制”。“现代法制”的起点就是对“传统法制”从法律观念、法律体系到法律实施予以系统性变革。

其次,在强化“德制”方面,应奉行道德制度化建设。道德制度化路径,是把道德调整由内在心里扩延至外在行为、由舆论谴责升格为强行制裁的过程。这种通过道德制度化赋予道德“硬”的约束力的做法,就可以迫使人们履行道德义务,或者遭受道德惩罚,在法律难以干预的地方,使用此“道德权力”来弥补。

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【关键词】内部控制缺陷;内部控制整体缺陷;内部控制具体缺陷

一、引言

1999年修订的《会计法》第一次以法律的形式对建立健全的内部控制提出原则要求,自此之后我国在内控制度上开始着手建设。在2008年6月28日,我国在财政部、证监会、审计署、银监会和保监会联合了《企业内部控制基本规范》的基础上,又联合了《企业内部控制配套指引》。2010年4月财政部等颁布《企业内部控制配套指引》中进一步明确了内部控制缺陷的概念、类型,以及可能存在缺陷的现象等。要求企业内部控制自我评价中应该包括:内部控制缺陷及其认定情况,内部控制缺陷的整改情况及重大缺陷拟采取的整改措施;《企业内部控制审计指引》也界定了注册会计师对缺陷的认定范围。鉴于此,本文希望对深市主板上市公司2012年内部控制缺陷披露情况进行详细的描述性分析,并研究内部控制缺陷总体状况以及内部控制缺陷具体分类状况。总结披露过程中存在的问题,以期对内部控制缺陷披露的实践提供有益参考。

二、样本选择与数据来源

本文选取了深市主板A股460家上市公司2012年内部控制评价报告为样本,样本资料主要来源于巨潮资讯网站2013年6月30日以前公布的2012年深市主板上市公司内部控制自我评价报告和审计报告。

三、深市主板上市公司内部控制缺陷报告总体状况

从“表1中的一”可知,2012年共460家公司均在年度报告之外单独披露了内部控制自我评价报告,披露率为100%。与前两年只有少数公司单独披露内部控制自我评价报告的情形相比,我国上市公司内部控制信息披露缺乏的现状得以大幅度改善。这一方面说明我国对上市公司内部控制信息披露的监管是卓有成效的,另一方面也说明上市公司内部控制信息披露意识的增强。

(一)从“表1中的二”可以看出,229家上市公司聘请注册会计师对内部控制缺陷进行披露,占460家公司的54.13%,且全部为肯定意见。其中的原因可能是:一方面,目前我国的内部控制规范对公司内部控制有效性的鉴证要求属于自愿,公司无强制压力,可能只有对内控有效性非常有把握的公司才会聘请注册会计师进行审计和出具鉴证报告;另一方面,注册会计师在这方面还缺乏详细的审计指导,对出具鉴证报告有所顾虑,为尽可能的回避审计风险,注册会计可能只倾向于对内部控制良好的公司进行审计。无论是上市公司还是注册会计师都对内部控制有效性进行审计缺乏持续动力,这一点监管部门尤其应该高度关注。

(二)披露内控缺陷的公司较少。从“表1中的二、三”可以看出,在460家公司中,2012年只有229家公司披露内控缺陷,占比54.13%,有231家公司未披露内控缺陷,占比50.22%;这说明我国绝大多数上市公司缺乏披露内控缺陷的积极性。

(三)内控缺陷程度没有明确区分。从“表1中的二”可以看出,在衡量是否存在重大内控缺陷的标准之一财务报表重述率来看,2012年深市上市公司的财务报表存在一般缺陷的公司219家,站披露的95.63%,承认存在重大缺陷的公司8家,占3.49%,承认存在重要内控缺陷的公司10家占4.37%因此,不论是与国外相比,还是从实际结果判定,内部缺陷程度没有明确区分导致缺陷率的结果是缺乏说服力的。

(四)未披露内控缺陷的公司可能存在粉饰行为。本文认定“未披露内控缺陷”的公司包含三种情形:(1)明确指出公司内控完善,无缺陷;(2)语焉不详,无信息含量,难以辨认是否具有内控缺陷;(3)没有提到内控缺陷,仅是披露进一步的改进措施或整改计划。因此,从“表1中的三”可以看出由以上形式统计的公司,2012年有231家,占50.22%。可见,在目前原则导向的内控缺陷认定标准下,未披露内控缺陷的公司可能存在内控信息披露的敷衍和粉饰行为。

总之,造成上述问题的根本原因在于目前内控缺陷的认定仍存在一些难点与困境,因此,有必要对这些难点与困境进行深刻剖析。

四、按COSO五要素分类的内部控制缺陷报告状况

本文将上市公司披露的内部控制缺陷划分为整体缺陷和具体缺陷两大类。内部控制整体缺陷,是指将内部控制作为一个系统,从整体层面总结得出内部控制存在的不足,诸如内部控制制度体系不健全、内部控制执行力度不够等等,《企业内部控制基本规范》将内部控制体系划分为五个组成部分,即内部环境、风险评估、控制活动、信息与沟通和内部监督,要素统计如表2所示。本文将内部控制具体缺陷依据五要素进一步进行细化,并总结出各自的表现形式。需要说明的是,上市公司披露的缺陷中往往并不是仅涉及某个单一的控制要素,而是同时涉及到几个要素。

第一,内部环境存在的缺陷。内部环境是内部控制体系的基础,在企业内部控制建立与实施过程中发挥着基础性的作用。根据2012年深市主板中披露内部环境方面存在缺陷的158家上市公司(占33.33%)中总结出的各类缺陷的具体表现形式:组织架构存在的缺陷、人力资源存在的缺陷、企业文化存在的缺陷、社会责任存在的缺陷、企业战略存在的缺陷。可以看出,内部环境缺陷较多地存在于组织架构中公司治理结构和对子公司控制两方面,而公司治理结构中董事会设置和运作方面的缺陷较多,董事会是内部控制的最高责任层,董事会存在的缺陷将会直接影响到内部控制的其他各个方面。

第二,风险评估存在的缺陷。在激烈的市场竞争环境下,企业要想生存发展,就必须面对来自内外部环境的各种风险,风险评估是内部控制的重要环节,贯穿于内部控制的始终。从2012年深市主板披露风险评估方面缺陷的观测值来看,68家上市公司风险评估方面的缺陷相对较少占14.32%,但是涉及到风险识别、风险分析和风险应对各个方面,其具体表现为:尚未建立内部控制风险评估体系;内部控制风险评估体系尚不完善;对外部风险、投资业务风险、担保业务风险等识别和分析存在缺陷;对海外子公司、工程项目、资金等风险应对方面存在缺陷;缺乏对新市场、新产品的风险评估等方面。

第三,控制活动存在的缺陷。控制活动是结合具体业务和事项,运用相应的控制政策和程序的过程。从2012年深市主板披露控制活动的141家上市公司所占比例相对较多29.68%,缺陷的表现形式涉及到常见的各种控制措施;不相容职务分离控制存在的缺陷、授权审批控制存在的缺陷、会计系统控制存在的缺陷。根据《企业内部控制基本规范》,内部控制活动主要有:不相容职务分离控制、授权审批控制、会计系统控制、财产保护控制、预算控制、运行分析控制、绩效考评控制、以及重大风险预警机制和突发事件应急处理机制。

第四,信息与沟通存在的缺陷。内部控制体系的良好运转离不开内外部信息的合理筛选、核对、整合和利用,信息与沟通贯穿于内部环境、风险评估、控制活动和内部监督,是四个要素的基本工具。从2012年深市主板49家披露信息与沟通缺陷的上市公司中,其表现形式主要涉及到信息收集与传递、信息系统建设以及反舞弊机制建设三个方面:信息收集与传递存在的缺陷,如部分事项未按信息披露管理部门的要求及时沟通、确认并呈递《公司重大信息内部报告暨信息披露呈递表》;担保事项未披露等;信息系统建设存在的缺陷,如内部控制信息系统尚未建设完成;尚未定期对信息系统的安全性进行评估;信息系统不够健全,存在经营信息反馈不够及时,系统不能迅速监控的风险等;反舞弊机制存在的缺陷,对虚假披露信息的行为缺乏有效的事前控制措施;对关联交易、担保业务、重大事项等信息披露行为缺乏有效的控制措施;对高管人员或其家属违规购买公司股票行为缺乏有效的内部控制;对个别人员侵占公司资产行为缺乏有效的内部控制等。其中反舞弊机制建设方面的缺陷主要在于财务报告和信息披露等方面存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏,高管人员,采用不合适手段侵占企业资产等方面。

第五,内部监督存在的缺陷。从2012年深市主板内部监督方面缺陷的观测值来看,存在缺陷的上市公司相对较少59家占12.42%。内部监督是对内部控制的再控制,内部监督能够帮助董事会和经理层预防、发现和整改内部控制设计和运行中存在的问题和薄弱环节,是企业内部控制得以有效实施的机制保障。表现形式主要涉及日常监督和专项监督两个方面。其中,日常监督方面的缺陷主要表现为:内部审计监督机制不完善、尚未设立独立的审计机构、内部审计人员缺位、内部审计职能未充分发挥;专项监督方面的缺陷主要表现为:内部控制自我评价体系不完善和内部控制自我评价体系细化程度不足。

五、结论与建议

本文以2012年深市主板上市公司为研究对象,分析样本公司披露的内部控制缺陷及其存在的问题,得出以下结论:其一,内控缺陷程度没有明确区分;目前原则导向的内控缺陷认定标准下,未披露内控缺陷的公司可能存在内控信息披露的敷衍和粉饰行为。其二,内部控制体系整体水平逐年提高,存在缺陷较多的要素是内部环境、控制活动、信息与沟通,其中内部环境中董事会对内部控制的统领作用亟待完善;其三,在披露过程中,上市公司主动披露内部控制缺陷的意识不强,缺乏内部控制缺陷的认定标准和披露标准。为了提高上市公司内部控制信息披露的有效性,内控规范应对内控缺陷的认定要进一步细化。使企业依据具体情况制定内部控制参照相应标准披露内部控制缺陷,为信息使用者提供可靠的内部控制信息。

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前言

对于一个企业来说,会计信息的真实性是一个企业立足于市场的关键所在。会计信息的失真,不仅违背了真实性的企业原则,同时,也不能够真实地将客观信息、真实的财务情况以及经营现状如实地反映出来。

一、企业会计信息失真的具体表现

企业会计信息具体是指会计信息的提供以及形成,其失真的具体表现大致分为以下几个方面。

1.原始核算资料失真

众所周知,会计原始的核算资料失真包括会计账簿,会计凭据,会计报表等方面的失真。对于会计原始凭据的失真可以表现为最经常出现的采用放大或缩小等办法来掩盖真实的目的。会计账簿和会计报表也必将在会计凭据失真中受到影响。另外,原始核算资料的失真还包括了对账簿的造价,会计科目的虚假设定,有意地违背规定所制定的规范要求,利用不正确的方法进行计量以及随意乱改会计数据等原始资料等。

2.计价失真

在企业的资产管理中,还存在着计价的失真。企业的任何资产和账目类型都必须要求有真实的数据反映。如果企业不能够根据相关规章制度对不真实的、虚假的计价账目做到心中有数的话,将造成资产失真。而企业对于资产的管理中,固定资产的损耗,积压和有待处理的作废资产长期得不到处理等,也都会造成企业计价失真。

3.成本、收入、核算失真

企业成本失真通常是指虚报成本,是利用人对盈亏、损益等方面的虚报和调整。收入方面的失真是指转移、虚列、坐支收入以及截留等方面的体现。而费用的失真则主要表现为本应该属于专项资金的费用被划分为生产的成本。

作为企业会计信息失真的具体体现形态,其内容是各种各样的。其实,不管是成本收入、费用方面,还是在资产、权益等方面,作为会计信息的类别只要是对受益者有利,都会出现虚假的、不真实的现象。这些不真实的会计信息严重地影响了企业的发展和集体的利益,甚至严重的将对国家宏观调控造成危害。

二、造成企业会计信息失真的具体原因

了解了企业会计信息失真的具体表现形式之后,我们就不难找出造成企业会计信息失真的原因。

1.盲目追求利益与业绩

社会中的经济利益与业绩驱动人们盲目追求,例如在我国企业中,经营者能够在自己的任职期间创造丰功伟绩更是经营者所期待的。因此,很多人为了创造高效益,高利润,人为地对会计信息和数据进行篡改。

2.企业缺乏完善的监管结构与明确的产权制度

在企业发展过程当中,难免会遇到监管结构不完善,产权制度不明确等??题。这也是造成企业会计信息失真的一个巨大漏洞。没有一个行之有效的管理机制和奖惩机制,容易造成企业的管理层制度松懈,很多人便会为了追求一己之利而动了会计信息的念头。经济效益喜人的时候,在利润上做手脚,而在业绩不好,利润达不到目标的时候就进行造假来蒙混过关。

3.现有会计法律法规不健全

在我国现阶段对于企业会计行业虽然实行了《会计法》,但是在具体的企业管理中会计信息失真的情况还是屡见不鲜。这也是由于法律制度自身就存在了相对的延后性,这种在所难免的漏洞让不法人员有机可乘。另外,随着社会经济的不断发展,很多法律法规在具体的实施方面又出现了可实施性差,执法力度不够等不完善、不健全的表现。

4.企业会计管理体制存在漏洞

对于企业来说,会计从业人员虽然是会计信息的管理者,但是他们自身作为企业的一名员工来说,其自身利益也是与企业的发展息息相关的。然而,现实中很多会计人员迫于对领导和企业管理者的权利压制,难免会出现做出虚假信息的情况,对企业的正常运行产生严重影响。在这样的情况下,企业管理体制和监督体制根本起不到作用,形同虚设,不能够发挥指导、监督的作用。

5.内部管理制度、外部监督制度欠缺

如果一个企业想要朝着健康有序的方向发展,除了对自身的约束之外,还要有强有力的外部监督。同样,对于企业的会计信息管理方面,为了确保会计信息的真实有效,不出现徇私舞弊等现象,这就要求企业内部不断完善管理制度,以实现严格的监督。与此同时,企业还要随时接受来自社会和有关部门的监督。可现实中,审计部门或者是会计事务机构等由于受到各方面利益的驱使,并没有起到良好的监督作用。因此,企业内部管理制度不完善,外部监督制度的欠缺更是让企业信息的真实性方面漏洞百出。

三、企业会计信息失真的解决对策

解决企业会计信息失真问题,已经成为摆在企业管理者面前一个严峻的问题,也成为企业正常运行的关键所在。作为企业会计管理者要针对其原因,找到有效的解决策略,防止出现会计失真现象:

1.建立企业内部监督系统与产权制度

由于我国经济起步相对较晚,正处于发展中,因此作为经济社会中具体形态的体现者――企业来说更是存在很多不足。这其中,企业内部监督系统的不完善,缺乏现代化企业运作模式的自我约束是亟待解决的问题。没有一个强大的自身约束力,企业将很难应对激烈的市场竞争和市场变化。被利益所迷惑和驱动的企业管理者如果不能够强化企业内部的监管机制,形成视企业发展为己任的责任心,必将给企业带来巨大的损失。同时,企业产权制度的明确化也是促进企业健康发展,形成良好的会计信息氛围的重要手段。借助社会经济发展的推动浪潮,作为企业的管理者和产权持有者,二者之间应当起到相互监督,相互协作的目的。产权制度的明朗化,利益更加明确,相互监督,以达到让企业会计信息更加真实有效的目的,从而促进企业的发展。

2.促进会计管理体制的改革

长久以来,企业的会计从业人员隶属于企业,为企业的正常发展提供支持,也就是说会计与企业的管理者之间具有相同的利益。实际上,正是由于会计人员与企业管理者之间共同的利益存在,才会导致会计人会计信息失真现象的存在。正所谓水涨船高,在这种利益的驱动下,不利于企业的会计从业人员对会计相关法律法规的实施,影响到了企业财务工作的正常运转。因此,建立服务于会计行业的协会和机构,专门针对会计从业人员的培养、考核作,并对企业派驻会计人员,让企业与会计人员不再具有相互依附的联系。以此同时,作为提供会计服务的部门,必须要求其派出的会计人员对企业会计信息作出真实的提供。同?r,不断提高会计人员业务水平,以此实现企业会计信息的真实性。

3.建立健全企业会计监管体系

建立健全企业会计监管体系,这不仅要求企业内部对于会计的审计监督要不断加强,同时,还要接受广泛的社会监督,司法监督,行政监督和立法监督等。在企业内部实行严格的会计监督,从股东大会、监事会、董事会以及审计和财务部门入手,针对企业的会计作业和活动进行严格的监督,这也是完善企业会计监督的基础。在社会监督方面,对注册会计师进行以审计为主要内容的监督。在司法监督方面,以立法与执法两个方面为基础,通过法律法规来规范会计行业,做到有法可依,有法必依。行政监督是要通过政府部门对会计行为和活动进行监督。同时,行政监督中政府部门还要对审计部门和审计活动予以监督,以及相关的执法部门对企业的有效监督。对于企业内部和外部两种势力的监督相互作用之下,起到完善机制,相互制约的作用,从而来实现企业会计监督的作用,使企业会计信息更加完整和真实。

4.提高从业人员的综合素质

对于企业会计信息来说,具体的操作和实施者是会计从业人员,因此,提高从业人员职业素养与综合素质,可以有效的解决企业会计信息失真等问题。提高企业会计从业人员的综合素质,首先要提高其专业能力。对于会计信息的直接接触者,会计从业人员的职业素养和业务水平是确保企业会计信息完整性和真实性的基础。只有对于会计专业技能、专业知识以及会计法律法规的熟悉和掌握,根据准则处理事务,让企业的会计信息更加真实,更好地服务于企业的发展。这就要求企业的会计从业人员应该具有一定的学习能力,对于新知识,新法规和新制度有一个整体性的认知。与此同时,作为会计人员的主管部门和单位来说,也应该积极推动会计人员的后续教育和培训工作。其次,提高从业人员的综合素质还要求会计人员不断加强职业道德水平的建设和法律意识的强化。能够在具体的业务当中,不为个人利益所动,不贪图个人的私欲,能够履行会计的职责,对企业会计信息和数据做到真实有效,避免其失真的现象出现,为企业造成不良影响。随着会计从业人员自身的不断进步,企业会计信息的管理也将朝着健康有序的方向发展。

5.加大企业会计信息造假的惩罚力度

在企业当中,加大对于企业会计信息造假的惩罚力度可以有效控制企业会计信息失真的现象。一旦发现会计从业人员及财务部门违反相关规定,应立即处理,严重者应采取吊销违规人员的会计资格证书,情节严重构成犯罪事实的,应交予执法机关。在奖励制度上,对于严格按照法律法规进行业务操作,能够从大局出发,对于企业会计信息给与正确处理者对其进行奖励。通过有效的奖惩制度,遏制错误,使企业健康发展。

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关键词:企业合同;法律风险管理;识别;分析评价;监控

中图分类号:D922

文献标识码:A

文章编号:1009-2374(2009)17-0067-02

合同法律风险是指在具体从事合同业务过程中所遇到的风险,更多的强调操作层面的风险,体现的是法律业务的特点,但需要强调的是,本研究所称的法律风险也并不是纯技术层面的风险,而是在合同交易过程中的法律管理风险,它更偏重法律业务的管理流程操作。

合同法律风险包括合同签订法律风险、交易主体法律风险、合同条款法律风险和合同履行法律风险四个方面。

一、合同签订法律风险

合同的订立是缔约人意思表示并达成合意的状态。包括交易主体利用其经济条件、社会环境,发挥其聪明才智,采取各种策略,说服交易对方,争取有利于己方的合同条款的动态过程;也包括确定当事人享有的权利和承担的义务,或者确定权利义务发生的前提的静态协议。对于静态协议的法律风险单独归人合同条款的法律风险,将动态过程的法律风险列入合同签订法律风险。合同的订立是一个非常重要的阶段,因为依法订立合同是合同生效的前提,是履行义务、享有权利,解决纠纷和请求法律保护的依据。任何一个合同的订立过程,都包括要约和承诺阶段。在双方当事人面谈的交易中,由于要约和承诺都是在同一空间、紧密的时间内完成的。在这个过程中,主要有两方面的法律风险,即要约过程法律风险、承诺过程法律风险。

二、交易主体法律风险

作为合同成立的一个重要要件,合同主体选择是否正确,对于合同是否成立、合同是否生效以及合同能否正常履行都有着重要影响。企业的交易主体一般包括自然人、法人和其他组成部分。

(一)人风险

我国法律规定了法定代表人制度,除此之外企业其他人员对外签订合同,必须具有委托授权。因人导致的风险是人风险,而因代表人导致的风险是代表人风险。其主要是人未经授权、超越授权范围或授权终止后擅自对外签约在经济发达的今日,不可能要求当事人事事亲为,大量的合同签订是由人完成的。的意义体现在:一方面扩大了民事主体的活动范围;另一方面可以补充某些民事主体资格上的不足。根据法律规定,人在权限内,以被人的名义进行民事活动,由被人直接承受其法律后果。但是人未经授权、超越授权范围或授权终止后擅自对外签约,会使企业蒙受潜在的法律风险。

(二)代表人风险

代表人风险主要指法定代表人超越公司章程限制签约。若公司章程对法定代表人的职权范围进行了限定,而公司章程属于公众可以获得并知悉的内容,则法定代表人超越职权从事交易,相应合同的效力会受到质疑。这种法律风险较为隐蔽,企业需要更加注意。这种法律风险防范成本较高,但在重大交易活动中应当予以考虑。

(三)合同相对人资格、能力风险

主要是指虚构合同主体风险。合同主体是合同权利义务的最终承担者,若与法律意义并不存在的交易对方签订合同,则企业无法确定到底谁应该承担合同的权利义务,这样企业面临的法律风险非常巨大。具体表现形式有两种:一是利用注册要求差异虚拟合同主体。在普通的经济活动中,虚构合同主体较易发现,但是由于各国、各地区的公司注册有不同规定,在国际贸易中由于这种注册的差异性导致的虚拟合同主体不易被发现;二是利用挂靠等方式虚拟合同主体。通过挂靠、借用名义等方式签订合同的情况在实践中时有发生,这种情况下实际履行合同的主体与名义上的合同主体并不符合,同样属于虚拟合同主体。由于实际履行合同的主体缺乏相应资格或经济实力较弱,更易发生履行合同困难的情况。按照法律规定,尽管企业可以在发生纠纷时追究被挂靠方的责任,但解决该法律纠纷付出的代价对企业而言已经构成严重法律风险。

三、合同文本法律风险

合同是当事人之间的法律,合同首先确认让渡商品与实现价值存在时间差距的合理性,确认经济利益暂时不平衡的合理性,同时又保证这种差距可以消除。合同文本是交易各方权利义务约定的书面表现形式,由合同标的、数量、质量、价款或报酬、时间、履行方式等一些要件构成,具体表现为各种条款。合同文本如果不能反映交易实质和约定,则会给企业带来风险。

(一)合同内容不明确

内容明确、条款齐备是合同文本最起码的要求,如果合同文本对交易内容反映不够明确、清晰或者缺少必要的条款,将会使合同文本不能反映交易实质,给将来的合同履行以及法律救济埋下隐患,产生一些不必要的合同纠纷。

(二)合同标准文本使用范围不够

当前很多合同标准文本缺少对具体交易事项约定,有的公司为了提高合同管理效率、提高合同管理质量,规定公司对外签订合同时使用标准文本;另外各地区政府也提供了一些合同范本供企业参考使用。无论是从政府管理角度还是企业管理角度,标准文本的使用在标准化管理和规范化管理方面确实有一定效果,但是同时也体现出一定的局限性。首先,是标准文本的范围局限。对于各类合同都应该有相应的标准文本但是当公司业务发展,遇到以前尚未接触的合同类型时,就没有标准文本可依了。另外,使用合同标准文本可能会遗漏某些具体交易事项的约定。固定的格式可能会使法律人员的思维定势化,因此可能对一些例外的因素不敏感,导致具体交易事项约定的遗漏。

(三)合同文本质量不高

在满足了合同文本基本要求的基础上,合同文本质量高低也将影响合同管理的效果。合同文本未采用标准格式、未采用标准术语、文本嗦冗长,都是文本质量不高的表现。

四、合同履行法律风险

(一)未适当履行合同

按照合同是否履行与履行状况,违约行为可分为合同的不履行和不适当履行。合同的不履行,指当事人不履行合同义务。合同的不履行包括拒不履行和履行不能,拒不履行指当事人能够履行合同却无正当理由而故意不履行,履行不能指因不可归责于债务人的事由致使合同的履行在事实上已经不可能。合同的不适当履行,又称不完全给付,指当事人履行合同义务不符合约定的条件。不适当履行又分为一般瑕疵履行和加害履行,一般瑕疵履行又含迟延履行。如果交易双方或其中一方未按照约定履行或未适当履行合同,就已经构成了违约。

(二)未正确使用抗辩权利

在合同履行过程中,不能及时正确行使法律予的相关抗辩权利合同履行中的抗辩权有后履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权。合同履行抗辩权应把握行使时机、适用情形、行使前提及其效力,否则可能会导致企业丧失保护自己权益的机会。

(三)合同变更约定不完善

合同变更是指合同依法成立后,在尚未履行或尚未完全履行时,当事人依法经过协商,对合同的内容进行修订或调整所达成的协议。合同数量、价格、履行地点、履行时间、履行方式等的变更应该按照合同约定变更。合同变更与招投标相联系会产生一种新的风险。投标人以低价中标,而后又在合同履行中不断变更价款,致使合同金额远超过标的,这种方式在招投标阶段看似流程合规、程序合法,但潜在风险极大,企业招投标的目的已被扭曲。未按法律或合同约定方式行使单方解除权,或协议解除合同。合同解除是指合同有效成立后,当具备法律规定的合同解除条件时,因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。合同解除应按照法律或合同约定方式解除,合同解除的前提是有效合同、而且要出现解除的情形、解除的形式要合法。

总之,企业合同交易法律风险作为合同风险的重要组成部分,其理论研究尚存在缺乏系统性、定量化的不足,并且明显表现为实践早于理论,还需要进一步研究。

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关键词 网络隐私权 人格权 财产权

政治、经济、文化和法律等领域由于网络技术的发展发生了显著的变化,电子商务和电子政务也更加普及。网络技术打破了时间和空间的局限,使得人们的交流变得畅通无阻,但同时也对个人隐私信息的保护产生了巨大冲击。网络环境下,个人隐私权的界定是否有了新的变化?网络隐私权与传统隐私权有何不同?值得探讨。

一、网络隐私权的界定和特点

隐私权“作为一项具体人格权,是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。”①网络隐私权主要指网络环境下公民享有的上述权利,即生活安宁不受侵扰和私人秘密不被侵犯,文字、图片、音频和视频等各种形式的隐私信息均受到保护。网络隐私权与传统隐私权虽有相同之处,但是由于网络的匿名性、虚拟性和开放性等特征,使得两者又有诸多区别。

其一,技术的隐蔽性造成网络隐私权更易受到侵犯,而且对权利人产生的影响更为严重。网络软件在收集、汇总和分析个人隐私信息方面具有天然的优势,侵犯网络隐私权的方式也更加隐蔽,不易被发现。具体来说,网络内容与服务提供商和一些网络用户可以利用后台操作的监视监听技术、浏览痕迹的跟踪技术、黑客或病毒攻击技术等收集个人隐私信息;一些商业网站通过非法手段占有并分析个人隐私信息以了解其消费习惯和潜在需求,从而可以制定并发送具有针对性的广告,这种行为干扰了权利人的正常生活。再加上网络传播速度更快、范围更广,进而导致对权利人的伤害更大。通常侵犯网络隐私权的行为发生地和结果发生地不是统一的,导致很难确定实际侵权人,即使借助技术手段可以破解难题,但是维权成本较高也会打击权利人维权的积极性。②

其二,网络隐私权具有双重属性。一方面,网络隐私权兼具实体性和虚拟性。网络环境不同于现实空间,网络用户借助匿名性进行活动,彼此之间可能互不知晓。侵权人和权利人可能没有面对面地接触,侵犯网络隐私权的行为就已经发生。值得注意的是,尽管侵犯网络隐私权的发生空间和方式都是虚拟的,侵权人也极有可能是匿名用户,但给权利人带来的危害后果却是能在现实生活中被感知的。③从这一点来分析,传统隐私权和网络隐私权没有本质差别。另一方面,网络隐私权兼具财产权和人格权的特性。传统隐私权的财产性特征并不突出,侵害后果多是给权利人造成精神上的痛苦,所以学界将其界定为典型的人格权。但是网络环境下,权利人的隐私信息具有极大的商业价值,网络公司可以凭此牟取商业利益。对于权利人而言,网络隐私受到侵犯不仅会带来精神痛苦,而且还会增加其财产损失的风险。例如,盗用身份证号和银行卡号,造成权利人金钱损失。由此可见,网络隐私权兼具财产权与人格权的双重属性。

其三,网络隐私权的客体日益扩大和复杂。网络隐私权不仅覆盖了传统隐私的范围,同时还将不属于传统隐私的信息纳入其中,例如个性化的声音和肢体动作等。有些国家已经将个人信息资料也纳入网络隐私权的保护范畴内;但是在欧洲,“比较流行的观点是将个人信息资料作为一项独立的权利对待。”④尽管两种权利的保护存在重合部分,但是二者侧重点不同,不应混淆。另外,由于网络的跨地域性,使得侵犯网络隐私的纠纷解决变得更加复杂。不同国家对网络隐私权的界定、构成要件、免责条件以及惩处方式都不尽相同,进而导致网络隐私方面的法律与管辖冲突也日益凸显。

除此之外,承担侵犯网络隐私权的责任主体是多元的,不仅包括直接参与的侵权人,而且还可能包括网络服务提供者。网络隐私权的救济方式不同于传统隐私权,损害赔偿的计算亦有不同。

二、侵犯网络隐私权的表现形式和抗辩事由

1、侵犯网络隐私权的表现形式

王利明教授提出,未来我国《人格权法》应该从生活安宁和生活秘密两方面来构建隐私权的内容。⑤据此可以将侵犯网络隐私权的具体表现形式划分为两大类,即干扰个人的生活安宁和侵犯个人的生活秘密。

首先是干扰生活安宁的侵权行为。例如,垃圾邮件对个人生活的侵扰。一直以来,垃圾邮件都是困扰各国网络治理的难题。这些广告推销性质的邮件占用了收件人的邮箱空间,侵扰了收件人的隐私权,浪费收件人时间和精力删除信息。甚至有的垃圾邮件盗用他人的电子邮件地址发携带病毒的信息,导致收件人的网络受阻,妨害了收件人的生活安宁。其次是侵犯个人的生活秘密。例如,最典型的就是在网络上传播个人不愿意公开的隐私信息。无论是借助网站,或是论坛,抑或是电子邮件的形式,上述行为都构成对个人网络隐私的侵犯。

2、侵犯网络隐私权的抗辩事由

正如前文所述,侵犯网络隐私权的责任承担主体是多元的,既可能是普通网络用户也可能是网络服务提供商,但是两者的注意义务和免责事由不尽相同。对普通网络用户而言,未经他人许可传播其隐私即构成侵权的行为;但是对网络服务提供商来说,如果对侵犯他人隐私的行为不知情,同时受害人通知其停止侵害而最终未听从的情况下,其才承担责任。

网络隐私侵权的构成要件之一就是行为的违法性,但是具有正当理由可以阻却违法行为受到惩罚。例如,出于知情权的考量。为了防止滥用网络隐私权,不得不对其做出适度限制,知情权就是限制的方式之一。在网络平台上,如果网络用户享有合法的知情权就可以阻却其行为的违法性,当然也不会造成侵犯他人隐私权。虽然隐私权和知情权的界限还没有一个明确的标准,但是当前各国已经达成一个共识,即在一定程度上公众人物的隐私权要受到公众知情权的限制。此外,权利人为了保护自己的网络隐私权而采取的正当防卫与自助行为也不构成违法行为,如使用杀毒软件和防火墙等维护上网安全,或是跟踪追查黑客IP地址、所在地等。如果网络用户获得法律授权和受害人同意,其网络行为也不会侵犯他人隐私,例如,为了维护国家安全和公共利益而授权公安机关和检察机关等依法查询、搜集、监视公民的某些隐私信息、隐私空间及隐私活动。⑥

三、完善网络隐私权保护的路径

目前,国际上保护网络隐私权的做法主要有两种,一个是以美国为首的行业自律模式,为鼓励和促进网络产业的繁荣发展,美国制定的网络产业政策比较宽松,主要由建议性的行业指引、安全港提议、网络隐私权认证计划和技术保护等模式来规范网络产业的发展。尽管这种自律模式可以减轻政府部门的经济负担,也使得网络产业调控具有灵活性和及时性,然而,这种自律模式缺乏强制性作为保障,收到的实际效果比较小。为弥补自律模式的不足,以欧盟为首国家采取立法模式保护网络隐私权。从上个世纪90年代开始,欧盟开始制定一系列旨在保护网络隐私权的法律,从基本原则到具体规则对网络服务提供商的行为进行规范。立法保护模式可以为网络隐私提供强有力的保障,对防止个人网络隐私被侵犯起到了积极作用,但是法律的滞后僵化阻碍了网络产业的发展。

总结保护网络隐私的域外经验,我国应该从法律规范、行业自律和技术保护等几个方面同时着手。

首先是法律规范层面。尽管我国侵权责任法有明确规定保护隐私权,但是网络隐私的范围、网络运营商和普通网络用户的具体权利和义务都缺乏详尽具体的规定,所以未来应该针对网络隐私权专门立法,以增强针对性和可操作性。值得注意的是不同群体(如未成年人),需要进行特殊保护。除了专门立法模式,有学者建议“将附属刑法与刑法典紧密结合,构建双轨制刑法保护规范体系”保护个人隐私。⑦另外,充分发挥典型案例的作用,可以弥补成文法的不足。

其次是行业自律层面。为了防止影响个人的言论自由以及阻碍网络产业的发展,立法保护网络隐私的模式只能在最低限度内实施规范,长久看来仍需要借助行业自律来规避上述风险。目前我国网络行业自律组织有中国互联网协会,以及三大门户网站(新浪、搜狐、网易)组建的中国无线互联网业诚信自律同盟,在保护网络用户隐私方面发挥了积极作用,今后应该让更多的网络运营商加入自律组织,征集网络用户的意见和建议制定自律规范,并完善网络隐私受到侵犯的救济方式。

最后是技术保护层面。世界上大多数国家都针对以网络施行了技术过滤制度,尽管技术手段不能完全彻底,但是却极大地降低了规制成本。我们应该使用防火墙、信息访问控制、身份控制、设置密码等技术措施加强网络隐私的保护。

此外,普通网络用户应该不断提高自我保护网络隐私的意识和能力。在通过多重维度保护网络隐私的同时,还需要注意与国际合作。网络无国界特性使得侵犯网络隐私权的行为很可能跨越国境,由此我国应该特别注意涉外案件的法律适用、管辖和执行等问题要与国际接轨。

参考文献

①⑤王利明,《隐私权概念的再界定》[J].《法学家》,2012(1):116-117

②张新宝、任鸿雁,《互联网上的侵权责任:〈侵权责任法〉第36条解读》[J].《中国人民大学学报》,2010(4):18

③于雪锋:《网络侵权法律应用指南》[M].法律出版社,2012:7

④齐爱民:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》[M].武汉大学出版社,2004:119

⑥吉朝珑,《网络隐私权私法保护之框架构建》[J].《河北法学》,2008(5):115

⑦王立志,《隐私权刑法保护双轨制立法模式之提倡》[J].《法学评论》,2011(4):141

篇9

关键词: 广播新闻;新闻媒体;社会价值体系;表现

中图分类号:J90 文献标识码:A 文章编号:2095-4115(2014)01-64-1

广播新闻是指借助无线电通讯或者是有线通讯进行声音传送的新闻传播方式,其中通过无线电电波进行节目传送的被称之为无线电广播,而通过导线等实物介质进行节目传送的被称之为有线广播。广播新闻最为突出的特点是传播速度快、覆盖范围广、适用对象广泛且影响程度大;显著的缺点则是需要按照工作平台上的播放顺序进行广播新闻的收听,就同一频道无法进行播放顺序的自我选择及调整等。

广播新闻就现实生活中的社会现象及国家的政策法规等的报道与解读的过程中,所体现的主要是广播新闻的价值观,而传达的也是广播媒介的心声,在广播新闻的影响之下形成对当前社会现象的理智化的认识,从而构建起科学合理的社会价值观。在民众的社会价值观的形成过程中,广播新闻发挥着至关重要的作用,最为显著的是引领作用。广播新闻对社会价值观的引领作用具体表现如下:

一、依据社会价值观标准就社会价值进行评判

就社会生活中随时可能或已经发生的多种矛盾及现象等,广播新闻会最先确立起自身的价值观,随后向人们传递好与坏、优与劣,同时向人们传递进行好坏评定的标准,以及如何去做才是符合各项标准的,这是广播新闻乃至其它的多种传播媒介存在的根本原因及目的,同时也是时代传媒教育功用的表现形式。广播新闻通过模范榜样的树立,并就其模范事迹等进行不断的重复宣扬,可有效地引起民众对该种模范榜样的行为的认同感,以激发起民众的吸收、借鉴甚至模仿心理,以民众不断的完善和改良自身的行为等,对民众社会价值观起到引领性的影响作用。

二、面向全社会构建更为健全的社会价值观

广播新闻对社会价值观所表现出的多种宣传引导作用,其最为根本的目标便是形成强大的社会舆论导向,以便于缩小甚至是消除各个阶层的各种社会成员所存在的社会价值观的差异,以大多数民众之间共识的达成与建立,逐渐地构建起能够被更多的民众所普遍接受的集体性的社会价值观。处于相同环境下的民众时时刻刻都通过广播新闻等传播媒介直接或间接的发生着各种社会关系,而社会各个方面所必须依循的规范主要包括法律、道德及其他更为具体的形式,规范的这多种形式均为社会文明的产物,也是众多的社会成员进行相互之间联系的纽带。在广播新闻对社会价值观的引领作用的发挥过程中,较为突出及容易被察觉的现象是,在众多的社会民众中间所开展的各类交往活动、社会规范的建立、道德标准及法律评判标准的建立等与社会价值观相关的内容所开展的各种交流活动,其载体以广播新闻为主,表现形式也多集中为文字及语言。在某种程度上而言,如若没有广播新闻的存在以及其正常功用的发挥,舆论的导向能力及宣传效果等势必会受到严重影响,足见广播新闻对各种社会舆论的产生及传播具有着非常重要的作用。

三、构建和谐社会,全面提升全社会价值观

广播新闻等传播媒介具有着舆论监督的职能与权力,并在提高政府部门和企事业单位的工作效率、保持党的队伍的纯洁性、进行社会上不良风气的披露等方面具有重要的引领作用。广播新闻等所表现出的舆论引导能力,对正常的社会秩序下的公共权力的监督及公共舆论的引导等发挥着至关重要的影响作用,而广播新闻对政府的各项决策的制定及执行等起到监督及制约的作用,这使得政府所制定的各项决策措施等能够更加地有利于民众,从而在全社会范围内逐步地构建起社会主义和谐社会。广播新闻为民众开创出更为便捷高效的信息沟通及交流平台,这使得公共团体、公众成员等可采用广播新闻等新闻传播媒介进行自身权利的维护,以便于符合大多数人的社会价值观的相关决策的制定与践行。就社会价值观的评定、个人价值观及社会价值观的构筑等内容,广播新闻基于自身的视角及立场,就社会事件、社会人物及各种榜样模范事迹进行选择性的报道,从而对社会价值观发挥出其他的媒体传播形式所无可替代的引领作用。但就具体的社会现实而言,广播新闻对社会价值观起到引领作用最为关键的手段,而社会价值观的构筑、社会主义和谐社会的建立等仍是个相对漫长的过程,仍需广播新闻的舆论引领作用高效配合社会其他方面的共同努力。

广播新闻以文化产品形式存在于社会现实中,就我国的实际状况而言,较大的程度上处于党及民众的舆论喉舌的重要位置上,在广播新闻自身价值的评判标准的确立以及个人、社会价值观的确立等全过程中,广播新闻基于基本的道德及法律标准,对社会价值观发挥着重要的引领作用。

参考文献:

[1]王琰.民族志在电视国际传播受众研究中的运用[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2008,(04).

[2]李涛.论新闻传媒在构建和谐社会中的作用[J].文学教育,2010,(03).

[3]任宝旗.新闻传媒在和谐社会建设中的重要意义及未来挑战[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版),2011,(05).

篇10

新闻,其实就是对最新、最近发生的事实进行的报道,使事实示于众,以便公共知晓[2]。新闻侵权,大多数情况下指的是新闻工作者、新闻媒体,以及其他的非媒体个人和组织违反法律、法规的规定,通过、利用期刊、杂志或互联网等传播媒体,在新闻采访和传播的过程中,侵害公民、法人的人格权或其他民事权利的行为[3]。但是,新闻工作者和新闻媒体剽窃、扭曲、非法转载,以及拒付稿酬的行为一般都不属于新闻侵权。新闻侵权仅仅是众多侵权行为中的一种类型,但它又不是仅体现着一般侵权行为所共有的一般特征,同时还体现着自身的一些特殊特征。笔者认为,新闻侵权不论是在侵权的主体、形式,还是在侵权的行为载体等方面都与一般的民事侵权存在明显的差别。新闻传播整个过程其实是非常系统的工程,从开始发生新闻事实到新闻再到被接收一直延续到最后所产生的影响,是多个行为主体共同活动所形成的。与一般的民事侵权相较而言,新闻侵权有以下几方面的特征:一是侵权行为的主体特定。新闻侵权的主体必须是新闻媒体或其工作人员,还包括与新闻有关联的其他公民(如特约评论员、自由撰稿人、新闻材料提供者、特约记者等)。二是侵权的形式是特定的。侵权行为都是在新闻传播过程中发生的,所以侵权行为必然是在期刊杂志社、报纸发表;电影、电视、广播播放或者通过互联网公布新闻等传播新闻过程中发生的;如果不是在传播新闻过程中出现,那么它也就仅构成一般的民事侵权。三是侵权行为的载体是特定的。侵权行为的主体在传播新闻时会利用期刊、报纸、杂志、电影、电视、广播及互联网等传播工具对他人实施侵权行为的。四是影响异常迅速并且相当的广泛。如今,新闻报道大都是通过各式大众传播媒体进行传播的,传播的速度非常神速、快捷,传播的范围更普遍、广泛。一旦有涉及侵权的新闻报道就会迅速被全国乃至全世界的公众知晓,由此引发的新闻相对人身心会造成严重的影响甚至是损害[4]。

关于新闻侵权法的律制度中存在的缺陷

1.关于新闻方面的立法规定不健全新闻侵权是一般民事侵权中的一种特殊表现,不论是特殊的侵权责任主体,还是特殊的责任承担方式,像更正、撤销报道,就是新闻侵权中最有效的弥补过错的手段。此外,在免责事由上新闻侵权也存在着自己的个性,正如我们所熟知的几个理论,像公平正确的评论免责、对公众人物报道的免责、没有实际恶意报道的免责、报道时相信自己报道是真实的免责等[5]。正是因为存在着这些不同,我们就更应该加强对关于防止新闻侵权方面相关法律、法规的研究、探索。故笔者认为,制定一部正式的《新闻法》用以规范、约束报道新闻过程中的行为是目前解决新闻侵权中缺陷的关键所在。2.仅用司法解释来规范新闻侵权行为难以达到预期效果对于新闻侵权案件的审理,目前,我们一方面能引用《民法通则》中有关人格权保护的条款;另一方面,也是审理中最常见的引用就是最高人民法院做出的三个司法解释:1993年与1998年版本的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》和《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》[6]。但是,现实中存在的问题就是,一旦法官按照《民法通则》中关于人格权保护的条款审理,就必然会与这三个司法解释出现冲突,但是这三个司法解释的级别与《民法通则》相比根本就是无力抗衡的,所以很难形成对当事人最为有力的法律结论。3.司法过程过于的刻板,缺少符合时代潮流的创新在处理新闻侵权案件中,多多少少也会出现个别能很好地平衡人格权与传播新闻之间关系的典型示范。但是,面对过于刻板的现有的司法判例,其往往会缺少典型、示范的效应。虽然,“司法能动”的概念是最高人民法院提出并倡导的,但是在实际的司法实践中确实很少发挥作用的。“司法能动”所主要强调的就是主动型的司法模式,由此可知,人民法院要是想要做到“司法能动”就必须积极主动的进行调查与研究,仔细地研究、分析形势,主动的解决社会中各种的司法需求,做到能真正加强和改进工作,积极主动地延展、增加审判职能,主动参与社会生活的管理并能够进一步创新,主动与民众沟通、协调,争取形成有合力的司法。于此之外“,司法能动”还具备着司法的高效性,这就要求人民法院必须能够严格按照经济社会不断向前发展需求,提前做好发现矛盾、解决矛盾的各项准备,把矛盾纠纷遏制在萌芽阶段。但是从目前的状态来看,我国在解决新闻侵权的司法行为过程中与理想中的“司法能动”还存在着很大差距。

完善我国新闻侵权立法问题思考