民法基本原则的特征范文

导语：如何才能写好一篇民法基本原则的特征，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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民法和任何其他一样，都具有滞后性。所谓民法滞后性，是指由于民事关系具有复杂性、广泛性和活跃性，生活是的，新的民事关系会不断涌现，而民法总是会落后于社会关系的发展的，这就决定了法律规定难以囊括各种民事关系。因此，一方面在各国民法中都不可能对各种民事关系都一一作出规定，另一方面民法没有明文规定的民事关系又大量存在，并且这些都是与社会或人民生活密切相关的，法律又不能不调整，这就客观地要求民法对社会经济生活中法律没有明文规定的民事关系进行调整。在这种情况下，又何以来断别当事人的行为，如何解决当事人之间的纠纷？何以作出判决呢？ 笔者认为，在这种情况下，特别在实行成文法制度的，这就要靠法律（民法）的基本原则，因为在没有法律规范的情况下，只有法律（民法）的基本原则才是评价和判断当事人行为的准则，有关规定法律（民法）的基本原则的法律条文完全可以作为司法和仲裁机构裁判的法律依据。

一 关于原则和民法基本原则的概念

要民法基本原则，须首先研究民法基本原则的概念，而要研究民法基本原则的概念，则须考证原则一词的含义。

对于“原则”一词，就一般意义来讲，据《汉语词典》中的解释，是指“说话或行事所依据的法则或标准”【1】；但“原则”一词在法律中有其特殊的含义，根据英国《科林法律词典》，“原则”是指“基本点或一般规则( basic point or general rule )” 【2】；世界著名的美国《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理；为其他（指法律）构成基础或根源的全面的规则或原理（ a fundamental truth or doctrine， as of law; a comprehensive rule or doctrine furnish a basis or origin for others ）” 【3】。从上述考证可以看出，“原则”在法律中，或说“法律原则”是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理。

关于“民法基本原则”的概念，对此研究比较多的主要是中国国内的学者和日本的学者，在许多民法学教科书和著作中，一般专门设立一章进行论述和介绍。但就“民法基本原则”一词的概念和，国内外学者的表述并不一致。有的认为，它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础【4】；有的认为，民法基本原则是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则【5】；也有的认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有的认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用。

虽然上述各种观点和表述有所差异，但学者们的认识在许多方面是一致的，即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用，民法基本原则无论是在立法上还是在司法上，无论是在规范民事主体的行为上，还是在判断民事主体的合法性上，都自始至终发挥根本原则的作用，任何对民法规范的解释，任何对民事行为的合法性的判断，只要违反民法的基本原则，就是违反民法，就是无效的。

二 民法基本原则的特征

通过考察民法的基本原则和民法基本原则的有关内容，可以得出民法基本原则和其他法律基本原则一样具有如下三个基本特征：

第一、 它是贯穿于整个民事立法和司法活动，能够体现民法的本质和特征，对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用，即民法基本原则具有根本性和普遍性。因为民法基本原则作为整个民法制度的“灵魂”，是民事主体从事各种民事活动的基本准则，渗透到了民法的各个方面和各种法律状态下【6】，在各类民事规范中都有体现；如果只反映在一部分民法规范中，只对某一类民事活动起指导作用，则不能认定为民法的基本原则，其只能为民法的某项制度的基本原则，例如物权法中的“物权法定主义”原则，它只是物权法律制度的基本原则，而不能视为民法的基本原则。

第二、 它是由规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想，但它须具体化，由法律固定下来，不是以法律条文规定下来的，不能为民法的基本原则，只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。例如我国《民法通则》第一章第3条至第7条的规定即为“基本原则”，因此一般认为只有在此章中规定的原则才是我国民法的基本原则。

第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原则作为法律的基本原则，将被一贯视为法律的基础，在这些原则的基础上，引申和法律的原则、规则和制度【7】，是无可争议的、必须遵守，它比那些非基本原则和从原则中引申出的必须遵守性还强【8】；违反了民法的基本原则，尽管是当事人双方协商一致的意思表示，但还是无效的【9】。

三 民法基本原则作为法律规定，具有法律效力

如前所述，民法的基本原则都是法律条文规定下来的内容，既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。

民法基本原则的法律效力具体表现在：

其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的依据和补充法律漏洞的基础【10】。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量。

其二，民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据【11】。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为。民法是规范民事主体行为的法律，民事主体在实施民事行为时，要符合民法的具体规范，更重要的是要符合民法的基本原则，因为民法的基本原则更准确，更概括，更容易掌握和理解。因此，实施民事法律行为，既要遵守民法的具体规范，又要符合民法的基本原则，尤其是在民法中缺少具体规定的情况下，后者更为重要。

四 民法基本原则应当成为司法裁决的法律依据

民法基本原则作为法律规定，具有法律约束力，这决定了司法机构和仲裁机构可以依民法的基本原则来裁判案件和处理纠纷。对此，虽然在一些学者之间和司法实践中有些争议，但各国无论在民法、法律规定或司法实践，均提供了有力的支持。

既然民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据，那么法院或仲裁机构审理或处理民事案件，不论调解，还是裁判，都不能违反民法的基本原则；确定双方当事人的行为是否合法，哪方的行为应当支持，哪方的行为应当谴责或不予支持，必须依据民法基本原则作为判断的基本标准。法官在审理案件的时候，适用民法的具体规范要接受民法基本原则的指导，所作的判决不能违背民法基本原则和民法的具体规范。

引用法律基本原则进行裁判，这是各国民法所允许的，当然也不应例外。不仅法律明文规定的基本原则可以作为民事判决的依据，而且在一定的条件下，习惯或法理也可作为审理民事案件的依据。例如，我国地区施行的《台湾民法典》第一章第1～2条就规定：“民事，法律所未规定者依习惯，无习惯者依法理。”、“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。” 【12】，其明确规定了以习惯、法理补充法律的。

在司法实践方面，《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案” 中，山东省高级人民法院以上诉人的行为“不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益，依照民法通则第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了公共利益，扰乱了社会秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。” 【13】作出了终审判决，这也为我国司法机构通过直接适用民法基本原则作出裁判而形成的一个开创性的判例。

资料：

（1） 中国社会院语言所词典编辑室编《汉语词典》，1996年7月修订第三版，商务印书馆出版，第1549页

（2） Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ，第428页

（3） Black's Law Dictionary， Fifth Edition，by Henry Campbell Black， M.A 1979，第462页

（4） 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月出版社第2版，第48页

（5） 杨立新主编《民法》部规划教材　2000年9月人民大学出版社第1版，第一章第二节

（6） 孙国华主编《法》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版，第158页

（7） 王铁崖主编《国际法》高等学校法学教材 1995年8月法律出版社第1版，第45页

（8） 孙国华主编《法理学》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版，第158页

（9） 最高人民法院1988年10月14日 关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规的批复

（10） 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月法律出版社第2版，第48页

（11） 杨立新主编《民法》教育部规划教材　2000年9月中国人民大学出版社第1版，第一章第二节

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摘要：在经济快速发展的当今社会，加强社会的法制建设，是社会经济建设和社会主义教育建设以及社会主义生态建设的重要前提。本文主要以民法的基本原则为例，对民法的基本功能进行探究，分析出民法的功能特点，进而对民法在社会发展中存在的问题作了充分阐述，并提出了改善对策，对我国的法制建设有很强的参考价值。

关键词：民法基本原则；民法功能；问题；完善对策

一、引言

民法的基本原则作为我国最一般的价值判断和行为规范的准则，同时其也是物质本质和特征的体现，在实际的法制中具有重要的地位。其在立法的过程中，体现了公平原则、自愿原则、平等原则、诚信原则，这些最本质的原则体现，便于当今社会的和谐发展，同时也是我国法制社会建设的关键。进而集中解决其在功能中的若干问题，是民法基本原则不断完善的关键。

二、民法基本原则的特点

（一）基于社会的根本，内容联系实际。民法作为我国一门独立法律，其与人们的实际生活联系最紧密，进而民法基本原则具有立足实际的的特点。在实际的社会生产中，基于有效的民法基本原则，可以很好的规范社会的秩序。尤其在这个商品经济的时代，合理的交易准则和行为规范，是保障社会发展的前提。而且民法基本原则就是基于实际的社会生产、生活的需求来制定的。同时民法基本原则中的公平、自愿、平等的原则正是当今社会所必需的。合理有效的民法基本原则是我国社会经济快速发展的重要保障，同时更是我国法制建设的关键。基于良好的民法基本原则，可以加速社会的发展。

（二）基于社会的需求，功能健全。我国的司法建设还不够完善，在诸多的领域还需优化和调整。而民法基本原则就为我国的司法建设提供了良好的平台，基于这个平台可以很好的实现法律的法制效力。在实际的民法基本原则中，其可以为社会的各领域提供立法或执法的依据，在诸多的法律中，其处于重要的地位。民法基本原则的有效制定，反应了当今社会发展的需求。当今的社会发展需要诚信、公平、自愿、平等等的因素，而民法基本原则就很好的迎合了当今社会发展的需求，加速了我国司法领域的建设。

（三）基于其内容，内容无法律效力。民法基本原则作为原则性条款，其在实际的法律上，不具有法律的任何效力。其在实际的功能就是作为一种平台，该平台就是便于人们对民法实质的认识和理解。民法基本原则的有效实施，是保障民法正常开展和执行的前提。民法在实际的开展和执行时，需要整合好民法基本原则，才能更加有利于法律效力的执行。

（四）基于其效力，其具有强制性。民法基本原则在实际的生产、生活中，是人们必须遵守的准则和规范。人们从事民事领域的工作或事情都得以此作为其行为的约束和指导。

三、民法基本原则的功能

民法基本原则为社会的经济建设、法制建设、生态建设提供了良好的规范准则。进而，其在实际的社会中，具有诸多的功能。

（一）民法基本原则成为我国立法的准则。随着我国法制社会建设的不断推进，我国的立法逐渐以民法基本原则作为基准。在立法的过程中，民法基本原则作为立法的出发点，起到很好的指导作用。尤其我国国情比较的复杂，民事事件比较的繁杂，而民法基本原则可以为这些繁杂的民事立法起到很好的指导作用，为立法者开拓立法的视角。因此，在民法相关条款前，需要把民法基本原则明确好，这样才能更好的利于整个法度的制定。

（二）民法基本原则成为行为规范的准则。我国的经济社会发展的秩序，需要民法基本原则的四项原则来加以规范。人们在从事民事的工作或活动时，要严格以民法基本原则。同时，民法基本原则有助于人们对民法立法的理解，进而更好的用民法基本原则来约束和规范自己的行为。

（三）民法基本原则成为我国司法建设的基础。我国的司法建设正处于逐渐完善的阶段，而民法基本原则可以很好的对司法提供有效补充。对于司法建设中存在的缺陷，民法基本原则可以有效的增强其法律效力。而且民法基本原则的四项原则囊括了社会生产、生活的各个领域，这就使得民法基本原则可以很好的对司法的不全面之处，进行合理的补充。

四、民法基本原则存在的问题

虽然民法基本原则在其本质上存在诸多有效的功能，但从实际的情况看，其在诸多方面存在缺陷和问题。

（一）我国的民法基本原则太过于形式化。我国在民法基本原则的内容制定上，内容过于形式化，诸多的条款都是一概而论。而且在平等原则、自愿原则、诚信原则、公平原则在一定程度上存在较大的分歧，也就是说四项原则不能很好的相整合，在内容上都是独立成文的形式出现。同时，民法基本原则的实质性内涵比较的缺乏，一些内容过于形式化的进行叙述。

（二）民法基本原则的内容过于的陈旧。随着我国社会的发展，人们的社会生活发生了本质性的改变，而我国的民法基本原则在内容上还比较的陈旧，与实际的社会生产、生活不相符合。例如，公平原则、诚信原则的阐述上，还很大程度的停留在上个世纪的框架下，这对于经济全球化的中国来说，两者显然是不相称的。同时，这也是我国民法基本原则较为严重的问题，而且这个问题严重制约着我国的法制的建设和进程。

（三）民法基本原则缺乏创新。一项好的制度都需要不断的优化和创新，这样才能更好的发展。而我国的民法基本原则恰恰就缺乏有效的创新，一些条文规定缺乏时代的气息，使得现代人们都忽视了民法基本原则的实质内涵。而且我国的民法基本原则在内容的设置上过于的冗长，而且内容的侧重点存在较大的方向性问题。因此，我国的民法基本原则比较的滞后，发展的动力和模式比较的缺乏。

五、健全民法基本原则的措施

基于上述的问题，进而采取科学有效的措施，是其发展的关键。同时也是加快我国法制建设的有力保障。

（一）深化民法基本原则的四项原则，进而赋予其时代气息。随着我国法制和经济建设的加快，加强民法基本原则的改革和优化非常的重要。基于我国民法基本原则的陈旧性，从而在其发展的过程中，应该更多的结合实际的社会情况，对其四项原则赋予时代性的内容，这样可以很好的深化其内容，使得民法基本原则紧跟时代的需求。同时深化改革民法基本原则可以很好的规范现代人的行为规范，进而加速我国的社会发发展。

（二）加强民法基本原则的创新性。社会要发展，其有效的行为准则很关键。民法作为最一般的行为规范准则，民法基本原则的创新性可以更加有利于社会的发展。这样民法基本原则的内容创新性的发展，同时也切合社会发展的实际情况，加强了社会发展的行为准则的规范。因此，加强民法基本原则的创新性，可以有效的促进社会的发展。同时也是新世纪情形下，法制建设的需求。

（三）加强民法基本原则的合理性。我国的文化模式比较的多元化，进而在民法基本原则的内容上，要避免和传统文化产生碰撞。这样容易造成民众的积怨，进而影响到法律的效力。同时，这样的民法基本原则效果也是有悖其真正的价值。

六、结语

由于我国法制建设进程的不断推进，社会主义建设的脚步日渐加快，社会主义发展，对民法基本原则的依赖性越来越大。民法基本原则的本质和功能，都应该满足当今社会建设的需求。所以，民法基本原则自身内容上存在的缺陷，制约着法制建设的进程的同时也限制住了社会主义建设，采取有效的措施来加强其发展，显得尤为的重要。因此，在社会主义建设的进程中，更加体现出民法基本原则的价值。

参考文献：

[1]李佳鸿.浅谈民法中诚信实用原则[J].改革与开饭；2010（02）

[2]袁友法.近年来民法基本原则的发展与完善[J].商业文化；2009（09）

[3]乔秋珍.论市场经济条件下诚信原则的功能及立法完善[J].商业时代；2009（21）

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民法的基本原则，是指导民事立法、民事私法和进行民事活动的带有普遍指导意义的基本行为准则，由社会经济生活条件决定，并以法律的形式表达社会经济生活条件。它是对作为民法主要调整对象的商品经济关系的本质和规律的集中体现。传统民法基本原则有三，即民事主体人格平等，私有权神圣，契约自由原则。[1]

近代欧洲资本主义经济的发展，商品经济的本质即等价交换、自由交易，资产阶级为了在商品经济中得到利益，用法律手段确保他们的权利，在法典中写入主体资格平等原则，为其自由参与商品经济提供了前提。有了这一前提保障，商人逐渐富有，随之出现保护私人的财产权，也可理解为所有权绝对，所有人对其所有物享有绝对的、排他的、自由处分的权利，不受任何限制。《法国民法典》规定“，所有权是对物完全按个人意愿使用、收益及处分权利，但法律及法规所禁止的不在此限”。所有权人可以以自己的意志行使所有权，具有自主决定行使与不行使的自由。契约自由原则是主体资格平等的延伸，民事主体可以凭自己的意思创立契约，处分私有财产和私人事务，任何人不得对当事人的意志加以限制，任何一方不能强加意志于相对人。

近代以来，民法基本原则的修正主要体现在三个方面，一是所有权绝对转变为所有权的社会化，二是对契约自由的限制，如商场、店堂的格式合同，三是一定范围内引入客观责任，为了追求公平和合理分担风险，各国规定在某些条件下，采用推定过失原则与无过错原则。欧美产品质量法的责任规则经历了买者自负到契约责任再到侵权责任，直至无过错原则。现代民法对传统民法基本原则的修正方法，突出表现在在民法中引入“一般限制条款”，如诚实信用条款，尊重公序良俗条款或权利不得滥用条款。

二、商法的基本原则

商法基本原则，是商法所确认的，商事主体和商事活动所必须遵循的，充分反映了商事立法基本宗旨的基本原则。[2]商法的基本原则概括而言，有以下四点：第一，它必须反映商法所调整的社会关系的特性，商法调整的社会关系是由营利性商主体从事营利商行为所引起的社会关系以及与此相联系的社会关系的总和，商事关系追求简便、公开、确定、价植，商法基本原则应体现其效应性。第二，应体现商法的基本内容，商法包括哪些内容，体系如何构建，都应从商法基本原则中体现出来。第三，商法基本原则统辖商法具体法律制度，并弥补具体法律制度的不足。第四，体现各国商法的共同原则，各国商法中关于票据、海商、国际货物买卖和商事仲裁的内容，越来越融合，其共性的部分应体现在商法基本原则中。商法基本原则应包括以下内容：

（一）商主体严格法定原则

1.商主体类型法定。商法对商主体的类型作出明文规定，商主体的创设或变更依照法律预定的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外任意创设非典型的或过渡型的商主体。

2.商主体内容法定。即可以对进行经营活动的商主体的财产关系与组织关系予以明确规定，当事人不得创设或变更形成具有非规范性财产关系与组织关系的商主体。

3.商主体公示法定。即商主体之成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓，未经法定公示者，不得以其对抗善意第三人。此原则构成了商事登记制度。

（二）维护交易公平原则

维护交易公平原则包括两层含义，一是平等交易原则，即商主体应本着公平观念从事商行为，正当行使权利义务；二是诚实信用原则，即在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益，通过当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系的平衡实现社会交易的公平。

（三）保障交易简便、迅捷原则

为了保障商事交易，商事立法注重保障交易的快捷，如在反复进行一项交易时，一般由一方先订立合同，另一方无条件接受或拒绝，这就大大缩短了交易时间。商事交易一般规定了较短的时效，以促使当事人尽快行使权利。

（四）维护交易安全原则

维护交易安全原则首先表现为公示主义，交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上的事实，负有公示告知的义务，交易当事人有权了解对方当事人的能力、资金、权限等要求。其次表现为外观主义，又称外观优越或禁止反言，指交易行为的效果以交易当事人行为的外观为标准，法律行为完成以后，原则上表意人不得以其意思表示瑕疵为由主张行为之撤销或无效。

三、商法基本原则与民法基本原则之比较

（一）主体方面

1.范围上的不同。民法主体分为自然人、法人及其他组织，我国《民法通则》第3条规定“当事人在民事活动中地位平等”，而且公民因出生就具有了民事权利能力，年满18周岁即具有民事行为能力。法人按不同分类标准，可分为公法人与私法人，社团法人与财团法人，公益法人与营利法人，企业法人与非企业法人，[3]此外，还有虽不具有法人资格但能独立进行民事活动并享有相应民事权利能力与行为能力的非法人组织。而商事主体的类型有严格规定，如我国《公司法》将公司的类型只规定为有限责任公司和股份有限公司，不承认其他任何类型的公司，与之相比，在多数西方国家，无限公司、两合公司、股份两合公司均可成为商主体，这些差异就是商主体类型法定的结果。在理论上，依照商主体的组织结构形态或特征，可将商主体分为商个人、商法人、商合伙。商个人是具有传统特征的自然人状态与富有现代特征的单个出资组织体状态相结合的概念，商个人不同于民法上的自然人，区别为：其一，商个人特指商法上的主体，它所享有的主要是商法上的权利，与自然人人身相关的许多权利其并不享有；其次，商个人所从事的基本都是商行为，即以营利为目的的营业行为，因营业行为所产生的法律责任由商个人承担；再次，商个人可以有自己的名称，也可以在其自然人名称之上设定商事名称。由此可见，商个人主要从事商事行为，比自然人所从事的民事行为的范围小得多。商法人是法人的一种，它相当于民事法人分类中的私法人、社团法人、营利法人及企业法人，商法人的权利能力与行为能力都受到法律的限制，商法人不得在授权的经营范围以外从事财产行为。

2.在条件方面的不同。民事主体中的法人的设立条件非常宽泛，即应当具备依法成立，有必要的财产或经费，有自己的组织机构和营业场所，能够独立承担民事责任。而商法中对商主体的设立条件则规定得更加详细，以有限公司为例，我国《公司法》对有限公司的设立，规定除具备一般法人的条件外，还规定了注册资本的最低限额，第23条第2款规定，“有限公司的注册资本不得少于以下最低限额：（一）以生产经营为主的公司人民币五十万元；（二）以商品批发为主的公司人民币五十万元；（三）以商业零售为主的公司人民币三十万元；（四）科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。”对股东的出资，第24条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。工业产权、非专利技术、土地使用权出资，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或低估作价。”3.在权利享有方面的不同。民事主体与商事主体享有的权利范围不同，民事主体中的自然人享有人身权与财产权，法人享有财产权与部分人身权。商事主体权利与其经营范围有密切关系，不享有与此无关的权利。

（二）两者所追求的价值不同民法基本原则追求的是公平，商法基本原则追求的则是效益，虽然商法也有维护公平原则，但从其本质属性来看，维护公平的最终目标也是促进交易的快捷与便利。公平与效益从来都是一对矛盾统一体，二者具有同一性关系，相辅相成，相互转化；二者又具有对立性关系，某一时期此消彼长，相互排斥，追求公平的同时，自然会牺牲效率，而如果一味追求效率，也难免牺牲公平。可以时效为例，商法中大多数规定短期时效，民法中的时效则比商法规定的时间长。

以《票据法》为典型，关于票据权利的行使期限，第17条规定，“票据权利在下列期限内不行使而消灭：

（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；

（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或被拒绝付款之日起六个月；（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或被提讼之日起三个月。”但随后，第18条规定“持票人因超过票据权利时效或因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或承兑人返还其与未支付票据金额相当的利益。”而在民法中，如果超过诉讼时效，原债务就变成了自然债务，除非原债务人自愿履行，债权人不得申请法院保护其权利，因为民法通则中规定的诉讼时效已给其充分的时间行使权利。票据权利人在超过诉讼时效的情况下，还享有利益返还请求权，是基于其时效本来很短，而且票据技术性很强，票据权利人不一定熟悉，所以在此种情况下，法律又给票据权利人提供了救济手段。由此可见，民法中对超过诉讼时效的民事权利不予保护是公平的，票据法中对超过票据时效的票据权利予以保护也是公平的。

（三）在维护交易安全方面的不同

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    关键词：商法；基本原则；规范营利；保障营利；促进营利

    商法的基本原则是商法的一个基本理论问题，其对商法理论的建构及商法的实际运作均有重要的意义和价值。民商法学界的学者们对此进行了许多有益的探索，但至今仍众说纷纭，莫衷一是，故而有进一步研究之必要。

    一、商法基本原则的研究概况与反思国内学者对商法基本原则的揭示，目前有代表性的大致有以下几种观点：

    1.二原则说。该学说认为，商法是民法的特别法，体现其特色的基本原则有两个：（1）保障交易简捷原则；（2）维护交易安全原则1。

    2.三原则说。该学说认为，商法的基本原则有三个：（1）尊重私有权和服从国家权力原则；（2）人格平等与自己责任原则；（3）生产商品化与契约自由原则2。

    3.四原则说。该学说认为，商法基本原则是随着市场经济的发展而演进的。近代商法以契约自由、方式自由和诚实信用为原则。现代商法则有四大基本原则：（1）强化企业组织原则；（2）提高经济效益原则；（3）维护交易公平原则；（4）保障交易安全原则3。

    4.五原则说。该学说认为，商法的基本原则包括规制商主体因素和规制商行为因素这两种类型，具体来讲，商法有以下五个基本原则：（1）商事主体严格法定原则；（2）维护交易公平原则；（3）保障交易迅捷原则；（4）保障交易确定性原则；（5）维护交易安全原则4。

    综观上述诸观点对商法基本原则的表述，笔者认为大都存在一定程度的理论缺陷，这主要反映在：

    1.将非法律的原则表述为一种法律原则，如“生产商品化原则”。生产商品化是指社会生产按商品经济的要求来进行，它并未反映出权利义务运作之要求或特点，严格地说，将其作为法律原则纳入商法范畴，有失妥当。

    2.将法律的一般性原则作为商法特有的原则，如“尊重私有权与服从国家权力原则”。对私有权的尊重与对国家权力的服从固然是商法应当遵循的一项准则，但其并未反映或体现商法之特质，将其纳入其他部门法领域，如经济法、行政法、民法，同样也言之有据。

    3.将民法的基本原则表述为商法的基本原则，如“人格平等与自己责任原则”、“契约自由原则”。虽然“民商合一”在大陆法系国家已成为一种时代潮流，商法是民法的特别法已成为多数学者的共识，但较之民法，商法毕竟有其固有的而民法又不可取代的一些独特特征，如技术性、营利性等。因此将作为基本法的民法的基本原则强加于商法之上，难以突出商法的固有特征。

    4.将商法的局部性规则错位为商法的基本原则，如“强化企业组织原则”、“商事组织严格法定原则”、“保障交易简捷原则”、“维护交易安全原则”、“维护交易公平原则”、“保障交易确定性原则”等。我们知道，商法的内容极为庞杂，但总的来说是由主体法和行为法两大部分组成，上述“原则”或仅涉及商主体法领域，或仅涉及商行为法领域，都属商法的局部性规则，其效力难以贯穿全部的商法规范。

    5.将商法的价值作为商法的原则，如“提高经济效益原则”。提高经济效益是指以最小的投入获得最大的产出，可以将其纳入商法价值的范畴，由于商法的基本原则与商法的价值具有质的区别，如果将提高经济效益作为商法的基本原则，则难以契合作为原则本身的内质和要求。

    二、商法的基本原则及其相关的范畴

    依《布莱克法律词典》（BLACK‘S  LAW DICTIONARY），所谓原则是指“法律的基本真理或准则，一种构成其他规则的基础或根源的总括性原理或准则”。以此为据，我们可以得出商法基本原则的定义，即商法的基本原则是指贯穿于商法实际运作全过程之中，作为商法规则基础的指导思想和原理。构成商法的基本原则，须同时具有如下三个特征：

    1.普遍性。即商法基本原则必须贯穿于商法的全部实际运作过程，能够指导商事立法，规制商事司法和执法，并保障和促进商法的遵守。

    2.法律性。作为商法的基本原则，其法律性应体现在两个方面：第一，商法的基本原则应具有规范性内容，应具有体现商事权利义务运作之特性或要求的内涵；第二，商法的基本原则应可作为执法和适法之依据。作为商法的基本原则，对商主体和商行为应具有直接的法律意义，即任何违反商法基本原则的行为，均会导致一种直接的法律后果，其主体或行为被确认为无效。不导致上述法律后果的原则，不应作为商法的基本原则。

    3. 商法特性。商法的基本原则应是商法所特有的原则，一般性法律原则不应成为商法的基本原则。商法的基本原则，必须反映出商法所独具的特色。

    商法的基本原则不同于商法价值。法的价值是指法所构筑的法律秩序的目标及其调整社会关系时所应遵循的方向。商法的价值是指商法所构筑的法律秩序的目标及其调整商事法律关系时所应遵循的方向。商法的基本原则不同于商法的价值：首先，商法的价值是商法具体规则所欲实现的目标，而商法的基本原则是商法规则的规则或基础，它反映着商法的价值；其次，商法的价值体现着商法的内在精神，较之商法的基本原则，更具抽象性。

    商法的基本原则与商法的局部性规则亦有所区别。商法的基本原则是负载商事领域的根本价值，对自始至终的全部商法规范具有效力的法律规定。效力贯穿于商法始终是商法基本原则的重要特征，惟其如止，才能完成商法基本原则对全部商法规范的价值导向作用，如果效力仅限于商事关系领域的某一范围，则不是商法的基本原则而是其局部性的规则。商法的局部性规则是商法基本原则在具体商事关系领域内的体现，其效力只局限于具体的商事关系领域。由于商法的基本原则非常抽象，在一定的条件下，需要把它们在特定商事关系领域的表现形式确定下来，以便于司法操作和人们理解，以便在保留商法基本原则的抽象性及其相关功能的同时，为具体的商事领域提供具有直观性和可操作性的具体规则，商法的具体规则遂由此产生。

    商法的基本原则亦不同于商法规范。商法规范具体规定了商事权利和商事义务以及相应的具体法律后果。商法规范的逻辑结构分为行为模式与保证手段两个部分。行为模式部分指导人们的行为，确定人们行为的可能空间，表达和反映立法者的意志和愿望；保证手段部分旨在督促人们依照法律所规定的行为模式行事，体现和反映国家强制力。商法的基本原则虽然也对商事活动当事人的行为提出了一定的要求，但这些要求是抽象而缺乏可操作性的。此外，商法的基本原则没有保证手段部分，它的法律强制是通过如下途径实现的：商法规范将商法基本原则的一般要求具体化，并将之与一定的法律效果相联系，从而间接地实现商法基本原则的法律强制性。在商法基本原则的一般要求无相应商法规范加以具体化的场合，商法的基本原则以抽象的强制性补充规定的形式内化为商事法律关系的默示条款，以实现商法基本原则的法律强制性。

    三、商法基本原则的确定

    根据商法基本原则的定义、特征以及它与相关范畴的比较，在对我国关于商法基本原则各种有代表性学说的分析与反思的基础上，我们认为，商法的基本原则应当确立为：规范、保障、促进营利原则。

    1.规范营利原则

    商主体制度规范营利主体，商行为制度规范营利行为。无论是关于商主体的制度，还是关于商行为的制度，无一不是通过对营利的规范以维护交易秩序和保障交易相对人的利益，因此规范营利应成为商法基本原则的重要内容。它具体包括如下规则：

    （1）商主体严格法定规则。商事主体制度健全与否，不仅涉及到交易相对人的利益，而且关系到市场交易秩序的稳定。因此，商法应以大量的强行性规则对商事主体的市场准入加以严格控制。商事主体严格法定规则应主要包括对商主体类型、标准、程序进行严格法定。

    商主体类型法定是指商法对商事主体的类型作出明确规定，投资者只能按法定类型来设立商主体，而不能任意创设法律未规定的商主体。因此，投资者在创设或变更商主体时，只能在法定范围内自由选择主体类型，否则无法得到法律的确认5.目前世界上大多数国家将商主体分为商自然人、商法人、商合伙等三种类型。

    商主体标准法定是指商法要对商主体的实质条件作出明确规定，投资者只能在完全具备这些实质条件时，才能成立相应商主体。如依我国《公司法》规定，成立有限责任公司须具备《公司法》第19条规定的5个条件，成立股份有限公司须具备公司法第73条规定的6个条件。不完全具备这些条件，就不能成立有限责任公司或股份有限公司6。

    商主体程序法定是指商法要对商主体设立时的程序作出明确规定，投资者欲成立商事主体必须严格按照这些法定程序和步骤进行，否则，无法达到预期法律后果。如设立有限责任公司不仅要具备法定条件还必须履行设立登记程序，对涉及国家安全、公共利益和国计民生的特定行业和项目，法律、行政法规规定需要审批的，还要履行审批程序。设立股份有限公司一律在国务院授权的部门或省级人民政府审查批准后，履行设立登记程序。公司登记机关核准后发给《企业人营业执照》，公司即取得生产经营资格和法人资格，便可依法进入市场，从事商业活动7。

    （2）商事交易条件严格法定规则。现代商事活动，随着交易标的的增大、交易手段的复杂、交易周期的加快、交易范围的扩大，交易风险日益突出。为增强商事主体的安全感，调动人们从事交易活动的积极性，商事交易条件严格法定便构成了商法规范营利原则之下的又一规则。商事交易条件的严格法定就是减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。商事交易条件的严格法定体现在对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统制。

    强制主义又称“干预主义”、“要式主义”，它是指国家通过公法手段对商事关系施以强行法规制。它是商法公法化的体现和结果，主要表现在以下几个方面：首先，现代各国商法多通过公法性规范直接调控商事管理关系。例如，各国商法中有关商业税收、商业帐簿、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则，均体现了国家对商事交易的规范和干预。其次，现代各国的商法中日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。例如，对标准合同和商事契约条款的强行法限制。最后，现代商法在传统私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。例如，多数国家票据法规定，出票人出具空头支票时，依法不仅导致票据法上的赔偿责任，而且将导致行政责任甚至刑事责任8。

    公示主义是指交易当事人对涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务。这一规定的目的，在于保护交易相对人或不特定第三人。公示主义主要体现在以下几个方面：公司登记的公示，即公司设立、变更、注销登记的公示；股份有限公司的上市公司信息披露；公司债券募集办法的公示；海商法上船舶登记的公告。这些制度的主旨在于通过增强市场交易的透明度，以防止一般公众在交易中受到不测的伤害9。

    外观主义指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。如各国商事法关于不实登记的责任，字号借用的责任，表见经理人、表见代表董事、自称股东或类似股东者的责任，票据的文义性和要式性，背书连续的证明力等规定，都体现了外观主义的要求，赋予行为外观之优越效果，以保护交易安全10。

    严格责任主义即在商事交易中，债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。如，各国公司法规定，有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任；股份有限公司不能成立时，发起人对其设立行为所生债务和费用负连带责任11。

    （3）维护交易公平规则。商事交易活动追求的是利润，因而体现的是利己主义，凡进行商事交易活动者大都凭着一己之力自由竞争，以达到其营利之目的。商法为维护正常的交易秩序，反映价值规律的内在要求，必须贯彻维护交易公平规则。所谓维护交易公平规则就是以利润均衡作为价值判断标准来协调商事交易活动，确定商事交易主体之间的权利和义务的法制准则。商法维护商事交易公平的规则，主要体现在商事交易活动中对平等交易、诚实信用等方面的要求。

    2.保障营利原则

    规范商主体和商行为的商法始终渗透着确认营利、保障营利的原则。商法关于商事登记、公司、证券、票据、保险、海商等规范均从不同方面反映了商法确认营利、保障营利的价值取向和原则。所以，。商法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。12如依各国公司法规定，发起人创设公司，旨在营利；公司之所以从事营业活动，是为了营利；股东之所以转让其所持有的股票，还是为了营利；非股东购买股票，亦为了营利之目的。因此，确认营利、保护营利是商法对商事交易价值规律的客观反映。没有商主体对利润的孜孜追求，没有商法对营利行为的法律承认和切实保护，就不会有繁荣的市场经济，也就不会有人类物质文明和精神文明的进步。

    需要强调的是，商法承认和保障的营利必须是通过合法交易、正当手段，在遵守公认的商业道德的基础上所获得的经济收益和利润。对于采用非法交易、不正当手段、违背公认的商业道德而获得的收益和利润，商法不仅不予以承认和保护，还要予以相应的法律制裁。这就意味着，商法是承认和保护利己的法，但决不是承认和保护损人的法。

    3.促进营利原则

    商事交易以营利为目的，为实现营利目的，必须力求交易迅捷。因为只有交易迅捷，从事商事交易之人才能多次反复交易而达到其营利目的。对交易迅捷的追求，体现了商法促进营利的原则。

    促进营利原则具体体现在：在商事交易之时效期间方面，采取短期消灭时效主义；在交易形态和客体方面，采取交易定型化规则，以促进和达成交易之迅捷。

    商事交易的短期消灭时效主义，是指使交易行为所生之债权的时效期间予以缩短，从而迅速确定其行为之效果。例如，各国商法对于商事契约的违约求偿权多适用2年以内的短期消灭时效；对票据请求权多适用6个月、4 个月甚至2个月的短期消灭时效；海商法上对船舶债权人的先取特权多适用1年以内的短期消灭时效；保险法上对于保险金请求权也适用短于民事时效的短期时效。

    交易定型化是保障迅捷交易的前提，包括交易方式定型化和交易客体定型化两个方面。所谓交易方式定型化是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何人或组织，无论何时从事购买，均可以获得同样的法律效果。例如，销售商依法先行陈列各种定型货物并标明其价格，使得买受人得以迅速决定承诺与否，由此促进了交易的迅捷。所谓交易客体定型化，就是指交易客体的商品化和证券化。一方面，若交易之客体是有形物品，必使之商品化，给予统一的价格或特定的标记，使买卖者易于识别该商品，从而实现交易迅捷。另一方面，若交易之客体为无形的权利，则使之证券化，从而简化权利转让程序，形成证券的流通。例如，公司法上的股票和公司债券，票据法上的各种票据，保险法上的保险单，海商法上的载货证券均为权利证券化之典型。

    四、结语

    规范、保障、促进营利原则是商法的基本原则。首先，它反映了商法调整对象的特殊性；其次，它科学地概括了商法具体规则的内在连结和精神，较好地实现了商法中价值与具体规则的汇合和贯通；最后，规范、保障、促进营利原则已为大量商事法规所昭示，准确地揭示了商法基本原则的独特内容。

    注释：

    1.李玉泉、何绍军主编《中国商事法》，武汉大学出版社1996年版，第 11—14 页。

    2.梁建达编著《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第 9—12 页。

    3.王保树主编《商事法学·经济法学》，法律出版社1998年版，第3—4 页。

    4.董安生等：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第 53页。

    5.6.7.雷兴虎：《略论商法的基本原则》，《中外法学》1999年第4 期。

    8.9.10.11.覃有土主编《商法学》，中国政法大学出版社 1999年版，第 9、9、10 、11 页。

篇5

【关键词】私法自治；意思自由；民法基本原则；价值利益 

民法的基本原则体现了民法的基础本质和特征，是民事行为的规范与价值判断标准。我国现行民事立法上有平等原则、公平原则、私法自治原则、诚实信用原则和公序良俗原则。而平等原则是民法基本原则中最基础的一项原则，就像是民法的支柱、根基，民法就是其支撑起来的高楼，没有平等原则作为支柱、根基，也就无所谓民法这座高楼；但是，私法自治原则才是民法的核心，是它活的灵魂。私法自治原则是民法基本原则中最为主要也是最具有代表性的一项基础原则。私法自治原则最主要的实现方式是由于民事行为和合同的方式实现。它作为私法最主要的基本原则，更多的体现出了平等、自由、独立等人权自由的私法精神。它保障了私人的权益，激发了社会民众的积极性，鼓励他们在最大限度的追求跟人利益的时候也要兼顾社会公共利益。因为私法自治原则不仅是民法的理论基石，还是自由经济体制的一种理论表现，也是民法中的部门法的理论基础。鉴于此，我们应当重视私法自治原则的内涵，并致力于深入研究与探讨。 

一、关于对私法自治原则的功能和限制问题的分析 

私法自治原则是民法的基本原则，也是私法上的一项重要原则。因为私法自治原则在各种制度上都有体现。例如，有物权法上叫所有权自由、继承法上叫遗嘱自由、合同法上叫合同自由。我们可以从以下几个方面来分析。1、私法自治原则的重要意义。民法作为私法，是调整平等民事主体的一门法律，而公法是调整公共政治生活的法律。因此，他们所遵循的理论基础也不尽相同。公法所依据的基本理论是由国家意志所决定的，那么，民法所依据的基本理论就是私法自治原则。私法自治也叫意思自治，是指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意志，原则上国家不得干预。但当当事人之间的争议、纠纷通过相互之间协商不能解决时，国家公权力可出面解决。私法自治的核心，就是平等的民事主体之间通过协商解决当事人之间的权利义务关系的纠纷。但是，在目前社会的经济条件下，国家因为对市场经济宏观调控，出于对消费者、劳动者权益以及社会公共利益的保护，也要适度的限制私法自治；2、私法自治的功能体现。私法自治原则是建立在19世纪个人自由主义之上的一项基本原则。在当时，对推动社会经济发展、文化进步起到了巨大的作用，尤其是废除公司的特许主义，保障了私有财产的处分权。私法自治原则在所有私法关系中都适用，特别是在财产法律方面，在市场经济体制下，运用私法自治的法律手段，将劳动与资本引至能产生最大利益的领域；3、当前社会对私法自治原则的限制。私法自治原则的内涵是自由、平等，但是在当代市场经济条件下，要使当事人之间达到自由平等从而去进行竞争也是有一定阻碍的。例如，一个劳动者，如何能与雇主以一种平等主体的身份去进行磋商劳动环境、劳动报酬等。因此，在这些不平等的条件下，即使是私法自治原则，也需要国家公权力介入，为处于不平等条件下的民事主体予以保护，以维护他们的权益，保证社会公平正义。就民法本身而言，对私法自治原则也设置有诸多的限制规定。例如，法律行为有悖于公序良俗的无效，以限制私法自治原则被滥用。 

二、关于私法自治原则在民法领域内的适用问题 

就私法自治原则而言，其本身就是民法的一项基本原则，也是民法最核心的原则。对于民法来说，私法自治原则是非常重要的，是它的最重要的理论原则。1、从民法总论部分来分析私法自治原则的适用问题。20世纪后期，我国民法已逐步确立了私权平等、私权神圣的法律思想。我国的《民法通则》第一条把保障公民、法人的合法权益作为一个重要目标；第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，这些立法精神，都体现出了私权神圣的原则。私法自治原则在我国民法领域的具体体现有：第一是所有权的自由，只要不违背法律规定，所有权人可以对其所有物自由的占有、使用、收益和处分；第二是结社自由，即是市民有组织社团的自由；第三是遗嘱自由，自然人有接受遗嘱的自由，反之，也有放弃的自由；最后就是契约自由，也就是合同自由。合同双方当事人在平等自愿的条件下缔结合同；2、针对物权法部分研究私法自治原则的适用。物权法定原则其实质上是物权创设问题的一种强制，是与私法自治原则的自由、平等理论所不同的。但是，也并不是说物权法定原则就没有自由了，在法律规定、允许的范围内，当事人可以依据自己的意志自由的创设民事权利和义务，享有使用、支配权利的自由，自由的选择解决争议的方法，这些方面，体现出其与私法自治原则有一定的联系；3、从私法内部来分析私法自治原则对民事主体的影响。私法自治是调整私人法律关系的法律规范，而自治就是其最根本的特征。私法自治的意义在于，即是在私法领域里，只要法律允许，当事人没有违背法律规定，当事人的意志就能够在他们之间产生法律效力，使他们受到法律的约束，法律也应该对当事人的自由意志表达予以尊重，不能随意干预。

三、纵观当前社会来分析私法自治对于这个社会的价值 

1、私法自治有利于分解国家司法权力，实现权力的相互制衡，防止公权力独断专行。国家权力均衡，才有利于社会进步、发展，特别是对社会经济的发展有巨大的推动作用。第一，私法自治原则有利于社会经济生活的发展。合同法就是私法自治原则有利于社会经济生活的体现。合同在法律上的表现形式就是商品交换，是为了适应商品经济发展而出现的。商品经济越发达，发展越快，对合同的依赖性就越强，合同的作用也就越明显。而合同，也就对当事人之间产生了法律约束；第二，私法自治原则对于解决合同纠纷也是有很大作用的。法律面前人人平等，任何民事法律关系主体之间在私法自治领域内都是平等的，都要遵循私法自治原则。而适用私法自治原则，大大的减轻了法院的负担，有解决了民事纠纷，既经济又实惠，对争议的解决还增强了效率。并且，从司法实践中来看，尊重和适用当事人自由意志选择的法律审理案件，简单明了，简便有益，对解决民事纠纷非常实用，大大的减轻了办案难度，降低诉讼成本，提高办案效率；2、私法自治有利于维护当前的社会平等、自由，调节社会的效率。可以通过以下两点来分析。第一，私法自治原则在一定程度上与意思自治想符合且有利于实现其所追求的价值目的。私法自治有权以自己的意志自由的实施私法行为，国家公权力或者是其他人不得随意干预。私法自治主要是尊重当事人的个人意愿和他们出于其意志的选择，依据他们的选择而进行法律行为。私法自治原则重视对人的尊重、关心，并赋予私人自由的去追求自己的利益，且使利益最大化的得到实现，通过追求本身利益的同时，促进国家利益、社会公共利益的发展乃至社会进步；第二，私法自治原则有利于使确定性和灵活性达到和谐统一。现代冲突法学说突出强调法律灵活性的适用问题，注重保护个人利益与弱者的权益。但是在关注个人利益的同时，也需要考虑国家和社会的利益，兼顾个人利益与公共利益，寻求两者之间的平衡发展。因此，要寻求当事人之间的平等、公平，其实现工具就要具有灵活性的冲突规范。 

总之，一直以来我国的私法自治都相对的欠缺，又因为我国在一段时间内长期盛行着计划经济，所以私法自治原则相较于其他国家和地区来说，在我国的发展还是相对落后的，并且不完善。基于私法自治的重大作用，为了我国立法的长远发展，我国更加应该重视强调私法自治原则。 

参考文献： 

篇6

关键词：物权法定 一物一权 物权公示

一、何谓物权法的基本原则

物权法是确立财产归属和财产利用关系的法律，在社会主义市场经济中占有十分重要的地位。而作为其中重要部分的物权法的基本原则，是贯穿于物权法始终，反应物权的本质、规律和立法指导思想的根本准则，也是制定、解释、适用、研究物权法的基本准则。是将各种具体物权关系凝聚成为有机整体的核心和灵魂。

二、物权法基本原则的几种不同学理认识：

(1)五原则说。也有分歧。华东政法大学高富平教授在他的《论物权法的基本原则》中提到的五原则说是物权法定原则、物权绝对原则、物权公示原则、物权特定原则和物权抽象原则。

(2)六原则说。即物权法定主义原则、一物一权主义原则、物权优先效力原则、物权无因性原则、公示公信原则、物权确定原则。

三、我国物权法的基本原则内容、制定意义及在物权法中的体现

据以物权法原则体系中各项原则的调整的领域不同，作者将物权法的基本原则分为两大类：物权法的社会政治原则和物权法的结构技术原则。

（一）物权法的社会政治原则

1. 遵循社会主义基本经济制度与市场经济原则

《物权法》第3条规定:“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”

2. 平等保护国家、集体和私人物权的原则

《物权法》第4条规定：国家、集体、私人和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

3. 取得和行使物权遵循法律、尊重社会公德原则

《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”

（二）物权法的结构技术原则

1.物权法定原则

物权法定原则又称物权法定主义，是指物权的种类及其内容等均由法律明确规定，当事人不得任意创设新物权或变更物权的法定内容之原则。我国《物权法》第5条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。” 例如谢在全先生认为，“物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以‘民法’或其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之谓”。

2.物权公示原则

物权公示原则是关于物权变动的基本规则，主要适用于基于法律行为而发生物权变动的情况。

（1）物权静态公示：从第三者加以判断

公示是物权存在的客观状态或事实，是物权表现自己的外观，是第三者判断谁拥有物权或物之归属的手段。因此，公示是静态的。

物权权利人向世人展示其拥有物权的基本手段是占有。

（2）公示公信力规则

物权公示的公信力表现在两个方面：一是权利正确性推定效力。是指以法定方法公示出来的物权，具有使社会一般人信赖其为真实、正确的物权的效力；二是善意保护效力。是指法律对第三人因信赖物权公示而从公示的物权人处善意取得的物权，予以强制保护，使其免受任何人追夺的效力。

（3）物权变动公示：具有公信力公示手段的移转

我国《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”

3. 物权客体确定原则：一物一权原则的替代

一物一权原则被认为是识别物权的基本原则，但是，一物一权存在完全是一种客观标准，根据华东政法大学法学教授高富平先生的观点，则希望以具有主观色彩的物权客体确定原则替代一物一权原则。对一物一权原则的批评：物权客体确定原则提出。

4.物权绝对原则

物权绝对原则是指对物权所固有的基本属性的确认和申明，或者说没事对物权法上关于物权为直接支配特定的物得权利，仅凭权利人本人的意思及行为即可实现且得对抗任何人等特性予以确认的一系列规则的概括。

5.物权优先效力原则

物权是权利人直接支配其标的物的排他性权利, 因而当然具有优先效力。物权的优先效力, 亦称为物权的优先权。

四、结语

总之，物权法的基本原则是物权立法的准则。物权法的基本原则, 蕴含着物权法调控社会生活所欲实现的目标, 所欲达致的理想, 集中体现了物权法区别于其他调整物权关系的法律的特征。它贯穿于整个物权立法, 确定了物权立法的基本价值取向, 是制定具体物权法规范, 设计具体物权法制度的基础。在制定物权立法的过程中, 立法者应遵循体系强制的要求, 将各项物权法的基本原则落实到相应的物权法制度和规范中。

参考文献：

[1]江平．民法[M]．北京：中国政法大学出版社，2007

[2]钱明星．论我国物权法的基本原则[J] ．北京大学学报，1998（35）

[3]崔建远．我国物权法应选取的结构原则[J] ．法制与社会发展，1995(3)

[4]杨建东．物权公示制度初探[J]．法学研究，1993(6)

篇7

 

无疑，《民法基本原则解释》一书已成经典。在研究范式上，该书对中国民法乃至整个部门法学界带来的影响至今未曾消退。从1992年至今，该书经不断修订，已历至少6版，放眼整个法学界，一本由博士论文而成之专著能在20余年间持续畅销并成数代法科学子必读书目，即使并非独有，也绝不多见。在告别民法典争鸣的喧嚣、人们重新开始仔细审视并检讨基本民法学理与价值基础的时候，北京大学出版社装帧一新的《民法基本原则解释》(再造版)又飘着墨香悄然而至。

 

承袭上一版(2004年)“以诚实信用原则的法理分析为中心”的副题，本次“再造版”将副题定为“诚信原则的历史、实务、法理研究”，意味着这将是一部运用诚信原则进行民法基本原则解释的集大成之作。

 

作者这种“民法基本原则的论说皆可与诚信原则相容，因为民法基本原则的基本理论主要是依据诚信原则打造的”考虑，在数年间并非未遇到过挑战。其中，饶有趣味的是侯佳儒的评论。在他看来，民法全部规范的“精髓”“灵魂”和“要义”尽皆表现为“意思自治”，后者才是民法制度的终极价值，由此也“应”被确立为民法基本原则的核心，而诚信原则只能对前者起制约作用，从而处于一个次要地位。

 

作为以环境法领域为专攻的青年学者，这种基于批评《民法基本原则解释》而试图进行的建构尽管大胆，但还是不免欠缺了火候并令人失望。实际上，这种意见完全建立在一种过时和虚幻的自由主义基础上，因为意思自治要求人具有完全的理性，而这种意见则既未能认识到行为经济学发展带来的理性人假设的崩毁，也没有从历史的变迁中注意到民法基本原则的发展是从无基本原则、单一的基本原则(诚信原则)到单一的基本原则分化为许多民法原则的过程。可以说，“再造版”即是为了澄清类似的这些误解而作。与侯佳儒评论中充斥着的令人窒息的各种纯哲学与逻辑学术语相反，“再造版”最大的武器仍然是详尽而有说服力的历史考察，由此使得未来任何试图推翻本书结论的新的努力将只能依赖于新的史料发掘。

 

二

 

诚信原则是一个世界性的法律现象，必须以世界为框架考察之，才不失偏颇。就作为民法基本原则的诚信原则而言，世界被一分为二。拉丁语族的国家如意大利、西班牙、法国、葡萄牙以及受其影响的国家构成拉丁法族(英国和美国尽管不属于这一法族，但在两种诚信关系的处理问题上与这一法族殊途同归)，其中统一主观诚信和客观诚信，两种诚信皆用同样的语词表示，例如，英语就以Good faith兼表主观诚信和客观诚信，但在德国法族国家包括德国、瑞士、日本、中国、泰国、土耳其、希腊等，诚信原则已被客观诚信化，主观诚信用另外的术语——比如“善意”——来表示。其中，研究诚信原则的著作洋洋几十万言，全部谈客观诚信，对主观诚信不著一字。但正如本书所揭示的那样，这种做法在历史的长河中只占短暂的一瞬，相反，主观诚信在历史上长期处于与客观诚信不相上下甚至更优越的地位，因此，作者的学术旨趣正是着眼于这段历史，“打破诚信与善意的分离论，拨乱反正，打造主观诚信与客观诚信比翼齐飞的格局”。可以说，本书是作者继2001年向中国法学界首次引入主观诚信概念以来，对“两种诚信说”进行全面阐述的最终扛鼎之作。

 

众所周知，对诚实信用的原则化运用，是德国法官的创举。事实上，《德国民法典》第242条表征的只是客观诚信(德语为Treu und Glauben)，主观诚信出现在该法第932条，以guter Glaube示之。自罗马法以降，对前者之研究一直居于配角地位，直至在两位德国法学家威希特与布农斯之间发生的一桩学术公案，诚信原则自此分离：就德语而言，“信”(Glauben)不足以表达罗马人bona fides一语的意思，只有“诚”(Treu)才能表达这一意思。把bona fides翻译成guter Glauben会混淆概念。这样，两种诚信在术语上形成了泾渭分明的格局。中国从清末开始继受德国民法，从1911年的《大清民律草案》到1929—1931年的《中华民国民法典》，都把Treu und Glaube翻译为诚信，把guter Glauben翻译为善意，前者表达客观诚信，后者表达主观诚信，但学说上，却只以客观诚信为诚信原则的内容，造成了诚信原则的“跛脚化”，因为名为基本原则的诚信原则变得仅涵盖债法甚至仅合同法的局面。虽然作者声明其无意否认此前善意概念早已引入中国的事实，但也并不讳言这种诚信与善意并列的格局将导致的问题，因为这样一来，人们将无法看到两者在“血统上”的关联，且容易引发号称民法基本原则的诚信原则为何不体现在物权法中的疑问。基于这样的问题意识，作者认为，发现“善意”的主观诚信身份的意义在于，用同一术语表征两种诚信，可以让人们明白它们间一体两面的关系。至此，作者对本书的创作意图亦已昭然若揭：基于世界大势重新书写我国的诚信原则。在全世界范围内，德国法族国家少少，拉丁法族国家及其同盟者(例如英美)多多，前者割裂、阉割两种诚信，后者统一两者。中国属于德国法族国家，自清末以来一直秉承德国法族的传统分裂两种诚信，本书则在德国法族国家中奇峰突起，吹响了统一主观诚信和客观诚信、把拉丁法族国家的合理做法引入中国的号角。

 

“两种诚信说”自提出以来，已经得到法学界广泛承认。正如一些学者坦诚的那样，“有关诚信原则区分为主观诚信与客观诚信的理解开辟了我国对诚信原则研究的新窗口。”(林辉，2005)李永军教授在其新作《民法总论》(第2版)中亦接受了这种观点，在考察了罗马法以来诚实信用原则的历史发展以后，李教授认为，这种观点具有很强的说服力，“由于近代民法已经完成了由程序法向实体法的过渡，所以，主观诚信与客观诚信不再是程序法与实体法上的差别，而是在实体法上的共同存在。”(李永军，2009)就我国学界在善意与诚信关系问题上的其他一些主张，作者通过本书也全面予以了回应。比如，有学者认为，诚信为法官服务，善意无此功能，两者因此宜分立。还有学者认为，善意与客观诚信的重要地位不成比例，不值得将之提升为民法的基本原则，因此，维持现状即可，当代中国不存在两种诚信的统一问题。就前一种观点，作者在考察了罗马法中的主观诚信产生的时间和类型后得出结论：主观诚信与客观诚信一样，都有授予法官自由裁量权的功能;就后一种观点，作者认为，这也是基于对主观诚信的无知，在罗马法中，主观诚信的分量远超过客观诚信，且其适用并不仅限于取得时效制度，而是经历了一个由点到面的渗透，扩及继承法和家庭法，成为罗马法以及后来的大陆法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可见，在厘清善意与诚信关系的认识误区上，本书也是一部对主观诚信概念的全面正名之作。

 

三

 

事实上，中文世界中已不乏研究诚信原则的专著。就大陆而言，最早有郑强的《合同法诚实信用原则研究：帝王条款的法理阐释》，继之有肖和保的《保险法诚实信用原则研究》，阎尔宝的《行政法诚实信用原则研究》，杜丹的《诉讼诚信论：民事诉讼诚实信用原则之理论及制度构建》，唐东楚的《诉讼主体诚信论：以民事诉讼诚信原则立法为中心》，等等。就台湾而言，先有何孝元的《诚实信用原则与衡平法》，次有姚志明的《诚信原则与附随义务之研究》。可以说，研究诚信原则的专著不可谓不多，但美中不足的是，它们都只涉及诚信原则的一个方面，或者展现了合同法、保险法、行政法、诉讼法中诚信原则的形象，或者只研究诚信原则的一个方面的功能，例如其衡平功能，附随义务课加功能，缺乏一个对诚信原则的全景式鸟瞰。

 

“再造版”则纵横捭阖地对诚信原则进行了全景式扫描。在外部面相来看，它一是把诚信原则的历史从古说到今，二是把这一原则的实在法表现从西说到东，从南说到北，拉丁法族国家、德国法族国家、英语国家、苏联集团国家等，都在作者的观察视界之内，由此成就了本书的世界性，这种世界性是与诚信原则论题本身的世界性相配的。割裂两种诚信的做法，不就是洞穴困境的产物吗!从内部面相来看，作者则把诚信原则的运用从财产法说到人身法，从私法说到公法，从实体法说到程序法，由此完成了对诚信原则的鲲鹏俯视观。达到如此视点，不甚容易，至少外语要多懂几门。作者达到之，证明了他在诚信研究领域的不俗功力以及他对运用多种外语，甚至俄语和捷克语进行研究的能力。

 

历史是作者考察诚信原则的一条竖线，由此，诚信原则从罗马法到现代法之起源、发展与变迁，被依序娓娓道来。重视历史理应得到赞誉，诚如霍姆斯所言，为了理解法律现在是什么，我们必须了解它曾经是什么。对罗马法中诚信的探讨是先主观诚信，后客观诚信，作者对主观诚信星火燎原的扩张史的描述令我难忘。星星之火起于取得时效，燎原之火烧到了家庭法。在这一过程中，《尤文求斯元老院决议》最把主观诚信运用得出神入化。当然，作者把罗马作家普劳图斯戏剧中对诚信语词的运用服务于法律诚信研究，也令我拍案叫绝。最后的闪亮点是作者对谁把主观诚信与客观诚信统一起来了的问题的回答：是昆图斯·穆丘斯·谢沃拉。这是一个伟大的名字，据说，要是这个名字不存在，西方法律史要改写。离开罗马，作者到达了中世纪，他让我们看到了经院作家甚至教皇对于法人的诚信是否可能以及为何的拷问，这是一个我国学界想都未想到的问题。当然，他还触摸了与罗马人无关的动产诚信取得制度的中世纪起源问题，以及婚姻诚信通过教会法途径的确立和扩张，等等。

 

本书的横线则包含了多个维度，作者显然注意到了诚信原则发展各阶段中主观诚信和客观诚信的并列论述，大陆法系和英美法系的对称安排，大陆法系内部德国法族国家与拉丁法族国家的同等考察，立法、学理与判例的有机结合，此外，作者还发现，诚信不仅只是私法的基本原则，它也贯穿于宪法、行政法、刑法、税法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法7个公法部门。借用维特根斯坦的一句话来形容之：“洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。因此，必须把它‘连根拔起’，使它彻底地暴露出来……”本书“暴露”出的诚信原则的视界足以说明它是对诚信原则的一个“连根拔起”之作。

 

以上的所有的“从……到……”式的研究工作都要服务于“从外到中”的落脚点。用这样的要求来检视本书，作者至少从实践和理论两个层面对此进行了回应。在实践上，作者不惜笔墨由立法至司法对诚信原则的中国实务进行了全方位的考察。在立法上，他考察了中国主要民事单行法关于诚信的规定，得出了我国民事立法只承认财产法领域有诚信要求，不承认人身法有同样要求的结论。在司法上，他考察了2011年在北大法宝上登载的所有涉诚信民事判决书，得出了我国法院对诚信原则的运用多服务于向一般条款的逃避的目的、少填补法律漏洞之运用的结论，并对涉诚信立法和司法的上述缺陷提出了改进意见。在理论上，则宣称：“中华文化中的诚信理论可以作为建立中国式的诚信原则理论的基础。”于当前社会背景下讨论之，尤富现实寓意。作者忧虑道，诚信在我国主要是作为一种增进熟人性的工具而使用，由于调整陌生人之间关系的“伦”的欠缺，当前的这种诚信缺失甚至严重到了易粪而食、易药而毒的最不堪境地。为了建造一个诚信社会，必须为引进的诚信原则找到一个本土文化的附着点。作者建议道，我国固有文化中的诚信观念可作为这样的附着点，尤其是儒家文化采取的重义轻利的立场可以如此;我们也需要做一些工作促成两种诚信的聚合，例如，建立与陌生人相处的伦理观念、重新认识宗教的道德价值等。基于全书的缜密结构，可以断定作者并非为“中国”而写“中国”，作者并无如此刻意迎合之意，中国语境的进入只是研究的自然结果和逻辑归依。一一观察本书呈现的这些视界，却又很清楚地发现，它们不经意间就透射出了作者的学术自觉和反省能力。

 

作为“一部权威、全面研究诚信原则的专著”(封底语)，本书在论域与视界上的极大提升是革命性的。在诚信研究中，我国相当一部分的研究者还持如下认识：“就像所有古老文明的衰退一样，诚信原则在经历了短暂的辉煌以后，被历史无情地长久遗忘了，甚至在罗马法复兴时期——法国民法典和德国民法典创制时代，仍未能唤起人们关注。只是到了道德沦丧、物欲横流的20世纪，法学家们才在罗马法的故纸堆中发现了诚信原则的巨大魅力，纷纷在法典中给予其帝王原则的待遇，把它作为民事活动的基本准则和法官造法的弹性规定：由此，这颗明珠在尽洗尘埃之后，闪烁出耀眼的光芒，照亮了民法的各个角落。”(胡仕湘，赵冀韬，2001)本书的研究证明事实并非如此。这源于诚信原则的研究者通常会疑惑的一个问题：罗马法中的诚信与现代民法中的诚信具有非常不同的面目，两者间的差别从何而来?本书给了我们答案：是中世纪法学家们把罗马法中的质朴的诚信制度改造为符合现代制度体系和意识形态的相应制度，由此实现了这一制度的近代化，他们的贡献是不可否认的。作者在翔实材料基础上形成的与上引片段针锋相对的结论是：长期以来，人们已习惯于把中世纪描述为“黑暗”的，这是基于对该时代的智力活动的无知所下的断语。本书告诉我们，中世纪有着相当完善的对婚姻诚信的规定，而我国法学界几乎未有研究的法人诚信问题也是从中世纪肇始的。类似新知以及由此收获的新观点在本书中比比皆是，带给读者令人兴奋的对大脑皮层的撞击。

 

四

 

诚信头上明晃晃地挂着一个“善”字，例如，英语中的good faith中的good，意大利语中的buona fede中的buona。Good也好，Buona也好，它们在伦理学上的意思都是“善”。相应地，诚信的反义词恶信头上也明晃晃地挂着一个“恶”字，例如，英语中的bad faith中的bad，意大利语中的mala fede中的mala。“善”与“恶”两词埋伏着诚信恶信问题与伦理学中的善恶问题的关联，可惜的是，这种关联以前几乎无人发现，作者完成了这一发现，由此实现了诚信恶信与伦理学上的善恶问题挂钩。作者开篇就对拉丁语中的Bona fides进行了分析，指出其反义词为Mala fides，其中，Bonus是“善”，Malus是“恶”，fides是“信”，三者分别为合成词Bona fides与Mala fides贡献了自己的含义，并使法律中的诚信—恶信问题从属于伦理学上的善恶问题。由此，作者进一步深入“什么是‘善’”的探讨中，根据信仰利他主义的斯多亚哲学的罗马人，善是一种人的能完美履行自己职责的品质，由此，bona fides就是以好人的姿态践行自己的诺言。可以说，从bona fides这个语词的诞生之日起，它就与伦理学具有了千丝万缕的联系，并设置了一个较高的道德标准，因为现代民法对人适用的也只是中人标准而已。根据作者对斯多亚哲学的考察，被评价的世界由善、恶、分别靠近善恶的事物和中性的事物5个部分构成，道德是唯一的善，卑鄙是唯一的恶。虽然这样的善恶观由于中性事物的存在，并非完全是二元的，但善与恶的对立、善恶之两分在伦理学上从来就占据了主要地位。从词义学的角度看，诚信是伦理学的善的下位概念，包括了主观诚信和客观诚信，相应地，恶信是伦理学的恶的下位概念，包括了主观恶信和客观恶信。在这样的基础上，完全可以认为，诚信与恶信的二分只是伦理学上善恶二分的法律形式而已。作者认为，与主观诚信和客观诚信的对立相适应，也存在着主观恶信与客观恶信的对立，前者如为了自己的利益影响条件成就、明知物为他人的仍实施占有等，后者则如滥用权利行为。还需注意的是，伦理学反映的善恶的参照系不应当是个人的价值观，而应当是社会的价值观，凡有利于他人或社会的，即为善的，而有利于自己且损人的，即为恶的。这样，主观诚信和客观诚信都因为其克己利人的性质成为善的，主观恶信和客观恶信都因为其损人利己的性质成为恶的，也正是在这个意义上，作者认为，法律确立诚信原则，就是把利他道德纳入自身。

 

那么，斯多亚哲学为何把善与个人物质利益对立起来呢?作者通过对斯多亚哲学家西塞罗的观点考察后认为，美德之所以为善，是因为对它的践行可以增进公共利益，因为法律是为众人的安全而不是为个人的安全制定的;社会状态对自然状态的取代改变了人的属性，人因之而不同于野兽，也因之成为社会的动物，为此，人们需要克制自己的物欲，在此基础上获得自由。

 

由诚信原则的伦理学研究出发，作者进一步开启了对诚信原则的法哲学研究，这也使得诚信原则在通过后世不断的“入世”——进入民法典——运动以后，通过对其形而上的哲学基础之揭示又使其具备了“出世”之可能。事实上，法哲学与民法学有着天然的亲缘关系，具有道德基础的诚信原则不仅在西方文化中一以贯之，也契合了中华文明的内在传统与现实需求。当然，这种思辨之产生并非仅仅因为作者具备丰富的理论素养或者单纯地出于作者自身的理论偏好，而是作者在构建统一的“两种诚信说”时必须进行的理论努力。作者在斯多亚哲学的视阈内发现了诚信原则的精神基础，并以此进行了统一诚信观的打造。有学者认为，自罗马法伊始，诚信从来就是以分立的形式——作为行为准则的诚信和主观认知的善意——进入民法，这种分立从来没有在哪个时间点走向统一。(甄增水，2012)这种观点完全体现了对斯多亚哲学的无知，因为斯多亚哲学从一开始，就为统一诚信理论的建构提供了形而上的可能。斯多亚哲学反对伊壁鸠鲁学派的快乐主义的幸福观，主张有德即幸福，而美德即诚实，斯多亚派认它为唯一的善。在斯多亚派看来，诚实就是依自然生活，也就是按美德生活。经过西塞罗的发展，到了罗马伟大的古典法学家乌尔比安这里，这套伦理规则被吸收为罗马法三原则，即“诚实生活”“毋害他人”“分给各人属于他的”。它们是诚信原则的基础，不论是主观诚信还是客观诚信，都体现了“毋害他人”的戒条，此等戒条可以作为两种诚信的上位概念，而两种诚信的践行效果，又都是“分给各人属于他的”。客观诚信是对狂放的抑制，它符合节制之德;而在众多场合，主观诚信又都体现为对弱者的扶助，对它的践行，也是对诚信持有者的狂放的相对人的抑制。所以，两种诚信都十足体现了斯多亚哲学的伦理观念。由此，作者已经可以自然地得出结论：他信仰的斯多亚哲学为打造统一的诚信提供了哲学基础。

 

在全书结论部分，作者敏锐地指出，诚信原则反映了现代民法中的理想主义成分，与其现实主义成分形成对立并在必要时矫正后者。在法律重新道德化的今天，诚信原则当有更大的适用空间。由于我国在诚信问题上遵循的是德国传统，事实上形成了诚信原则与善意的双轨制。作者认为，通过社会契约论，亦可达成统一两种诚信的努力。社会契约论是西方历史上最通行的解释公共权力合法性的理论，西塞罗在《论法律》中谈到，城邦产生的原因是“人类不好单一和孤独的天性”，因此，他们经联合成为城邦。人们在社会契约中写上了“毋害他人”的字样，这恰恰是两种诚信的基点，因为人们为了保护自己的财产而通过社会契约结合为社会，为此要承担彼此承认他人之所有权的义务。宪法就是我国的社会契约，如此，无论主观诚信还是客观诚信，都在对社会契约——我国宪法——的信守义务中得到了完美统一。

 

五

 

必须说明的是，以上对“再造版”所进行的解读显然并不全面。比如，在材料选择上，本书就不同于传统意义上的大部分法学著作，许多文学、戏剧作品，也自然地融入分析之中，极大加深了读者对诚信的本质认识。在对主观诚信的研究中，作者多年来秉持的“新人文主义”法学立场也屡屡见诸笔端，比如在对我国主观诚信的实务进行考察后，作者批评道，我国主观诚信制度主要服务于保护交易安全的目的，没有保护弱者的目的，进而建议：“在我国的《婚姻法》和《继承法》的修订中，于其中确立诚信原则，尤其把错误意义上的主观诚信贯彻到这些法律部门中，达成诚信原则保护弱者的功能，实现诚信标准的个别化。”这就使得全书的内涵得到了升华。行文至此，笔者似乎明白了“两种诚信说”的真谛：保护弱而愚的好人，因为一群弱而愚的好人总是比一群强而智的坏人更可接受，法律理应对他们予以优待!对尚处于转型期阵痛的现实中国来说，但愿本书在传递新知的同时，能做到这种启蒙!

篇8

关键词：民事诉讼基本原则

有这样一个案例：1993年10月3日下午3时许，姚正样骑自行车卖鱼回家经过上海市南汇县盐仓乡永新村永新哺坊前小桥西时，与姚正洁相遇。姚正洁向姚正祥索要所借木材，双方由此发生口角,后扭打起来，双方均受轻微伤，后经人劝解平息。因有关组织调解无效，姚正祥于1993年10月25日向上海市南汇县人民法院，要求姚正洁与杨敏(姚正洁之女婿)赔偿他的医疗费、误工费、营养费等损失。1993年12月20日，南汇县人民法院以(1993)汇民初字第138l号民事判决认定，没有证据证实杨敏参与了姚正祥与姚正洁之间的扭打，故姚正祥诉杨敏赔偿的请求，不予支持。此案中姚某将不在现场的杨敏也作为了被告，称其与姚正洁一起共同殴打，其行为属于不诚信诉讼，捏造事实。事后杨敏就姚某的不诚信诉讼行为向法院提讼，要求姚某赔偿他在诉讼期间的误工费、车费等损失，法院最后判令姚某赔偿杨某诉讼期间的误工费等正常经济损失。这一案例是我国法官首次在民事诉讼法没有明确规定诚实信用原则的情况下主动加以适用，惩罚了违反诚实信用原则的当事人。此案为该原则在我国的发展奠定了基础，之后很多法官在审理案件时也会适当的适用诚实信用原则。

那么诚实信用原则的内涵是什么呢？在程序法中适用能起到怎样的作用呢？该原则适用于民事诉讼法是不是符合法律及社会需要呢？什么样的原则才能作为基本原则呢？本文将就诚实信用原则的概念及实质、使用依据、功能定位及学者不同观点的分析来对以上问题进行论证、解答，并澄清该原则的内涵及功能。同时笔者认为，该原则符合民事诉讼法和当代社会需要，应该作为基本原则适用于民事诉讼法。

1 诚实信用原则的内涵

1.1 概念及实质

诚实信用原则在诉讼法中适用最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，其中诚信诉讼要求民事诉讼要遵循诚实信用原则。主要是指当事人及其他诉讼参与人在民事诉讼中有陈述真实情况的义务。该原则是以道德为内容的法律规范，是道德规范与法律规范的结合，它有机的结合了道德与法律的优点，具有道德调整和法律调整的双重功能。我国民事诉讼法第四十四条第三款规定：审判人员有贪污受贿，，枉法裁判行为的，应当追究法律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。法官公正判决既是法律需要又是道德需要。这一条规定实际上就是诚实信用原则的具体条款，同时也是法律与道德相辅相成，互相促进的体现。

1.2 功能定位

诚实信用原则在民事诉讼法中的主要作用是防止权力的滥用、不善意诉讼，保障诉讼公平、公正的进行。约束的对象既包括当事人，法院也包括其他诉讼参与人，如证人，鉴定人等。有学者认为法官不应受诚实信用原则的约束。我认为：法官在民事诉讼中与当事人一样享有一定的权利，同时也承担一定的义务，所以同样有滥用权力的可能，如果法官在诉讼中，故意偏袒一方就会对另一方当事人的正当利益造成必然的损害，所以法官也应当受诚实信用原则约束。

笔者认为诚实信用原则应该在我国民事诉讼法中适用，下文将对支持诚实信用原则在民事诉讼法中适用的具体论证。

2 诚实信用原则适用于民事诉讼法的具体依据

2.1 诚实信用原则符合法律解释中对于基本原则的定义

布莱克法律词典对法律基本原则的解释是：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。本文同意这一定义，基本原则是法律的基础性原理，或为其他法律要素提供基础或本源的出发点的原理，对法律的制定及解释等都具有指导意义。民事诉讼法基本原则也应该符合以上定义。同时基本原则应该对整个民事诉讼过程都起指导作用。

基本原则在民事诉讼中的地位就像宪法在整个法律体系中的地位一样，是制定及执行民事诉讼各项具体程序、规定、制度等的基础，各个具体规定必须遵循基本原则，不能出现背离抵触等现象。所有诉讼参加人在诉讼中都必须持有诚实信用的心态，所以诚实信用原则一经确立必定贯穿民事诉讼全过程，对民事诉讼各个环节都有指导作用，而在诚实信用的基础上确立，不能与其发生冲突。所以诚实信用原则是符合民事诉讼基本原则的特征的。

2.2 诚实信用原则在民事诉讼法中适用符合当代社会需要

2.2.1 有利于民事程序法与实体法的有效衔接

诚实信用原则是民法的经典原则，是民事权利义务关系实现的基本保障。而民事诉讼的目的是为了解决人们之间民事纠纷，协调人们之间的利益，以保障公民的合法权益，实现利益的平衡。《民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循诚实信用原则。这项内容反映在民事诉讼法上就是要求当事人诚实信用的行使诉讼权利及履行诉讼义务，不得滥用权利，或消极履行义务，损害另一方当事人或社会利益。因此，诚实信用原则必然要延伸到诉讼法领域来约束人们的诉讼行为。适用诚实信用原则会提高民事诉讼法的权威性，还可以抑制一些当事人或法官在诉讼中弄虚作假，如开头姚某诬告不在现场的杨某。民事诉讼实践中已暴露出的一些问题也需要诚实信用原则来调整。因此，把民法的诚实信用原则适用于民事诉讼法，使审判程序法与实体法具有一致的指导精神，使民事实体法与诉讼法更加紧密地结合，还有利于民事诉讼法更加有效的确认并实现民事实体法的权利义务关系。

2.2.2 有利于推进民事审判方式的改革

近年来我国民事诉讼方式在逐渐改革，改革的方向是将我国民事诉讼模式由职权主义转变为以当事人主义为主、以职权主义为辅的新型诉讼模式。这种诉讼模式转变的主要目的就是使当事人在诉讼中起主导作用，赋予其更多的诉讼权利，以保证诉讼公正的实现。在没有相关限制的情况下更多的赋予对抗双方权利，很可能导致权利的滥用，当事人利益及社会利益就无法保障。在这种新型诉讼模式下，如何有效的制约当事人就成了首要问题。诚实信用原则的最终目标是人们可以自觉地诚实善意，约束了人们的内心，才是最有效的制约方式。因此将诚实信用原则适用于民事诉讼法，为民事诉讼方式的转变奠定了基础，使得改革可以顺利地进行。

2.2.3 有利于限制权利滥用

诚实信用是一种优秀的品质和美德，它追求的是全社会的公平和正义，这也正是我国社会主义精神文明建设所倡导的。把作为道德规范的诚实信用以法律形式表现出来，使诚实信用对人们的行为具有实际的约束力，从而更好地约束和引导人们的行为，使民事诉讼在公正诚实和法制状态下进行。法制社会中人们的道德素质仍然很重要,诉讼欺诈等不道德,不诚信行为屡见不鲜。随着经济的发展，人们之间的矛盾冲突越来越多，人门也就更多的需要通过诉讼程序来维护自己的权益。如果不能有效的抑制不诚信诉讼行为，当事人的合法利益得不到保障，长此以往就会恶性循环，当事人就会不相信法律，甚至憎恶整个社会。所以在当今社会还是应该将诚实信用这一法律化的道德规范适用于民事诉讼法。

2.3 诚实信用原则在民事诉讼法中适用符合司法实践需要

诚实信用原则是比较抽象的概念，所以在使用时应配有具体条款作规定，下面就具体分析一下诚实信用原则的约束作用。

2.3.1 对当事人的约束

民事诉讼中对抗的双方当事人，有可能会为了谋求自己的利益，恶意损害另一方或社会利益，特别是在诉讼模式转向当事人主义的趋势下从道德角度上对当事人的约束就更加有必要。

①抑制当事人滥用诉讼权利，这里所说的诉讼权利滥用是指当事人没有正当理却适用诉讼法赋予的权利等阻挠诉讼程序正常进行的行为。如一些当事人为了拖延审判，滥用回避请求权，恶意的提出管辖权异议，或在没有适当证据时以有新证据为由，妨碍审判程序的正常进行等。诚实信用原则要求当事人必须诚实善意的行使诉讼权利来抑制当事人滥用权力。

②抑制不当诉讼，不当诉讼行为是指当事人利用诉讼形式保护其不正当利益，侵害他人合法权益的法律投机行为，或用不正当手段制造有利于自己的诉讼状态的行为。 前者如恶意自己的竞争对手，恶意破产等，后者如篡改案件发生地等。所以诚实信用原则可以有效的限制当事人采取不正当诉讼行为。

③抑制诉讼欺诈，当事人主义诉讼要求法院在诉讼中要充分尊重当事人的处分权，只在当事人请求的事项和在请求的范围内进行审判，我国审判实践中出现了诸如原告和被告串通损害第三人利益；在多数人参加的诉讼中，某些诉讼参加人串通损害某一方或其他成员的利益等现象。笔者曾旁听过一个案例就属于这一类：父母子女假意对簿公堂，损害拆迁公司利益。房屋所有人（父母）与拆迁公司签订协议后，一家人对商定好的补偿款不满意，但又不能毁约。于是就房屋其他所有人（儿子）就想通过诉讼确认该协议无效，这一家人对薄公堂不过是为了多得补偿款，谋取更多利益。当然法院最后依法驳回了他们的诉讼请求。这种做法就属于诉讼欺诈，诉讼双方当事人同谋损害第三人（拆迁公司）的合法利益。诚实信用原则要求人们在诉讼中必须真实善意。

④抑制伪证，我国民事诉讼方式改革加强了当事人举证责任，当事人负责举证，审判人员只负责核实证据的形式要件是否真实。这样就给些当事人创造了造假的机会，提供一些虚假的有利于自己的证据，有些还采取欺诈、胁迫或贿赂证人，要求其作伪证，甚至有些当事人还要采取各种不正当手段阻碍对方当事人提供合法证据。还有些当事人在陈述事实时，不实事求是做虚假陈述，只承认对自己有利的事实，对自己不利的就不予承认。这些行为都严重违反了诚实信用原则“真实义务”，所以就需要有强有力的原则规范来约束双方当事人，即适用诚实信用原则。

2.3.2 赋予法院权力及对法院的约束

①赋予法官自由裁量权,正如前文所说法律的稳定性导致其在社会生活中会不可避免的出现漏洞。这就需要一些高水平的法官在法律出现空白时自由裁量，来保证审判程序有效率的进行。

②对法院的约束作用

抑制法官滥用自由裁量权：有些学者认为民事诉讼法适用诚实信用原则就过多的赋予了法官自由裁量权，如果法官不能很好把握此种权力，就会导致自由裁量权的滥用，诉讼公正、效益最终还是无法保障。法官是案件的审理者、裁决者，法律无法将所有情形都规定到，成文法出现漏洞时就需要法官自由裁量。诚实信用原则，不单单是赋予法官自由裁量权，同时也在约束其行为，要求法官在诉讼中公开心证，必须诚实善良和公正的行使自由裁量权，维护双方当事人和反权益，同时也维护司法的权威性。

2.3.3 对其他诉讼参与人的约束

①抑制伪证：禁止伪证不仅仅针对诉讼当事人，还包括证人、鉴定人、勘验人等其他诉讼参与人。这些人的证言对于最终判决也起到至关重要的作用，所以诚实信用原则要求他们必须履行“真实义务”不得作为证。在这一点上我们可以模仿英美法系国家的做法，询问当事人、证人及其他诉讼参与人前，被询问人应向法院宣誓，保证自己陈述的真实，当然要做到彻底防治伪证，还需要进一步完善我国的举证、质证制度。

②抑制不诚信：在司法实践中，有很大一大部分案件都有诉讼人的参加，如果人恶意的越权或串通对方当事人损害被人的利益，法律也不限制，当事人收买对方人的现象就会在诉讼中大量出现，社会风也会受到影响。所以诚实信用原则禁止诉讼人越权，或做其他损害被人利益的行为，否则视行为无效。

基于上述分析论证我认为，民事诉讼法中的诚实信用原则，就是要求民事诉讼法律关系主体（法院、当事人和其他诉讼参与人）要以诚实善意的态度来参与民事诉讼，行使诉讼权利，履行诉讼义务，并在此过程中既维护当事人之间的利益平衡，又维护当事人利益与社会利益、他人利益之间的平衡,在不恶意损害其他正当合法的利益的前提下，诚实善良的维护自己的利益。

参考文献：

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篇9

讼的公平正义追求。它的扩张使得私法和公法领域都出现了诚实信用原则的适用问题。但是，它在民事诉讼中的适用应当遵循规定，更要避免法律规避者对此原则的滥用，实现其价值中的公平与正义。这是法理的要求，也是时代的需要。

关键词：民事诉讼；诚实信用原则；适用

诚实信用原则首现于1986年颁布的《民法通则》，此后，诚实信用原则初步成为民法基本原则。从此，我国法学界开始重视诚实信用原则的研究。伴随着我国经济的飞速发展，社会上产生了严重的诚信危机。这导致了诚实信用原则研究成为热点，这些研究最突出的特点就是诚实信用原则适用上的扩张。2012年修改通过的《民事诉讼法》第13条规定民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

一、诚实信用原则的历史发展

（一）诚实信用原则的历史发展

在民事诉讼中，诚实信用原则主要指在民事诉讼过程中，当事人、法院以及其它民事诉讼主体必须诚实、信用及公正的进行诉讼。在历史上，诚信原则有三个标志性的重要发展时期：首先是罗马法时期，诚实信用原则首现于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，这是诚实信用理论准备时期。其次是近代民法时期，诚实信用原则在债法上确立了其作为基本原则的时期，法国民法典和德国民法典的制定是其代表性的体现。最后是现代民法时期，在这个时期，各国普遍确立诚实信用原则为民法的基本原则。

（二）诚实信用原则的适用范围

诚实信用原则的适用范围有三个层次：第一层次，诚实信用仅适用于某些特定范围内的契约。这个范围通常由立法者来确定。优士丁尼法中规定的诚实信用原则适用范围主要包括要物契约、合意契约、某些准契约和某些物权关系四种类型。第二层次，诚实信用上升为债法的基本原则。如19世纪末，德国民法典中明确规定诚实信用原则作为债的基本原则。第三层次，诚实信用原则在整个民事法律关系中适用，它在民法中作为基本原则的重要地位得以确立。

随着20世纪以来经济飞速发展，个体权利的滥用极大破坏社会秩序的现实使人们认识到，必须通过不断强化社会本位意识，限制绝对私权，才能有效维护公共秩序、促进社会稳定、推进社会进步。基于此，诚实信用原则的适用开始扩张。诚实信用原则扩张的重要一步是由民法向私法领域扩张。它由补充性规范成为强制性规定，更从只适用于债权关系的原则成为私法领域的基本原则。另外，由于它内容抽象，又可基于时代的不同而赋予新意义。诚实信用原则成为公平正义的象征，不仅广泛适用于权利的行使与义务的履行，而且对法律的伦理性与当事人间利益的均衡性有促进与调节的作用。在私法领域中的扩张主要表现在诚实信用原则在商法、合同法、保险法中的适用。另外，现代法制的发展状况表明诚实信用原则由私法领域向公法领域扩展。比如德国帝国法院于1930年作出的一项判决表明诚实信用原则适用于公私法律界。再如在我国行政法中，诚实信用原则也在适用。

二、诚实信用原则的适用

（一）诚实信用原则的适用基础

一、法律规则模糊不清。法律规则的重要特征就是具有明确性，但是法律规则也是用文字表达的，这个表达方式由于语言形式和内涵的有限性，使得法律规则常常与现实产生隔阂，我们用文字表达的法律规范的涵义与现实情况并不是完全一致的，往往有一定的偏差。另外，每个法官的受教育程度、生活环境以及品质等不同，他们对相同的法律条文有可能产生不同的理解。这说明了法律规则具有不确定性和模糊性。对于法律规则而言，符合法律原则的规定是其存在的前提，法律规则的理解要以法律原则的涵义为重要参考依据。

二、法律规则的内容有漏洞。这里的漏洞是指关于某些法律问题，法律依据其内在目的及规范计划，应当作出规定，而未设规定。所谓未设规定是指没有被法律的可能文义所涵盖。这意味着，法官在具体案件中没有办法从当下的法律条文找到合适的法律规则来解决。当产生这样的情况就表明出现法律漏洞，通常会有立法机关通过修改法律等方式来解决，但是法律本质要求它具有稳定性，况且修改法律得经过特定的程序。所以，在司法实践中，诚实信用原则赋予了法官自由裁量权，让法官根据实际情况来弥补法律漏洞。

三、法律规则失去法律效力。法律规则失去法律效力有以下两方面的含义：一是指立法机关废止了某些没有必要再存在的法律条文：二是指随着社会的发展，法律规则对某个问题的规定已经不适应人们的行为准则，生活方式，法律规则已经不符合立法规整目的，即法律出现滞后现象。法官无法从现有的法律规则中找到适合的法律条文予以适用。此时，法官就可以利用诚实信用原则所具有的弹性加以适用。

四、法律规则显失公平。法律推理要以法律规则的存在为基本前提，只有在适用法律规则必然导致明显的违反法律的后果时，才能使用法律原则进行推理。

（二）诚实信用原则的适用限定

一、穷尽法律规则。法律规则追求的是法律的可预测性和稳定性，而法律原则追求的是法律的可接受性和目的性，这是两者之间的最大区别。诚实信用原则的单独适用是指当出现不使用诚实信用原则就无法判决该案的现象时，即诚实信用原则是处理个案的唯一或核心依据，即诚实信用原则适用的前提条件即是具体规则的穷尽，方可适用法律原则。具体规则穷尽，是适用诚信原则的前提条件，在具备这一条件下诚信原则才有适用的必要性，但并非是所有具体规则穷尽的情况下都可以适用诚信原则来弥补法律缺陷。

二、不得弱化法律的权威。无论理论界还是司法界对诚实信用原则与具体规则之间适用的态度都是，具体规则穷尽才能适用诚实信用原则。在遇到没有具体的法律规则可以适用的情况下，应当首先寻找其他方式来弥补法律漏洞。只有当没有具体的规定或具体规定或判例的适用将违反诚实信用原则，法官才可以适用自由裁量权，进行有创造性的司法活动。比如对于某具体案件，有具体的法律条文可供参照，而此时适用法律条文与适用诚实信用原则，获得的是同样的结论时，则不得选择放弃具体法律条文的适用而选择适用诚实信用原则。

三、适用结果不得违反正义。诚实信用原则赋予法官自由裁量权的最大目的在于，需要法官以公正、诚信的内心来实现案件当事人之间的利益关系的衡平，以实现实质正义。 （三）诚实信用原则的适用情形

诚实信用原则已经作为法律条文出现在我国民事诉讼法中，作为规范民事诉讼主体行为的一种原则，但因为它是作为一种补充性原则，使得它在民事诉讼的适用上依然面临着应该在的哪些环节或事项上适用，如何弥补或矫正民事诉讼中法律规定不足的问题，也就是如何落实诚实信用原则的问题。因为没有明确的具体适用范围，所以诚实信用原则的适用大体上可以归类为以下情形：

一、当事人真实陈述，促进诉讼。诚实信用原则的主要内容就包括真实陈述，当事人应当真实陈述，在诉讼中不得拖延诉讼行为或干扰诉讼的进行，不得故意申请无理由的回避，不得故意拆分诉讼标的，应协助法院有效率地进行诉讼，促进诉讼的进行，完成审判。

二、禁止以欺骗方法形成不正当诉讼。当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼，从而获得法律规则的不当使用或不适用。例如当事人滥用管辖权，编造虚假的管辖因由以取得利于自己的管辖。另外，外国当事人让其所在国当事人代为以实现规避诉讼担保义务的情形也违反诚信原则。

三、禁反言。民事诉讼上的禁反言，也称禁反言原则。此原则的具体适用要件包括三个方面：第一，当事人在诉讼中实施了与之前诉讼行为相矛盾的行为；第二，基于对方当事人的信赖而作出违反承诺的行为；第三，当事人的行为不利于基于信赖当事人先行行为的对方当事人。另外，关于如何适用禁反言原则还有诸多问题值得商榷，例如，在诉讼中，即便当事人的行为前后矛盾，还有可能对法官的判断产生影响，因为要遵守口头辩论一体化原则，也不能适用禁反言原则。

四、禁止滥用诉权。在现行诉讼制度下，当事人具有某些诉权。如果当事人没有诚实信用地行使这些诉权，通过此权能行使所获得的利益就不能被承认。无正当理由反复要求主审法官回避；期日指定申请权的滥用等都属于滥用诉权。虽然诉权的滥用问题不容易把握，但是可以从有无正当理由来判断是否滥用。因为宪法保障诉讼当事人的诉权，所以面对诉权的滥用，诚实信用原则的应对也必须谨慎。

五、诉权的丧失。当事人长期不行使诉权，使得另一方当事人产生了一种期待，认为当事人可能不会行使该权能。当此情况出现，当事人如果继续行使此权能，将有损另一方当事人的期待权。为了保护这种期待权，当事人的诉权丧失。在此情形下，当事人继续行使诉权是非法的。另外，在规定期限内不行使权利，以获得救济的问题，也可以适用诉权丧失原则。诉权丧失与诉权因滥用而被禁止的情形是有区别的，诉权丧失是因当事人的消极不作为而发生的，其结果是失权；诉权滥用而被禁止是因当事人过于积极的作为而发生的，其结果是无效。从理论上来说，诚实信用原则适用于当事人，也适用于法院以及用于规制法院的审判行为。法院作为诚实信用原则的实施主体，行使审判权力，所以，诚实信用原则作为一般性原则，它对法院审判行为的规制缺乏力度。

（四）诚实信用原则的救济

在我国的司法实践当中，当事人出于各种目的，或为了拖延诉讼进程，或为了干扰法官对案件的审理，或为了给对方当事人带来诉讼的麻烦，使用不同的方式滥用诉权，以期实现自己利益最大化，而且此种趋势愈演愈烈。针对此严重局势，在法律上必须予以遏制。

一、明确异议权制度。如果当事人实施了不诚实履行诉讼义务等滥用诉权的行为，可以从几方面入手来进行规制：一是，在司法解释中明确禁止滥用诉权以及滥用诉权的制裁措施；二是，明确赋予对方当事人异议权，使其可以向案件受理法院提出异议申请，以遏制当事人的滥用诉权行为；而且，赋予当事人对于法院法官滥用审判权和自由裁量权行为的异议权。从诉讼主体着手以实现对诉权滥用的规制，以保证案件的公正审理。

二、引进惩罚制度。在过去的司法实践中，法院对当事人滥用诉权，只是给予口头警告，没有给予严格的惩罚。而且，当法院法官滥用自由裁量权时，没有相应的法律措施予以规制。2012年《民事诉讼法》的修改通过，为诚实信用原则在具体案件审理上的应用提供坚实的法理依据。针对当事人在诉讼中实施了违反诚实信用原则的行为，相应的惩罚可以从民事以及刑事两方面着手。在民事责任方面，对于违反诚实信用原则的当事人，法院应当对其进行罚款、拘留等强制措施以及因故意延滞诉讼产生的相关诉讼费用。在刑事责任方面，如果因当事人的滥用诉讼权利，对另一方当事人造成严重损害，构成犯罪的应承担刑事责任。

三、结语

诚实信用原则的适用对于实现社会的公平正义有着非常重大的意义。诚实信用原则赋予法官自由裁量权，法官利用其特有的弹性与活力，使诚信原则成为弥补法律规则漏洞的重要手段。诚实信用原则实现了法律规范的教导效益，对诉讼当事人有一定的教化作用，同时也可以为司法解释、指导性案例以及在具体案件审判中的裁量提供根据。但是，不能过分夸大诚实信用原则在司法实践中的作用，也不能无限制适用诚实信用原则，它的适用必须符合条件，以期实现法律的一般正常运转。

参考文献

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    论文关键词 经济法 基本原则 社会整体利益 公平与效率并重原则

    一、经济法基本原则释义

    “原则”一词来源于拉丁语PrinciPium,译为“起源、基础、准则,”按汉语的词义是指说话、行事所依据的准则。根据《布莱克法律词典》所下定义:所谓法律原则,是“法律的基本真理或准则,一种构成其他规则的基础或根源的总括性原理或准则”。

    张文显教授认为,法律原则是体现发的根本价值的法律原则,它是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系的神经中枢;周作翔教授认为,法律的基本原则是指一定范围的法律规范体系的基本精神、指导思想,是具有综合性、本源性和稳定性的根本准则;周旺生教授认为,法律原则,就是体现法的基本精神和基本价值取向的原则,是法的原则体系的上位阶原则。

    经济法的基本原则是贯穿于一切经济法规中,体现经济法基本精神和基本价值取向的最高准则,始终起指导、规范、引导作用的总括性原则,经济法的基本原则是诸多经济法原则中更具根本性的经济法原则,它最为充分地展现着经济法主要价值并最为集中地承载着经济法的核心理念,它是经济法规则制定和实施的基准,是经济法体系内具有最强普适性的原则,是经济立法的基础,是执行经济法律法规,进行经济管理、处理经济关系的依据,对经济立法、司法和经济法学研究具有普遍意义的指导思想,是连接经济法宗旨与经济法具体规范的桥梁和纽带,所有的经济法律规范、经济法律行为都以它为基础展开。经济法的基本原则对于理论研究和实践指导有很大作用,是经济法理论研究中重要的一环。

    二、我国经济法基本原则的研究现状和确立标准

    (一)我国关于经济法基本原则的观点我国经济法学已有20余年发展。随着我国市场经济的发展壮大、我国经济法的研究也欣欣向荣,我国的经济法理论研究也不断走向深入,但是关于经济法基本原则的内容却是各成一家,没有定论。而一个学科基本原则的确立对于促进本学科的繁荣发展有重大作用,比如,民法确立了“平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则”原则,刑法确立了“罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪刑相适应原则”,行政法确立了“实体性和程序性方面的”原则,而经济法作为市场经济中最重要的部门法之一,却没有统一的基本原则,确实应该加大这方面的理论研究。

    我国学术界关于经济法的基本原则主要有以下几种观点:

    第一,王保树教授认为经济法的基本原则是“(1)经济上的公平与公正原则;(2)违法行为法定原则;(3)经济管理权限和程序法定原则。”

    第二,潘静成和刘文华教授认为经济法的基本原则有:“(1)平衡协调原则;(2)维护公平竞争原则;(3)责权利效相统一原则。”

    第三,漆多俊教授认为经济法的原则为:“注重社会总体利益,兼顾社会各方经济利益公平。”

    第四,李昌麒教授认为经济法的基本原则有:“(1)资源优化配置原则;(2)国家适度干预原则;(3)社会本位原则;(4)经济民主原则;(5)经济公平原则;(6)经济效益原则;(7)可持续发展原则。”

    第五,张守文教授认为经济法的基本原则有“(1)调制法定原则;(2)调制适度原则;(3)调制绩效原则。”

    第六,程宝山教授认为经济法的基本原则有“(1)社会本位原则;(2)公平与效率兼顾原则。”

    (二)确立经济法基本原则的标准经济法的基本原则应该是经济法所特有的原则,体现了经济法的最高价值和基本精神。笔者认为确立经济法的基本原则有如下标准:

    1.具有高度抽象性、概括性。经济法基本原则能够统领整个经济法,是经济法基本精神、基本价值的高度抽象,是价值观念和法律规则的汇合点。随着社会的发展,法律法规总是带有滞后性,因此可以弥补经济法律法规的不足,解决经济法法规法发展滞后的问题。

    2.是经济法所特有的原则,体现了经济法质的特定。不同社会关系的特质决定了调整该社会关系的法的基本原则也是特有的。经济法基本原则必须是经法所特有的,像“违法行为法定原则”、“责权利效相统一原则”可以认为是所有法律部门都应具备的原则,不应认为是经济法的基本原则,还有一些学者提出的“可持续发展原则”、“以人为本原则”,着更多是我们处理社会问题的立场、原则,也不应认为是经济法的基本原则。

    3.体现了经济法的本质特征。经济法是社会法,它是在社会化条件下,国家基于社会整体经济利益而对经济进行干预、协调、参与等进行规范和保障的法。经济法以社会为本位,以社会整体经济利益为根本准则,以维护、实现、发展好是故,经济法的基本原则应该体现出经济法社会本位法的本质特征。

    经济法的基本原则必须具有高度抽象性、是经济法所特有的基本原则,体现出了经济法的本质特征,以上三点是判断经济法基本原则的有力标准。

    三、我国经济法的基本原则

    (一)维护社会整体利益原则17、18世纪以保障个人自然权利为本位的古典自然法哲学思潮向重视社会利益为特征的社会本位法哲学思潮的转变,社会本位法哲学思潮盛行于垄断资本主义时期。作为部门法意义上的经济法,产生于该时期——即近代市场经济和现代多元社会。在垄断资本主义社会,市场主体对自身利益的无限制追求和对他人、社会利益的漠视导致产生垄断,由于市场本身的缺陷,导致市场失败,经济运行需要国家对市场进行积极的调节和控制,从而形成了集市场作用与政府作用于一体的混合经济体制,这种特定的经济结构迫切需要既尊重市场调节,又体现国家干预。

    “我们考虑任何一个法律部门,它在确定自己的调整对象的时候,都应当有一个基本出发点,或者说本位思想,正是这种本位思想构成了一个法律部门区别另一个法律部门的主要标志。”经济法正是以维护社会整体利益为本位,社会整体利益所追求的是一个个社会的实体,是建立在个体利益基础之上的社会整体利益。所谓社会整体利益,是一个社会之中全部合法利益的有机统一。不仅仅是简单的个体相加,而是谋求最大多数人的幸福,并通过对不同利益的对比特别倾向于对弱者的保护,以形式上的不平等来达到实质上的平等;通过对当前发展的合理调节与限制,保存和创造未来的发展空间和发展条件,既满足当代人的需要,又不对后代满足需要的能力构成危害,使得个体利益能持续发展,最终实现个体长远利益的最大化。

    经济法在对经济关系的调整中立足于社会整体,强调人的理性,认为在个人理性的指导下,整个人类社会最终会形成一个文明、和谐的社会。经济法的理念是站在社会本位的高度追求对国家、社会、个人的平衡下调发展,在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。中国经济法天然以维护社会整体经济利益为己任,其从产生之日起,就以社会整体经济利益的实现为其使命。维护社会整体经济利益是经济法的根本原则,体现我国社会主义经济法的本质属性。其他基本法律原则是为社会整体利益原则服务的,同时社会社会整体利益原则也是消除其他各种原则之间冲突的最终落脚点和归宿。保障社会主要经济利益是经济法的最本质体现、最基础内容。

    经济法维护社会整体利益原则的确立,是由经济法的基本精神和基本价值决定的,明确了经济法的价值取向——社会公共利益,为经济法具体法律制度的实施起到根本的指导作用。

    (二)公平与效率并重原则公平与效率并重原则是指在处理两者关系时,强调公平与效率同等重要,相互不能取代。笔者认为,“公平与效率并重原则”不同于“公平与效率兼顾原则”,“并重”表明同样重视,同等看待,缺一不可,其强调不分主次,彼此之间不能取代:“兼顾”指的是同时照顾(两方面以上),描述的是有所选择地对另一种、另一些事物或情况加以关注,其更多地体现的是主观意识。显而易见,“并重”比“兼顾”更能突出重要性。

    坚持公平与效率并重原则是实现社会整体经济利益最大化的指导方针。在市场经济条件下,社会公平要以效率为前提和基础,一方面,效率决定公平,效率的水平决定公平的程度,没有效率,充其量只是低水平的公平;另一方面,效率又来源于公平,没有公平就难以有效率,难以促进社会整体利益的提高,一定要把公平与效率统一并重地看。在当今社会,我们只有把“蛋糕”尽可能地做大,并且把“蛋糕”公平合理的分配,才能构建和谐社会,使人民生活得更加安心、放心和舒心。

    市场经济的主要目标是追求经济效率,提高经济效率和经济效益是我国全部工作的重点,同时也是国家加强经济立法所要追求的价值目标。确立公平与效率并重原则,可在最大程度上实现经济效率,而且在实现经济效率的同时不会以牺牲一定的公平为代价,是公平与效率相互促进,提高社会整体经济利益。

    确立公平与效率并重原则有助于政府和市场积极的发挥作用。公平更多的要政府主导,效率要市场主导,公平与效率的关系也是政府和市场关系的一个折射,政府和市场是两种配置资源和协调经济活动的主要机制。只有市场之手和国家之手协调并用时,才能使经济协调发展。对于市场能调节、能调节好的,应交由市场自行调节:在市场失灵的情形和领域下,则要发挥政府的积极作用。市场旨在提高效率,政府重在促进公平,确立公平与效率并重原则,在很大程度上能使市场和政府的定位更加科学,发挥的作用更加合理。