反垄断法的法律责任范文

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篇1

    论文关键词 反垄断法 滥用市场支配地位 经济优势

    一、市场支配地位及其滥用的内涵

    (一)市场支配地位的定义市场支配地位,又称控制市场地位,是《欧洲经济共同体条约》和德国《反对限制竞争法》使用的概念,但这一说法在别的国家则无使用。相对应地,美国的反托拉斯法运用“垄断力”一词,日本的反垄断法使用了“垄断状态”一词,我国台湾地区的《公平竞争法》则使用的是“独占”的说法。虽然各地对于其的称谓和术语是不一致的,但其所指的经济现象是大致相同的,即某个或者某些企业在获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位,通过运用这种力量支配或控制市场,对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为,从而对市场运行产生严重的影响。

    对于市场支配地位的定义,仁者见仁智者见智。我国《反垄断法》借鉴了德国的“市场支配地位”的称谓,并在第十七条对其定义为:“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

    (二)市场支配地位的认定市场支配地位的认定是反垄断法执行中的一个关键,具有非常重要的意义。市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。

    我国《反垄断法》第十八条规定,认定经营者具有市场支配地位应当具备下列因素:(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其他经营者进入相关市场的难易程度;(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。我们认为,我们可以对企业可能构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定,比如企业的市场份额达到60%或70%以上,我们就有可能认定其具有市场支配地位。同时,还可以就市场份额规定推定标准,并考虑其他横向垄断与纵向垄断的因素。这对于我国反垄断的构建和完善有重要作用。

    二、我国反垄断法关于市场支配地位方面在实施中存在的问题

    由于我国《反垄断法》公布时间并不久,立法机关对其进行的补充修改也并不充分,并且许多有关于滥用市场支配地位的法律规范仍散见在一些法律条文之中,所以在法律实施过程中会不可避免地产生很多问题。

    (一)市场支配地位认定标准待细化我国《反垄断法》第十八、十九条对市场支配地位认定标准进行了规定,这在我国立法上是一大进步,但是过于笼统和简单,仍需要进行细化。前文提到,我国《反垄断法》第十八条规定的,其中,相关市场的市场份额对于认定市场支配地位有着极其关键的决定作用,但是对其测算和获得的过程十分复杂;而我国反垄断法也并没有对具体的测算方法加以规定。其他的因素因为市场数据的不确定性、不稳定性等而存在取得的困难,因此法律都没有进行规定。这都导致了市场支配地位认定标准的模糊。

    (二)滥用行为主体界定不合理我国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。目前,在中国的市场环境中,能具有市场支配地位的企业一共有三类:首先是自然垄断行业中的企业,即涉及公用事业的经营者。其次是依法独占的企业,即公用企业以外的由法律、法规或其他合法的规范性文件赋予的从事特定的商品或服务的独占经营资格的经营者。最后是在市场竞争中取得优势地位的企业。在反垄断法上,同样的行为,由不具有市场优势的普通企业做出,就属于正常的和合法的竞争行为,而如果由有市场支配地位的企业做出,则很可能造成垄断的后果。然而,如果一个企业并不具有市场支配地位,而是在一些特殊交易场合中占有着经济优势,并居于有利地位,那么,这种行为,我们也并不能称其为合法。所以,关于这种一般企业的滥用行为,法律也应进行分别制定。

    (三)法律责任规定不完善《反垄断法》中规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。首先,滥用市场支配地位行为是一种侵权的行为,此行为所侵害的是竞争者或者消费者的合法权益,因此行为主体应该对相对人受到的损害承担相应的赔偿责任;其次,《反垄断法》对于垄断行为所承担的民事责任的规定过于笼统,并没有具体规定“损失”的标准、经营者的责任形式和责任范围、受害者的请求赔偿权等;第三,在刑事立法方面,我国的立法草案均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任,但却都只作了原则性的规定:“构成犯罪的追究刑事责任”。

    (四)相关立法协调性差在《反垄断法》没有颁布之前,对于针对滥用市场支配地位的相对法律法规还没有出现。但是在《价格法》和《反不正当竞争法》,这两部法律中涉及到一些有关于反垄断法的问题。尤其是《反不正当竞争法》。对于两部法律的作用来说,《反不正当竞争法》在于保护竞争者和消费者免受不正当竞争的侵害,,增加产品,提高质量,维护市场的正常竞争,促进社会主义市场经济的顺利发展。《反垄断法》在于维护市场的正常竞争状态,防止一家独大的局面出现,有利于促进市场机制的活跃,更好的保护消费者的合法权益和保障其有最大的选择判断权,保护和促进竞争;很明显,两者存在着很大的重复性。而在《反垄断法》实施以后,相关的立法并没有及时地调整、修改,这就直接的导致了立法的重复,甚至法律规定相互冲突与矛盾,影响了法律的正常实施和执法效率,公正性。

    三、完善我国“滥用市场支配地位”法律制度的对策和建议

    (一)加强立法的可操作性加快完善反垄断法中的法律责任的具体规定,进行详细的分工和规划,加强法律规定的实践性和操作性,使执法人员在具体的操作实践中防止对法律实施的不确定和模糊,做到有法可依、有法可循,执法必严,违法必究,从而减少反垄断执法滥用和腐败,并且对违反者实行严惩,维护社会公平和实质正义,维护法律的权威,促进我国反垄断立法的实施。尤其是对其中的民事责任和刑事责任都做出更加具体的实施规则,当前只是笼统的规定为“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”,这就给执法者造成很大的模糊性和不确定性,容易造成法律实施的不到位和执法力度不够,对违反者应当严惩。所以,应该大力完善立法。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度,主要应该设计参与式的程序规则,实现从公开到民主协商的控制;采取体系化的建构思路,实现从规则到原则的控制;完善可问责的司法审查制度,实现从合法到“合理”的审查。

    (二)完善滥用行为的法律责任反垄断法对滥用行为法律责任的规定,应当包括民事,刑事和行政责任,以此有利于建立一个全整,健全,合理的法律责任机制。在民事责任上,可以赋予当事人请求停止侵害,消除危险的权利和加倍的赔偿请求权,也可以采用以过错责任为主的归责原则,在特定的某些行为方面采取无过错原则,以此来加重对于垄断者的惩处力度。在行政责任方面,严格区分发改委,商务部,工商局各种的职权范围,不应当只以价格管理来区分,导致界限模糊,影响执法的可操作性,用来加大惩罚的力度和不用的惩罚机制。另外,增加相关的刑事处罚条款,对于在垄断过程中构成犯罪的应依法追究刑事责任,完善刑法对于滥用垄断的行为做到罪刑法定。

    (三)协调相关立法要协调相关的立法制度之间的关系,特别是《反垄断法》与《反不正当竞争法》。在贯彻各种法律的同时,及时地完善法律,以避免重复立法,引起的冲突。并且,由于经济执法机制的不完善,法律应该明确各自执法机构的执法权限,明确分工,尤其是区分商务部,发改委,行政工商管理部门各自的职权和执法力度,以此来避免执法混乱导致重复执法等现象的发生。另外,在与贸易政策的关系方面,确保两者保持一致,将竞争政策引入贸易救济措施中。在与知识产权法的关系方面,反垄断法的运用应当保持谨慎的态度,知识产权所鼓励的创新行为应当得到充分的保护;并且,主要应当通过知识产权法内部控制机制的进一步完善来防止权利滥用行为的发生,在某种程度上也促进其对竞争的保护。

    (四)继续深入研究反垄断法理论我们目前缺乏成熟的可行的经验和模式,要借鉴国际反垄断法的一般经验和成熟理论,结合国情,推进法律逐步发展,在实践中总结经验,并使其上升为理论,并以此来指导立法机关完善反垄断法的相关内容,使法律更加具有可操作性。

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[关键词]经济法；经济性；社会性；反垄断程序法

为适应现代经济发展的需求，经济法以补缺民商法和行政法缘于自身特质而无法调整现代社会显现的一些经济关系之不足而突起，同时经济法学者在理论上力证其为一个独立的法部门，并形成相对成熟的理论知识体系。本文以经济法基本理论中的核心问题即经济法本质属性为理论工具，对我国反垄断法中的程序法制度加以检讨，试图从应然层面上构建彰显现代经济法本质的反垄断程序法制度，同时在方法论上谋求经济法基本理论对于经济法具体制度构建的指导作用的发挥，从而对于从具体制度和实践中“生产、提炼”的经济法基本理论进行“消费”，贯彻“理论来自实践并指导实践”的逻辑进路。

一、反垄断程序法对经济法本质属性之彰显

(一)经济法本质属性之界说

“法的本质是整个法学研究的核心问题，也是任何法学研究者都不能也不应该回避的重大理论问题。”在经济法学界，经济法的本质问题吸引诸多学者进行深思，并随着我国法治进程的推进和学界对经济法理论知识的积淀，对于此问题的解答尽管存在不同表述，但大体趋向一致即经济法的本质属性体现为社会性和经济性。

社会性是生物作为集体活动的个体，或作为社会的一员而活动时所表现出的有利于集体和社会发展的特性。所谓经济法的社会性是指经济法是以维护社会整体经济利益为目标之法。经济法的本质属性是属于元命题范畴，可以对经济法的社会性进行多纬度解析。从价值取向看，经济法是追求社会公共利益；从价值功能看，经济法要实现实质公平和正义；从法律本位角度看，经济法秉承社会本位。

经济性自然是指与经济密切相关的属性。对于经济法的经济性本质属性，主要体现在两个方面，一是经济法的作用领域或者调整对象是经济关系。“经济法是为了适应经济发展的需要而产生的，其重要特征之一便是具有经济性。”有学者将其涵盖为具有直接社会性的经济关系，即发生在社会生产和再生产之中的直接影响社会和公众利益的物质利益关系二是经济法的目的是追求经济效率。经济法是在市场机制和政府干预出现低效或者无效的背景下的诞生的，其天然使命就是解决经济效益问题。所以，经济法的经济性本质属性表现为经济法的立法与实施应该关注政府干预成本和经济收益之间的比重。

对经济法本质属性的认识和界定不仅是为厘清其与相关法部门的边界，更重要在于为经济法理论和制度大厦的构建奠定坚实的基石，无论经济法的概念、原则、理念和宗旨等基本理论问题的探讨，还是宏观经济法制度体系的规划和微观经济法具体规则的设计，以及经济法实体法和程序法的安排都应以此为逻辑起点演绎而来，进而经济法本质属性的相关理论也就成为对业已存在的经济法具体制度进行评判的界尺和参照。

(二)反垄断程序法对经济法本质属性之彰显

反垄断法是现代各国维护各国合理的市场结构、有效规范和控制企业市场行为的重要工具，是现代经济法的核心，在市场经济法律体系中占有重要的地位，在一些西方国家甚至被称为“经济宪法”。作为现代经济法核心的反垄断法无论是实体法规范抑或程序法规则皆充分体现了经济法的本质属性。就反垄断程序法而言，经济法本质属性不仅是透过其保障实施的反垄断实体法得以显现，而且其本身规则的设置也彰显了经济法的本质，本文主要针对后者来展开论述。

1、反垄断程序法对经济法的社会性之显现

在价值取向上，经济法社会性的本质体现为追求和维护社会公共利益。反垄断法作为经济宪法，以维护社会公共利益为圭臬。“反垄断法对社会公共利益的维护是通过对自由和公平的市场竞争秩序的维护来实现的。它对垄断结构和垄断行为的规制是以社会公共利益为出发点和目的的，其实际效果亦应如此。”。

然而，社会公共利益“虽有自己独立的利益诉求，但由于缺乏独立的人格而无法通过自身行为表达和维护自己的利益，任何一个有生命的个体都可能对社会公共利益形成危害，而以维护社会公共利益为己任的国家由于各种原因也经常站在社会的对立面。”因而，为有效维护社会公共利益，应该要有充分表达社会公共利益的机制和程序。在反垄断程序法中其典型形式是反垄断公益诉讼。在美国，其反垄断诉讼法体现鲜明的公益特点。首先，检察官可以代表国家提起反托拉斯法禁止行为的损害诉讼，国家可获赔偿实际损失和诉讼费。其次，对违反反托拉斯法造成的威胁性损失或损害，任何人、商号、公司、联合会都可向对当事人有管辖权的法院和获得禁止性救济，以防止损失的发生和扩大。在德国，其《反限制竞争法》第33条规定了具有权利能力的工商团体，可以对反竞争行为提起停止侵害之诉。这种反垄断诉讼请求权的社会化和多元化现象，凸现经济法以追求社会公共利益的社会性本质。首先，我们应当认识到对社会公共利益的维护和表达，离不开行政主体行政行为。然而，缘于行政主体存在诸如信息偏在、政府俘获以及利益偏好等种种弊端，决定了行政评价机制功能之不足。因此，为弥补公共权力机构实施反垄断法的的不足，反垄断诉讼请求权社会化和民问化成为必要即对违反反垄断法造成的威胁性损失或损害，任何人或者民间团体可以向有管辖权的法院。反垄断程序法透过诉讼请求权主体多元化的方式，形成社会公共利益之严密的防护墙，让社会公众能够以可操控的方式实现和追求社会公共利益。

2、反垄断程序法对经济法的经济性之显现

一是缘于经济法调整对象是承载物质利益的经济关系，其规制方式必须仰赖经济手段或者财产责任，凭借重罚而达成威慑之目的。反垄断程序法中设置的法律责任是以财产责任为核心的。首先，许多国家反垄断程序法中关涉民事责任规定是以损害赔偿为中心，而且一些国家还有三倍损害赔偿的立法规定。如美国谢尔曼法第七条规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的，被发现或有机构的区向美国区法院提讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理律师费”。我国台湾地区的公平交易法的第3l和第32条有相类似的规定。在反垄断法中，民事责任承担方式主要有损害赔偿和停止侵害。不容置疑，获取损害赔偿尤其三倍额度的赔偿数额是促使私人诉讼最大动因。在美国，从1941年至1985年间，私人诉讼案件数量达到29588件，嗣后一年约有600至1000件之间。其次，反垄断程序中的行政责任一般是以行政罚款为重点。

在日本，行政罚款在禁止垄断法中被称为课征金，其第七条之二规定：“事业者在内容含有不正当交易限制或属于不正当交易限制事项的国际协定或国际契约中，由于操纵商品或劳务的价格或者实质限制商品或劳务的供给量从而影响其价格时，公正交易委员会应依据该法第八章第二节规定的程序，命令事业者向国库缴纳课征金。”最后，多数国家的反垄断法中都明确规定了刑事责任，但是对于垄断行为的刑事责任一般只规定了罚金和监禁两种责任形式。

从美国反托拉斯案件中处以监禁数量来看，监禁的适用是如此的稀少，因为它的威慑效果是微弱的。反垄断程序法以财产责任为核心是由于市场主体实施限制竞争行为目的为获取高额垄断利润，损害赔偿、行政罚款和刑事罚金对违法者可以说是釜底抽薪，因为它拿走了违法者的在违法行为中的所得，使得违法者从违法行为中得不到任何好处，可收到打击和威慑违法者与潜在违法者和恢复自由竞争秩序之效。

二是对经济效率的关注是经济性本质属性另一表现。许多国家反垄断程序法中一些制度设计皆体现了经济法这种本质属性。”首先，反垄断法实施以行政程序作为中心。反垄断法实施程序包括行政程序与司法程序。遵循行政程序的行政控制模式的优点在于它能够通过较低的成本来实施法律，因为行政官员只需要换一个新的办公地点就行。”而通过司法程序审理案件必须遵循一定固有的程序如调查、和判决等，这些程序的运行所需的费用是昂贵的。因为，“反托拉斯法的正义本来就是一种极昂贵的正义——只要想想审判所需要准备的营运计划、帐册报表、付给律师的天文数字酬金。”所以，行政程序对于反垄断法实施具有节约成本，较强灵活性的优势，使得各国反垄断法实施程序中皆以行政程序为重点。其次，大量非正式程序被采用。非正式程序是与正式的行政程序和司法程序相对应的一种反垄断法实施程序，非正式程序主要包括协商和解和咨询等制度。垄断作为一种经济现象，其依赖专业人员凭借专业性知识采集大量数据来认定，同时垄断行为具有很高隐蔽性，相关数据的采集十分不易。

此外，对垄断的认定往往受制于变动不居的经济政策和社会政策等因素，相同内容的法律条文在一国不同时期的执法标准都有可能迥然相异，这种反垄断法的可预测性差的特点会使得经营者的商业经营行为有可能遭受不能预测之法律风险。对于非正式程序中和解程序的运用，不论对企业或执法者，都可避免长期“拉锯战”带来财力浪费与“心力交瘁”的痛苦，其所节省的人力、时间与花费，着实相当可观。最后，优先处理反垄断法案件或者设立专门法庭审理反垄断案件。由于垄断本身是利弊皆备之经济现象，所以对垄断合法性的肯认往往随着一国的经济政策、社会政策等诸多因素的变化而变动不居，这决定了负责反垄断案件处理的人员具备相当高的专业知识。另外，一个反垄断法案件涉及多个层面的利益关系，如果久拖不决，必然使这些利益关系处于不确定状态，影响社会整体经济效益目标的实现。为应对这些问题，有的国家如美国启用大批经济学家、法学家和律师处理反垄断法案件，并且对于反垄断法案件司法机关要优先审理。还有一些国家如德国、日本等设立了专门的法庭处理反垄断法案件。

二、我国反垄断程序法之立法检讨

不容置疑，反垄断法应包涵反垄断实体法和反垄断程序法，然而，“正义的实质在很大程度上是程序性的”。对于我国反垄断程序法的关切和深度化的思考，不仅会促进反垄断法乃至经济法的理论更加周延和强化其说服力，且在实践中会有助于实体法功能的有效发挥，达成其追求的宗旨和目标。2007年8月30日《中华人民共和国反垄断法》的出台，标志着我国社会主义市场经济及其法治进入一个新的发展阶段，其积极意义不言而喻。反垄断法作为现代经济法的核心，其应该彰显和体现经济法的本质属性，忽视此点，其将不免有沦为行政管理法之虞。故此，对我国反垄断程序法的评析，必须借助于经济法本质属性理论。

(一)我国反垄断程序法对经济法的社会性彰显不足

上文提到在反垄断程序法中，经济法的社会性本质集中体现为反垄断诉讼主体多元化和社会化以及公益诉讼制度。从我国反垄断法条文可以看出，反垄断实施主要是以行政程序为中心的。时至今日，对于经济法社会属性以及相关理论如经济法是社会本位法、经济法是以追求社会公共利益为宗旨等认知在学界已成共识，然而其对立法的影响不够深刻。就反垄断程序法而言，以行政程序为中心的反垄断法实施机制排斥了反垄断公益诉讼，加之规定的私人反垄断损害赔偿诉讼制度的简陋，这样以体现社会公共利益的自由市场竞争机制的维护将会远离社会公众的参与，反垄断法的实施效果让人不无忧虑。以体现社会公共利益的自由市场竞争机制的缔造和维护固然离不开政府行政行为，但是我国司法实践说明完全依赖行政程序也是不足取的。譬如，反垄断法中许多实体制度早已存在，我国反不正当竞争法中规制的十一种不正当竞争行为中有五种是垄断行为，包括强制交易、行政性垄断、搭售、串通投标和掠夺定价等，另外价格法中规定了禁止协议固定价格、掠夺定价以及禁止垄断价格等，对外贸易法作了不得在对外贸易活动中实施垄断行为的规定等，这些制度的实施主要依赖行政机关行政执法行为，但是从实际运行的效果来看并不十分理想。

(二)我国反垄断程序法未充分体现经济法的经济性本质

1、反垄断法的法律责任过轻

我国反垄断法规定的法律责任主要有民事责任和行政责任。从整体上考察，反垄断法律责任基本上是以财产责任为中心，但是从其具体规定来分析，对于反垄断行为的处罚太轻，威慑反竞争行为的目的不能有效达成。首先以行政罚款为例，我国反垄断法中主要有两种罚款类型，一是没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；二是五十万元以下的罚款。前者适用于实施垄断协议和滥用市场支配地位行为，后者适用于未遂的垄断协议、经营者违法集中和行业协会组织实施本行业的经营者实施垄断协议行为。对于实施垄断协议和滥用市场支配地位行为给予没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款的处罚比较合理，但是对未遂的垄断协议和经营者违法集中的罚款以50万元为上限，违法垄断经营者几乎感觉不到“割肉”之痛。其次就民事责任而言，由于反垄断损害赔偿的民事责任规定之简陋，其将很难完成支撑私力实施机制的重任。再次，对于行政垄断的处罚不力。依据反垄断法第51条规定，行政主体实施行政垄断的，只能由上级机关责令改正。最后，正如有学者所指出的我国反垄断法未将任何一种法律责任延伸至企业高管人员。这确实是一个制度缺陷。因为反垄断法领域的违法行为比其他领域的违法行为具有更高的隐蔽性，公共实施机构获得违法行为的证据十分不容易，因此垄断案件受查处率不高，而垄断案件的始作俑者往往就是经营者的高管人员或者负责人，这些人员往往因垄断行为而受益，却不因实施垄断行为受到法律处罚，尤其是国有企业，其资产属于国家所有，一旦垄断行为被查处受损失只能是国家，而企业负责人则置身事外。

2、分权模式会消弭行政执法优势

从我国关于反垄断机构的立法规定来看，反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，反垄断执法机构负责反垄断执法工作。而反垄断执法任务将来可能会由商务部、国家发展和改革委员会和国家工商管理总局承担。行政程序在反垄断法实施中其优势在于节约成本和较强灵活性。无论域外潮流抑或国内学者的理论设想，反垄断执法机构应该是统一、独立、有效的。然而，我国这种“分权式”的执法模式，在执法过程中不无可能出现竞相执法与相互推诿并存的情形，另外，像国家发展和改革委员会和商务部本身还要承担实施与竞争政策具有紧张关系的产业政策的职能，其很难平衡两者的关系，这将会使反垄断法实施处于要么成本较高、要么无效的境地。

3、非正式程序的残缺

非正式程序在反垄断法中大量运用，是作为经济法核心的反垄断法追求经济效率的经济性本质的体现。从我国反垄断法关于非正式程序的立法规定来看，主要存在这两方面问题，一是我国反垄断法第45条所规定的承诺制度显得粗糙。此项承诺制度属于反垄断案件调查中的非正式程序的和解制度。尽管非正式程序中和解制度的优点是明显，但是其弊端也是显而易见，即其有可能导致出现有学者指出的行政机关对公共利益的“私相授受”，且有可能损害受害人的求偿权。然而，我国反垄断法对此未加重视而采取相应的制度去克服。二是咨询程序的缺失。上文提到，未克服反垄断法的不确定性和影响其实施的经济政策的易变性等弊端，一些国家允许经营者事前咨询以减轻反垄断法上的风险。对于此项制度，我国反垄断法也有给予关注的必要。

4、反垄断诉讼案件本身特性未被重视

从现行相关立法规定来看，我国将来涉及到反垄断诉讼案件主要包括反垄断民事损害赔偿诉讼案件和对反垄断执法机构处理不服而提起的反垄断行政诉讼案件。法院在反垄断法的实施中不可避免要承担比较吃重的任务。而作为市场经济高级法的反垄断法具有很大的不确定性，其关涉垄断及其危害的判定都很复杂，要求反垄断诉讼案件的处理需要深厚的专业知识、精湛的业务技术和较高的经济政策水平。对此，我国反垄断法也并未给予重视。

三、我国反垄断程序法之重塑

从上文论述中可以看出，我国反垄断程序法的制度构造无论对于经济法的社会性本质抑或其经济性本质皆彰显不足，决策者在立法时没有脱离行政管理法的窠臼，导致我国反垄断程序法的“经济法色彩”不浓。所以，即便在反垄断法实体制度中如何构造体现社会公共利益、保护自由竞争体制的规则，但是在程序法中没有使这些规则高效运作起来成为秩序规范的制度设计，该规则至多仅能充当宣传反垄断法的标语而已。故此，针对我国反垄断程序法中存在的问题，笔者提出如下建议：

(一)适时考虑反垄断公益诉讼

我国反垄断法实际确立了像日本采取的“公正交易委员会如不行动，一切都会静止不动”的僵硬实施机制，它国的反垄断法实施中的教训应该引起我们重视，我国应当确立反垄断公益诉讼。公益诉讼包括公益公诉和公益私诉。前者是指由国家机关代表社会公众或者公共利益提起的诉讼，而后者则指由民间团体或者公民个人未维护公共利益提起的诉讼。

目前有学者主张我国应建立以人民检察院代表国家的反垄断民事诉讼制度。笔者认为此主张不妥，至少目前行不通。理由在于我国既然建立以行政执法为核心的实施机制，对此应该保持必要的尊重，其他的实施方式仅起到必要的补充作用。若由人民检察机关负责对垄断案件进行立案、侦查、，这必然要和反垄断执法机关的执法行为相冲突，造成执法体系的混乱。故此，笔者主张可以考虑建立反垄断公益私诉制度即由社会团体或者公民个人提起反垄断民事诉讼。考虑反垄断民事责任主要是损害赔偿和停止侵害，而损害赔偿应由受害人提起损害赔偿诉讼，所以反垄断公益诉讼应该限于停止侵害诉讼。

(二)加重反垄断法的法律责任

为确保反垄断法威慑性目标的达成，应该加重我国反垄断法的法律责任。首先，对未遂的垄断协议和经营者违法集中的罚款上限应该确定一个比较高的数额。2008年国务院对《价格违法行为行政处罚规定》进行了修订，提高了行政罚款的额度。新修订的《处罚规定》对相互串通、操纵市场价格、低价倾销、价格歧视以及不执行法定的干预措施、紧急措施的行为，将罚款额度由原来的“3万元以上30万元以下”和“4万元以上40万元以下”提高为“10万元以上100万元以下”。此项处罚主要是针对没有违法所得的一些价格垄断行为，笔者建议为保证反垄断法与其他法律协调一致，可以此为借鉴。其次，加大行政垄断的法律责任，改变“由上级机关责令改正”的法律后果为由反垄断主管机关及其授权的机构进行处理。

再次，确立经营者负责人的法律责任。法律责任应当包括民事责任和行政责任，民事责任主要是损害赔偿责任，即经营者的负责人决定实施的垄断行为因违法给经营者造成损失的应当负责赔偿。行政责任的承担笔者建议可以参考招投标法的相关规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。最后，完善反垄断法损害赔偿制度。我国反垄断法第5O条规定损害赔偿制度是如此粗糙甚至还不如反不正当竞争法规定的详细，至少其确立了计算赔偿额的方法。故此要使此项制度得以真正有效的运行，必须完善配套机制。有学者研究美国反垄断法私人实施比较发达的原因在于其建立一系列的激励机制，包括集体诉讼制度、胜诉酬金制度、三倍损害赔偿制度和有利于原告的诉讼费用与举证责任制度等。尽管美国这些鼓励私人提起反垄断诉讼制度植根其特有国情和文化，但是其对致力于发展市场经济的国家无疑具有借鉴意义，笔者主张将来我国不妨借鉴这些激励机制来构建反垄断损害赔偿的配套制度。

(三)重新配置反垄断机构职权

我国过分迁就现实的反垄断执法机构的设置与学者的设想相去甚远，且在将来设置统一、独立的反垄断执法机构的可能性也不大，但是为了使反垄断法更有效得以实施，笔者主张不妨以我国反垄断法规定的机构设置为框架，以法国反垄断法执法机构职权演变来重新配置我国反垄断机构的职权。在法国，反垄断执法机构主要有二种：竞争委员会和经济部长。竞争委员会主要两大职责即接受有关竞争事务之咨询和对集体限制竞争行为的裁决处罚，这里集体限制竞争行为包括企业联合、市场支配地位滥用以及经济依赖状态滥用。经济部长主管企业结合行为，同时其具有对反竞争行为的调查权。法国的竞争委员会原来纯系有关竞争事务之咨议机关，其1986年颁布的竞争法强化了该委员会的职能，在授予其集体限制竞争行为裁决之权限的同时将对卡特尔或控制企业经济力滥用案件处理建议权升格为裁决权。

2009年1月，法国竞争委员会被竞争局替代。新成立的法国竞争局承袭原来竞争委员会的职权，同时竞争局还新增一定调查权限。法国的反垄断执法机构职权的演变是以竞争委员会为核心的，竞争委员会职权从原来的建议权逐渐扩大为裁决权以及调查权。据此，我国反垄断机构职权可以依照其模式并结合相关机构的职能进行重新配置，首先在继续承认反垄断委员会具有协调的职能前提下，赋予其执法职权即对于垄断协议、滥用市场地位和行政垄断等垄断行为具有行政执法权，而对于企业集中的规制权由商务部承担。另外，国家工商局则负责实施垄断行为被剔除后的反不正当竞争法。尽管这样的反垄断职权配置，依然为分权执法的模式，但是笔者认为这种逐渐强化反垄断委员会的地位并弱化其他执法机构的反垄断执法权限的改进思路，是在统一、独立的反垄断执法机构的设置未果和现实职权配置有可能低效背景下的一种比较可行合理的方案。

(四)完善和解程序和引入咨询程序

针对我国反垄断法中承诺制度的存在问题，一是需要明确反垄断执法机构在决定是否接受被调查经营者的承诺、停止调查时的标准为是否会损害公共利益。同时为确保社会公共利益在承诺制度中不被损害并具有可行性，承诺的内容要公开，供社会公众监督。二是赋予第三人以一定的“参与权”。建立利害关系人参与机制是必要的，如果所涉垄断行为已造成第三人利益损失，则该第三人有权知晓和解协议的全部内容，并在协议缔结过程中参与协商，合理意见应被采纳。对于咨询程序，我国有必要引入。一方面该制度本身固有的优势在于减少经营者的法律风险并能规范其行为，提升反垄断法的可预测性；另一方面对于我国这样缺乏反托拉斯传统的国度在反垄断法实施的开始阶段，正式的调查可能仅用在少数案件中，大量案件将主要适用非正式程序，这样客观上便需要包括咨询程序在内多种类型的非正式程序，同时咨询程序有助于反垄断机构宣传国家的竞争政策和培育经营者的自由竞争意识。

篇3

关键词: 消费者；反垄断法；消费者权益

垄断法是市场经济的基石，有“经济宪法”之誉。随着时代的发展，反垄断法的立法宗旨已从最初单一的提高经济效率转变为多元化的追求。保护消费者权益既是世界各国反垄断法必须遵守的一项基本原则，也是各国反垄断法的价值目标之一。我国《反垄断法》第一条就开宗明义的规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”从长远的经济和社会发展来看，我国反垄断法确立保护消费者权益的立法目的，其意义是非常重要的。消费者是拉动消费的主体力量。马克思认为:“生产资料的生产不能为生产而生产，它最终要受个人消费的限制。”②从宏观上看，反垄断法正是通过对竞争秩序的规范来达到对消费者权益从宏观层面进行保护的效果。因为只要存在限制性的垄断行为或垄断状态，那么消费者的权益―主要是消费者对商品和服务的自主选择权和交易权―将受到极大的侵害，甚至丧失。

一、反垄断法保护消费者权益的具体体现：

我国《反垄断法》开篇第1条以立法目的的形式明确的将消费者权益纳入其保护范围，意义极其深远。反垄断法的核心内容是维护市场公平竞争，通过保护市场有序的竞争环境保护各类市场竞争主体和消费者的利益。在反垄断法中保护竞争和保护消费者的利益是一个问题的两个方面，两者应同等考虑。一方面反垄断法通过保护竞争来保护消费者利益，另一方面，反垄断通过保护消费者权益促使竞争主体的遵守法规来保障市场的有效竞争。

（一）反垄断法与消费者权益

对竞争的限制实际上就是对消费者选择商品的权利的限制，反垄断法中的消费者的权益主要是指消费者自主选择商品和自由进行交易的权利。所以从某种意义上说，消费者权益都应该在反垄断法中的有相关规定。如：禁止卡特尔（“卡特尔是正式地勾结在一起共同运作的厂商”③、“卡特尔是指在同一或相关市场上法律上独立的经济主体之间通过和约、协议建立的经济同盟组织。”④）的规定有利于降低产品的价格，扩大消费者选择的可能性与自主性。防止市场运行过度集中的政策和保证中小企业参与竞争的政策，其最终目的也都是为消费者着想，为消费者提供更多选择的机会。控制企业合并有利于保证市场上有多个竞争者存在，从而维护消费者自主交易的权利。反垄断法中关于对占市场支配地位的企业的规定，其目的是防止企业滥用其经济优势，剥削消费者。

（二）本身违法原则与合理原t

“本身违法原则一般适用于价格固定、联合抵制、横向市场划分、搭售协议、转售价格维持等案件。”⑤本身违法原则的价值取向是消费者福利。合理原则主要适用于合并、纵向非价格限制、联营等情形。合并不使用本身违法原则，是因为合并可能导致提高效率，而卡特尔则没有提升效率的潜能。这说明，反垄断的政策目标着眼于消费者的福利。目前，合理原则的广泛运用，是因为人们认识到反托拉斯法最合适的目标是通过提高经济效率以促进“消费者福利”而不是保护小企业免受竞争的压力。在著名的美国司法部和微软公司的诉讼案中，美国哥伦比亚特区巡回上诉法院提出，在本案中，搭售的确带来了一些不可低估的社会福利，……这些行为提高了网络浏览软件的质量，降低成本，提高可靠性，从而使消费者受益。“因此，我们裁定将该项指控发回地区法院，要求他们以‘合理原则’重新评价微软的捆绑行为”。⑥上诉法院在适用合理原则时，充分考虑了消费者的利益。

综上：无论是本身违法原则，还是合理原则，都要考虑消费者利益，在知识经济时代，当适用本身违法原则对消费者不利时，就要从合理原则的角度去考量。

（三）诉讼管辖

级别管辖是从纵向确定了受诉法院的序列，但还需要按各法院的辖区与反垄断案件的隶属关系来确定地域管辖。因此，侵犯消费者权益的反垄断诉讼的受诉法院不仅应当包括被告所在地法院，还应包括侵权行为地法院，即包括侵权行为发生地法院和侵权结果发生地法院。?????

? 我国的反垄断诉讼管辖权应该归由反垄断执法机关及其派出机构所在地的中级人民法院。这是基于以下两个方面的理由。其一，从上面的分析比较中，我们知道，目前世界上绝大多数实施了反垄断法律制度的国家，其反垄断诉讼的管辖法院都是确定为中等级别的法院。主要是因为反垄断案件往往涉及到经济和反垄断法两个方面的专业知识，专业性太强，如果由基层法院来管辖可能给审判增加困难。法院的级别越高，能够给审理反垄断案件更高的质量保证。其二，在反垄断执法机关及其派出机构所在的中级人民法院立案有助于案件的审理。

二、反垄断法中的消费者权益的实现机制

（一）机构设置

由于各国国情的不同使各国反垄断机制的实施也有着各自不同的特点，这种特点也体现在各国反垄断专门相关的机构设置和职责权限上。大致可分为两种模式：

第一，一元反垄断法执法主体模式。采用一元反垄断执法模式的典型代表是日本。反垄断执法机构归属于首相直接领导的反垄断法保护消费者权益的的诉讼机构，即有独立执行反垄断法的权力。

第二，多元反垄断法执法主体模式。美国采用司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会并用的权利框架，设置了各自专门的执法机构，这样的设置模式也体现了权力之间的制衡。

通过比较研究，世界主要国家反垄断执法机关的设置具有以下一些基本特点：独立性强，级别较高，大都是集反垄断、反不正当竞争、消费者权益保护职能为一体具有综合性市场监管模式，消费者作为反垄断法诉讼的原告资格队伍，足以覆盖全国。我国反垄断执法的统一性和权威性因为多年来一直存在的多头执法而大打折扣。多部门分散执法容易使各部门、各地区为了争夺更大的行政权力而相互摩擦。其次，多部门执法因为相互间缺少磨合和合作平台，在具体实施上难以协调，这对于执法的效率而言是极为不利的，容易造成案件的堆积。这些都给消费者在寻求法律救济时造成很多负面效果。因此若要正真发挥我国《反垄断法》的效力，要解决的第一个问题就是多头执法，最大程度的摒弃政府部门之间的权力争夺，从长远来看，统一执法仍然是我国反垄断法的发展方向，应该以独立、统一、高效、权威的执法机关取代现行的分散执法。

（二）诉讼模式

我国的反垄断诉讼管辖权应该由反垄断执法相关及其派出机构所在地的中级人民法院。这是基于两方面的理由。一：反垄断案件往往涉及到经济和反垄断法两个方面的专业知识，专业性强，法院的级别高能够给审理反垄断案件更高的质量保证。二：在反垄断执法相关及其派出机构所在的中级人民法院有助于案件的审理。级别管辖是从纵向确定了受诉法院的序列，但还需要按各法院的辖区与反垄断案件的隶属关系来确定地域管辖。因此，侵犯消费者权益的反垄断诉讼的受诉法院不仅应当包括被告所在地法院，还应该包括侵权行为地法院。即包括侵权行为地发生的法院和侵权结果发生地法院。

（三）侵害反垄断法保护的消费者权益应承担的法律责任

我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损害的，依法承当民事责任。”据此可知，在我国，收到垄断行为侵害的消费者可以向法院主张垄断行为人的民事侵权。由于反垄断法产生于19世纪末，很大程度上是借助于民法等传统部门法的理论及实践基础，反垄断法中规定了民事责任，目的在于保护诚实的经营者免受垄断行为的侵害，并使受到实际损害的经营者和消费者获得补偿。我国的反垄断法第50条笼统模糊地提及反垄断民事诉讼的法律责任，但未规定采取何种归责原则来确定垄断行为人应承担的民事责任。借鉴各国通行做法和我国的实际情况，我国的反垄断法民事责任的归责原则应采用过错责任与无过错责任相结合的归责原则。这一原则体系是指在通常情况下，须以过错责任作为认定垄断行为的构成要件和归责要件。同时。在特殊情况下，如针对本身违法行为采取无过错责任原则，主观过错并不是认定垄断行为的必要条件。该类行为者只要在客观上给其他经营者或消费者造成损害，不论主观上有无过错，均应承担法律责任。

参考文献：

[1]约翰・亚格纽著，徐海等译:《竞争法》，南京大学出版社1992年版，原序；

[2]《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第241页；

[3]〔美〕斯帝格利茨著，姚开建等译：《经济学》(册)，中国人民大学出版社1997年版，第362页；

[4]陈秀山：《现代竞争理论与竞争政策》，商务印书馆1997年版，第106页；

[5]文学国：《滥用与规制―反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，法律出版社 2003年版，第113页；

[6]郑鹏程：《论“本身违法”与“合理原则”》, 载王艳林主编：《竞争法评论》,中国政法大学出版社 2005年版,第 64页；

[7]廖振中、梁远航：《论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向》,载《社会科学研究》2003年第 1期,第 73页。

①【英】约翰・亚格纽著，徐海等译:《竞争法》，南京大学出版社1992年版，原序。

②《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第241页。

③〔美〕斯帝格利茨著，姚开建等译：《经济学》(册)，中国人民大学出版社1997年版，第362页。

④陈秀山：《现代竞争理论与竞争政策》，商务印书馆1997年版，第106页。

篇4

关键词:宽恕制度;反垄断法;完善措施

一 、宽恕制度的一般理论分析

(一)宽恕制度的含义界定

宽恕制度是指卡特尔组织中的成员或是有关个人在卡特尔行为尚未被发觉之前主动向反垄断执法机关坦白或是揭发卡特尔的有关协议内容并提供成员的相关信息,反垄断执法机关依法给予部分或是全部的免除其法律责任的制度。宽恕制度起源于美国,是对制度经济学中的博弈论和犯罪学中的“囚徒困境”的运用。

(二)宽恕制度产生的法理基础

反垄断法的基本价值在于维护特定的竞争秩序,自由、公平、效率是这种竞争秩序的基本内容[1]。波斯纳曾说:“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律”并且能够使违反法律者悬崖勒马,迷途知返,回归到正当的程序中。反垄断法中的宽恕制度的设计正是贯彻了这一宗旨::卡特尔组织中的成员为了获得巨额的垄断利益而结合,相互之间有很强的相互信任性和依赖性,导致了其组织具有极强的隐蔽性,单靠反垄断执法机构主动的调查取证非常困难,同时会导致了巨大的执法成本。宽恕制度之所以称之为反垄断法中的一项特色制度就在于:反垄断法对于卡特尔制定了严厉的处罚措施,对卡特尔成员和相关个人有极强的威慑力,同时宽恕制度的规定又给予宽恕申请者减免法律责任的优厚而有差别的宽恕待遇,因此增进了责任豁免的效益,使得卡特尔成员不得不权衡利益得失。因此可以看出,宽恕制度的设计,重在鼓励卡特尔成员和有关个人以竞相揭发其内部的违法信息和提供其成员的相关信息的方式增加卡特尔内部的不稳定性,从内部瓦解卡特尔。

各国规定宽恕制度的直接原因在于对执法效率的追求,宽恕制度的设计对于提高执法效率,降低执法成本,维护市场的公平竞争,保护消费者的合法权益具有重大的意义,相比较而言,为此而失去利益就显得微不足道了。所以,同是卡特尔组织的成员,对于违法者给予严厉的处罚,而对于申请宽恕者则减免法律责任就变得合乎法律公平正义这一法律基本原则的要求了。同时我们应该看到,对执法效率的追求并不是无限制的,宽恕制度的实施必须要符合道德观念和法律规制,而且在适用宽恕制度时除了不能背离维护社会的公平竞争这一社会价值追求外,也不能忽略社会公平正义的实现这一基本的价值目标。

二 、我国反垄断法中宽恕制度存在的缺陷

我国反垄断法制定较迟,对于宽恕制度的规定也仅限于第46条第2款规定,“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这一条作为我国反垄断法中的宽恕制度仅仅限于原则性的规定,没有规定明确的适应条件和适应程序,在司法实践中难以有效实行。如王晓晔研究员认为,我国反垄断法之宽恕制度关于可宽恕的处罚方式的规定比较含糊,对哪些处罚可被列入宽恕政策的适应范围,经营者提供重要证据的“重要”的标准,经营在报告垄断协议的具体要求等,反垄断法第46条规定不明确[2]。笔者认为,我国反垄断法对宽恕制度的规定存在以下三方面的缺陷:

第一:没有具体明确的宽恕条件。宽恕条件的明确具体能够增强宽恕制度的可预见性,为申请者形成合理的预期,从而促进宽恕制度在现实中得到更好的贯彻实施。我国反垄断法只是规定“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的”,这一规定过于笼统,没有进一步说明经营者的范围,重要证据中的“重要”的标准,缺乏现实的可操作性,使得法律的不稳定性和人为的不确定性因素增加。

第二:缺乏合理透明的宽恕程序。汉斯.凯尔森曾说过,“没有第一类规范(即形式规范或程序规范)的适用,就不可能有第二类规范(实质规范或实体规范)的适用,程序规范与实体规范只有在有机的结合中才组成法律”[3]。从我国反垄断法中所规定的宽恕制度中,丝毫看不出有任何关于程序性的规定,这样就大大的增加了宽恕制度申请者的不可预见性和难以操作性,无形中降低了宽恕制度在现实生活中的实施效果。

第三:宽恕待遇的规定过于单一。我国反垄断法中关于宽恕待遇的规定位于第42条的后半句“反垄断执法机构可以减轻或者免除对该经营者的处罚”。从此条文不难看出,我国反垄断法所规定的宽恕待遇仅仅限于减免宽恕申请者的行政罚款的责任,没有涉及到刑事责任和个人责任。同时我国反垄断法中关于宽恕待遇的规定过于含糊,一方面表现在没有具体的操作标准,缺乏减免的标准和依据。另一方面表现在没有对申请者根据不同的申请情形实施差别对待的规定。通过在现实中的实施情况来看,宽恕待遇过于微小,使得责任豁免的利益显得微小,卡特尔成员权衡利益得失后就很难提出申请,导致很难达到宽恕制度设计的初衷。

三 、完善我国反垄断法中宽恕制度的建议

(一)宽恕条件

明确具体的宽恕条件,一方面可以为宽恕制度申请者对于宽恕申请形成合理的预期,增强了宽恕制度的可预见性,另一方面可以为执法机关判断宽恕制度申请者是否符合宽恕制度的符合要件提供法律标准和法律依据。因此对于我国反垄断法中宽恕条件的设计应注意以下几点:1。明确宽恕对象的范围。我国宽恕制度中规定的对象是“经营者”但对于该经营者应作何解释和限定呢?笔者认为,理解此处“经营者”的范围最为重要的一点就是把卡特尔成员根据其在卡特尔行为中不同的角色和发挥的作用加以区别对待。一方面,应当把卡特尔的首要分子或者说是卡特尔的组织者和发起者排除在外,如果允许此类“经营者”适用宽恕制度不仅违背了宽恕制度设立的初衷,导致“道德危机”的产生。对于卡特尔的发起者和组织者也起不到威慑和警示作用。另一方面,对于“经营者”应该区分善意和恶意。宽恕知道的申请者不能有强迫或是煽动他人加入卡特尔的行为。这样规定的意义在于,避免业者假借宽恕制度来打击同业者而自己适用该项制度脱免责任。2,明确符合宽恕制度申请者的实质性要件。一方面,申请者提供的申请资料必须是执法机关尚未获悉的,同时该资料必须能全面彻底的涵盖卡特尔组织违法行为的证据,不得对于自己获悉的卡特尔违法行为有所保留,即必须做到“彻底性”。除提供有力的证明材料以外,宽恕制度的申请者还必须要积极配合执法机关查处卡特尔的行为。另一方面,申请者在申请提出时必须停止其所参与卡特尔的违法犯罪行为,同时尽自己最大努力阻止其他卡特尔成员的违法行为。

(二)宽恕程序

透明完善的宽恕程序有利于卡特尔成员或是相关个人举报卡特尔行为,从而提高宽恕制度的实施效果。对于我国反垄断法中宽恕制度的程序制度的构建,笔者认为应尤其注意做好以下两个方面:第一:宽恕制度的申请程序应该透明、灵活、便捷、高效。透明、便捷的申请程序,有助于申请宽恕的企业和个人更好的了解宽恕制度,消除内心的疑惑,才能够更好的举报卡特尔的违法行为。同时程序制度的构建可以限制执法机关自由裁量权的滥用,保证执法机关依法办事,按照法律程序保护申请者的利益。第二:注重宽恕制度中标记制度和保密措施的构建。标记制度是指为了成为第一申请者,在提出正式申请前,当事方请求竞争机构为其设定标记,即在申请次序中保留第一的位置,使其在一定的期限内进行必要的内部调查,获得更多的信息和证据,从而完善其申请资格。保密措施是指执法机构对于宽恕制度的申请者的身份,违法行为予以严格保密,非经申请者和执法机构的同意不得公开的制度。保密制度对于申请者至关重要,它的建立可以消除申请者的后顾之忧。

(三)宽恕待遇

优厚而有差别的宽恕待遇是促使卡特尔成员揭发卡特尔的重要因素。因此笔者认为对我国反垄断法中宽恕制度中的宽恕待遇的完善,应该特别注意做到以下几点:第一,对于卡特尔组织的成员制定严厉的处罚措施,并且给予提供者以优厚的宽恕待遇。严厉的处罚措施会对卡特尔成员一种巨大的威慑力,而优厚的宽恕待遇则会鼓励卡特尔成员或是相关个人提出宽恕待遇的申请。我国反垄断法中并没有卡特尔的刑事制裁的规定,仅仅规定了行政处罚,明显的处罚力度不够,难以对卡特尔成员构成威慑力。因此有必要规定有关的民事责任和刑事责任配合行政责任,达到更好的实施效果。第二,对不同的申请者提供差别待遇。我国反垄断法只是笼统的规定给予申请者减免行政责任。并没有考虑到实践生活中的复杂情况,比如,申请者的申请时间,多个申请者的申请顺序,申请者的坦白程度等等。因此有必要借鉴国外立法构建“比例原则”和“区别对待原则”,根据申请者的不同情形给予比例不等的宽恕待遇,这样既给执法机关的自由裁量权提供了法律标准和法律依据,又能提高宽恕申请者的积极性。

四、结语

宽恕制度的引入是我国反垄断法吸收和借鉴西方发达国家优秀法律成果的一次有益尝试。要使宽恕制度真正实现本土化,除了要从以上三个方面加以具体的规定外,营造宽恕制度实施的相关配套设施和法律环境、提高普法宣传的力度也是必不可少的。

参考文献:

[1]游钰.反垄断法价值论[J],法制与社会发展,1998,(6):28

篇5

自十九世纪末叶以来，西方许多国家都先后制定了一套旨在保护竞争、限制垄断和反对不公平贸易的法律。本来，各国反垄断法都属于国内法，其关于禁止限制竞争、限制经济力的过度集中、禁止滥用市场优势地位以及反对不公平的贸易方法等规定主要是针对国内经济贸易的。但是，这并不意味着反垄断法对国际经济贸易不产生任何影响。事实上，作为国内法的反垄断法对国际经济贸易有着重要的影响。这是由国际经济贸易的实际情况和反垄断法的性质、特点所决定的。首先，在国际经济贸易中也会出现各种各样的限制竟争行为(垄断行为)，并会直接或间接地影响到国内市场和经济秩序，而反垄断法的适用范围广泛，许多国家的反垄断法对这些行为往往都要进行管制。这在维护本国经济利益的同时，也在一定程度上维护了国际经济秩序。其次，许多国家的反垄断法在严格管制外国企业对本国市场垄断的同时，放纵甚至支持、鼓励本国企业对外国市场的垄断。这不仅造成了各国反垄断法之间的冲突，而且对国际经济贸易的发展产生不利的影响。第三，一些国家主张其反垄断法有域外效力。如根据美国的影响原则，对于发生在美国境外的垄断行为，只要对于美国国内贸易或对外贸易产生较大的实质性影响，美国法院得主张域外管辖权，而不论当事人是否具有美国国籍，这也就是美国法的所谓“长臂原则”。其他一些西方国家也纷纷仿效，主张这种域外管辖权。这使得反垄断法对国际经济贸易影响的范围更加广泛。第四，反垄断法属于强制性的法律规范，有关当事人不得在合同中事先排除其适用，也不得以协议排除法院的管辖权。因此，其对有关的国际经济贸易关系的影响带有一定的直接性和强制性。第五，反垄断法的制裁措施相当严厉。对于违反反托拉斯法的行为，除了给予宣告合同、协议无效，判令对遭受损害的一方支付高额赔偿金(如在美国要支付三倍的惩罚性赔偿金)等民事制裁外，有时还要给予刑事制裁，对违法者处以若干年的徒刑或罚金。在国际经济贸易活动中，一旦被认定为违反了反垄断法，有关当事人将同样要受到严厉的制裁。

二、反垄断法本应是维护自由竞争、公平贸易的手段，但经济上的民族主义使其在国际经济贸易中往往又被当作推行贸易保护主义的工具

反垄断法以维护竞争的自由和公平为己任，其宗旨在于通过反对和限制垄断，维护竞争的活力，以发挥竞争机制在配置资源和促进经济发展中的积极作用。在国际经济贸易领域，反垄断法也应当成为维护自由竟争、公平贸易的重要手段。这当然是通过反垄断法的正确制定与严格实施来实现的。但是，“从纯粹的国内反托拉斯判决中不可能归纳出适用于国际反托拉斯的原则。”①经济上的民族主义使得反垄断法在国际经济贸易中往往被当作推行贸易保护主义的工具。其表现是:各国反垄断法一方面允许甚至支持、鼓励本国企业对外国市场的垄断，另一方面又严格管制外国企业对本国市场的垄断。

作为反垄断法的实体内容的重要组成部分，各国反垄断法均有除外规定，即从某些经济部门的特殊性和维护国家经济利益出发，各国反垄断法都对某些特殊经济部门的特定行为以及对特定时期、特定情况下和具有特定内容的某些行为进行豁免。而在各种除外规定中，各国几乎无例外地将为发展对外贸易、加强与外国企业竞争而进行的有关限制竟争行为包括在内，其目的是为了“一致对外”，使本国企业在国际竞争中处于更有利的地位。这种除外规定，有的直接包含在专门的反垄断法之中，有的则体现在一些所谓的“例外法”之中。最早在法律上对于出口贸易中的限制竞争行为不加限制的要算美国。美国1918年的《韦伯一波默林法》中规定，美国出口企业可以组织联合会之类的形式出口其成员的货物，或在成员间划分市场，或就出口销售的价格和其他条件达成联合一致的协议，只要不是有意地、人为地限制美国国内贸易，或影响美国国内的价格，或限制美国国内其它竞争者的出口，谢尔曼反托拉斯法将不予制止.还规定，占有、拥有出口企业的股票及其它资本，若该行为不限制贸易或实质性地减少国内竟争，将不受克莱顿法的制约。美国的这种做法，其他国家纷纷仿效，在其反垄断法中将“纯粹的”出口卡特尔作为适用除外。发达国家反垄断法纵容、鼓励本国企业对外国市场垄断，往往会给有关国家(尤其是发展中国家)造成损害。

同样基于对本国经济利益的保护，各国反垄断法又对外国企业在本国市场的垄断行为或对本国市场上有影响的垄断行为实行严格的管制。毫无疑问，按照地域管辖原则，各国反垄断法有权对于直接发生在本国市场上的垄断行为(无论其主体是本国的还是外国的)进行管辖。发展中国家通过有关反垄断法防止发达国家的垄断组织对本国市场的控制，保护自己的民族经济。近一、二十年来，以拉美国家为代表的一些发展中国家越来越重视通过有关反垄断的法律来对外国垄断组织在本国的种种垄断行为进行管制，以加强本国企业的对外谈判地位，改善取得外国资金和技术的条件，达到促进和维护国家和经济技术独立发展的目标。但是，如前所述，一些发达国家除对发生在本国市场上的垄断行为进行管制外，还主张对于那些在本国以外发生的而对本国市场有影响的垄断行为适用其反垄断法，即主张其反垄断法有域外效力。这也是源于美国的，其依据主要是在1945年美国第二巡回上诉法院在审理“美国诉美国铝公司”一案所确立的所谓“影响原则”。在该案中，法国、瑞士、英国和加拿大的铝生产商在美国国外订立了一个国际卡特尔协议，分配铝的生产限额，限制美国铝的生产和出口，明显的影响到了美国的对外贸易，不过美国铝公司并没有直接参与订立该国际卡特尔协议，而是由其加拿大子公司涉及该协议。法院认为，在美国以外订立的合同或从事的行为，如果其意图是影响美国的商业，那么美国法院就可以对该合同行为享有管辖权，追究有关公司的反托拉斯法责任。

此后，美国根据这一影响原则，广泛地在其领土以外适用其反托拉斯法，迫究外国企业的法律责任。其他一些国家仿效美国，也主张自己反垄断法的域外效力。如德国1957年的《反对限制竞争法》第98条第2款就明确规定:“本法适用于对在本法适用领域内产生效果的所有限制竞争的行为，即使是在本法适用领域外实施的行为产生的竟争限制也是如此。”澳大利亚1972年的《卡特尔法》第4条也规定了对于带来国内效果的所有限制竞争行为即使这种行为是在国外发生的，也适用该法。欧洲共同体委员会和欧洲法院也都主张其竟争法有域外管辖权，尽管各自所主张的理论依据并不完全一致.借助这种域外效力，这些发达国家将国际经济贸易活动纳入其自己的反垄断法的管辖之下.然而，前已述及，国际性的垄断活动又正是各发达国家所支持和鼓励的，而且这种域外管辖权的行使往往影响到相对国家的和经济利益，因此各国反垄断法的管辖容易产生冲突，一国反垄断法的域外管辖权往往受到其他国家的抵制，有些国家还为此制定了专门的法律。如澳大利亚1976年的《涉外诉讼(禁止某些举证)法》、1977年的《(限制执行)外国反托拉斯法》、新西兰1980年的《证据法第二号修正案》等.尤其引人注目的是英国1980年针对美国制定的《保护贸易利益法》，其目的在于保护英国人的利益.该法不仅规定主管当局可以要求受到外国措施禁令或规定的人，不去执行向外国当局提供文件和情报的禁令或规定，而且还规定被告人有权向获得三倍赔偿金的胜诉方索还超过应补偿数的部分。据估计，对域外管辖实行“封锁”的外国法规的数量以五比一超过司法协助的数量;对域外管辖采取外交抗议的例子以三比一超过外交支持的例子。②

三、在发展我国对外经济贸易的过程中，应该从维护国际经济贸易秩序和我国、利益出发，采取相应的反垄断法律对策

由于反垄断法对国际经济贸易有着直接或间接、积极或消极的影响，我国在深化改革、扩大开放，加强与世界各国的经济技术交流和合作的过程中，应该重视了解和研究有关国家特别是主要贸易伙伴的反垄断法，并从维护国际经济贸易秩序与国家、利益出发，采取相应的法律对策.

首先，在我们与有关国家进行经济贸易往来，特别是向国外出口时，要尽量避免触犯有关国家的反垄断法，以免给自己造成不利的影响.比如，我国企业在与美国商人进行贸易时，就应注意不要在订立独家经销和独家协议中含有地域限制条款和产品限制条款，避免触犯美国反托拉斯法的规定。在订立此类协议时要注意措辞，不要触犯其“本身违法原则。”实际上，有时只要能在措辞上注意一下，就能达到同样的效果而又不违反反托拉斯法.不过，对于外国反垄断法在我国的域外适用问题，我们要慎重对待。如果这种域外适用不影响我国的和利益，那么可以考虑在平等互利的基础上进行合作。但是，如果这种域外适用没有合理的依据，影响到我国的和利益时，就要采取必要的措施(包括立法措施)进行对抗。

其次，在我国从外国进口货物和引进资金、技术时，又要切实防止外国企业对我国市场上的垄断行为，以维护我国的和经济利益.如前所述，在国内和国际经济贸易活动中都存在着形形的垄断行为。我国自实行对外开放以来，在与外国进行经济贸易往来的过程中同样遇到了这些问题。特别是在引进技术时，外方往往企图利用其技术优势对我方施加种种不合理的限制，如企图对我方用引进技术生产的产品的出口地区加以限制，技术转让期满若干年内不得使用外方技术，搭卖整机或配件等。此外，一些西方跨国公司在我国市场上组成卡特尔、转移定价的问题也不容忽视.因此，为维护我国和经济利益，需要采取有效的对策来加以解决。而加强立法管制无疑是其中带有根本性的措施。

篇6

关键词：反不正当竞争法；反垄断法

中图分类号：D912.29 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）028-000-01

引言

竞争作为一种有效的资源配置方式，如果进行不当则会对社会发展市场秩序造成严重的损害，但现行的《反不正当竞争法》已无法规制出现的越来越多的不正当竞争行为。国务院法制办于2016年2月就《反正不正当竞争法（修订草案送审稿）》公开征求意见，社会以及学术界对该草案的争议一直不断。

一、反不正当竞争法与反垄断法的协调

这次反不正当竞争法修改的一个重要原因就是要与即将出台的反垄断法相衔接，把原来《反不正当竞争法》中关于垄断的内容归置到正在制定的《反垄断法》中。

目前学术界的主流观点为两法应该分立。反垄断法规制的主要是限制竞争的行为，反不正当竞争法则是防止竞争过于激烈。反垄断法追求的价值是竞争自由，防止占有优势的经营者滥用其优势地位，排斥限制竞争；反不正当竞争法竞争追求的则是竞争公平，随着竞争市场越来越激烈，自然而然出现了些不公平竞争、违反商业伦理道德的行为。反垄断关注的是整个市场的秩序，而反不正当竞争关注的则是由于不正当竞争行为而受到利益损害的经营者，关注的是个别的。

《反不正当竞争法》第2条关于经营者的定本法所称的经营者，是指从事或者参与商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和其他组织；删除了第6条，“公用企业限制竞争行为”的规定；删除了第7条“行政性垄断行为”的规定；删除了第11条规定关于“低于成本价销售”等与《反垄断法》实现了衔接。

二、一般条款

在草案中，增加了第14条条款，从第二款规定“前款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定”可以看出，我国的立法者赋予行政机关对不正当竞争行为的自由裁量权。随着市场经济的发展，可能会出现各种这样那样的情况，则可以对这种不正当竞争行为进行有效的规制，衡量的价值时违反大家公认的商业道德；同时也弥补了之前我国行政机关对于不正当竞争行为难以进行相应处罚的问题。

三、不正当竞争行为

（一）第五条引入了商业标识的概念，并非所有的假冒行为都是不正当竞争，只有造成市场混淆的行为才被《反不正当竞争法》所规制；同时该条也与《商标法》进行了衔接。

（二）对滥用相对优势地位的行为进行了规制，不具有市场支配地位但具有相对优势地位，致使反垄断法无法对其进行规制，如大型零售商的进场费问题，有个别的大型零售商利用其优势地位损害生产商的地位，这一行为已扰乱了市场秩序。再如掠夺性定价问题，对于不具有市场优势地位的经营者低于成本价销售商品是对于整个市场而言是没有什么坏处的，对于消费者而言更是好消息。因此要具有相对优势地位的经营者实施第6条规定的行为才属于不正当竞争行为。

（三）对于商业贿赂行为，采用列举式的方式加以明确，有利于区别经营者之间的折价让利，经营者之间的适当让利是有利于市场竞争的。

（四）关于有奖销售的最高奖的金额由原来的5000元变成了两万元。5000元的定位当时的条件下是合理的，如当时有的商家实行有奖促销，买一盒牛奶送汽车，这种行为把竞争吸引到了奖品上，从而忽视了商品本身的质量，这种竞争是不合理的，应想办法对其规制。但随着经济发展水平的提高，商品价格提高的同时，附赠奖品的价格提高也是合理的，如买一套房赠送一个车位，这也完全是合理的。

（五）对网络上不正当竞争行为的规制。利用网络进行销售的兴起，也出现了一系列利用网络进行不正当竞争的行为。由于网络的复杂性庞大性，网络的不正当竞争行为更是千奇百怪，难以界定，于是《反不正当竞争法》修改送审稿第13条应运而生。

四、法律责任

有学者指出，修改草案规定了11条不正当竞争行为，但只规定了8种法律责任，是否应当对剩余的三种不正当竞争行为同样赋予法律责任。这一点应该问题不大，法律责任承担与否与是否法律条文规定关系不大，只要所实施的行为侵害了别人的合法权益，违反了义务就应该承担相应的法律责任。对于民事责任的承担并不需要法律的明文规定，不像刑事责任的“罪型法定”。因此对于剩余的三种不正当竞争行为，有的只需要有民事责任即可。

另外，增加了消费者作为主体的资格。这就与我们法治价值理念是一致的，法治要求只要合法权益受到侵害都有权提讼。

法律责任中多规定的是行政责任，该罚款应当罚款，当事人想提讼还是可以去。当事人破坏市场竞争秩序，政府可以对其进行罚款；经营者之间的竞争民事关系，证据与事实确定，损害另一方经营者利益的当事人应当作出合理的赔偿。民事责任和行政责任两者的关系是并行不悖

五、结语

立法是一项艰巨的任务，既需要考虑法律与法律之间的衔接协调，也需要考虑不同利益体之间的利益平衡。送审稿在现行法的基础上有了很大的改善，但还有很多不成熟的地方，期待草案的进一步完善。

参考文献：

[1]刘继峰教授，著.竞争法学原理.中国政法大学出版社，2006.

[2]梁慧星教授，著.民法解释学[M].中国政法大学出版社，1995.

[3]谢晓尧教授，著.竞争秩序的道德解读-反不正当竞争法研究[M].法律出版社，2005.

[4]沈敏荣著教授，著.法律的不确定性―反垄断法规则分析[M].法律出版社，2001.

[5]孔祥俊教授.反不正当竞争法新论[M].人民法院出版社，2001.

[6]邱本教授，著.市场竞争法论[M].中国人民大学出版社，2004.

[7]李胜利教授.论《反不正当竞争法》中的一般条款[J].安徽大学法学评论，2004，2.

[8]冯教授，孙炜教授.论《反不正当竞争法》中的一般条款[J].对外经贸，2007，6.

[9]郑友德教授，伍春艳教授.我国反不正当竞争法修订十问[J].法学，2009，1.

[10]王先林教授.我国反不正当竞争法的封闭性与一般条款的完善[J].中国工商管理研究，2003，8.

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反垄断法追求的本质目标是实现社会整体效益

反垄断法是经济法的一个重要组成部分，因而其应该反映经济法的两大基本特征，即社会性和经济性。反垄断法同时也是国家对现实经济生活干预的表现形式，这种干预既是社会公共性的本质所在也是社会公共性的根本要求，体现了社会本位思想。所以，社会整体效益是反垄断法追求的本质目标。

在自由竞争过程中，人们在追求自身利益时，也促进了社会福利的提高，个人利益和社会利益是能够共存的。在理想的市场经济条件下，社会整体的经济效益与个体的经济效益具有一致性。但是由于垄断现象的存在，也由于竞争自身就有缺陷，从而产生限制竞争行为和垄断行为，这会引发社会经济效益和个人经济效益的对立甚至其他方面的矛盾。限制竞争和垄断行为本质上是市场自治的结果，所以这是市场竞争机制自身没法解决的。

目前我国市场经济制度以及相关法律法规还不太健全，人们的行为模式、思想观念和社会利益分配机制也发生着变化。多元化和利益分化的趋势尤为明显，市场竞争中经营者为了获取更多的利益限制竞争行为的现象比比皆是，这种现象破坏了正常的市场竞争秩序，不利于我国建立良好的社会主义市场经济体制，也不利于我国国民经济的健康发展。所以，要将社会整体经济效益作为反垄断法的本质目标。

反垄断法追求的基本目标是社会实质公平

反垄断法追求的公平是一种整体的社会公平，并不是仅仅保护某一类企业。整体公平主要是起点上的公平、获得机会的公平、交易过程公平以及最终结果公平。起点上的公平是指所有地区的企业和经营者都能有同等的机会进入和退出市场。获得机会公平是指资源配置的公平，从事经济活动的企业和经营者有公平竞争资源的机会。交易过程公平是指在经济活动的各个交易环节中，经营者能够自愿公平的进行交易，而不是违背自己的意愿进行交易。结果公平是指在市场经济下，每个经营者通过公平的交易过程，最后得到公平的结果。

我国目前还没有完全实现整体的经济公平，国家对一些特定产业还是有意识的保护和扶持，这些产业大多为国有企业，有了国家的政策保护和扶持，即使经营结果不好，也不能轻易的退出市场。而与此同时，我国的一些产业在国际上有了一定的竞争力，这些产业多数为民营企业，没有政府的保护扶持，在融资方面有一定困难，创业的困难重重。所以，我们要把经济公平作为我国反垄断法的基本目标。

反垄断法的基本出发点

自由竞争是反垄断法特有的法价值

在市场经济条件下，竞争的存在市场主体追求个体利益最大化的同时，也使整个社会达到最优的一种状态，也就是经济学上所说的帕累托最优。因此，维护市场竞争体制有利于个体经济利益的提高，一定条件下也有利于社会整体利益的提高，所以将竞争作为反垄断法的价值取向具有重要的理论和现实意义。

保护竞争而不是竞争者，竞争者作为市场主体参与市场竞争，其成功和失败是市场竞争的必然结果，这是市场经济的常态。究其原因，是因为市场经济中“看不见的手”在发挥作用，实现市场经济发展中的优胜劣汰，实现社会资源的优化配置。在这样一个存在竞争的环境中，每个企业为了在竞争中更好地生存发展，需要不断地改进自身的技术和管理。所以，竞争给企业的革新进步带来了动力，也给全社会技术和管理经验的进步带来了契机。因此个别竞争者在竞争中的利害得失，在有效竞争的环境下是正常的现象。

自由是竞争充分开展的前提，反垄断法是国家对市场经济进行干预的一种手段，市场主体在进行竞争活动时，如果进行某些反垄断法禁止的限制竞争的行为或活动，就会受到反垄断法的规制和追究。反垄断法对市场主体限制竞争行为的干预与它对自由价值取向的追求并不矛盾。因为自由并不意味可以为所欲为，自由是指必须在法律规定的范围之内活动。自由是反垄断追求的目的，即使反垄断法对某些主体行为的自由进行限制，也是为了更好地实现自由。

经济效率的提高是反垄断法追求竞争秩序的基本目的

“结构行为绩效”理论，认为分散的市场结构比垄断或过于集中的市场结构具有更高的效率。因此，反垄断法试图完善市场结构来达到遏制垄断、保护竞争的目的。反垄断法追求竞争机制是为了获得更高的经济效率，这种效率与经济学上的效率是有差别的，其具有广义性、整体性以及社会性。在市场经济条件下，资源的配置是通过价格实现的，价格又是在市场经济中通过竞争形成的，通过对竞争机制的维护，使市场形成合理的价格，使资源优化配置，最终促进经济的高效率。而垄断行为损害了市场的竞争机制，带来了生产和消费的非效率。因此，需要反垄断法进行调节、规制以恢复或实现经济效率，恢复市场经济的健康良性状态。

我国反垄断法在规定上具有的特色

我国反垄断法在法律责任方面，倚重行政责任

狭义的反垄断法法律责任包含行政责任、民事责任和刑事责任等三类，反垄断法在规定刑事责任方面上比较慎重，只有美国、日本等少数国家的反垄断法有刑事责任，我国的反垄断法只规定了民事责任和行政责任，对垄断行为没有刑事责任的规定。而在行政责任和民事责任之间，更倚重行政责任，尤其是行政罚款。我国反垄断法虽然规定了经营者应当承担民事责任，但没有赋予垄断行为受害人以直接的民事诉权，这在一定程度上影响其实际效用的发挥。总的来说，我国的反垄断法过度依靠民事责任和行政责任在规制垄断行为的作用。

规定了反垄断法的域外适用

我国反垄断法第二条明确规定“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”随着这一条的实施，我国发垄断法会产生两个后果：第一，在外国有营业场所或者有住所的企业，假如它们在国外策划或实施的限制竞争行为对我国市场自由竞争产生了影响，则我国的反垄断法适用于它们；第二，在国际市场上从事生产经营活动的中国企业，假如它们的限制竞争行为对中国的市场自由竞争没有产生影响，则我国的反垄断法对其适用受到了限制。也就是说，我国反垄断法只适用于我国市场上产生或将要产生的垄断行为。

行政垄断被列入反垄断法

我国反垄断法第八条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事物职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”传统的反垄断法主要是预防市场势力，禁止私人垄断。在这个过程中，国家要充当裁判的角色，维护和规范市场竞争秩序，保护广大消费者和经营者的利益。然而，通过现实经济生活的检验，能够产生限制竞争行为的不仅仅是企业，还有来自行政机关，具有管理公共事务职能的组织，它们往往也会限制竞争。反对行政垄断对中国是一个难题，因为这意味着政府自己要限制自己，这不是靠立法机关制定一部反垄断法就能解决的问题。只有彻底转变政府职能和改变政企不分的情况，行政垄断的现象才能得到遏制。

反垄断法引入宽恕制度

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【关键词】电信联通反垄断案；承诺制度；适用范围

2011年11月9日，中央电视台《新闻30分》节目报道称，国家发改委已经就宽带接入问题对中国电信和中国联通进行了反垄断调查（下文简称“电信联通反垄断案”）。该案曝光后，人们关注较多的是两家企业是否真的实施了价格歧视等垄断行为，这是本案的实体问题，而承诺决定则是一种针对垄断行为处理方式，属于程序性制度。我们将把探讨的重点放在该案承诺制度的适用的是否正当这一问题上。

一、反垄断法承诺制度的适用意义以及风险分析

（一）反垄断法承诺制度的含义

反垄断法承诺制度是指“在反垄断法执行机关调查垄断案件时，如果经营者向执法机关作出停止或修正特定行为的承诺，执法机关认为经营者的承诺足以消除行为的消极影响，则可接受该承诺并据此作出决定，要求经营者履行其承诺，从而结束案件调查程序的垄断行为处理方式。”我国现行法当中并未明文规定该制度，但我国《反垄断法》中的“经营者承诺制度”（该法第45条的规定）实质上便是此制度的表述。而在本案中，电信、联通也正是依据该法第45条的规定而承诺整改，向发改委申请中止调查。

（二）反垄断法承诺制度的适用意义

反垄断法承诺制度对反垄断执法工作的促进作用体现为：1、加快了反垄断执法效率，尤其是对那些不具有可罚性的商业行为而言；2、更加合理地促进了涉案企业维护或恢复正常市场竞争的自愿性；3、节约了执法成本，使反垄断执法机构腾出了更多的精力处理那些严重扰乱市场竞争秩序的垄断行为。

反垄断法承诺制度的适用对涉案企业亦有益，主要表现为：1、承诺制度赋予了企业在执法机构进行反垄断调查初期参与竞争问题探讨的主动性，积极为竞争问题寻找解决方案，这样能使涉案企业脱离反垄断调查之烦扰；2、承诺制度如果顺利得到适用，案件便会得到终结，且不会对其相关行为作出违法性认定和处罚。这样，涉案企业不仅摆脱了漫长的累诉之苦，并且避免了违法风险，维护了企业形象。

（三）反垄断法承诺制度适用的风险

尽管反垄断法承诺制度有诸多正式执法难以代替的优势，但该制度的适用同样会给很多案件带来很多额外损失。其中，道德风险便是承诺制度受到人们批评的方面之一。反垄断法承诺制度的适用可能会产生至少以下四种道德风险：一是会把利害关系人置于不利的地位。在正式执法的情况下，利害关系人会因执法机关对涉案企业的违法行为的认定而较为容易地得到损害赔偿；但若适用承诺制度，由于执法机关作出的决定很难在利害关系人提出的损害赔偿诉讼中被认定为证据，因而，利害关系人便很难得到损害赔偿。二是会放纵违法行为。如上所述，既然适用承诺制度以后，通常不会对涉案企业的涉案行为作出违法性认定，也不会对其进行处罚，那么，这里就存在这样一种风险：如果有明确、充分证据足以认定涉案企业从事了不正当竞争这种违法，若此时再适用承诺制度，便不可避免地产生了放纵违法行为的消极效果。三是会产生潜在的鼓励违法行为的负面效应。因为适用承诺制度之后，执法机构不仅会对涉案企业中止或终止反垄断调查，而且还会免除对企业法律责任的追究。所以，在这种预期下，企业获得了铤而走险，实施违法行为的充分鼓励。四是会使民众对反垄断法或反垄断执法机关的信任度降低。适用反垄断法承诺制度以后，往往会对企业“既往不咎”，这样会使民众对反垄断法或执法机关丧失信任。

二、电信联通反垄断案适用承诺制度的负面效应

（一）本案的法律适用具有显著的示范效果和指引意义

电信、联通反垄断案被视为是反垄断法“剑指”大型国企的第一案，同时也成为普通民众热切关注的“焦点”案例；加之该案本身所涉领域较为专业且案情复杂，故而，多种因素综合起来，决定了本案被称为是反垄断执法史上的里程碑事件。

除此之外，铁路、石油等与电信、联通两家企业垄断状态相似的其他大型国有企业也在密切关注着该案的处理过程和结果。这就意味着该案的处理将会有十分重要和广泛的影响力，其示范效应会非常显著，会影响到其他领域垄断性大型国有企业的持续行为。

（二）本案社会普遍关注，适用承诺制度会打击民众对反垄断法的信心

我国《反垄断法》自实施以来，其执法效果差强人意，民众对该法的法律震慑力较为失望，亟需通过一个民众普遍关注的热点案例来树立广大民众对该法的信心。电信、联通反垄断案正是执法机关向民众彰显反垄断法法律威慑力的一个典型案例。该案中，国家发改委相关负责人在央视的新闻节目中指责了电信、联通两家企业的违法行为，已经给了民众严厉处理两家企业违法行为的预期和充分信心，如果该案最终适用了承诺制度来结案，结果便是，广大民众会认为反垄断法不过是唬人的“纸老虎”，甚至会指责执法机关“雷声大，雨点小”，认为执法机关与涉案企业沆瀣一气。

（三）本案所涉行为属严重的垄断违法行为，不宜以承诺方式结案

价格歧视是本案涉及的主要垄断违法行为，它是一种严重违法行为。因此，适用反垄断法承诺制度应该特别慎重。如上所述，一旦适用反垄断法承诺制度，往往会对涉案企业“网开一面”，既不对其涉案行为作出违法性认定，亦不会对其进行处罚。但严重违法的案件，涉案企业的主观恶性较强，并且可能会侵犯众多受害者的利益，对其进行处理必须考虑法律的尊严，彰显反垄断法的威慑力，因次对这类案件，不宜以承诺方式结案，应该启用正式的执法程序，明确行为的违法性，追究涉案企业的法律责任。

三、反垄断法承诺制度的适用范围与建议之探讨

（一）反垄断法承诺制度适用范围的立法

总结反垄断法发达国家的执法经验，反垄断法承诺制度主要适用于以下几方面：1、多适用于滥用市场支配地位。2、取证困难、调查周期较长的案件。3、社会危害性不大、不需要惩罚的案件。

承诺制度适用的排除情形主要包括：1、严重违法案件应该排除适用。涉案的垄断案件有轻重之分，对于严重的涉案案件应以强制性执法手段处理，为了反垄断执法的有效性，需要对严重的、明确的违法行为予以惩治，以实现反垄断法保护竞争自由的价值。2、需耗费较大成本的案件排除适用。在反垄断执法中，接受承诺被设计为一种将节约执法成本的执法方式。不过，这也带来了这样的一个问题，该程序必须保证程序本身是节约执法资源的。凡是耗费较大程序成本的案件都应排除在接受承诺程序之外。3、新类型案件要排除适用。因为新类型案件通常具有不确定性，民众不能据此作出合理预期，如果该类案件适用反垄断法承诺制度，就违反了法律的可预期性这一要求，不能对市场主体的行为提供确定的法律指引，应排除适用。

我国《反垄断法》第45条规定了承诺制度，但是对承诺制度的适用范围基本上没有作出任何规定。这是一个急需解决的问题。

（二）反垄断法承诺制度适用范围的配套措施

第一，承诺的内容应当确定。承诺的内容必须确定、具体。在电信、联通反垄断案中，两家企业提出的“整改方案”中多使用“进一步”等模糊词语，明显具有不确定性。内容确定还要求，经营者作出的承诺要有明确的期限，要承诺在多长时间 内履行完毕义务。

第二，要建立公示程序。如果某一案件要适用反垄断法承诺制度，那么执法机关就应该在决定是否接受承诺之前，将该案的基本案情以及涉案企业向执法机关所作出的承诺的具体内容向社会进行公示，且应持续一定的时间，公示的方式可以采用在官方媒体或在网络上刊载。

第三，要确立监督体制。承诺的切实履行是反垄断法承诺制度适用的关键环节。我国《反垄断法》仅仅规定了反垄断执法机关的监督权，并未对执法机关如何充分行使监督权作出具体规定，缺乏健全、具有可操作性的监督体制。这不能不说是我国反垄断立法存在的一个缺陷，不利于反垄断执法的顺利进行。

参考文献

[1] 许延东.行政契约理论在反垄断承诺制度中的展开[J].重庆交通大学学报（社科版），2012（4）.

[2] 焦海涛.经营者承诺制度的和解本质[J].安徽大学法律评论，2011（2）.

[3] 盛杰民，焦海涛.反垄断法承诺制度的执行难题与激励[J].清华法学，2009（2）.

[4] 黄勇.经营者承诺制度的实施与展望[J].中国工商管理研究，2008（4）.

篇9

关键词:行业协会 反垄断法 垄断协议

中图分类号：DF414 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2011）04-093-02

中国图书出版发行业的首部行业规范《图书交易规则》，从今年1月8日实施以来，备受争议。由于违反了《中华人民共和国反垄断法》第16条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为(即《反垄断法》第13条(一)和第14条(一)(二))”的规定，由中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会和中国新华书店协会重新修改，新版《图书交易规则》已于近期，在新版规则中“促销”一章已全部删除，另外还删除了有关固定价格规定的条款。

由于行业协会不同于普通的经营者，其性质的特殊性决定了实施的限制竞争行为比一般经营者实施的垄断协议更复杂、更具危害性。而规制行业协会限制竞争行为的法规更是散见于《反不正当竞争法》、《价格法》、《中华人民共和国反垄断法》等法律，上述法律法规在规制行业协会限制竞争方面发挥了一定的积极作用。国家工商总局于2009年的《关于禁止垄断协议行为的有关规定（征求意见稿）》中也专门对行业协会限制垄断行为作出规制，但不容忽视的是上述法律中尚存在许多问题亟待解决。特别是我国的《反垄断法》应当在实施细则中规定行业协会制定竞争规则的具体要件和程序，则尤为紧迫。

一、行业协会的特殊性

目前学者们对行业协会有诸多定义：如“行业协会是以同一行业共同的利益为目的，以为同行企业提供各种服务为对象，以政府监督下的自主行为为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非营利的法人组织”；“行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非营利性组织，其目的在于在促进提高该行业中的产品销售和雇佣方面提供多边性援助服务”；“行业协会是具有同一、相似或相近市场地位的特殊部门的经济行为人组织起来的，界定和促进本部门公共利益的集体性组织”；“行业协会是指同一行业经营者自愿组成，以保护和增进全体会员的共同利益为目的，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”虽然以上表述各有不同，但其本质含义是基本一致的。行业协会主要是以市场为背景的,同一行业的经营者在自愿的基础上所结成的以共同利益为最终诉求的社会组织。我国由于经济和历史的原因，行业协会具有以下特殊性：

1.我国行业协会性质的特殊性。理论界对于行业协会的性质是公益还是私益，还有争议。英国学者斯坦利认为:行业协会是一种独立的经营单位组成、保护和增进全体成员既定利益的非营利组织；清华大学的王名教授强调行业协会是一种在市场中开展活动的、以企业或企业家为主体并具有一定的经济关联性(地缘、业缘或身缘)的、会员制的、非营利的、非政府的、具有一定公共性和公益性的社团组织。现实中，我国的行业协会主要有两种成立方式：一种是在政府机构改革的过程中，由政府一手扶持建立，承担着部门政府行业管理的职能；而另一种是“随着民营企业的发展，由民营企业自发形成，以期通过行业组织的自律管理和自我服务，求得公平的竞争环境，促进企业的发展。”所以笔者认为，从我国行业协会的成立目的、方式来看，有其特殊性，这就导致其内部公益性和私益性的冲突，进而使得行业协会的行业自律职能出现矛盾。

2.我国行业协会职能的双重性。随着经济的发展，市场调控和政府干预都显示出各自的弊端，而作为政府管治的有效替代――行业自律，在保护竞争方面日益表现出不可替代的优势。由于行业协会具有非营利性、中介性等特征，可以通过制定竞争规则，来维护行业的竞争秩序；但是另一方面，行业协会也有其消极方面，由于行业协会是由本行业的经营者组成的组织，所以当公共利益与行业利益发生矛盾时，都会首先考虑本行业的利益。行业协会一旦被从事联合限制竞争行为的主体所利用，或行业协会本身试图从事组织竞争者进行联合限制竞争行为时，那么行业协会就是竞争者进行讨论和形成限制竞争协议的天然和隐蔽的场所。我国《反垄断法》的第16条就规定禁止行业协会组织实施垄断协议。

二、行业协会实施限制竞争行为的特殊性

行业协会由于其不同于一般经营者的特性，其组织实施限制竞争的行为也就有其特殊性。目前，理论界认为主要有以下几点：

主体的复杂性和行为的危害性。行业协会从事限制竞争的行为主要通过决议的形式来实施，而一般行业协会的决议都是只要多数成员通过即会对全体成员产生约束力。这样就会导致处罚时只处罚行业协会，而那些在幕后推动实施垄断协议的经营者得不到规制，从而产生复杂的责任主体认定问题。目前各国在实践中的做法是如果经营者为了生存不得不遵从行业协会的强制性决议，并且经营者之间也并没有横向的意思联络，只须追究行业协会的责任；但是如果行业协会的决议不具有强制性，经营者可以自主决定是否遵守决议，而且经营者之间有横向意思联络时，就同时追究行业协会和经营者的责任。

由于行业协会都是由同行业的经营者所组成，其垄断行为都是通过决议等形式来实施，它比经营者之间达成的垄断协议更具有危害性。因为行业协会通过的决议并不需要每一位成员同意，只要多数成员同意即对所有成员具有约束力，而经营者之间的垄断协议必须要参与方自愿且一致同意方可达成，否则协议不对未同意者发生约束力。而且行业协会是本行业的组织，成员众多，所以其组织实施垄断行为时范围更广；另外，行业协会有比较强的组织约束力和固定的内部运行程序，其通过的决议远远比经营者之间的垄断协议更具有执行效率。

行为方式的隐蔽性。一般行业协会的限制竞争行为都是在履行其职能时作出的，比如为成员提供信息交流的服务或者进行认定标准，这些是履行职能的行为，但是在一定条件下也可以构成限制竞争行为。而且，行业协会的决议并不一定具有强制性，从而使行业协会垄断具有相当的隐蔽性。

三、我国《反垄断法》对行业协会经济垄断的规制的不足和完善建议

我国行业协会的立法比较分散，对于行业协会限制竞争的行为规制，目前在《反不正当竞争法》、《价格法》、《制止价格垄断行为暂行规定》、《中华人民共和国反垄断法》都有规定，2009年国家工商总局《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿）也对行业协会垄断协议行为作出特别规定。我国《反垄断法》在第一章总则第11条“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”中对于行业协会维护市场竞争秩序职责作出了原则性规定。与此对应，《反垄断法》第16条规定“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”，禁止行业协会主治本行业的经营者达成垄断协议；在第46条法律责任中规定“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”我国《反垄断法》对于行业协会限制竞争行为的规制，较之前的几部法律有了很大进步，但是还存在着一定问题，需要在反垄断法实施细则中予以明确。

1.要明确《反垄断法》“行业协会”的内涵和外延。在我国，对于“行业协会”的范围还没有明确界定。行业协会、商会、职业协会，这些概念之间究竟是怎样的关系，学者们也颇有争议,《反垄断法》对此也没有给出明确的界定，这势必会给执法带来不便，徐士英教授认为, 在我国《反垄断法》在实施细则制定过程中应考虑把商会、各种专业联合会、各类职业协会的限制竞争行为(如律师协会或会计师协会对收费标准的规定等)纳入行业协会的规制范围。笔者也同意这种观点，这样更有利于将这些组织实施的阻碍竞争行为纳入《反垄断法》的规制当中，确保维护市场秩序。

2.关于行业协会限制竞争行为的方式认定没有明确规定。《反垄断法》条文中，对经营者典型的垄断协议方式的列举，并不能完全涵盖行业协会的限制竞争行为。

3.行业协会的法律责任问题。我国《反垄断法》规定，反垄断执法机关可以对行业协会处以50万元以下的罚款。由于行业协会是非营利性的组织，其运作费用主要依靠会员交纳的会费，如果行业协会无法承担反垄断执法机关作出的罚款时，是否可以由其成员承担罚款？目前这一问题，还存在争议，有学者认为“依据传统法人制度我们可以推知行业协会应当对自己的垄断协议以自己的财产承担责任，企业成员不是行为主体并不承担责任，显然这样的逻辑推理在反垄断法的执行中是有重大缺陷的”，这个问题值得进一步探讨。另外，学界也认为处罚金额过低，因为行业协会的特殊性，其限制竞争的后果是非常严重的，50万元以下的处罚不足以起到威慑警戒作用。我国应当借鉴欧盟对于行业协会的做法,明确规定罚款数额应视违法行为的严重程度和持续时间而定,当行业协会没有支付能力时,其成员企业有义务承担这一罚款。事实证明,只有采用重罚制度,剥夺(甚至超过)垄断协议之下所获得的垄断利润才可能起到应有的效果。

综上所述，我国反垄断法对于行业协会经济垄断的规制，要考虑到我国行业协会行政依附性强、兼具公益私益性的特点，并结合行业协会实施经济垄断主体复杂性、隐蔽性和特殊危害性，我国《反垄断法》对行业协会的规制还需明确和深化。

参考文献：

1.梁上上.论行业协会的反竞争行为.法学研究，1998（4）

2.鲁篱.行业协会自治权研究.北京：法律出版社，2003

3.余晖.行业协会及其在中国的发展：理论与案例.北京：经济管理出版社，2002

4.种钊明主编.竞争法（第二版）.法律出版社

5.吴东民，王海祥.公与私:中国行业协会的矛盾定位解析.四川行政学院院报，2009（6）

6.朱英.中国近代同业公会与当代行业协会.北京：中国人民大学出版社，2004

7.时建中主编.反垄断法―法典释评与学理探源.中国人民大学出版社

篇10

[论文摘要]建立市场经济，必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》，并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。

一、行政垄断的定义

行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。

二、行政垄断的构成要件

(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。

（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形” 。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。

针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。

（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。

（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：

1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。

三、行政垄断的成因

行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。

四、规制行政垄断的法律措施

通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：

有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。

有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。

综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。

参考文献

[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。

[3]曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。