法律法规民法典范文

导语：如何才能写好一篇法律法规民法典，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：民间借贷 中小企业融资 金融监管 吴英案 立法建议

中图分类号：D92 文献标志码：A

文章编号：1004-4914（2012）09-067-03

面对银行的“惜贷”、金融市场的“疲软”等直接与间接融资渠道的限制，中小企业虽然面对诸多融资途径，但是在现实融资环境中获取资金并不如理论上那样乐观，现实融资渠道有限的难题已经成为制约中小企业发展的一大障碍。黑格尔说“世间万物，存在即合理。”民间借贷，尽管有诸多潜在风险及危险，其存在当然有其合理性。从根本上讲，民间借贷的发展终归是社会生产力发展的体现。现阶段我国金融体制管制“严”与融资需求“大”之间存在矛盾，而民间借贷的高收益性与融资需求之间又存在契合性，既然矛盾可以通过立法加以化解，那么民间借贷的优势就能够得以发挥。

一、有关民间借贷法律法规之现状

借贷反映在法律方面体现为债权债务关系，只要双方当事人达成合意即可成立。我国现行相关法律法规主要有：在法律层面，《民法通则》第90条肯定了民间借贷的合法性，但没有明确指出民间借贷的主体问题。《合同法》第12章只对借款合同作了一般规定，第210条和211条对自然人之间借款合同的生效时间及借款利率进行规定。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条列举了非法金融活动的形式及表现。在行政规章层面，《贷款通则》第61条指出企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务的禁止性规定。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》规定了“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”方面的内容。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定了公民与非金融企业之间属于无效民间借贷的情况。

1.从横向的范围上看.总结以上相关法律法规不难发现，调整对象中包含民间借贷的法律主要为《民法通则》、《合同法》以及最高人民法院相关司法解释，除此之外即行政法规、规章以及最高院相关批复的内容。针对民间借贷，我国并没有单独予以立法。这种法律现状主要是由于我国对于民间借贷的肯定仅限于法律主体之间发生的相对简单、普通的民事借贷关系，而将相对复杂、特殊的商事借贷关系予以否定。

2.从纵向的内容上看。每一部法律以其调整的法律关系之不同区别于其他法律，造成以上调整民间借贷法律之间不同的原因也就在于，其所调整的民间借贷的主体、客体以及内容不同。在以上法律中，由于都是针对民间借贷这一问题，其不同主要体现在主体方面。从以上法律法规的内容上分析，我国目前对于自然人与自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其他组织之间的一般民事关系借贷是支持的。然而，对于企业间的借贷以及非金融机构所参与的借贷分别作了禁止性和限制性的规定。

对于借贷这一行为，根据法律主体所希望产生的法律后果，可以划分为两类：一类是一般性的民事借贷行为，另一类是特殊性的商事借贷行为。虽然我国是实行民商合一制度的国家，但是不能将民事行为与商事行为混为一谈。区分两者的关键在于，明确借贷主体行使借贷行为是否用以连续性的营利性活动。一般性的民事借贷行为的发出者可能是以盈利为目的，但是只是偶尔的，因此就不属于商行为。普通的为生活所需的借贷更谈不上是商事行为。然而，特殊性的商事借贷行为就非常明显地体现了商事行为连续性、营利性的特点。结合以上法律的内容看，我国法律法规允许的是一般性的民事借贷行为，而对于特殊性的商事借贷行为要么给以禁止，要么加以排斥。

二、民间借贷的立法机理

规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。

既然民间借贷是特殊的具有商事行为的借贷，那么其必然包含法律关系的三个方面——主体、客体以及内容。如果将构成民间借贷行为比作飞机，那么主体是机头，客体是机翼，内容即机身。首先，作为民间借贷的主体，这一法律行为的发出者，需要国家通过立法的形式予以肯定，使得其具有作为民间借贷这一行为的资格。从目前的法律状况来看，我国法律对民间借贷主体具有模糊性以及限制性。没有对于主体的允许与准入，相当于没有飞行员驾驶飞机完成飞行，对应民间借贷的行为终究无法完成。其次，对于民间借贷的客体即借贷行为，也当然地需要通过法律形式加以确认和规范。正如机翼确保飞行平稳，行为在整个法律关系中相应地发挥着保障借贷完成的作用。只有这样，主体的权益才能得以保障，才能促使商事行为给行为人带去尽量大的利益，从而实现资金成功融通与利用。最后，作为民间借贷行为的内容，也就是主体之间的权利义务，这是法律要重点关注的问题。机身承载的内容决定了整架飞机的性质，如果是乘客即为客机，如果为武器即为战机。同样，民间借贷的内容以合同的形式表现出来。其关于从贷款利率到违约责任的规定，决定该合同是否合法有效，也会涉及纠纷的解决问题。

“调查资料表明，民间借贷现象经过十几年的发展，现己成为了遍及全国的一种重要经济现象。”由此可见，民间借贷立法的完善已是刻不容缓。

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论文关键词 民法 胎儿 胎儿利益

《中华人民共和国民法通则》第九条规定公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这规定说明在中国自然人的权利能力始于出生。或许正是因为没有法律上的规定，在性观念极大改变的情况下，堕胎似乎已经成为家常便饭，人流广告甚至走进了大学生宿舍。国家有关部门的数据显示，据不完全统计中国每年人工流产至少1300万例，位居世界第一。另据世界卫生组织最新统计，全球每年约有1600万不满18岁的少女分娩，另有320万少女经历不安全的堕胎。其中90%青春期怀孕少女生活在发展中国家。这严重威胁着了女性的生殖健康。这些种种社会现象不仅侵犯了胎儿的利益而且直接导致有关胎儿利益的个案急剧上升。我们的道德观、伦理观、甚至法律制度都面临着严峻的挑战。任何人都有从母体受孕到出生的过程，如果“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。因此，在面对现实，未来的民法典对于胎儿利益的保护是不可避免的。本文主要从民法的角度来做简要的分析。

一、侵害胎儿利益的具体表现及特征

一般认为胎儿的利益主要包括两方面的内容，一个是胎儿的人身利益，一个是胎儿的财产利益。人身利益一般主要包括胎儿是否具有健康权、生命权等等。在我们国家《继承法》第28条有相关的规定，这也是我们国家对胎儿保护的唯一法律法规。那么，在我们国家侵害胎儿利益都有怎样的表现，又有什么样的特征呢？

（一）侵害胎儿利益的具体表现

当下，通过有关部门的研究调查发现在我们国家对胎儿利益的侵害主要表现在两个方面：一方面为对胎儿人身利益的伤害，比如受环境的影响，使胎儿先天畸形；意外怀孕后的人工流产等等。另外一方面是对胎儿财产利益的伤害，比如胎儿的遗产继承权。胎儿虽然无法直接控制财产，但是按照正常的理论胎儿毕竟是未来的自然人，它对财产应该享有继承权，和受遗赠等权利，如果对于胎儿这方面不给予相关的保护，那么胎儿的未来势必会受到很大的影响，甚至间接影响到胎儿的生命健康权。虽然我国继承法对于胎儿的继承权还是有相应的规定，但这已经远远满足不了社会的现状。

（二）侵害行为的特征

1.侵害行为一般都是间接性的。侵害胎儿利益的侵权行为一般都不是直接作用于胎儿本身，而是间接通过胎儿的母体从而对胎儿造成损害。这是与一般侵权行为直接作用于客体不同之所在。

2.侵害行为一般都具有时间上的特定性。对胎儿造成损害是在胎儿还没有出生之前，因此对胎儿造成损害在时间上有限制，即一般都限制在母体妊娠期间。当然，如果是在受孕前期对母体造成的健康上的损害等影响了受孕后胎儿的正常发育，一般认为也属于对胎儿的侵权行为。

3.侵害行为的不可见性及多样性。主要表现如：坏境的污染造成父母生殖健康及遗传功能，导致胎儿发育不正常；母亲在受孕期间使用某些产品，导致胎儿先天畸形；电辐射、无线电波等电磁波的干扰导致人工流产；服用某些药品，导致胎儿畸形或者流产；母体输血感染病毒等。

4.侵害行为与损害结果之间一般具有时间上的间隔性。正如第一个特征所说，侵害胎儿的行为一般都是间接损害母体，因此往往会导致损害结果要隔一段时间才会发生。

二、我国民法对胎儿利益的规定及存在的缺陷

在中国的民法通则中对胎儿利益的保护几乎为零。目前有关胎儿利益保护的法律法规仅有《继承法》第28条。这规定仅仅是针对胎儿的财产利益的保护规定。正如前面提到的目前我们国家对胎儿利益的损害不仅仅是财产利益，胎儿的生命健康权已经成为了更为需要关注的热点。而在现实生活中有许许多多为了争取遗产而损害胎儿的个案，他们利用各种手段迫使胎儿胎死腹中。而我们却没有办法通过法律上的手段来进行保护。这无疑对法律提出了一个严峻的挑战。而纵观世界各国，有很多国家对胎儿的生命权健康权都作出了相应的解决办法。比如大陆法系有关的总括保护主义、个别保护主义、绝对主义等等。

三、世界各国对胎儿利益保护立法模式

在对我国民法上对于胎儿利益保护规定存在的缺陷有充分了解之后，我们很有必要借鉴西方各个国家对胎儿利益的成功办法以弥补我们法律上的空白。对于胎儿利益保护的规定最早见于罗马法，但是该规定主要局限于继承的领域。但是随着时代的发展，各种侵害胎儿的利益不断出现新的情况，原来仅仅在继承利于的法律对胎儿利益的保护已经不能适应需要了，正如我们国家现存的严峻情况。因此，各个国家都对原来的制度进行革新。

（一）英美法系国家的立法

英美国家对胎儿利益的保护不局限于传统的一般理论，而是根据胎儿保护的现实状况及现实需要，灵活的利用相关的法理，根据学说和判例为胎儿利益提供灵活的保护。例如在美国，早期法院否认胎儿可享受利益。但是后来由于医学、科技的进步，人们对于胎儿的认识更加的科学，到了20世纪中叶，普遍认为胎儿出生时候为活体的，可以请求相应的损害赔偿，用实务的态度，逐步改变为肯定胎儿可得享有利益、肯定胎儿享有损害赔偿请求权。

（二）大陆法系国家的立法

大陆法系国家根据胎儿利益范围之大小分为三种立法模式。总括保护主义、个别保护主义、绝对主义这三种立法模式。

1.总括保护主义规定：胎儿活体出生的，溯及到受孕的时候享有的权利能力。如《匈牙利民法典》规定：“人，如果活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前300天算作受孕时间，但允许证明受孕时间早于或迟于第300天。出生日包含在300天内。”《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。”“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《阿根廷民法典》第70条规定：“人的生存自孕育于母体之时开始；人可在其出生之前如同生存一样地取得权利。如果母腹中的受孕胎儿出生时为活体，则即使是在和母体分离后存活的一瞬间，前述权利也视为不可撤消的取得。”但是总括保护主义存在先天的缺陷。

2.个别保护主义认为人的民事权利能力“始于出生，终于死亡”胎儿不享有民事权利能力，但在胎儿利益保护方面又有诸多例外规定，对胎儿可否享有权利这一问题，通过“原则否定、例外肯定”的方式进行个别保护。法国首创该立法模式，传统大陆法系国家如德国、意大利都相继采取该模式。《法国民法典》第906条、725条，《德国民法典》第844条第2款、1923条第2款，《意大利民法典》分别在第254条（认领）、第320条（和管理）、第462条（被动遗嘱能力）、第784条（对未出生的受赠人的赠予）及第906条（购置不动产、接受赠予、遗产和遗嘱）等条文中承认胎儿可享有相应的权利。

3.绝对主义严格恪守民事权利能力制度，而是完全否定胎儿享有权利能力和具体权利的可能性，对于胎儿利益的民法保护采取不作为的态度。前苏联、俄罗斯、白俄罗斯、韩国、越南等国民法典属于此立法模式。

四、我国未来民法典中胎儿利益保护制度构想

在充分对世界各国对胎儿利益保护立法模式的详细了解下，结合我们国家现有的立法以及实际情况，我认为个别保护主义比较适合于我们国家的立法模式。正如我国民法通则第九条之规定人的民事权利能力始于出生，终于死亡。而个别保护主义也是坚持这种观点，此符合我国的立法实际。众所周知，我们国家是人口大国，计划生育政策是我们国家长期坚持的一项政策。如果在立法上对于胎儿的流产等等作出规定，这势必会有悖于党的政策，更会导致我们国家人口的激增。或许到时会带来更为严重的问题。而个别保护主义坚持“原则否定、例外肯定”的原则。这不仅符合我们国家的实际情况，而且符合我们国家的政策以及相应的法律法规。那么在制定未来的民法典中，我认为我们应当在坚持个别保护主义的原则下制定更加详细的法律法规。

（一）胎儿的人身利益

1.对于胎儿是否享有民事权利能力，胎儿是否享有生命健康权。依据个别保护主义的原则坚持现行民法通则之规定胎儿不享有民事权利能力。但是得另外加以规定，如果为了谋取不正当利益，而损害胎儿的生命健康权。胎儿的父母以及出生后的监护人都可以请求侵害行为的赔偿。如《德国民法典》第844条第2项之后段规定：“抚养人被杀时，其应受抚养之第三人，虽于其时尚为胎儿，对于加害人亦有赔偿请求权。”《日本民法典》第721条也规定了损害赔偿请求权。

2.对于堕胎可以规定详细的程序。鉴于现在因意外怀孕而选择人流现象的激增，为了保护女性的生殖健康，我认为应该将堕胎加以详细规定。比如堕胎必须向有关部门申请，在有关部门的详细审核下，如果确有必要堕胎则予以批准；将医院的堕胎更加程序化，规范化；提升政府有关部门对于堕胎的监督力度，坚决打击违法堕胎的行为。

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关键词： 消费者 撤回权 体系归属

一、前言

我国的消费者撤回权制度不像欧美法一样，有着详细章程来作规定，但作为一项消费者的保护性法律工具，我国的《消费者权益保护法》还是确立了一般性的管理制度。目前，我国立法界对消费者撤回权制度的研究还处在起步的阶段，在需要相关的法律法规作为依据时，通常以德国撤回权制度和英美冷却期制定的措施为准，而从消费者撤回权与合同自由关系角度论及撤回权制度合理性基础的研究成果甚为少见。

二、消费者撤回权制度的产生意义

1960年以后美国和欧洲等多数发达国家和地区都相继在法律法规的章程里规定了消费者撤回权制度，消费者在准备不充分和行为仓促时订立合同后，法律规定其仍有机会，有权利对所签合同进行修正。我国现有的法律法规也规定有消费者撤回权制度。2002年修订的《上海市消费者权益保护条例》第一次对消费者撤回权的制度进行了规定，国务院早在2005年就已经颁布了《直销管理条例》第25条规定：“每一位以任何形式进行直销模式的公司或机构首先须建立并实行完善的换货和退货制度，并且将无因退货期限定为30日。”

三、消费者撤回权的系统范畴

我国把有关消费者撤回权制度放在了《消费者权益保护法》这一基本法律中，并给予了规定。在德国，消费者撤回权制度是独立于民法之外的特别立法，从德国法经验来看，其采用了系统范畴的思路，将撤回权统一纳入民法典之中。这一点我国可以借鉴，当然我国的消费者权益保护法也是有专门针对性的法律法规，只是相关规定远没有德国法详细。德国立法者在2000年时将消费者撤回权并入民法之中，统一规定在《德国民法典》中，并废除了《消费者信贷法》、《上门交易法》、《分时使用住宅法》及《远程销售法》等单行法。在2002年1月1日德国债法现代化之后，《德国民法典》第355条至第359条分别规定了撤回权的构成前提、效力和法律后果等。

四、消费者撤回权与诚守合约

（一）消费者撤回权的使用条件

消费者撤回权的使用条件，在什么时候适用于相关权力，这主要由两个方面因素决定，其中之一是消费者与经营者的交易关系是否已经构成。对于消费和经营者的判断有两种立法模式：第一种是动态体系模式，即只规定若干判断因素，但并不对其进行类型化；第二种是类型化模式，其或根据人的因素作出类型化规定，或根据特定情形下、基于交易目的产生的保护必要性作出类型化规定。《德国民法典》在第13、14条中有明确的规定，对消费者和经营者进行定义。我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”没有对经营者作出界定或定义。

（二）任意撤回权与诚守合约

为了保障合约将来产生效力，当事人须受其曾订立的合同之约束，此即诚守合约原则。诚守合约原则的主要目的在于保护交易和信赖，赋予合同以将来之效力。合同当事人允诺给付，约束自己，在经济上互为让步，即使在事后利益状况发生变化的情况下也应受其约束。诚守合约与合同自由都是个人自决的表达，所谓意愿自由，当个人在行使自由的同时，也即表示实际上的、在自由中形成和行使的意思。没有意愿自由的合同拘束力是不可想象的，只有在意思表示人有意识地、无瑕疵地作出允诺的情况下，诚守合约才有其合理性。在实质之意思自由无法被保障，反而处在他人决定所妨害的情况下，被妨害之人存有解销利益。

五、结语

消费者撤回权之产生意义在于保障消费者与经营者之间合理性利益，消费者如在其于思想上或信息上处于弱势的情况下，给予消费者一定期限予以思考，由其决定撤回意愿，最后结果是经营者也并不会亏损。撤回期间制度所规定的内容为撤回权制度中的核心内容，在告知经营者撤回权或者获取信息时点开始起算。消费者撤回权和消费者退回权是两个不同的概念，后者有利于经营一方，在不对消费者进行主动告知的情况下，还要求消费者先履行其义务，德国法对此有明确的法律规范，我国视情况方允许开放此项法规，我国是以消费者撤回权为主要原则。在消费者撤回权的构成前提上，作为撤回权人的消费者并不需要给出撤回之理由或证明其撤回之理由，既不需要有对意思决定的真实妨碍，又不需要考虑撤回动机，其实质为任意之撤回权。在利益衡量上，消费者解销契约的自由与经营者信赖诚守合约的利益相冲突。要否认相对人的信赖利益，除了须具备意思表示瑕疵之前提外，尚需要有可归责于相对人的事由，于上门交易或远程销售情况下，可归责事由来自于经营者的行为，其为行为责任，并不根据过错归责。由于经营者负有告知撤回权以及信息提供之义务，其并无信赖契约将来有约束力之根据，故赋予消费者撤回权有其合理根据。

参考文献：

［1］迟颖.论德国法上以保护消费者为目的之撤回权.政治与法律，2008，（6）；

［2］周显志，陈小龙.试论消费信用合同“冷却期”制度.法商研究，2002，（5）；

［3］严欢欢.冷却期制度研究.河南高等专科学校学报，2007，（4）.

［4］张学哲.消费者撤回权制度与合同自由原则――以中国民法法典化为背景.比较法研究，2009，（6）.

［5］Vgl.HKK zum BGB/Schmoeckel，§§312 if.，Rn.75;Medicus/Lorenz，SchuldrechtI，AllgemeinerTeil，18.Auflage，2008，S.282，Rn.585.

［6］《上海市消费者权益保护条例》第28条规定：“经营者以上门方式推销商品的，应当征得被访问消费者的同意。上门推销时，推销人员应当出示表明经营者授权上门推销的文件和推销人员的身份证件，并以书面方式向消费者告知推销商品的性能、特性、型号、价格、售后服务和经营地址等内容。经营者上门推销的商品，消费者可以在买受商品之日起7日内退回商品，不需要说明理由，但商品的保质期短于7日的除外。商品不污不损的，退回商品时消费者不承担任何费用。”

［7］Vgl.G.Reiner，Der vebraucherschtltzende Widemif im Recht der Willenserkdanmg，AcP 2003，S.4.

［8］Vgl.Wolf/Iarenz，Allgemeiner Teil des BGB，2004，§39，Rn.20，S.718.

［9］Vgl.Heck，Wie ist den Mi(3brauchen，welche sich bei den Abzahlungsgeschliften herausgestellt haben，entgegenzuwirken 131，180f.，192.

［10］同上，第148页.

［11］Vgl.Gesetz tlber den Vertrieb auslandischer Investmentanteile und fiber die Besteuenmg der Ertrgge aus auslandischen Investmentan-teilen v.28.7.1969.BGB1 1986.

［12］Vgl.Lorenz，Der Schutz vor dem unerwtlnschten Vertrag，1997，（5）：123.

［13］Vgl.Gesetz fiber den Widerruf von Haustargeschaften mid hnlichen Geschliften v.16.1.1986，BGBI 1122.

［14］Vgl.Staudinger/Kaiser，BGB，Neubearbeitung 2004，§355，Rn.6；Wolf/Larenz，Allgemeiner Teil des BGB，2004，§ 39，Rn.11，S.715.

［15］Vgl.H.Eidenm(Mer，Die Rechtfertigung、Widernifsrechten，AcP 210，S.68.

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会上，真谛律师事务所马奔腾律师宣讲了《民法典》，从《民法典》的颁布实施、意义、具体条文等方面，深入浅出的为社区矫正对象讲解了《民法典》的相关内容，进一步增强了社区矫正对象对《民法典》的认知和了解程度；姜屯派出所副所长周玉明讲授扫黑除恶相关内容，引导社区矫正对象进一步认识到扫黑除恶专项行动的重大意义，告诫社区矫正对象一定要遵法守法，坚决同黑恶势力作斗争，决不参与黑恶活动，并鼓励大家要及时上报黑恶势力相关线索。

随后，市司法局社区矫正科科长王伟为社区矫正对象讲授新颁布的《社区矫正法》和《山东省社区矫正实施细则（试行）》的相关内容，从社区矫正对象的报到流程、日常监管、学习教育等相关规定进行了详细深入的讲解，告诫社区矫正对象一定要认真学习、深刻反思、认清错误、服从监管，不断提高学法守法遵法用法的法治意识，树立法不可违、违法必究的法治观念，做知法、守法的合格公民。

会议最后，市司法局党组成员、二级主任科员张继善对全体社区矫正对象提出了三点要求：一是要服从监管，按时参加司法行政机关组织的各项集中学习和公益劳动活动，遵守相关法律法规的规定，及时向工作人员汇报自己的工作、生活、学习情况，遇到困难、问题要及时上报；二是要认清自己，清楚认识到自己犯下的错误，树立起遵法守法意识，用法律来规范自己的言行举止，时刻保持警醒，认真反思自己的日常行为举止，思想有松懈的地方要及时反省，认真剖析，彻底改正；三是要坚定信心，努力改正，相信自己一定可以圆满回归社会。

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【关键词】民商合一 民商分立 商事通则 单行法

一、商法立法模式概述

当今世界上主要有两类商法立法模式被广泛采用。一类是英美法系国家采用的英美法体例，它以不成文法和成文法为表现形式，具有一般商事习惯和判例的特征，并且受普通法和衡平法的支配。另一类是大陆法系国家普遍采用的民商分立和民商合一体例。传统意义上，民商合一是指将商事基本法的内容编列于民法典中，使之成为民法典中有别于民法规则的特别法规则;民商分立是指在民法典之外另行制定独立的商法典。对我国而言，英美法体例是不适用的，因为其不成文的主要表现形式已与我国所推崇的成文理念背道而驰，而大陆法系下究竟哪种模式更适合我国，需在各国对其适用的背景下考量。

（一）民商合一模式

关于民商合一的理论最早可以追溯到19世纪中叶。 1847年，意大利学者摩坦尼利（Motanelh）首倡民商二法统一论。此学说一出，立即受到广泛的关注，许多学者都支持这一观点。最先采用民商合一体例的是1865年加拿大的魁北克省。此后，瑞士于1911年，苏俄于1922年，泰国于1925年，±耳其于1926年相继采纳了民商合一的立法体例。

（二）民商分立模式的适用

事实上，民商分立的立法模式要早于民商合一的立法模式，它以法国和德国为典型代表。法国路易十四时期，就进行了商事立法，即1675年的陆上商事条例和1681年的海事商事条例，在这两个商事条例的基础上法国于1804年颁布《民法典》后，于1807年颁布了世界上第一部《商法典》，确立了民商分立的模式。德国与法国类似，1900年《德国民法典》与《德国商法典》同时颁行，则正式宣告德国民商分立体制的确立。在法、德相继采纳了民商分立的立法体例后，由于它们的巨大影响，许多国家纷纷效尤，如意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等。

二、民商合一与民商分立的比较分析

民商合一模式被采纳主要是基于以下几点原因：第一，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和主导作用，使它形成了特定的扩张性和包容性;而商法却缺乏这样坚实的理论基础和传统，这便成为民法包容商法的理论根据;第二，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有了普遍性特征，从而商人的特殊地位开始逐步消灭，职业商人垄断商业贸易的局面被打破，商法几个世纪以来独立存在的基础开始动摇;第三，随着时代进步、经济关系的发展变化，商法典内容陈旧，仅仅通过对商法的改造修补不能满足经济关系的需要;第四，从19世纪中叶开始，民商合一、司法统一的学术浪潮开始在欧洲泛起，对民商合一体例的形成起到了不可忽视的作用。

通过上述理由可以总结出，支持民商合一体例的观点是站在“民法包容商法”的基本视角上提出的，它们过分强调民法和商法之间的统一性，然而，商法较之民法仍然存在若干差异。在立法的价值取向上，民法追求公平优先兼顾效益，而商事立法则更加强调效益优先，兼顾公平;在产生的经济基础上，民法反映了简单商品经济的规律.而商法则适应了高度发达的商品经济的要求;在调整范围上，民法调整的民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间、其他组织之间以及相互之间基于民事活动而形成的一定范围的法律关系，而商事法律关系则是营利主体基于盈利而引起的经营性社会关系，其主体为抽象经营性单位，不含自然人，体现着等价有偿的经济关系;还有立法内容侧重及公法渗透性等方面都存在不同程度的差异性。鉴于这些显著差异，如果人为地将商法完全纳入民法，不仅难以实现，也不甚科学。同时，民法本身的包容性也十分有限，在民法典自身应当包含哪些板块尚未明确之时，盲目地将商法完全并入民法典之中很难说是一种明智之举。相反而言，民商分立建立在民事规则和商事规则的差异性之上可以很好地整合这些问题，符合商事关系处理的价值取向。

三、商事通则与单行法并存

通过上面的阐释可知民商合一体例无法显示商法优越性，而要适用民商分立模式一味强调形式化的商法典也显得没有必要，关键在于为当下日益复杂的商事关系提供较为全面的规制和保障。针对现存的对商法内容的规制情况可知，我国已经颁布了大量的单行商事法律法规，其存在虽具现实性，但是单靠单行法的规制是远远不足的，单行商事立法模式虽然具有灵活、易行等优点，但也存在很多弊端：如单行法众多容易增加交易成本，不利于商法促进交易功能的发挥;诸单行法之间难以建立富有理性的逻辑联系，容易产生法律之间的冲突;单行法之间缺乏共同的指导原则，导致冲突难以有效解决;不利于系统的商法理论的形成，也不利于商法意识的成熟，等等。所以，与之对应地，在不否定单行法存在必要性的同时应对单行法进行一定整合，而最适合的选择则是推出商事通则，商事通则的选择有其可行性和现实性：大量的单行法已使立法基础充实;大量的商事案件，提供了丰富的司法经验;商法学界已经取得的大量科研成果，理论基础已经具备;我国与国外商事交流日益频繁，有了可遵循的国际准则;我国市场经济的深入发展也提供了相应的经济基础。由此可知，在用商事通则完善我国商事立法体系的基础上，通过另行制定单行法来满足日益复杂的商事经济关系将成为时下最具现实性和可行性的模式选择。

参考文献：

[1]任尔昕.我国商事立法模式之选择--兼论商事通则的制定[J].现代法学，2004（1）.

[2]王玫黎.通则上的民商合一与各商事单行法独立并行--中国商事立法模式的选择[J].政治与法律，2006（3）.

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(一)契约自由的含义

契约自由原则起源于罗马法，是罗马法中的一个重要原则。契约自由建立在商品生产者从事商品交换的平等地位的需求之上，以意思自由和形式自由为核心。契约自由原则在资本主义自由竞争时期正式确立，以法国民法典和德国民法典为代表，一般包括四个方面：可否缔结契约的自由，与谁缔结契约的自由，订立契约内容的自由，以何种方式订立契约的自由。

(二)契约自由的限制

任何自由都必须是有限的自由，否则只能损害社会和个人的利益。契约自由也应该受到一定的限制，不能是一种无边界的放任的自由。总结概括法国民法典和德国民法典中有关对契约自由的限制条款，契约自由的限制大致包括以下四个方面：

1.约契具有相对性。在缔结契约时，一般只能以自己的名义为自己设立义务，不能为第三人设立义务。在契约的效力上，一般情况下契约只对当事人有约束力，不给予第三人权利和义务。法国民法典第1109 条规定：任何人一般得以其本人的名义为其本人承担义务，订立契约。

2. 契约自由不得违反强行法。德国民法典第134 条规定：法律行为违反法律上的禁止者，无效;但法律另有规定者，不在此限。当然，法国民法典也在一定范围内允许双方合意排除法律适用。

3.契约的效力必须服从于社会本位。原则上，契约只有在双方的合意下才能生效并对双方当事人有约束力， 且只有双方同意或者法律上的原因才可以撤销。法国民法典第1134 条规定：依法成立的契约， 对缔结契约的人有相当于法律之效力。此种契约， 只有经各方当事人相互同意或法律允许的原因才能撤销。但是如果根据诚实信用、交易习惯等社会本位的理念， 也可能导致契约的生效和无效。比如，可期待利益的合同和显失公平的合同。

4.契约自由不得违反公序良俗。法国民法典第6条：任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。德国民法典第138 条：法律行为违反善良风俗的无效。

二、契约自由在国际法上的体现

(一)契约自由对国际法主体制度的影响

契约自由建立在人与人平等之上的，在国际法领域，特别是条约法是建立在国与国平等的基础之上的，国际法的主要主体国家就是比照国内法中的自然人主体地位构建的， 国际组织是比照国内的法人制度构建的。私法上抽象的主体或人格概念对于构建近代国际法有所提示。

(二)契约自由对国际法具体制度的影响

综观条约法，条约的缔结、条约的效力范围、条约的无效、条约的终止、条约的解释等制度，无不和国内的合同法相似， 条约是对私法上契约的模仿和借鉴。再看国家领土取得方式中的先占、时效取得以及领土主权的限制方式中的地役权等概念和制度，虽与国内法不同，但很多理念都借鉴了国内法，特别是古罗马法中的制度。究其原因，近代国际法的相关制度是借助私法中的制度构建的。正如劳特派特所说：构成国际公法内容的各种法律关系通常是按照或者是类比于某种私法观念来塑造的。

三、契约自由在国际法中的限制

(一)条约相对效力原则

条约在原则上只对缔约国有拘束力， 对第三国既不能有损，也不有利。这个关于条约相对性的原则在国际社会得到了普遍承认。《维也纳条约法公约》第34 条规定：条约未经第三国同意对第三国不创设义务也不创立权利。第35、36 条进一步规定，如果一个条约有意为第三国设定一项义务， 应得到第三国书面明示接受。如果一个条约有意为第三国设定一项权利，也应得到第三国的同意，但在第三国无相反的表示时，应推定其同意。国际社会不同于国内社会有一个自上而下的国内法律执行机制，可以通过国内的法院、警察、监狱等机构强迫第三人遵守法律法规， 它更像是私法领域，遵行人人平等原则和平等者间无管辖权原则。因此，在国际社会各国在法律上平等，没有一个凌驾于国家之上的中央立法机关和强制执行机构， 在原则上各国不可能以一个双边条约或多边条约将权力或义务强加于第三国。正如仲裁员休伯在1928 年4 月4 日在帕尔马斯岛裁决中说：很明显， 不论对于条约的正确解释怎样， 该条约不能解释为对独立第三国的权利进行处分。此外，西班牙同第三国缔结的承认其对菲律宾享有主权的条约不能拘束荷兰。

另一方面，荷兰所享有的不完全的权利名义不能由于第三国所缔结的条约而被变更; 并且这样的条约对荷兰为了完成这个不完全的权利名义而从事的任何行为不能强加以非法的性质但是，条约通常会影响第三国的权利和义务。比如最惠国条款和确立客观制度的条约。后者通常包括中立外的条约、国际河流等制度的条约。另外，如果是对国际习惯进行编纂而形成的条约， 也对第三国有拘束力。甚至有些条约打破了传统的条约相对性原则，直接规定无需第三国同意就可以为第三国设定义务。《联合国》第七章规定在有关国际和平与安全的必要范围内，非会员国必须遵守安理会的决议，必须遵守的原则义务， 甚至战时中立地位也不能构成义务排除的理由。另外一个有争议的例子就是1998 年的《国际刑事法院规约》(简称罗马公约)，在第12 条、第121 条和第124 条对第三国施加了义务，这也遭到了一些国家和学者的反对与批评。

(二)不得违反国际强行法

1.国际强行法的含义

国际法上的强行法概念事实上也是借鉴了国内法。就像国内的契约法一样，缔结契约时不得违反一定的法律规则， 比如未成年人不能违反无订约能力或者限制订约能力的法律规则而订立契约， 不得违反公序良俗等原则。这些关于契约的强行法可以追溯到罗马法。《罗马法学说汇纂》中有一个原则，即私人的契约不能改变公法。在国内法中，一般都规定，违反强行法规则的契约无效。例如，《中华人民共和国合同法》第52 条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。1969 年《维也纳条约法公约》第一次正式使用了国际强行法概念。该公约第53 条规定：一般国际法强制规律指国际社会全体接收并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。

2.国际强行法的具体内容

1969 年《维也纳条约法公约》第53 条对强行法下的定义非常的笼统， 并未就什么是强行法做出明确的阐述。在国际法委员会起草该公约的过程中，曾企图对强行法规则做出明确的定义。但是因为委员会2/3 成员对每一个公式都不同意。它的起草委员会不得不放弃制定强行法规则的定义。条约法专题报告员沃尔多克在其1963 年提出的第二报告第13 条中列举了三种国际强行法：(甲)违反《联合国》的原则而使用武力或以武力相威胁;(乙)国际法定性为国际罪犯的任何行为或不行为;(丙)国际法要求每一国家合作以镇压或惩治的任何行为或不行为。另外，还有些委员主张下列规则也是国际强行法：关于人权的规则、关于国家平等的规则、关于条约必须遵守的规则、关于情势不变的规则、关于海洋自由的规则和关于民族自决的规则。但是由于委员们对哪些一般国际法原则是国际强行法意见不一致， 甚至有些委员根本不赞同用列举的方法。因此，1969 年的条约法当中既没有对强行法的概念做具体的阐述， 也没有对国际强行法的内容做具体的列举。一般认为，国际强行法应该包括国际法基本原则，但又不必然包含全局性、普遍性的特点。一般国际法强制规范禁止的行为,是严重威胁国家和人民的生存、危及最基本的人类价值以致整个国际社会都无法容忍的行为。一般国际法的强制规范是国际社会作为整体所确立的最后的法律防线,不能允许任何国际条约、任何国家的国内法逾越这道防线。

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关键词：不动产 善意取得 善意

一、善意取得制度的界定

（一）善意取得的概念

善意取得，亦称即时取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，将其动产或不动产转让给受让人，受让人取得该财产时出于善意，则受让人依法取得对该财产的所有权或其他物权，原所有权人不得要求受让人返还财产的制度。①

（二）善意取得制度中"善意"的含义

善意作为一个民法上的概念，起源于古罗马法的善意占有之诉，即"产生于共和国末期的以时效取得为基础的虚拟的要求返回所有物之诉"。②善意作为一个抽象的法律概念，应当包括四个方面的含义：首先，善意必须是行为人的主观心理状态；其次，行为人对行为相对人的无法律依据或者不享有权利的真实状态并不知晓；再次，行为人主观上认为与行为相对人的之间的法律行为是合法或者相对人享有合法权利；最后，行为人的这种心理状态能够通过其外在的表现被其他人所感知。

二、我国不动产善意取得的条件

《物权法》颁布之后对于不动产的善意取得有了明确的规定。而根据《物权法》106条的规定，我们可以知道不动产善意取得包括以下几个构成要件③：

（一）标的物为依法可流通的不动产

但法律禁止或限制流通的不动产不适用善意取得

（二）转让人无处分权

转让人如果具有处分权，则对于受让人构成继受取得，不属于善意取得。

（三）基于有偿法律行为而取得

必须依据法律行为如买卖合同才可以发生善意取得，而且此处的法律行为应该具有财产交易的性质，即受让人必须因此付出对价，具有有偿性。

（四）受让人受让财产时必须是善意的

即受让人与无处分权人进行民事行为的当时，第三人不知道对方对标的物无处分权，要强调的是善意取得为即时取得，因此善意的准据时点原则上应以法律行为发生时即受让财产时为准。至于事后知道与否，并不影响善意取得的构成。

（五）转让的不动产必须已经完成交付

对于不动产来说，依法应当登记的应当办理所有权转移登记手续，即完成了不动产所有权的转让手续，受让人才能基于善意取得制度取得该不动产的所有权。

三、不动产物权善意取得制度的不足之处

（一）有关不动产的登记的法律、法规不够完善

由于我国有关不动产的法律体系并不完善，这些现有的不动产登记法律法规杂乱无章，有的甚至相互矛盾，严重损害了法律的尊严。虽然新的《物权法》实施，使得一些法律条文相冲突的情况得到一定缓解，如该法第10条规定"国家对不动产实行统一的登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律和行政法规规定。"但是该条规定过于宽泛，实施起来很困难。

（二）没有确定统一的不动产登记机关

虽然《物权法》第10条第2款规定："国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律和行政法规规定。"该条虽然明确规定对不动产实行统一登记制度，但对于是由哪一个统一登记机构办理仍然采取了搁置处理的方法，统一的登记机构仍然不明确。我国《物权法》第10条确立了统一登记机关的构想，可以看出建市统一的不动产登记机关已成定局。但如何从长期形成的"多头管理、分级登记"的体制中确立一个统一的登记机关、如何整合分布在不同登记机关的登记资源、如何协调不同统一后的登记机关和若干不动产管理机构的关系，这仍然是物权法出台以后的重点问题和难点问题。④

（三）对善意取得制度中的"善意"标准没有做具体规定

善意取得制度的关键问题就是在于对什么是"善意"的判断，但是对受让人善意与否的判断，各个国家和地区并没有一个统一的理解。以德国和日本民法典为例，《德国民法典》第932条规定受让人明知或因重大过失而不知动产不属于让与人所有者，即为非善意；《日本民法典》第192条规定须善意无过失。然而我国《物权法》在规定适用不动产善意取得时，仅指出"受让人受让该不动产时是善意的"，但并未对善意以何人、何时为标准作出规定。这点是个很大的立法缺陷，亟待解决。

四、不动产善意取得制度完善的建议

（一）不断完善不动产登记的法律法规

我国现行的的有关不动产登记的法律法规不少，但是这些法律法规比较混乱，有的甚至相互冲突，在出现问题时候如何适用就成了一个难题。因此当务之急就是对现行的有关不动产登记的法律法规进行清理，废止与《物权法》相冲突的已经不能适应现实生活需要的一些法律法规。明确《房地管理法》和《城市房地产管理法》之间发生冲突时如何适用，出台《物权法》相应的实施细则，不断地完善现有的不动产登记的法律体系。

（二）建立统一的不动产登记机关

我们应当尽快确定一个统一的不动产登记机关，来改变登记多头的现象。我们建议不动产登记机关应当由国土资源部门下的土地管理机关来充当，这是因为在土地和建筑物之间，建筑物的存在必须以土地物权的合法存在为前提，并且土地是唯一永恒不变的不动产；再者，目前我国的城乡房地产登记制度并不协调，广大农村地区的房产登记几乎是一片空白，而我国的土地登记工作已经覆盖到了所有的城市和广大的农村。由此可见，不动产登记适用统一的登记法律，实行统一的登记程序，赋予登记统一的法律效力，势在必行。

（三）规范善意判断的标准

我国新颁布的《物权法》在规定适用不动产善意取得时，并未对善意以何人、何时为标准作出规定。我们认为对于善意的认定，属事实认定问题，涉及举证责任的分配。认定是否为善意的标准还有一个重要的参考就是第三人是否查阅了登记簿。而就第三人是否以其查阅了登记簿为善意条件，却有不同意见。有学者认为，不动产物权取得人实际上是否阅览土地登记簿，在所不问。虽未阅览登记簿，仍受登记公信力的保护⑤。王利明也认为，对于不动产转让而言，受让人成立善意，必然要求其在交易之前查阅登记簿，了解登记簿上所记载的权利状况，并对此产生合理信赖，如果受让人怠于查阅，则推定其不构成善意。而我认为物权法可以把第三人在交易之前是否查阅了登记簿作为善意的一个标准。此外还可以根据受让人的专业及文化知识水平以及对转让人的熟悉和了解程度等因素，从而进行具体问题具体分析。以本人为受让人者，以本人为善意判断标准；以法定人代为受让者，以法定人为判断标准；以人为交易者是否为善意以人为判断。但如果其交易是依照本人所指示的意思而行为时，是否为善意，应以本人为判断标准。在善意的时间判断上，其首先考虑的因素是取得财产的第三人在取得财产时应为善意。鉴于此，关于"善意"的具体判断还有待在今后的立法中加以确定。

结语

我国《物权法》立法者不为善意取得制度只适用于动产物权的理论通说局限，以登记公信力为理论基础，建立了不动产物权善意取得制度，应该说，这是我国物权立法上的一大突破与进步。但我们也应清醒地认识到，虽然我国不动产物权善意取得制度设立有其必要性，其设立将有利于保护善意第三人利益和维护交易安全，但实施效果却不尽人意。因而我们要不断完善不动产物权善意取得制度，才能使不动产物权善意取得制度作用更大、走得更远，才能在整个法律制度层面上实现原权利人与善意第三人的最大利益平衡，才能真正实现法律的公正与正义。

注释：

①梁慧星、陈华彬.物权法[M]（第四版）.北京：法律出版社，2006年.第203页：

②黄谟韬.论我国不动产物权的善意取得制度.法制与社会.2011年第14期

③李建伟.民法60讲.人民法院出版社2011第9版.第140页

④于海涌.论不动产登记.北京：法律出版社.2007年.第13页

⑤王泽鉴：《民法通则：物权·所有权》.中国政法大学出版社.2003年版.第141

参考文献：

[1] 杨立新.共同共有不动产交易中的善意取得[J].法学研究.1997（19）第4期.

[2] 石晶、张锋.不动产善意取得的构成要件及法律效力分析[J].法学论丛.2008（3）.

[3] 刘保玉.物权法中善意取得规定的理解与适用[J].南都学坛.2008（6）.

[4] 薛冰.论我国不动产善意取得制度法制与经济[J] .（下旬刊）2011（1） .

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一、现有人身损害赔偿法律制度存在的问题

我国人身损害赔偿法律制度的体系较为混乱。现行的人身损害赔偿制度的法律表现形式 ，主要是各种立法和司法解释。从表现形式看，主要有以下几种：一是《民法通则》中关于人身损害赔偿的规定，这是人身损害赔偿的最主要的法律表现形式。二是其他单行法律中关于人身损害赔偿的规定，例如《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》中关于人身损害赔偿的法律法规。三是国家行政法规中关于人身损害赔偿的规定，例如《道路交通事故处理办法》和《医疗事故处理办法》等，其中主要内容就是处理人身损害赔偿的实体规范和程序规范。四是最高人民法院的司法解释，现在的这个法律表现形式持续时间较长，内容较多，从“”前的司法解释到最新的司法解释，前后冲突较大，内容不够系统。

人身损害赔偿虽然是侵权行为法的一个具体制度，内容相对来说较为单纯，但是，从上述四种法律表现形式来看，表现形式繁杂，缺少统一、完整的体系，内容明显带有一种发展的痕迹，致使人们很难掌握人身损害赔偿的完整的法律规范体系。

按照法律体系建设的一般要求，应当是基本法的内容统帅单行法和行政法规的内容，司法解释围绕基本法的原则规定和其它法律、法规的适用问题进行解释。现在的实际情况却表现出如下特点：

1、 基本法的内容粗疏，规定的内容滞后、缺项

《民法通则》是人身损害赔偿的基本法，但是关于人身损害赔偿的规定只有一个条文，即第119条。在这个条文中，一是规定的内容较为简单，用这样简单的条文表达十分复杂的人身损害赔偿制度的内容，是远远不够的。二是规定的赔偿项目缺项。在这个条文中，规定的赔偿项目仅仅为赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费、丧葬费和死者生前抚养的人必要的生活费，只有5项。而在司法实践中实际执行的赔偿项目高达十几项，尤其是关于造成人身损害的抚慰金死亡赔偿金则完全没有规定。这些规定的赔偿项目，都是最为原始的人身损害赔偿项目，随着法制的不断深入，对人权的保护也不断完和各行其是之嫌。例如，在《产品质量法》中规定对死亡者的赔偿是赔偿抚恤金；在《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》中规定的同样的赔偿项目却称为“死亡赔偿金”。从〈〈消费者权益保护法〉〉开始，规定造成残疾的赔偿残疾赔偿金，这是一个进步，但是这一规定仅仅体现在消费领域造成的人身损害，对于其他场合造成的人身损害是否可以适用，在很长的时间里没有明确的解释。

2、 司法解释在人身损害赔偿法律体系中的地位过于显赫。

司法解释是对法律适用的解释，应当在法律规定的范围内，对法律如何适用进行解说和释疑。但是，中国的司法解释大大超过了这一应有的范围，在很多方面具有了“造法”的功能。然而，中国的立法现状又不能没有庞大的司法解释作为立法的补充，假如说取消司法机关的这种“造法”的功能，我国的人身损害赔偿制度就会成为一个“空壳”。这种矛盾的现象确实反映了中国立法和司法的现实状况是：从形式上看，民事基本法对人身损害赔偿的规定只有一个条文，在单行的立法中，一些单行法律仅仅规定几条赔偿的项目，有的法律虽然规定较为详细，但是适用范围有很大限制。这些条文加在一起，不过十几条。但是，司法解释关于人身损害赔偿的规定，就有几十条。从实质内容上看，司法解释所做出的规定，很多是超出了〈〈民法通则〉〉的规定，甚至是超出了以后通过的单行法律规定的范围。按照现在的形式，在法院审理人身损害赔偿案件的时候，如果仅仅按照基本法律的规定，就无法处理，只能按照司法解释的规定处理。在习惯上，中国法院的判决一般不得引用司法解释的规定，但是现在处理人身损害赔偿案件，如果不引用司法解释就会使判决没有法律依据。这种现象是应当引起重视的。

3、 律制度不完备，内容不完善。

目前我国人身损害赔偿的现状，一方面是国家的很多法律对人身损害赔偿做出规定，司法解释也做出更多的解释，但另一方面，这一制度不是因为法律、法规、司法解释做出很多规定而使这一制度达到完备、完善、完美的程度，而只是在一定的程度上基本满足现实生活的急需，很多基本内容没有规定。

4、 法律规定和司法解释的内容相互冲突，带来适用中的混乱。

四种不同的关于人身损害赔偿的法律表现形式，内容不够协调，对同样的一种具体制度就有几种不同的规定和称谓；对一种具体的赔偿项目的计算。前后几部法律和司法解释规定的都不一样。主要的是：

（1） 造成死亡的抚慰金赔偿。在〈〈道路交通事故处理办法〉〉中称为死亡补偿费，在〈〈产品质量法〉〉中称为赔偿金，在〈〈消费者权益保护法〉〉中称为死亡赔偿金。司法解释对这一问题进行解释，从总体上称之为精神损害抚慰金，对造成死亡的称为死亡赔偿金。司法解释没有纠正法律规定的效力，在这种情况下，一个死亡赔偿金就有这样三种不同的称谓，实际上一个“抚慰金”的概念就可以完全包容。在具体的内容上也是如此，在规定死亡补偿费、死亡赔偿金的法律中，就有不同的计算方法。这样就使同样是一个自然人的死亡，适用不同的法律或者司法解释，就会有不同的赔偿数额，形成了不平等、不公正的法律适用结果。司法解释对此没有办法做出新规定，只能规定“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”这样下去，不仅仅是对个体的人的不平等，而且还会损害国家立法和司法的统一，损害立法和司法的威信，应当引起高度重视。

（2） 赔偿残疾者生活费的计算标准有不同规定。例如，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定为一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准；《道路交通事故处理办法》规定按照交通事故发生地平均生活费计算；《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定为按照当地平均生活费计算。这些标准都各有差异，计算的结果都不统一，如何适用，就会造成不公平的嫌疑。

（3） 死者或残者死前或者伤前抚养的人的生活补助费标准准差别悬殊。关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定其数额根据实际情况确定；《道路交通事故处理办法》则规定按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算；触电人身损害赔偿司法解释规定按照当地居民基本生活费标准计算；有的则拟规定不低于受诉法院所在地的市、县、区上一年度城镇居民的基本生活费，并且规定，被抚养人还有其他抚养人的，侵权人只赔偿受害人致残前或者生前依法应当负担的部分。这些不同的标准执行起来差别是非常大的。

（4） 建立完善的法律制度，充分保护公民的人权不受侵害。

二、结合人身损害赔偿存在的问题和保护生命权、健康权和身体权的主要内容，对于完善人身损害赔偿制度措施

1、尽快制定《中国民法典》和《侵权行为法》。目前，国家立法机关在紧锣密鼓地进行民法典的立法工作，并且拟议在制定民法典之前

首先制定出《侵权行为法》。人身损害赔偿是侵权行为法的主要内容，在制定《侵权行为法》的时候，一定要对人身损害赔偿问题进行全面的研究，运用国家立法的形式，对人身损害赔偿问题做出完整、全面、完善的规定，并且最终收入到民法典中。

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[Abstract]This article briefly describes the Sino-Russian digital library intellectual property rights. Chian and Russia in a comparative study on digital library intellectual property. Drawn from digital libraries in China can leran from it, learn from experience.

[关键词]数字图书馆 知识产权保护俄罗斯

中图分类号： G250.76文献标识码：A 文章编号：

[Key words] Digital Library Intelltctual property protectionRussian

[中图分类号] G250.76

当今世界已进入到了数字化时代，随着计算机的普及以及网络的迅猛发展，作为在图书馆业界工作的我们，应对如何建设好数字图书馆进行深入的研究，从而适应图书馆未来的发展。

而今的图书馆早已不是传统意义上的图书馆，只是收藏那些纸本的图书和资料，而是随着计算机和网络的发展，跨入到了一个数字图书馆的全新世界中，数字图书馆是信息化社会发展的必然趋势。

那么究竟什么是数字图书馆？

美国著名的数字图书馆研究专家William Y. Arms的定义为：

数字图书馆是具有服务功能的整理过的信息收藏，其中信息以数字化格式存储并可通过网络获取。[1]

中国工程院院士，北京大学信息科学技术学院的高文教授的定义为：

数字图书馆是以电子方式存储海量的多媒体信息并能对这些信息资源进行高效的操作，如插入、删除、修改、检索、提供访问接口的信息保护等。[2]

俄罗斯学者对数字图书馆所下的定义：数字图书馆是一个信息系统，这个系统能够理想地保存并有效地利用各种各样大量的电子文献（包括文字、图像、声音、动画等形式），这些电子文献存在于信息系统之中，并通过通信网络获取，数字图书馆是一个虚拟、统一的信息空间，在其所能表达的信息空间内，能够使利用者以最小的花费得到他所感兴趣的、最完整精确的信息。

随着各国数字图书馆的发展，随之而来的数字图书馆知识产权的问题也应运而生。只有做好知识产权保护工作，数字图书馆才能平稳健康，循序渐进地发展，从而为广大公众提供快捷、迅速、便利的信息服务，由于科技是第一生产力，这样才能推动科教兴国的实施，促进国家各项事业的发展。

数字图书馆的资源数字化和网络服务化涉及许多知识产权的问题，数字图书馆的知识产权问题主要是对著作权的问题来说的。也就是指著作权人对其社会科学、自然科学等作品享有署名、发表、使用、出版以及许可他人使用和获得报酬等 项权利。在数字图书馆背景下，知识产权保护的对象是数字作品。“所谓数字作品，不仅包括文字、美术、摄影、音响、动画、电影、电视等传统作品的数字表达形式而形成的数字化作品。还包括从被创作知识就是用二进制数字编码形式表达的计算机软件、数字库和多媒体作品等新型数字式作品。多媒体作品、数据库域名与网页时目前数字图书馆最引人注目的知识产权保护对象。”[3]

我国图书馆学的研究与建设曾深受苏联的影响，俄罗斯数字图书馆建设的时间与我国大体相当，因此，了解俄罗斯数字图书馆的情况，对我国的数字图书馆有一定的借鉴作用。下面我们来了解下俄罗斯对数字图书馆知识产权的保护的措施。

俄罗斯保护知识产权的法律主要包含在《联邦宪法》、《联邦民法典》、《联邦刑法典》、《俄罗斯联邦版权和相关权利法》以及一些行政案例等。这些总数超过广播权等俄罗斯保护知识产权的法律100部的法律法规构成了俄罗斯的现代知识产权法律体系。这些规定都是在1992-1993年苏联解体后的短短几年制定完成，为了适应知识产权领域的新情况和新问题，为了完善原有的立法，俄罗斯一直致力于对这些法律的修改和补充。2006年12月19日，俄罗斯总统普京签发了新的知识产权法，新法将作为俄罗斯民法典的第四部分。《俄罗斯联邦民法典》――当今世界上最年轻的民法典！最令人惊讶的是，他坚持将知识产权立法视为整个民事立法的一部分，并将民事立法的一般规定适用于知识产权的领域，进而将知识产权立法在民法典的范畴内予以完全法典化。《俄罗斯联邦民法典》开创了知识产权立法与民法典关系的模式，为世界知识产权立法体例之一大奇迹！

虽然1989年前苏联解体后，俄罗斯的经济状况一直不是很好，但在一些尖端科学领域仍然处于领先地位。俄罗斯数字图书馆的建设是由政府引导，俄联邦政府委托俄联邦科学部同文化部、教育部、俄罗斯档案馆等相关单位共同实施，1998年，在经济仍很萧条的情况下，俄罗斯启动了数字图书馆的研究。经过3年的研究考察，这定了俄联邦数字图书馆部级规划。

虽然中俄两国数字图书馆建设与发展具有一定相似性：在时间上晚于西方发达国家, 基本上都始于20世纪90年代中后期,2000年之后研究和建设呈现一定规模,在2001年和2004年各自修订著作权法、强化对权利人保护之后,遭遇著作权问题;在环境背景方面：都是在各自国家加强和完善知识产权制度的大背景下进行的,中俄两国知识产权保护状况都遭到欧美国家的指责,成为入世障碍。[4]

从以上资料中表明无论从经济上，还是立法上俄罗斯对于数字图书馆知识产权的保护是非常重视的。主要表现在政府部门高度重视，俄罗斯每年用于数字图书馆建设的预算为2亿卢布。同时加大技术力量的投入。我国目前还没有一个全国性的数字图书馆规划，而且在数字图书馆方面的资金投入较少，资金短缺已成为影响我国数字图书馆建设的重要因素之一。我们应该借鉴俄罗斯的经验，加强宏观管理，统一布局，合理规划，突出重点，分层次，分阶段地推进数字图书馆工程。并从立法上，加强对知识产权的保护。这些经验都对我们国家的数字图书馆的知识产权保护起到非常大的作用，值得我们数字图书馆工作人员和科技工作者深思。

[1]William Y. Arms著，施伯乐等译 数字图书馆概论 北京：电子工业出版社，2001年

[2]高文等著数字图书馆-原理与技术实现 北京：清华大学出版社，2000年

[3]刘光华 基于数字图书馆知识产权问题的探讨科技信息2010（1）、

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[关键词]行政程序法；发展趋势；行政法治

[中图分类号]D922.1　[文献标识码]A　[文章编号]1009－5349(2010)12－0032－02

关于行政程序法的未来发展可以从多方面研究，如价值取向、发展模式、内容选择、法律文件结构等方面。本文只在发展历程认知的基础上，作总体发展路径探索。

一、我国行政程序法发展走向的判定

关于行政程序法的发展路径，以往的研究主要有三种主张。一是“从中国目前行政程序法的状况来看，以行政程序法典来实现行政程序立法的统一是最有效的途径，主张制定统一的行政程序法典”。二是“认为行政程序立法是一项巨大的工程、在立法上应当采取逐个解决的办法。最终达到建立国家行政程序法律制度的目的”。三是“认为中国行政程序立法的总趋势是制定一部统一的《中华人民共和国行政程序法》，但应根据实际情况先在行政立法、行政执法和行政司法领域中制定单行的行政程序法规、规章，从而为制定统一的行政程序法典奠定基础”。笔者的观点与第三种基本一致。我国行政程序法经历了一个曲折的不断发展完善的历程。虽然在各方面还存在着亟待解决的问题，但随着行政程序理论研究的深入、行政程序意识的提高、行政程序法律制度的完善，最终将以统一的行政程序法典的出现而使之发展达到一个较高的水平。

二、行政程序法发展走向判定的理由

在经历了各行政领域具备单行法的发展，最后形成统一的行政程序法典，这种选择是符合我国的实际和具有现实可能性的。

理论上看，现代法治文明要求和孕育着对行政权予以法律控制的机制，行政程序必将成为当然之选以控制行政权，从现有的研究来看已经形成共识。我国选择了依法治国的治国方略，必将带来行政程序法从理论研究到实际构建的演化。而且，我国是一个典型的成文法国家。成文法传统使得我国对法典的追求有一种内在的驱力。尤其在其他国家探索后，使得行政程序制定法典成为现实。内有认同、外有借鉴，制定法典在时机成熟时将是当然的选择。法治化的不断推进必将带来行政程序法从零散到统一协调、从部分规制到全盘谋划，进而达到成熟状态――法典的制定。

实际地看，我国从规范行政执法中最需要规范的行政行为出发，逐渐清晰了两条路径，即先单行法、再统一规范，先地方、再中央。人大法工委曾指出：“就行政程序立法我们是先零售、后批发”。这也是许多学者主张的路径。从近些年来我国的行政程序立法实践来看，采取的办法是各个击破的，搞单行立法。到目前为止《行政处罚法》《行政许可法》《行政复议法》和与行政程序相关的《立法法》《国家赔偿法》都已出台，《行政强制法》《行政收费法》已列入了立法规划，配以相关行政法规和规章，使主要的行政行为做到有行政程序法可依、可控。在此基础上，推进行政法治化，改善社会法治环境、提高国民法律素质，水到渠成制定行政程序法典是可能的。

对统一的行政程序法的制定，我国在实践中也在尝试走一条从地方到中央的探索道路。一如行政信息公开法的制定，先是北京、上海等地方作地方立法尝试，地方探索试验之后总结经验，再由国务院出台较高层级的法规。就行政程序法，2008年湖南省首先试水，制定了《湖南省行政程序规定》，为行政程序统一立法做出了有益的尝试。这也是符合我国改革发展规律的。

有人曾认为我国民法的法典化也曾试图走一条这样的路径，但至今没有实现，行政程序法可能也会有相同的命运。我国作为成文法国家，拥有一部成熟的民法典是法制建设成就的重要标志，学界和实务界都曾努力追求制定一部民法典。但时至今日，在民法通则、婚姻家庭法、合同法、担保法、物权法先后制定后，民法部门的支柱性法律基本完备，而民法的法典化几经探讨终没有面世。但应该注意到，民法与行政程序法有很大的不同之处，最重要的是民法先制定了民法通则，起到了统摄全篇的作用。在这个总则之下，制定各特别法，体系逐渐丰满、协调，而使之成体系，不断发挥法律作用。行政程序法则不然，它的发展是先各自为政，不同的行政行为伴之以不同的行政程序规定，甚至同类行政行为因具体行政事项的不同，而作不同的规定，之后才有少量同类行政行为的统一规定，如行政处罚和行政许可。总体上，程序规定没有独立地位、规定得零散，现有的法律规范亟需整合，需要有一个纽带使之系统化，统一的行政程序法典应该是当然之选。

但制定行政程序法典是技术性较强、涉及范围较广的一项巨大工程，在此工程完成前，分别就程序问题在单行法律中作出探索和规定十分必要。而从行政程序法适应社会发展需要来看，一个方面在于社会条件的充分准备；另一个方面是法典自身的诸多问题和各种关系如何处理还需进一步探讨。推进行政程序法的体系化发展，还要注意有统一的立法规划和步骤，分而不乱。

行政程序法典化作为现代行政法治发展的一个基本趋势，并被很多国家所实践。迄今为止，世界范围内已经出现了三次行政程序法典制定的。第一次以德国为源起国，这期间德国、西班牙、奥地利、原捷克斯洛伐克和波兰及南斯拉夫等国都纷纷制订了行政程序法。第二次则缘起于美国，1946年美国颁布了《联邦行政程序法》，其后德国、日本、西班牙、葡萄牙、瑞士、瑞典以及前东欧社会主义国家都进行了有关行政程序的立法。“20世纪90年代以来，行政程序立法又出现新一轮强劲趋势。1992年葡萄牙、1993年日本、1996年韩国都分别制定了各自的行政程序法典，1994年荷兰在基本行政法典中规定了统一的行政程序法。我国台湾地区于1990年制定《行政程序法(草案)》。我国澳门地区于1994年颁布了《行政程序法典》。”

三、行政程序法迟迟没有出台的原因分析

(一)我国法治建设还只有短短的60年，甚至可以说真正实质意义的法治建设只有三十年左右的历程。从一种理念、理论到制度的形成，本身就需要一个过程。而法治的实现最根本的、最底蕴性的因素，是理念的认同、国民素质的具备、相关制度的有效实施。而这些方面的具备，在我国尚需时日。而今成熟的法治文化、市民社会、制度构建还未完全形成，中国的社会转型正在进行中。无论从公民的法律素养、理论研究的深入和全面，还是实践的探索研究都还是有待加强的。并且行政程序理论、理念，主要是舶自西方的文明成果，要被社会普遍接受必然要有相当的时间，且接受时间要长于其他本土资源更丰富的立法。这个大的环境，其实也是行政程序法发展的时代背景，其自身也在发展之中，一步到位制定行政程序法典，未免操之过急。因此，先做局部探索，积累经验再统一立法是比较稳妥的。

(二)我国已经制定了一定数量的行政程序单行法，有些法律法规具有极强的社会关系调整能力。如《行政许可法》。从立法成本和法律实施成本来看，不应轻言放弃。在法典不成熟时，加以运用和完善是有效的做法。一旦制定法典，要处理好与之关系，做好衔接和配合工作。

(三)从行政程序法本身来看，其立法难度明显要大于其他法律。因为它要成为大多数行政行为的普遍性程序依据，而行政行为太复杂了，怎样保证它的普遍规范作用，具有概括性，又不流于形式，这是很复杂、艰巨的工作，需要时间调查、研究，也需要有实验论证。如美国的联邦程序法，动议始于1916年，经历了近二十年的6次主要草拟、修改法案的演变。并且这部法律在颁布之后还经历了对此的补充完善。1966年《情报自由法》，1976年的《阳光下的政府法》，1974年的《隐私权法》，都成为美国行政程序法的组成部分。

(四)我国的改革是渐进式的，即“摸着石头过河”。总体的改革路径是至上而下推行，在具有社会基础之后，进一步深化提高。特别是法治的构建，具有非常浓重的外力影响，拿来、移植、借鉴、推行等等语言都可在描述我国行政程序法发展中找到。因此渐进式同样是行政程序法发展的选择，要有理论的宣传推广、制度制定后的推行，进而结合社会实践的发展来推进。这条路径的优势已被我国成功的改革经验所证明。

“青山遮不住”，完善我国行政程序法律体系，制定一部统一的行政程序法典势在必行。持续的努力，必将迎来一部统一的高质量的行政程序法序法典，构建出我国完善的行政程序法律体系。

[参考文献]

[1]江必新，行政程序法的功能、效用及目标模式，比较法研究，1988年，第4期

[2]张春生，袁吉亮，行政程序法的指导思想及核心内容的探讨，中国法学，1991年，第4期

[3]章剑生，行政程序法学原理，中国政法大学出版社，1994年版，第93-943页