民事诉讼辩论权范文

导语：如何才能写好一篇民事诉讼辩论权，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词:民事答辩;答辩失权;不应诉判决

一、我国现行立法中有关民事答辩制度的缺陷

第一,诉讼是解决民事纠纷的特定机制,而民事纠纷是双方当事人对某种民事权利义务关系的争执,如果只有原告提出诉讼请求,被告没有应答,就表明了双方并不存在争议,没有了诉讼中的进攻和防御,诉讼再继续进行已没有太大必要。

第二,违背司法被动性原理。消极被动的法院居中立地位,对双方当事人的纠纷进行裁决,被告对原告的诉讼请求并不否认或抗辩,如果法官还判决其胜诉,则是法官的审判权对当事人的处分权的一种干涉,违背了法官被动的立场。

第三,违反了民事诉讼法的当事人诉讼权利平等原则。民事诉讼中双方当事人诉讼地位是平等的,享有同等的诉讼权利和承担对等的诉讼义务,而现行立法却没有规定被告强制答辩的义务,发动诉讼进攻的原告,将自己的主张和证据暴露出来,而相对一方的被告却可以不提交答辩状而隐蔽自己的诉讼态度,使双方当事人不能在平等的条件下行使其诉讼权利,造成权利保障失衡。

二、确立不应诉判决制度

立法上明确规定被告负有强制答辩的义务,如果被告人在法庭答辩期间不予答辩而又无正当理由,法院应根据原告的申请作出不应诉判决,满足原告的诉讼请求。不应诉判决,简言之,是指原告后,如果被告在法定答辩期间内不应诉答辩,则法院即可做出支持原告诉讼请求的判决。

在英美等国,被告未提出答辩,法院即可做出不应诉判决,其后果实质上是自认原告的诉讼请求。如根据《美国联邦民事诉讼规则》第54条规定,被告对于原告的状从未到案,或者从未对原告的状做出答辩的反应,或者被告虽然已经到案,但却没有提交正式的答辩状,法院可以做出不应诉判决。而我国《若干规定》第32条规定的被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告诉讼请求所依据的事实和理由的意见。“应当”一词表明被告答辩不仅是一种诉讼权利,也是一种诉讼义务。确立不应诉判决制度,当被告不应诉答辩时,被告就要承担败诉的结果,来约束其履行答辩的义务。

答辩失权应是对事实的答辩失权,但是被告在答辩期内未提出的事实上的抗辩是否全都产生失权呢?关键是看当事人是否因故意或重大过失而未能在答辩期间内提出事实上的答辩。同样,确立不应诉判决也不能一概否定而予以判决,应有合理的条件,才能做出不应诉判决。即,第一是被告确已收到原告的状副本,送达状副本不适用邮寄送达和公告送达方式;第二是被告没有进行任何形式的答辩;第三是被告不进行答辩没有正当理由;第四是由原告提出不应诉判决的申请,并经法院审查认可;对于不符合以上条件的,应当设置一项对不应诉判决的异议制度来对被告的权利加以救济。同时,允许不应诉判决和其他判决一样,当事人不服可以提出上诉。

三、对答辩的要求

对答辩的要求,即答辩书的形式和内容要求。

1.在形式上,答辩状原则上要求用书面形式,但是也应当充分考虑到我国的社会现实,并与原告的诉讼权利相比较作出规定。我国现行《民事诉讼法》第109条规定:“书写状确有困难的,可以口头,由人民法院记入笔录,并告知对方当事人。”既然原告存在“书写状确有困难的”,那被告中也可能存在,应该一视同仁。所以,应当规定被告既可以采用书面形式提交答辩状,也可以采用口头形式提出答辩意见,人民法院应当记入笔录,并将答辩内容向被告当面宣读,被告认为无误后应当签名或按手印确认,然后告知原告。

2.在内容上,被告的答辩必须是具有实质性的内容。必须是针对原告的请求及事实和理由、明确表示承认、否认或提出新的事实和理由予以抗辩等,作出否认时被告有义务说明否认的理由与事实,并保证答辩状的内容明确、真实,不进行虚假的答辩。如果被告只对原告的部分主张进行答辩,则对未提出答辩的主张产生失权的效果,但是,法官应当充分履行释明义务,提醒被告对未答辩部分进行答辩。在诉讼存在多项诉讼请求情况下,被告经提醒后仍然只对原告的部分主张进行答辩的,人民法院可就未答辩部分作出不应诉判决,或者免除原告对该主张的举证责任,在法庭审理后,就全案一并做出判决。

四、答辩失权的例外

为避免答辩失权过于严苛,应当赋予法官决定被告未在法定期间提交答辩状是否必然导致答辩失权的自由裁量权,并把以下几种情形规定为答辩失权的例外:

第一,涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实,被告没有就有关问题进行答辩的,法院在法庭审理中也不能直接对该内容予以确认,而应依职权调查收集相关证据、查明事实。

第二,以公告送达方式进行传唤而被告未答辩的,这不是由于当事人的主观过错不进行答辩,因此应属答辩失权的例外。

第三,原告提起的诉讼包含金钱给付的内容,被告未及时答辩的,原告仍应对金钱给付的金额进行证明。

第四,对未成年人或精神病患者提讼,或者对配偶提起侵权诉讼,被告不答辩,原告申请缺席判决的,必须有证据证明。

注释:

王琦.民事诉讼审前程序研究.法律出版社.2008.153.

参考文献:

[1]毕玉谦.民事证据原理与实务研究.人民法院出版社.2000.

[2]曹家东.我国民事诉讼中答辩失权制度的设想.人民法院报.2003(11).

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关键词：民事诉讼法  辩论原则  形式

一、辩论原则的含义

《民事诉讼法》第12条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。所谓辩论，是指当事人双方在人民法院主持下，就案件事实和适用法律等有争议的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法民事权益。

辩论原则是辩论式诉讼结构的必然要件。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。

二、辩论原则的内容

辩论原则的具体下几个方面的内容：

1、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。从，当事人对于自己的诉讼请求或者反请求，就有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的正当性，同时反驳对方请求。开庭审理过程中的质证和法庭辩论阶段，毫无疑问是辩论原则体现最明显的阶段，但是当事人之间的辩论并不局限于这一阶段。在诉讼的各个阶段和过程中，当事人双方都可以通过法定的形式展开辩论。

2、辩论的内容既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。前者如当事人是否符合条件、受诉法院有无管辖权、有没有在法定期间内不能起诉的情况等；后者则是指与争议的民事法律关系有关的问题，如民事法律关系是否成立及是否有效、是否存在免责事由等。实体方面的问题往往是辩论的焦点。除了事实问题外，如何适用法律也可以成为辩论的内容。但无论涉及哪一方面的内容，辩论都应围绕双方当事人有争议且对正确处理纠纷有意义的问题进行。

3、辩论的表现形式可以是口头形式也可以是书面形式。在法庭辩论阶段，当事人及其诉讼人主要采取言词辩论的形式。原告的起诉状、被告的答辩状则是书面形式的辩论。至于辩论的方式，否认、抗辩和反诉都可以看成是辩论的手段。

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关键词:民事诉讼;管辖权异议;期限

管辖权异议是指法院受理案件后，当事人认为该法院对该案并无管辖权，提出不服该院管辖裁定的意见或主张。这是当事人依法监督人民法院行使民事审判权的一项制度。

一、我国民事诉讼法对提出管辖权异议期限的立法规定

当事人提出管辖权异议的条件通常包括主体条件、客体条件和时间条件。我国现行民事诉讼法对当事人提出管辖权异议是有时间限制的。根据《民事诉讼法》第38条的规定，当事人对管辖权异议应当在答辩期提出。《民事诉讼法》第113条第1款规定：“人民法院应当在立案之日起5日内将状副本发送被告，被告在收到状之日起15日内提交答辩状。”可见，当事人对管辖权提出异议应当在答辩期内提出，具体地讲应从收到状副本之日起15日内提出。如果当事人在15日内不提出管辖权异议，或者以书面、口头形式表示接受法院管辖的，就认为是当事人自动放弃了对管辖权提出异议的权利，以后也就不能再提出了。

对此持肯定态度的声音认为，之所以规定须在提交答辩状期间提出管辖权异议，是因为此时人民法院已经受理了案件，但尚未对该案进行实体审理。如果允许当事人在案件己经进入实体审理之后仍可提出管辖权异议，那么当事人就很有可能滥用这项诉讼权利，从而可能造成审理中的案件不适当地延迟、人力物力的浪费以及当事人诉讼投入的无效。不利于人民法院及时行使审判权，解决当事人之间的纠纷，也就不利于保护双方当事人的合法权益。

对此观点，笔者认为值得商榷。实践中这一规定往往缺乏灵活性和可操作性。将提出异议的时间一律限在提交答辩状期间，而不管主体是谁，也不管理由是什么，这势必会损害当事人的合法诉讼权利。试问：若当事人由于非主观原因而未能在此期间提出异议而由此失去提出管辖异议的权利，难道不违反诉讼法理么？在司法实践中，也存在问题，例如：法院根据被告之一的住所地的联结点受理了案件，在被告答辩期过后，原告撤销了部分被告，致使被告住所地的联接点不存在了，这时其他被告是否有权再提出异议？同样，一些原告时主张较小的标的额，等到开庭时再要求增加诉讼请求，以此规避理论级别管辖的有关规定，此时被告的诉讼权利如何得到救济？

基于此，笔者认为有必要修改我国现行《民事诉讼法》，对这一规定加以完善。

二、国外立法对民事诉讼提出管辖权异议期限的规定

国外立法都对管辖权异议提出的期限作了明确规定。规定如下：

1.《日本新民事诉讼法》第12条规定：“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，该法院则拥有管辖权。”即要求被告在辩论准备过程中提出管辖异议。

2.《德意志联邦共和国民事诉讼法》第三十九条规定:“在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论，也可发生管辖权。但未依第五百零四条的规定而告知时，不能适用本条的规定。”第五百零四条即：“初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权时，应在本案辩论前将此点向被告指出，并告知不责问而进行本案辩论的结果。”由此可见，德国法院要求被告在言词辩论前主张管辖权异议。

3.《法国民事诉讼法》第七十四条指出:“程序上的抗辩应当在任何实体上的抗辩之前，或者在提出诉讼不得受理之前同时提出，否则不予受理……”。

4.《英国民事诉讼规则》第11条第1款规定：“被告希望向审理法院提出管辖异议，或者主张法院不应行使管辖权的，可在答辩期间向法院提出申请并附以证据支持，要求其作出无管辖权之宣告或不应行使管辖权之命令。”

综上所诉，各国普遍将当事人提出管辖异议的期限规定在法庭辩论终结前，这也恰好与我国民事诉讼法规定的提出回避的时间段基本契合，值得借鉴。

三、关于民事诉讼中提出管辖权期限的立法建议

立足我国现状，同时借鉴国外立法，笔者认为应从以下几方面对我国民事诉讼中提出管辖权异议的期限加以完善：

首先，一般情况下，规定当事人应当在答辩期内提出管辖权异议，对于不答辩期满后才发生受诉法院无管辖权事实的情况，应当允许当事人在法庭辩论终结前提出管辖权异议。

第二，当事人逾期提出异议的，不能简单地不问理由而决定全部不予审议。如果当事人基于非主观原因且符合期间顺延的要求，则应当补足合理耽误的期间，只有在无顺延事由或顺延期已过的情况下才决定不予审议。至于对提出异议时间的确定，可以短于提交答辩状的期间，以防止过分拖延诉讼进程。此外，在当事人变更诉讼请求的情况下，可以允许当事人对管辖的变更或不变更提起异议。

第三，对于异议期后被追加参加诉讼的共同诉讼人或第三人，可作特别规定，即规定他们在接到法院告知通知后十日内提出。这与规定提起管辖权异议裁定上诉的时间相一致。

最后，对于适用简易程序的案件，规定当事人应当在法院指定的答辩期内提出管辖权异议，否则视为承认受诉法院管辖。对于法院主管错误而提出异议的则可不受时间限制。

注释：

姜启波，孙邦清．诉讼管辖．北京：人民法院出版社．2005年版．第78页．

白绿铉编译．日本新民事诉讼法．中国法制出版社．2000年版．第36页．

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在民事诉讼中，当事人的自认行为大量存在，虽然最高法院的司法解释对自认制度作了相关规定，由于缺乏立法上的支持和适宜自认制度生存的诉讼环境，而且我国现行的民事诉讼法对自认制度没有明确的规定，使这一制度的功能的发挥受到了一些限制。自认制度是民事诉讼中的一项重要制度，它对于实现诉讼保证程序公正等都具有积极意义，最高人民法院在《关于适用[中华人民共和国民事诉讼法]若干的意见》中规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的无须举证，产生免除当事人举证责任的效果， 该规定针对实践中存在的主要问题，对自认做了进一步具体化的创造性解释，最终以司法解释的方式肯定了诉讼上自认在我国民事诉讼上的效力，这表明我国民事诉讼证据制度开始接受诉讼上自认。本文以诉讼中的自认为基础，诉讼中的自认是指一方当事人作出的与对方当事人主张的案件全部事实或部分事实相一致而对自己不利的事实陈述。我国民事诉讼中的自认是狭义上的自认，不包括诉讼外的自认，也不包括当事人对对方当事人诉讼请求的承认。本文从自认的界定与分类、自认的构成要件、自认的适用效力及限制包括自认的撤回与追复及完善我国民事诉讼自认制度的思考几个方面作了初步探讨。

关键词：自认制度 构成要件 自认的效力

在西方国家，无论英美法系还是大陆法系，对自认都有明确的规定，并形成了深厚的基础。对这一民事诉讼中的基本制度，我国1992年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》没有明确规定，而最高人民法院在《关于适用若干问题的意见》第75条第一款关于当事人无需举证的情形中，也仅是原则性地规定了当事人对事实的承认可免除对方当事人的举证责任。使自认制度在我国民事诉讼中得以确立的是2002年4月1日开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）。该规定针对实践中存在的主要问题，对自认做了进一步具体化的创造性解释，最终以司法解释的方式肯定了诉讼上自认在我国民事诉讼上的效力，这表明我国民事诉讼证据制度开始接受诉讼上自认。

一、自认的界定及分类

（一）自认的界定

自认制度在以当事人主义为诉讼模式的国家里是一项不可或缺的制度，其是以辩论主义、处分原则和诉讼经济为理论基础的一项制度。对自认定义的准确把握有助于我们深入理解自认的要件设置、制度构成及其整个制度的使用环境。意大利《民事诉讼法》第228条规定：“自认是当事人作出对自己不利的事实及对对方当事人有利的事实属于真实的陈述。” 日本法学家兼子一教授认为自认的定义是：“当事人在其诉讼的口头辩论或准备程序中所作出的与对方当事人主张一致，而对自己不利的事实的陈述。” 与兼子一教授观点相同的三月章教授认为，“在言辞辩论或准备程序中形成的，与对方主张的事实一致且于己不利的事实的陈述，即裁判上的自认。从诉讼行为的角度看，属于事实主张的一种。” 另一位日本学者中村英郎认为，“‘裁判上的自认’指系属诉讼的口头辩论时以及受命法官或受托法官在审问期日，当事人一方承认对自己不利的事实。” 地区民事诉讼立法将诉讼上的自认确定为“当事人主张的事实，经他造于准备书状或言词辩论时或在受命推事、受托推事前，陈述为真实”。英美法系国家民事诉讼理论及立法关于诉讼上的自认的定义与上述大致相仿。如《英国民事诉讼规则》第14.1条规定：“一方当事人可对他方当事人主张的案件事实之全部或部分事实进行自认。” 综合各国之理论，所谓自认，是指一方当事人作出的与对方当事人主张的案件全部事实或部分事实相一致而对自己不利的事实陈述。

自认是举证程序中的制度，从广义上讲就是指一方当事人对其他方当事人所作不利于自己的陈述或主张，通过各种方式予以确认或不表示争执、异议的行为，包括诉讼上的自认和诉讼外的自认。而狭义上的自认仅指诉讼上的自认，即在诉讼中当事人对于己不利的事实通过各种方式予以承认的行为。《若干规定》第8条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认。”由此可见，我国民事诉讼中的自认是狭义上的自认，不包括诉讼外的自认，也不包括当事人对对方当事人诉讼请求的承认。

（二）自认的构成要件

根据司法解释的规定和民事诉讼证据理论，自认主要有以下条件构成：

第一，在主体方面，由于辩论主义适用的主体只是诉讼当事人，与之相适应，自认的主体也应是诉讼当事人，而不应包括其他人。但也有学者认为自认的主体不限于当事人本人，还包括人等。这种观点实质上是对自认权的行使主体与归属主体未作区分，而仅讨论自认权的行使主体。笔者认为，尽管依辩论主义，自认权的归属主体只能是当事人本人，但其行使主体却可以是多元的。

第二，在对象上，当事人必须针对对方当事人主张的对自己不利的事实做出诉讼上的自认，而且必须是主要事实。

首先，自认的对象必须是对方当事人所主张的案件事实，而不包括诉讼请求。所谓诉讼请求，是指原告起诉时所提出的要求人民法院保护的具体内容，即要求人民法院判令被告履行何种义务，或者解除变更某种法律关系，或者确认某种法律关系是否存在。具体的诉讼请求是提起诉讼的一个必备条件。诉讼请求是由法律关系所决定的，原告基于法律关系提出诉讼请求，但是他只有在法律关系中享有权利，请求才能实现。如果他不享有权利，人民法院就不可能支持该诉讼请求。而案件事实是指在诉讼之前，就已经发生的或者客观存在的行为或事件。 二者最明显的差别表现为：诉讼请求是主观的、将来的、或然的；而案件事实是客观的、过去的、必然的。当事人可以对已经发生的确实存在的案件事实予以承认，对于取决于对方当事人主观意愿、是否真实存在尚不确定以及将来能否实现的诉讼请求则不能承认。

其次，该案件事实必须与对方当事人所主张的案件事实相一致。所谓“一致”是指没有分歧、矛盾和冲突。如果当事人承认的事实与对方当事人所主张的事实不一致，那就不是自认，而是一种反驳或辩解。因此，自认的事实与对方当事人陈述的事实没有矛盾和冲突，这构成自认的前提和基础。当然，实践中并不要求自认的事实与对方当事人陈述的事实绝对一致，但是自认的全部或部分事实应当与对方主张的事实基本相同，否则也不能构成自认。

再次，该案件事实一般是指“于己不利的事实”，不利于作出自认的当事人或者说于自认的当事人存在不利，这也是诉讼上自认的本质所在。所谓“于己不利的事实”，应当理解为需要对方当事人举证证明的事实。

第三，在时间方面，诉讼上的自认必须在正在进行的诉讼中作出，在诉讼外或其他诉讼中作出的自认，对于本诉讼而言，不发生诉讼上自认的问题，仅仅是诉讼外的自认。《美国联邦诉讼规则》规定在发现程序中当事人可作出诉讼上的自认，以确定双方当事人的争执点。因果的诉讼法上的自认可在诉讼进行的各个阶段作出。德国和日本将诉讼上的自认限于准备程序至法庭辩论前这一阶段作出。

第四，在形式方面，当事人可以在诉状中用书面形式，或在法庭辩论时以口头的形式作出诉讼上的自认。如英国的民事诉讼法确定了自认的三种形式，即：（1）可由当事人写在对方提出的书面答复提出的问题表上；（2）在答复对方要求承认或文书的通知时作出；（3）在主事法官召开的“指示传票”听审时口头作出。 另外，自认还可以通过默示的方式作出。

（三）自认的分类

根据以上对自认概念的以及《若干规定》第8条的规定，对民事诉讼中的自认可作以下几种分类：

1、根据当事人是否作出明确的意思表示，自认可分为明示的自认与默示的自认。明示的自认，是指当事人一方对另一方所主张的事实，以口头或书面的形式明确表示承认的意思表示。

默示的自认，又称准自认或拟制自认，是指在诉讼程序中当事人一方对另一方所主张的事实不明确地表示争辩，而法律规定应视为自认的情况。很多国家的民事诉讼法都有关于默示自认的规定，如《英国最高法院规则》就规定了默示自认的效力。日本民事诉讼法规定：当事人在口头辩论过程中不明确争辩对方当事人所主张的事实，并从辩论总的意图来看不能认为有争执时，由于该事实不需要证明，就视为自认。我国《若干规定》在第8条第二款对默示自认作了规定。但各国对默示的自认又都加以严格的限制。如果在法庭上因其他事项又争执该事实的，不能认为是诉讼上的自认；当事人声称不知道或不记忆的陈述，也不得视为默示的自认。默示的自认同明示的自认一样产生法律效力，所不同的是对于默示的自认当事人不享有撤回权，而只享有追复权，因为这种自认是推定的，由法律赋予自认效果，当事人在辩论终结前都可对事实主张异议，从而阻止这种推定效果，再赋予其撤回权已无必要。

2、以作出自认的不同主体为标准，自认可分为当事人本人的自认和诉讼人的自认。《若干规定》第8条第3款规定的就是人的自认。“当事人委托人参加诉讼的，人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”

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一、修订民事诉讼法的必要性与立法框架

（一）修订民事诉讼法的必要性

现行民事诉讼法是在我国市场经济确立之前出台的，这一立法背景决定了现行法不可避免地未反映一些与市场经济相契合的现代民事诉讼理念，一些基本的程序制度不能适应市场经济的需求，且存在着条文过于简约、粗糙及操作性不强等缺陷。自民事诉讼法颁行以来，我们国家经历了三次修宪，确立了依法治国方略，市场经济体制虽然并不完善，但已基本确立，我国的市场化已得到很多国家的承认，如欧盟于1998年宣布将中国从非市场经济国家名单中取消，将中国视为市场转型经济国家。并且随着我国加入世界贸易组织及一系列国际公约，如《公民权利和政治权利公约》等，现行民事诉讼法与其适用的社会环境之间的差距越来越明显，民事诉讼法的滞后性日渐突出。

为了使民事诉讼法适应已变化了的社会实践，人民法院围绕证据制度、简易程序、普通程序、再审程序以及执行制度等进行了富有成效的改革，作为这一改革经验主要表现形式的司法解释已经触及到现行民事诉讼法的各个方面，其中很多司法解释已突破自身界限而具有立法的性质，民事诉讼法已经被各种形式的司法解释所肢解、淹没，而变得支离破碎。依照我国《立法法》和《宪法》，这种改革并不具有合法性，因此依靠司法解释来弥补立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。

自20世纪90年代中后期以来，我国民事诉讼法学研究呈现出一片繁荣景象，民事诉讼法学获得了长足发展，民事诉讼基础理论的现代化、系统化、本土基本完成，有关民事诉讼基本理论体系形成的标志性论著可参见江伟、刘学在：《中国民事诉讼理论体系的阐释与重塑》，载《诉讼法学研究》第五卷。具体程序制度设计的研究也取得了突破性进展，当前民事诉讼法学的理论研究成果足以为民事诉讼法的修订提供坚实的理论支持。

总之，民事诉讼法不备将无从实现中华民族法治国的理想，依托民事诉讼法的现代化改造与推行以实现民事司法领域的法治，以此彻底矫正我国行政权吸收司法权，切实贯彻司法为民的理念，实现民事司法领域的公平正义，并达致法治文化的形成。[2]因此，对现行民事诉讼法进行全面修订，构建一部适应中国国情的、符合现代民事诉讼理念的民事诉讼法已是刻不容缓，且值宪法新修订之际，以民事诉讼法的修订推动民事诉讼法的宪法化在历来轻视程序法的中国更具特殊的意义。

（二）立法框架问题

民事诉讼法的修订是在原有框架内进行还是另起炉灶、全部推翻重来，是修订民事诉讼法应首先解决的问题。目前我国学界一致认为，现行民事诉讼法尽管比较粗糙，未反映一些现代民事诉讼的理念，但“整体上是好的，其体例和框架基本符合中国国情”，[3]且行之有效，因此，笔者认为修订应在原有框架的基础进行，不宜另起炉灶，以保持法律的连续性、稳定性。由于《海事诉讼特别程序法》已经颁行，强制执行法与证据法有望通过，（若二者不能单独立法，则自然应当将二者纳入民事诉讼法的修法框架。）因此，修法时应去除海事诉讼特别程序法、强制执行法及证据法的有关内容，而以审判程序为主要内容。虽然民事诉讼法与海事诉讼特别程序法、证据法（有关民事诉讼的内容）、强制执行法相分离，但无疑民事诉讼法具有民事程序基本法的地位，对海事诉讼特别程序法、证据法及强制执行法等民事程序法起着统率作用，海事诉讼特别程序法、证据法及强制执行法等民事程序法不能与民事诉讼法相抵触。这种立法体例可以达成民事诉讼法事实上的法典化，使民事诉讼法具有法典所具有的逻辑严密、概念精确、语言规范等特点，达到统一法律的目的，以避免法律之间的不协调与冲突现象。

二、基本原则与基本制度的重构

（一）基本原则

现行民事诉讼法规定的基本原则有十几个，但这些原则是否都属于民事诉讼法的基本原则值得探讨。基本原则具有宏观、根本的指导性，具有一以贯之的统率特质，[4]因此，在重塑民事诉讼法的基本原则时，对于那些不具有基本原则特质的“原则”不应作为民事诉讼法的原则，例如人民调解原则等。此外，凡是已经由宪法规定的原则，民事诉讼法不应再予重复规定，这些原则可由民事诉讼法“根据宪法制定本法”的立法宗旨所涵括。据此，民事诉讼法的基本原则可以循以下方案予以重塑：

1、保留平等原则、处分原则、辩论原则、调解原则，并对之进行充实，使之具体化，避免其内容上的空洞化。其中应当特别注意对辩论原则和处分原则的改造。现代辩论原则的核心是当事人的辩论内容对法院或法官的裁判的制约，法院或法官判断的依据应限制在言词辩论中当事人主张的范围内，[5]我国现行民事诉讼法规定的辩论原则则与此迥然有异，并不具有实际意义，因此，应当依循现代诉讼理念重构辩论原则。而重塑处分原则的要点是确定当事人处分的范围，理顺当事人处分与国家干预的相互关系，譬如人事诉讼等涉及公益的案件应当排斥当事人的处分，以及允许代表公益的机关甚至任意的第三人提起诉讼，甚至可以考虑在人数众多的代表人诉讼中为维护私法秩序应允许处分的推定，即当事人不提出书面异议视为同意诉讼代表人代其提起诉讼。

2增加规定程序本位原则、程序选择权原则、诚实信用原则以及公益诉讼原则。（1）将程序本位[6]作为民事诉讼法的基本原则，实际上是对轻视程序传统的矫正，对于改变我国轻视程序法的观念具有根本理念性意义。程序本位原则注重程序的自治和程序的安定，强调只要程序本身被遵循，结果就应当被认为是公正的；程序应当具有程序刚性，某一主体违反了法律关于诉讼规程的强制性规定，就会导致对其不利的后果发生。（2）程序选择权是当事人在多元化的程序间进行选择的权利，其价值在于彰显当事人的程序主体地位。民事诉讼主要涉及到民事权利义务关系，在实体法领域与程序法领域当事人都存在较大范围的自治，自由意味着选择，在程序法内的自治表现为程序选择，这样更有利于节省诉讼资源、提升当事人对法院裁判的信赖度从而提升法院裁判的权威性。随着现代民事诉讼法的发展，程序选择权的范围呈现出扩展化的趋向，当事人合意选择鉴定人、非普通程序案件合意选择适用普通程序、在普通程序中选择适用独任制法官以及当事人合意选定合议庭成员及独任制法官[7]等。应当注意的是程序选择权并不能被处分权所容纳，因为处分权的本质含义在于处分，而程序选择权则允许当事人在多种程序之间做出选择，选择是其本质。（3）诚实信用原则不仅在私法领域是一项基本原则，在民事诉讼领域也有其广泛发挥作用的空间，其作为民事诉讼法的一项基本原则对于引导民事诉讼法律关系主体在为诉讼行为时遵循诚信、善意具有重大价值。（4）公益诉讼原则是对支持起诉原则的彻底改造。支持起诉原则在司法实践中很少适用，即使适用也鲜具价值。支持起诉原则目的在于加强对弱势群体的保护，对公益和弱势群体加强保护是现代民事诉讼法发展的一个趋势，而支持起诉并不足以提供这种保护，因此，笔者建议将该原则改造为公益诉讼原则，允许代表公益的团体、机关（或者专为保护弱势群体而成立的组织等）提起公益诉讼或者参与涉及公益的诉讼。

（二）基本制度

基本制度的打造首先是合议制的改革。合议制在司法运作中存在形式化的倾向，“合而不审、合而不议”等现象大量存在，在很多案件中已经变异为实际上的独任制，而独任制无论在形式上还是实际上都在广泛应用。因此应考虑是否扩展独任制的适用范围。从理论上说，合议制具有发挥集体智慧、促使法官之间相互监督的优点，对于重大疑难的案件确有其优势。但独任制具有节约诉讼资源的优点，一般案件适用独任制对公正并不会构成太大的威胁，因此，民事诉讼法的改革方向应是扩展独任制的适用范围，对于一审案件尤其是基层法院的一审宜实行独任制，除非是特别重大疑难的案件才实行合议制。其次，应对两审终审制深刻反思。科学合理的审级制度应当不仅有利于案件的纠错，而且有利于法律的统一适用。我国在目前的两审终审制度下，最高人民法院和各高级人民法院并没有起到统一法律适用的作用（最高人民法院和各级高级人民法院不得不利用大量的司法解释、批复等来统一法律适用），并且由于终审法院的级别太低，导致终审判决不终，上访、申诉案件大量存在。因此，为追求法律的统一适用、裁判的慎重妥当性，三审终审制或者说有条件的三审终审制是修法时应当考虑的一个重要问题。当然，审级制度应当根据案件的类型做出类型化调整，出于诉讼效率的考虑，对于一些特别简单的案件则有实行一审终审制的必要。

三、重大程序制度建构提要

（一）普通程序

普通程序的改造主要涉及起诉受理制度的改革、审理的集中化、审前准备程序的构建等问题。目前的立案审查制度已经侵害了当事人的诉权，新世纪的民事诉讼法是否仍然规定受理制度值得检讨。而要达到审理的集中化，必须设置较为完备的审前准备程序。审前准备程序的功能在于整理并简化争点、固定证据，[8]审前准备程序也应当主要围绕这一目的进行构建，构建时应当特别注意：1、审前准备的充分程度、当事人违反程序的制裁（主要表现为证据失权）不能太过强烈。2、要加强对当事人在审前阶段的程序保障，确保当事人收集证据的权利，不能只强调当事人的举证责任而不相应充实其收集证据的权利。3、加强法官的阐明权，这也是对当事人进行程序保障的很重要的一方面。4、设置繁简不同的多元化的审前准备程序，保障当事人的程序选择权。

（二）简易程序

由于当初立法过于简单粗疏，加之理论认识的局限性，简易程序存在诸多缺陷，如简易程序的适用标准比较抽象、可操作性差，实务中简易程序普通程序化与普通程序简易化的程序异化现象大量存在，并且简易程序也体现不出简便易行的特点。[9]因此，重构简易程序时应当注意：1、简易程序并不必然以牺牲公正为代价。2、进一步简化诉讼程序内容、扩大简易程序的适用范围（如对于非简单案件当事人也可以选择适用）。

（三）小额诉讼程序

在简易程序外另行设立小额诉讼程序制度。在现实生活中，除了简单的民事案件外，还存在大量的争议标的额很小的民事纠纷，这类纠纷当事人往往无法忍受人力、财力及时间的支出，希望纠纷得到迅速解决。而简易程序并不能满足这类纠纷的需要，小额程序则比简易程序更为简便、快捷、灵活，恰好可以满足当事人的需要，符合程序制度的设计适应案件类型化的程序法理，应有从简易程序中分离的必要。

（四）再审程序

再审程序的改造应当主要从以下几个方面进行：1、对再审程序应进行程序化改造，使当事人申请再审诉讼权利化，去除再审程序中的非程序因素，改变再审过程中的司法化倾向，如取消人民法院主动发动再审。2、对再审案件的管辖进一步完善。我国规定的再审管辖实际上处于无序状态，这与诉权的保障应当同步完善。3、再审的程序内容充实完善。目前我国再审程序的规定比较笼统模糊，缺少一些基本的规定，如没有规定再审辩论和审理的范围，一般而言，再审的辩论和审理范围应当以当事人再审请求为限。再审理由方面还需要在兼顾判决的安定性与正确性的基础上予以合理科学地规定。4、抗诉案件的再审程序存在很多立法空白，亟需完善。从当前国情出发，有保留检察机关发动再审的必要性，但改造时对于检察机关抗诉的法定要件（在当事人申请再审的权利得不到保护时由当事人提出申请）、检察机关出庭支持抗诉的程序、检察机关在再审程序中的地位、检察机关调查获取的新证据如何进行质证等诸多问题都需要补充。

（五）特别程序

特别程序的建构首先是特别程序体系的完善，特别程序体系应包括以下程序：选民资格案件程序，非讼案件程序（一般的非讼程序），公示催告程序，人事诉讼程序以及其他特别诉讼程序。[10]其中非讼程序与人事诉讼程序的建构异常重要。现行法规定的非讼程序仅宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件、认定财产无主案件，对于大部分的其他非讼案件尤其是涉及到法人的非讼案件却不调整，导致法院和当事人遇到此类案件时无所适从。因此，重修民事诉讼法应当全面完善，且从立法资源的节省以及法律的系统性考虑，不宜另行制定非讼程序法。我国对人事诉讼案件并没有特别规定，一般适用普通程序审理。由于人事诉讼案件主要涉及人身关系的案件，因此人事诉讼程序采用干预主义与限制当事人的处分权。人事诉讼程序与非讼程序是不同的，人事诉讼程序在性质上为诉讼程序，应当对人事诉讼程序有特别规定的必要。此外，根据市场经济的发展还应考虑是否构建票据诉讼程序甚或证券诉讼程序。

（六）保全程序

现行民事诉讼法规定的临时救济制度存在先天性的内在缺陷，欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，致使不能为当事人提供相应的救济。虽然司法解释、海事诉讼特别程序法和有关知识产权立法规定的诉前禁令制度对此予以了一定的补充，但这种补丁式的立法破坏了临时救济制度的和谐统一，没有从根本上完善临时救济制度。因此，应当构建系统、完整、独立的保全程序，改造思路是：一是将财产保全制度改造为诉讼保全，补充行为保全制度。二是构建暂时性稳定法律状态、保护权利的制度。这类制度虽然其目的主要是暂时性满足权利，但也可以归入到保全制度中，这样该制度可以涵盖诉讼禁令和先行给付。先予执行制度是我国的一大立法进步，应予保留并完善，其名称可以改为先行给付，并将其适用扩展于诉前。诉讼禁令是对诉前禁令的扩展，使禁令制度不仅适用于诉前，在诉讼中也可以对权利人进行保护。这种方式承继了原有立法，又有所创建，能够适应复杂多变的社会生活。

（七）区际民事诉讼程序

现行法对于区际民事诉讼程序并没有规定，司法实践中一般是参照适用涉外民事诉讼程序。随着香港、澳门的回归，虽然很多问题依然可以适用涉外程序的规定，但很多问题是涉外民事诉讼程序所不能调整的，其中突出的问题是区际司法协助问题。[11]作为一个多法域的国家不对各法域之间的区际民事诉讼程序做出规定是不可想象的，因此，修订民事诉讼法时应增加区际民事诉讼程序。

以上仅对一些重大程序制度提出建议，对于许多具体程序制度都须根据现代民事诉讼理念予以重塑，如管辖制度中管辖权的转移、专属管辖、特别地域管辖都须改造，当事人制度中必要共同诉讼制度、无独立请求权第三人制度、代表人诉讼制度等均需完善，并应增设团体诉讼制度[12]以保护群体受害人，等等，限于篇幅，笔者在此不予阐述。

注释：

[1]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第242页。

[2] 在市场经济社会民事诉讼法对于法治理念的深入社会、人民养成法治化的生活方式具有重要价值。

[3] 肖建华、肖建光：《民事诉讼法的回顾与展望-民事诉讼法颁行十周年学术研讨会纪要》，载《法制日报》2001年4月22日。

[4] 江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第218页。

[5] 张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，第2页。

[6] 关于程序本位的有关问题请参见江伟、吴泽勇：《现代诉讼理念与中国民事诉讼制度的重塑》，载《中国法学》2003年第3期。

[7] 如我国台湾2003年5月20日通过的《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》规定当事人可以合意选定审理案件的合议庭法官或者独任法官，对于属于应当实行合议制的案件当事人也可以选择由独任法官审理。

[8] 但审前准备程序也可以发挥其他功能，如防止诉讼突袭、促进和解、简化判决书并提高其质量等。

[9] 参见主编：《民事审判指导与参考》，法律出版社2002年版，第190页。

[10] 关于特别程序的构建请参见王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版，第85页。

篇6

一、民事诉讼行为的概念和发展

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和

解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤

销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

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[9]刘荣军.诚实信用原则在民事诉讼中的适用[J].法学研究,1998,(4);张家慧.当事人诉讼行为与诚实信用原则[A].陈光中、江伟主编.诉讼法论丛[C].北京:法律出版社,2001.

篇7

关键词：辩论原则；司法实践；困境；当事人权利；司法独立

我国现行《民事诉讼法》第12条规定：人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。这条规定被理论界和学术界认定为我国辩论原则的法律依据，并且围绕这这项原则进行了大量的研究。辩论原则虽然在理论上很健全，但是在司法实践中并没有出现我们所期待的结果。研究辩论原则在司法实践中的困境及其如何消除，无疑有利于我国民事司法的进步。

一、我国辩论原则在司法实践中的困境

（一）我国法庭辩论存在严重的形式化和空洞化

看惯了美国大片与港剧中双方当事人令人热血沸腾的法庭辩论的朋友们，一定会对我国现在的法庭辩论情景大跌眼镜。没有激烈的辩论，而是双方当事人的照本宣科；没有尖钻的提问，而是双发当事人“友好”的问答。针对我国无聊的法庭辩论形式，张卫平曾经做过比较形象的比喻：“开庭审理以及当事人双方激烈的言辞辩论，常常为一种‘话剧表演’而流于形式，即所谓程序空洞化。”此时，公开的庭审就变得完全没有必要，法官完全可以进行书面审理即可。我国法庭辩论的严重形式化和空洞化，无疑是辩论原则在我国司法实践中难以得到体现一个最直接的阻碍。

（二）法官不受我国辩论原则的约束

学术界习惯于把大陆法系的辩论主义称之为约束性辩论原则，而对于我国的辩论原则，学者们则相应的称其为非约束性辩论原则。因为在司法实践中，我国的法官在判决时并不受当事人提供的诉讼资料的限制，对于判决拥有很大的自由裁量权，辩论原则在不同的法官手中或者在同一法官的案件中表现出不同的面孔。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”如果法官不依辩论原则进行审判，社会公平和人民权利都很难得到保障。

二、我国辩论原则在司法实践中产生困境的原因

（一）传统诉讼观念，排斥辩论原则

在我国，由于深受两千多年的儒家礼教宗法思想的影响，我国民众普遍形成了一种“重人治，轻法治”、“重权力，轻权利”的诉讼观念。在长达两千多年的封建统治中，纠问制的诉讼模式一直未有改变，法官在诉讼过程中具有至高无上的权力，而双方当事人则处于极其被动的地位，只是被审问和被惩罚的对象，完全不具有平等对抗的机会。传统的诉讼观念由于我们民族文化的传承性、实际的国情等原因，对我们现在的诉讼心理和行为产生潜移默化的影响。从这个角度分析，由于国民受传统的诉讼观念影响，必然会对辩论原则产生一种排斥心理。

（二）司法不独立，无视辩论原则

作为司法正义的守护神，法官应该忠于事实、忠于法律，而不是附属于其他利益群体的工具。然而，在我国法官却很难获得这样一个独立的地位：一方面，我国的司法与政治的联系比较密切，所谓“审者不判，判者不审”这种奇怪的畸形现象在我国司法界已经习以为常；另一方面，舆论和媒体对司法的间接干预也越来越大。可以看出，在这两种情况下，辩论原则被无情的抛弃在一边，司法变成了一个“哗众取宠”的工具。

（三）诉讼能力不足，司法资源匮乏，阻碍辩论原则

辩论原则要求法官以双方当事人提供的诉讼资料作为判决的依据，因此，双方当事人应该平等充分的行使进攻和防御的权利，发掘出尽可能多的对自己有利的证据和事实。但是，“对于不精通法律而又没有熟知法律的朋友可供委托的穷人而言，当事人的权限及其对诉讼资料的支配根本就是一个很容易伤害到自身的武器。”目前，我国由于经济、教育、文化等各方面发展极不平衡，区域之间贫富差距较大，当事人之间在法律知识、经济实力、诉讼经验等各方面可能会存在很大的差异，在这种情况之下，双方当事人很难实现平等的对抗，往往是诉讼能力占有优势的一方在法庭辩论中占有主动权。

三、摆脱辩论原则在司法实践中的困境的改善措施

（一）建立法官与当事人互相协助的诉讼模式

我国“未来的民事诉讼既不能固守超职权主义，也不能搞纯粹的当事人主义，而是应建立一种协同型民事诉讼模式，即在诉讼中充分发挥法院和当事人的能动作用，法官与当事人协同行使诉讼权利和履行诉讼义务、协同进行民事诉讼。”因此，立足于我国司法的本土资源，对诉讼模式进行本土化重构，设计出一个法官与当事人互相协助的诉讼模式在我国是很有实践价值的。这种互相协助的诉讼模式主要表现在以下两点：第一，在庭审前阶段，法官应该帮助双方当事人确定纠纷的争议焦点，明确证明自己主张需要提供的诉讼资料以及告知其败诉的后果；第二，在庭审阶段，法官对于诉讼中程序性部分进行主导和指挥，而对实体部分应完全交由当事人通过辩论明确。但是对于当事人主张上的不妥或者不明确之处，有义务帮助当事人予以纠正和明确，并且在庭审之后，法官应该将自己对于案件事实的认定向双方当事人公开，当事人认为法官认定有不妥之处可以当庭指出，防止暗箱操作的发生。

（二）完善法官遴选制度，赋予法官独立地位

针对民事诉讼来说，司法独立就意味着法官能够独立。在我国，由于没有完善的法官遴选制度，造成我国各地的法官素质良莠不齐，导致法官在公众中的形象没法树立起来。缺乏群众基础的法官想独善其身是不可能的。从有利于辩论原则实施角度上讲，我国的法官遴选制度从以下几个方面进行完善：第一，民事法官必须具有丰富的司法实践经验和深厚的法学理论功底，目前来看，一些资深的律师和法学学者是比较适合的对象。第二，为了让法官有个轻松自由判决的环境，对于法官在判决过程中的行为进行免责，显得非常的必要。第三，为了不让法官为了“五斗米而折腰”，很有必要学习国外的“高薪养廉”政策。

（三）扩大我国的律师队伍

我们知道，辩论原则实施的前提是双方当事人能够在庭审辩论时充分地行使自己的辩论权，但是，我国辩论原则在司法实践中的困境之一便是我国庭审辩论严重的形式化和空洞化，这与我国当事人诉讼能力的欠缺有很大的关系。为了弥补这一缺失，最快捷有效的方式便是让拥有丰富法律知识和娴熟法庭辩论技巧的律师担任诉讼人来帮助当事人行使辩论权。因此，在我国未来的法治建设过程中，扩大我国的律师队伍，提高律师的社会地位，将会对辩论原则的困境的消除达到事半功倍的效果。

参考文献：

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[6] 田平安、刘春梅.试论协同型民事诉讼模式的建立[J].现代法学，第二十五卷，第1期。

篇8

    一、民事诉讼证据规则的逻辑结构

    笔者认为,所谓民事诉讼证据规则,其实乃是指反映民事诉讼证据运作规律、调整民事诉讼证据运用过程的法律规范。民事诉讼证据规则,并非由某一或某几个法律规范所构成,而是由一系列虽然具有不同的内涵但彼此之间却具有很强的逻辑关联的法律规范所构成的有机和谐整体。这是因为,民事诉讼证据之运作过程实际上是与民事诉讼程序本身次递合成、逐步展开之过程相生相成的。具体来讲,民事诉讼证据规则之应然体系应当囊括举证规则、质证规则、认证规则以及举证责任规则等四项民事诉讼证据规则。

    民事诉讼证据规则体系之所以具有上述逻辑结构乃是由民事诉讼证据运作的自身规律所决定的。民事诉讼证据之运作就其过程而言,其实可以分为三个阶段。第一个阶段为民事诉讼证据之生成阶段。民事诉讼证据,作为一种客观事物,而需要经由一个中介进人民事诉讼界域后方能称之为民事诉讼证据(资料),这就涉及到由何诉讼主体将其提出以及应在什么诉讼阶段提出的问题。此即属于举证规则所调整的范畴。第二个阶段为由人民法院对被提交的民事诉讼证据(资料)是否具有证据能力,是否以及在多大程度上具有证明力之问题予以认定之阶段,这一阶段为证据调查阶段。由于民事诉讼实行辩论主义原则,故而人民法院对民事诉讼证据之认定过程须以当事人对民事诉讼证据之可采性及关联性进行辩驳为基础,因此当事人之质证与人民法院之认证虽然在程序展开上几乎同步,但前者是为后者服务的并且以后者为依归,而后者则须以前者为基础并以其为介质。更为重要的是,人民法院之认证纯属一种主观认识过程,故而无从借助于一定公开化的程式予以体现,而当事人之质证过程则可以且必须经由一定的外观程式,具体地讲是经由当事人双方的言词辩驳行为加以体现,因此,当事人之质证与人民法院之认证显然具有不同之特质,故而亦就需由不同的证据规则(即质证规则与认证规则)予以调整。民事诉讼证据运作的第三个阶段为形成人民法院裁判基础之阶段。人所共知,人民法院作出裁判须以事实为根据,而案件事实无疑是由民事诉讼证据予以支撑的,在当事人之质证完成后,人民法院之认证过程也就相应完成。此时,人民法院便面临以什么为基础进行裁判之问题。就绝大多数民事案件而言,人民法院固然能够从其所认定的证据事实本身形成裁判之基础,不管是其内心确信原告胜诉抑或是确信原告败诉均是如此,但在特定民事案件中,人民法院借助于其所认定的证据事实本身并不能形成如何进行裁判所需的内心确信,而人民法院不得拒绝作出裁判之民事诉讼基本原则之规制决定了人民法院在此情形下又不能不作出裁判。此时,人民法院便须借助于举证责任规则进行裁判,也即在经由双方当事人之质证后,人民法院对证据证明力之认定尚不能形成内心确信时(换句话讲即案件事实此时乃处于真伪不明之状态),便须按照负有举证责任的一方当事人败诉之原则进行裁判。

    尽管民事诉讼证据的上述四项规则皆以民事诉讼证据为其调整之对象,但显而易见的是,不同的民事诉讼证据规则所调整的民事诉讼证据在表现态式上并不完全相同。具体来讲,举证规则所调整的对象主要为证据方法,也即作为证据事实外观载体的以一定形态表现出来的证据资料,如书证、物证等。故举证规则并不涉及证据之证明力有无问题,而仅仅关系到证据的可采性也即某一证据资料是否能够作为一项证据予以提出之问题。质证规则与认证规则则不仅关涉证据方法之可采性,更重要的是涉及到体现在该证据方法中的证据资料能否以及在多大程度上对待证事实起证明作用即是否能形成法院裁判基础之问题。而举证责任规则之适用则并不直接涉及民事诉讼证据之形态,故毋宁认为它是一项裁判规范,而这种规范并非在每一民事案件里都会得到适用[1]。

    显然,民事诉讼证据规则体系中的各项证据规则间具有内在的逻辑联系,甚或可以说彼此之间形成了一个因果链,从而部分地演绎出了整个民事诉讼程序之合成过程。具体来讲,举证规则为所有民事诉讼证据规则运作的前提条件,其不仅为后几项证据规则之适用提供了基础,并且界定了后者之运作畛域。质证规则是举证规则运作的逻辑延伸并成为认证规则运作之基石。因此,质证规则实乃举证规则与认证规则之中介。而举证责任规则则为前面各项证据规则的当然保障,并且最为本质地体现着民事诉讼证据之运作规律。

    二、民事诉讼证据规则的内涵

    如前所述,笔者认为,民事诉讼证据规则体系从民事诉讼理论上讲系由举证规则、质证规则、认证规则、举证责任规划等四项民事诉讼证据规则所构成。为便于进一步理解民事诉讼证据规则之内在体系,笔者试就各项证据规则之内涵简析如下:

    1.举证规则

    举证规则具体来讲是由主体确定规则、举证时效规则与证据展示规则这三项规则所构成的。(1)主体确定规则。所谓主体确定规则是指具体应由何种诉讼主体提出证据方法之规则。由于民事诉讼以解决私权纠纷为目的[2],实行辩论主义与处分主义,故举证主体应限于双方当事人,即双方当事人应当对各自所主张之事实提供证据加以证明。即便在涉及当事人确因客观原因不能自行收集证据而须由人民法院依职权调查收集证据时,仍须以当事人提出申请为人民法院依职权调查收集证据之前提条件。(2)举证时效规则。该规则涉及当事人双方须在民事诉讼的哪一个阶段提供民事诉讼证据之问题。为防止一方或双方当事人玩弄诉讼技巧,进行突出性的攻击或防御而置对方于明显不利或不公平之境地,并且为了防止诉讼滞延,当事人提交证据之时间应被限定于双方当事人为言词辩论之前。这其实也是由人民法院之裁判须以当事人双方言词辩论之事实作为裁判基础这一民事诉讼基本原则所决定的。(3)证据展示规则,该项规则以调整双方当事人通过一定途径获悉对方所拥有之证据资料为内容。该项规则设定之目的乃是在于求得当事人之间争点的尽早确定,防止案件审理过程中的突然袭击并促进双方当事人的和解。

    2.质证规则

    质证规则具体包括主体确定规则、内容限定规则及质证进行规则。(1)主体确定规则。质证的主体应限于当事人双方,也即质证主体应与举证主体相一致,这其实也是由民事诉讼实行辩论主义,即只有经过双方当事人言论辩论的事实才能作为法院裁判的基础这一基本原则所决定的。(2)内容限定规则。所谓内容限定规则是指作为双方当事人质证对象的证据资料必须是已在证据展示过程中由双方当事人提出并且为对方所知晓的证据方法。该规则之设定其实是证据展示规则运作的必然要求,否则,证据展示将徒有其表。(3)质证的进行规则。该规则主要是为了规范质证活动进行的步骤、程序。该规则的具体内容包括:质证活动应以当事人双方进行为主,人民法院仅仅起主持的作用,以保障质证活动依当事人之意愿有序地进行,不过,为防止诉讼滞延,在庭审中,人民法院认为必要时亦可以对证人或双方当事人进行询问,此外,人民法院在主持质证活动时,应指挥当事人双方围绕证据方法之可采性及证据资料之证明力进行质证。在质证的程序上,首先应由当事人双方各自对自己所提出之证据的证据能力与证据力加以阐释,然后分别对对方所提证据之证据能力与证据力加以驳斥,在此基础上再由双方当事人相互进行辩驳。

    3.认证规则

    民事诉讼中的认证,是指人民法院对双方当事人所提交的以及在特定情况下由人民法院依当事人之申请而收集的证据资料,通过法庭质证,确定其证明力,从而为案件事实之认定奠定基础的诉讼行为。就认证规则而言,其主要涉及人民法院应以什么为标准来认定证据之证明力的问题。民事诉讼解决私权纠纷之性质决定了对于证据证明力的要求应当是优势证据证明要求,而无须达到刑事诉讼中的排除一切合理怀疑之证明要求。因此,人民法院在认证过程中,只要某项证据能够证明待证事实为真实的可能性大于其为不真实的可能性即可形成心证而为裁判。

    4.举证责任规则

    如前所析,举证责任规则是指人民法院在不能以其所认定之证据事实为裁判基础时,判决负有举证责任的一方当事人承担不利后果的一项裁判规范。

    三、我国民事诉讼证据规则的缺陷及其完善

    在简析了民事诉讼证据规则之应然体系及其各自内涵后,笔者试以此为基础检视我国现行民事诉讼证据规则之缺失并就应当如何对其加以完善提出自己的看法。大抵讲来,现行民事诉讼证据规则之缺陷主要有以下几个方面:

    1.举证主体不甚明确。尽管《民事诉讼法》第64条第一款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据而似乎已将举证主体明定为双方当事人,但由于同条第二款十分含糊地规定了人民法院在一定情况下可以主动调查收集证据,遂使得当事人之举证与人民法院之查证间的界域不甚明了,从而导致人民法院在调查收集证据上拥有很大的自由裁量权。其结果必然会造成举证主体的不确定。无疑,这已在相当大的程度上影响到后几类民事诉讼证据规则之有效运作。

    2.没有确立举证时效制度(《民事诉讼法》第125条第一款规定:“当事人在法庭上可以提出新的证据”)与证据展示制度。这不仅为一方或双方当事人搞“突然袭击”,玩弄诉讼技巧大开方便之门,而且更不利于人民法院对当事人之间的争点进行整理,从而不可避免地会造成庭审效率的普遍低下。

    3.就质证规则而言,《民事诉讼法》第66条仅有“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证”之原则性规定,但对于质证之程序、范围均未作出具体界定,从而使得质证之功能远未得到应有之发挥。

    4.就认证规则来证明,《民事诉讼法》没有厘清人民法院之认证乃一主观认识过程之特质,从而导致在民事审判实践中,人民法院在认定证据之证明力时片面追求“客观真实”之证明要求而犹豫裁判。

    5.就举证责任规则来讲,《民事诉讼法》没有彰显举证责任之本质乃是在于当人民法院所认定之证据事实不足以形成对该待证事实之真伪之内心确信时,应直接判决对该待证事实负有举证责任的一方当事人承担不利后果这样一项证据规则,从而影响了法院裁判的及时作出并导致了诉讼迟延。

    既然现行民事诉讼证据规则之缺漏主要表现为以上几端,那么对其予以立法上的完善自然亦须从这几方面着手,具体来讲,包括以下五点:

    其一,明定当事人不能自行举证之范围,并同时规定,人民法院依职权调查收集证据须以当事人提出申请为前提条件,从而使得举证主体得以恒定为双方当事人。

    其二,明定双方当事人提供证据资料之阶段至迟应在彼此为言词辩论之前,以便保障庭审的顺畅进行。

篇9

民事判决确定后，不仅会产生形式效力，还会产生包括既判力在内的实质效力。①所谓既判力，就是当后诉出现时，确定判决所产生的拘束力。

既判力对禁止当事人就同一纠纷再次提起争议具有强制效力。因此，必须对其范围作出合理限定。既判力的主观范围即“既判力及于什么人”，是制度性效力与自我责任的最集中体现。

我国民事诉讼理论研究起步较晚，相关立法付之阙如。他山之石，可以攻玉。下文拟从对德、日两国相关理论与立法的阐述入手，联系我国立法现状，以期为我国的立法构建提供一些思路。

二、德、日两国的理论与立法

（一）既判力主观范围的相对性

民事诉讼立足于解决私权纠纷，现代民事诉讼多以当事人的意思自治为价值基础。既判力原则上只及于双方当事人，此外的第三人不受判决的约束。即既判力主观范围的相对性原则。

然而，随着社会的发展，民事关系日趋复杂，同一纠纷往往会牵涉到多方主体。为实现纠纷的彻底解决，故应允许既判力主观范围以案件当事人为核心向外适当扩张，在一定情形下，承认判决的既判力及于有关第三人。

但鉴于既判力主观范围的扩张，是对私法自治价值的背离，德、日两国均采取了较为谨慎的态度。

（二）既判力主观范围的绝对扩张

既判力主观范围绝对扩张是指，判决除对当事人有效外，还及于一般第三人，产生对世效力。这种对世性判决一般局限在身份关系诉讼和有关公司关系的诉讼中。②

日本学界常称此为“向一般第三者的扩张”③。立法上则习惯作特别处理，以民事诉讼法以外的法律个别设定。如，《日本人事诉讼程序法》、《破产法》、《商法》等。

在德国，学者则将这种既判力主观范围的绝对扩张概括为以下两种情形：1.形成判决。如，婚姻离散诉讼、商事合伙解散诉讼。2.公共利益判决。如，确认父母-子女关系存在、父母照顾（权）存在的诉讼。④立法则见于民事诉讼法与民事实体法的结合。

（三）既判力主观范围的相对扩张

既判力主观范围的相对扩张不具有对世性，扩张对象仅限于特定的第三人。

1.日本

日本学界常将此类扩张称为“一般形式的扩张”⑤。包括以下四种：⑥

（1）口头辩论终结后的承继人。既判力基准时后，从当事人处承继其诉讼主体利益的人。扩张的依据在于使前诉所确定的权利关系趋于安定。立法体现在《日本新民事诉讼法》第115条第1项第3号⑦。

（2）请求标的物的持有人。专门为当事人或承继人占有和支配请求标的物的人，包括管理人、无偿受托人等。此类人因欠缺必须赋予程序保障之实质性利益。《日本新民事诉讼法》第115条第1项第4号⑧规定了此种情形。

（3）诉讼担当时的利益归属主体。具有担当诉讼的权能资格者承受判决时，该判决对于诉讼标的利益归属主体也产生同样的效力。实际是担当人对被担当人利益的行使。体现在《日本新民事诉讼法》第115条第1项第2号。⑨

（4）退出诉讼的人。又称诉讼脱退人，是指根据诉讼参加和承担，第三者成为当事人后，让出诉讼的原来一方当事人。这是日本民事诉讼法采用当事人继受主义的体现⑩。立法上则见于《日本新民事诉讼法》第48条〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗11、第50条第3项。〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗12

2.德国

德国理论与立法对该类扩张也做了大量规定，其中最重要的有：〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗13。

（1）当事人的权利承继人〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗14。如诉讼系属后接受已登记了担保权的土地的买受人。

（2）先位继承人与第三人之间的判决的既判力及于后位继承人。这种情形与前一种的区别在于：后位继承人不是先位继承人的权利承继人，而是被继承人的权利承继人。

（3）遗嘱执行人。遗嘱执行人和第三人有关遗嘱执行权力判决的既判力及于继承人。

（4）委托占有或间接占有请求标的物的人。

3.德、日两国的区别

（1）“当事人恒定主义”与“当事人继受主义”。德国采“当事人恒定主义”，而日本则采“当事人继受主义”。〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗15这一分歧使德国民事诉讼法上诉讼系属中的权利承继人，在日本民事诉讼法上仅简单的被认定为当事人，排除在相对扩张的范围之外。与此同时，诉讼脱退人的概念则被日本引入。

（2）请求标的物占有人的范围。德国民事诉讼法将作为委托占有或间接占有请求标的物的人均纳入此范畴；而日本民事诉讼法则将此类扩张主体严格限制在为当事人或其继受人的利益而占有请求标的物的人。

（3）诉讼担当时的利益归属。三月章教授曾将诉讼担当分为“利益吸收型”和“对立抗衡型”。并认为在“对立抗衡型”情形中，仅担当人的胜诉判决及于被担当人。三、我国既判力主观范围制度的立法现状

我国现行民事诉讼法对既判力的主观范围并未作出直接规定。但在相对性原则和绝对性扩张的理解上鲜有分歧，最大的争议集中在相对性扩张的范围上。司法实践中的迫切需要促使针对此问题的制度在现行立法的某些方面初显。下文将参照德、日两国的主流分类，对我国的现有规定进行梳理。

（一）诉讼承继

1.诉讼系属后至口头辩论终结前的诉讼承继

此种诉讼承继，常被称为诉讼承担。指在诉讼系属中，原当事人的权利义务由第三人承担的情形。一方当事人死亡，需要等待继承人参加诉讼的情形中，参加进来的继承人即属此种情形。

2.口头辩论终结后的诉讼承继

对此，我国立法中并无直接规定。但鉴于既判力主观范围的扩张是执行力扩张的依据，现行《民事诉讼法》第二百三十二条似可被视为相应体现。

（二）请求标的物的持有人

此种类型在我国现行民事诉讼法中亦无明确体现。但也有学者认为，该种扩张类型可在第二百四十九条第二、三款中寻得痕迹。〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗18对此，笔者认为略显牵强。

（三）诉讼担当

所谓诉讼担当，是指当事人为他人利益而以自己的名义进行诉讼的情形。有关该种 情形的规定在我国现行法中最为多见，散见于多部法律之中。

1.《合同法》：债权人代位诉讼制度。在代位诉讼中，债权人即为诉讼担当人。

2.《继承法》：遗嘱执行人制度。遗嘱执行人可成为诉讼担当人。

3.《企业破产法》：破产管理人制度。清算阶段，破产企业的法人人格并未消灭，清算组所获判决的既判力向其扩张。〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗19

4.《民事诉讼法》：选定代表人制度。我国现行民事诉讼法中的代表人诉讼制度似可相当于国外的选定当事人制度。其中的代表人就是诉讼担当人。不过，只有针对人数不确定的代表人诉讼中未参加登记的权利人，才涉及既判力的扩张问题。〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗20

然而，仅通过实体法上零散模糊的规定来解决这一问题，远远不够。难免在司法实践中引发困难。如，遗嘱执行人以原告身份追索其认为属于遗产范围的财产而败诉后，继承人不服欲以自己名义再次起诉。从理论上来讲，法院应当裁定不予受理，但目前却无明确的法律规范可援引。

四、对我国既判力主观范围制度立法构建的几点建议

（一）诉讼承继的时间界定标准

一般认为，基准时点后的权利继受人应受既判力扩张所及。但对诉讼系属中的当事人变动德、日有不同处理。德国法将其视为主观范围扩张，而日本法则通过引入诉讼承担的概念，仅以一般当事人视之。

结合我国现有民事诉讼中关于诉讼中止的有关规定，笔者认为，采用“当事人继受主义”为宜。即，应将诉讼系属中的当事人变动排除在既判力主观范围的相对性扩张之外。盖此时原第三人已转化为当事人，其理应受到判决效力的约束，而不涉及扩张。

（二）请求标的物持有人的范围

笔者建议采用日本法上的观点，即将其限于为当事人或其继受人利益而占有标的物的人。因为，此类人并不具有自己独立的利益，在地位上应视同当事人。〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗22

（三）诉讼担当时的利益归属

笔者主张结合德、日两国的立法经验作出规定。对法定诉讼担当，被担当人均应受既判力扩张所及；对任意诉讼担当，仅在法律承认的范围内，被担当人受既判力扩张所及。

同时，引入德国法上针对团体诉讼的判决效力的片面扩张，为我国尚在建设中的公益诉讼制度创造有利环境。

五、结语：试拟条款

我国民事诉讼理论研究起步较晚，法律规定中尚有诸多空白和缺陷。但同时应当看到，这一理论和立法现状恰给我们提供了改革的动力与契机。有鉴于此，本文建议将民事诉讼法上的相关条款拟定如下：

确定判决的既判力及于下列主体：

（一）当事人；

（二）基于诉讼担当而受既判力波及的人；

（三）诉讼系属中，根据诉讼参加和承担，退出诉讼的原来一方当事人；

（四）口头辩论终结后，本款前三项所列人的承继人；

（五）专门为本款前四项所列人的利益而持有诉讼标的物的人。

同时，依照德、日两国的立法经验，在有关人身关系和公司关系的实体法中，我国亦应增加相应规定，突出绝对扩张的独立价值。

此外，立法应赋予第三人相应的申诉途径和制度保障，以实现对被扩张主体的充分救济。在现有民事诉讼法框架内，除继续完善第三人撤销之诉外，建立继受人固有抗辩制度、赋予继受人再审当事人适格地位、确立让与人的损害赔偿责任等〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗24亦应被逐步纳入立法。

注释：

①[日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].陈刚等译.北京：法律出版社，2001：225-227.

②[日]兼子一，竹下守夫.民事诉讼法[M].白绿铉译.北京：法律出版社，1995：162-163.

③同上注.

④[德]穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠译.北京：中国政法大学出版社，2005：331-332.

⑤[日]高桥宏志.民事诉讼法：制度与理论的深层分析[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2003：558.

⑥以下分类系根据日本学界诸说总结.参见[日]兼子一，竹下守夫.民事诉讼法[M].白绿铉译.北京：法律出版社，1995：161-162.参见[日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2008：486-490.参见[日]高桥宏志.民事诉讼法：制度与理论的深层分析[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2003：558-584.

⑦<日本新民事诉讼法>[M].白绿铉译.北京：中国法制出版社，2000：64.

⑧<日本新民事诉讼法>[M].白绿铉译.北京：中国法制出版社，2000：64.

篇10

在我国民事证据立法中经常提及的一个重大的性问题，便是民事证据立法和民事诉讼制度的关系问题。人们认为，民事证据立法离不开它与民事诉讼制度的协调。这种协调包括两个方面的问题。一是形式上的协调，二是上的协调。

从形式上看，该问题集中表现在民事证据制度是应当置于民事诉讼法中，按照民事诉讼法的基本原则和制度统一地加以规定，还是将它从民事诉讼法的大一统结构中分离出来，形成单独的民事证据规范。这是一个立法体例的选择问题。

从内容上看，该问题集中表现在民事证据立法在哪些关键环节上受到民事诉讼制度的深刻。从原理上说，民事证据立法在内容上应当与民事诉讼制度保持一致，互不冲突，互相说明和呼应。因为，证据制度本来就是民事诉讼法律规范体系中的一个极重要的组成部分，证据制度的内容如何，规定着民事诉讼制度的基本性质和特征。反过来，有什么样的民事诉讼制度，就有什么样的证据制度。宽泛地说，这二者之间的关联应当作如是解说。但是，如果进一步更深入地问，在民事证据立法和民事诉讼制度之间，究竟何者处在矛盾的主要方面？问题的答案恐怕应当是民事诉讼制度决定民事证据制度的性质和内容，民事诉讼制度在逻辑上处在更优先的层次。民事证据制度只是在民事诉讼制度既定的前提下，才出于配合的目的而展开其内容的。但是，民事证据制度的变化也会引起诉讼制度的变化，前者对后者起能动的推动作用。这一点，从我国审判方式改革来看，是非常明显的。审判方式改革主要集中在证据制度的改革上，而正是证据制度的改革拉动了诉讼制度的改革。试举一例说明之。比如说，审判方式改革首先是从落实或恢复当事人的举证责任而作为启端的，强化了当事人的举证责任之后，相应地引起了两点程序上的变化：一点是法院查证程序的作用下降，至少是其作用没有以前那样突出了，法院的审判权重心发生了转移；另一点是强调当事人当庭举证、当庭质证，法院当庭认证。这两点程序上的变化，都是由于举证责任制度的全面落实而引起的。从这个意义上来说，证据制度与程序制度是分不开的。只是相对而言，程序制度的变革有其内在的，正是这一规律的作用带动了证据制度的变革。

程序制度对证据制度的影响表现在宏观与微观两个层次：从宏观上看，程序制度所型构的程序模式直接规划和制约了证据制度的基本内容及运作程序。不同的国家有不同的诉讼制度及诉讼程序模式，同时也就有了不同的证据制度及证据程序模式。纠问式的诉讼制度是与法定证据制度相适应的，与弹劾式诉讼制度相对应的乃是神示证据制度。就国家来说，英美法系国家的对抗制诉讼程序，产生了大量的与大陆法系国家职权制诉讼模式相比较的不同的证据规则。前苏联和我国现阶段实行的高度职权化的职权主义诉讼模式，所产生的证据制度迥别于西方近现代的证据制度。这些都在不同程度上说明，诉讼制度的性质和面貌规制着证据制度的基本性格。这是从宏观上着眼的观察。从微观上看，各个性质相同的诉讼制度下，所产生的证据制度未必完全相同。这其中的原因存在于诉讼制度的微观构造之上。比如，性质大致相同的英美法系国家和大陆法系国家的诉讼制度，由于一个实行集中审理主义，一个实行连续审理主义，致使它们所实行的证据制度并不完全相同。如在英美法系国家，由于其诉讼程序有严格的阶段性，当事人在审前程序中要从事大量的甚至是绝大多数的诉讼活动，而且其审前程序的效果直接决定着庭审过程中双方当事人对抗和辩论的内容，所以它实行证据的适时提出原则。当事人未及时提供和交换的证据一般产生失权效果，除非有特殊情形，法院将排除这种迟到的证据之使用。而同样的情形发生在大陆法系国家，法院则未必会排除迟到证据的法律效力。因为大陆法系国家原则上实行证据随时提出主义，而且其诉讼程序没有严格的分界，一审和二审被视为一个程序的整体。微观层次上的差异更加繁富。可以说，除期限的、送达、管辖等这样的纯技术性程序规范外，诉讼制度上任何细微的差异均会在证据制度中映现出来。以下就此作出具体探讨。

二、两大法系中的证据制度

诉讼模式论是我国现阶段诉讼法学界较多的一个理论性课题，这个课题提出的本身，就标志着我国民事诉讼法学的研究进入到了一个崭新的阶段。诉讼模式是对诉讼制度和诉讼程序运作方式的高度抽象与概括，本质上它已超越具体诉讼制度研究的范畴，而进入到程序法的研究领域。应当说，我国学界关于民事诉讼模式的研究与论证还是卓有成效的。但是由于各个学者研究的视角与立足点有所区别，对于民事诉讼模式的分类化研究以及各个诉讼模式之间区别的本质标准还没有达成共识。事实上，民事诉讼模式论的研究与深入展开，不仅需要法哲学的指导与启迪，尤其需要有比较民事诉讼法学的充分知识和娴熟把握，同时需要对各典型国家民事诉讼制度微观解析。

我国学界通说认为，现代各国的民事诉讼模式典型地看有三类：一类是以英美法系国家为代表的当事人主义模式，一类是以大陆法系国家为代表的职权主义模式，还有一类是前苏联和我国实行的超职权主义模式或纠问主义模式 .当事人主义又称对抗制，其诉讼模式对证据制度的影响主要表现在这样几个方面：第一，当事人对各自诉辩请求所依赖的基础事实有主张责任，当事人未主张的事实法院不得代为主张。比如，在美国民事诉讼程序中，当事人是通过诉答程序来主张各自的事实的。在诉答程序中，原告提出事实主张，被告则针对该事实主张进行答辩。原告如果针对答辩还有新的事实主张，则还可以进行再次答辩。在普通法上，这种交替性事实主张还可以继续进行下去。当事人履行主张责任，被认为是当事人负担证明责任的一个组成部分。双方当事人通过交替性的事实主张和答辩，达到形成争议焦点的目的。如果没有争议焦点，诉讼程序便不再进行下去。第二，双方当事人有形成各自案情的责任。原告对自己提出的事实主张，被告对自己提出的抗辩主张，必须提供证据证明至表面可信的程度，从而形成自己的案情（case）。如果其所提供的证据没有达到该程度，对方则无反驳之责任，而且可以申请法院基于诉答文书作出判决或作出简易判决。这就是英美法系独特的证明责任含义之一，称之为提供证据的责任，或者称之为提供证据推进诉讼的责任。这种意义上的证明责任在证明程度上只要求达到20-30％即可。第三，法院作出裁判所依赖的证据资料来源于当事人的提供，法院一般不代为提供证据。也就是说，根据对抗制要求，当事人有收集证据的责任。美国的发现程序就是为当事人收集证据而设置的。当事人是发现程序中的主体，依靠发现程序，当事人可以直接向占有证据或了解案情的任何人或单位进行收集证据的活动。这是一种自动的收集证据的诉讼机制，当事人使用它来收集证据不必取得法院的首先同意或批准。按照美国联邦民事诉讼法的规定，美国民事诉讼程序中的当事人可以使用五种手段收集证据。这五种手段是：笔录证言；书面询问；要求提供书证和物证；要求自认；要求检查身体和精神状况。第四，当事人在庭审程序中负有调查证据的责任。调查证据意指当事人当庭提供证据，并引导出证据的内容。比如，询问证人就是由当事人进行的，法院一般不询问证人。这是对抗制诉讼程序对证据制度所产生的影响，对抗制诉讼程序必然要实行以上基本的证据原则和证据制度。这就是所谓的当事人主导原则和当事人控制原则。根据这些原则，法院处在相对消极的位置。当事人及其律师在诉讼程序中对有关证据的问题起着决定性的作用。